El Ius Congens Internacional-ANTONIO GOMEZ ROBLEDO

internacional

internacional

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO

Estudio histórico-crítico

iusElcongens

EL IUS COGENS INTERNACIONALEstudio histórico-crítico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASSerie Doctrina Jurídica, Núm. 147

Coordinador editorial: Raúl Márquez RomeroCuidado de la edición y formación en computadora: Aurora Jiménez Jardón

ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO

EL IUS COGENSINTERNACIONALEstudio histórico-crítico

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2003

Primera edición: 1982Primera reimpresión: 2003

DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-0813-4

CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

Miguel MARÍN BOSCH

Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . 8

2. El iusnaturalismo grociano y posgraciano . . . . . . . 10

3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena . 16

II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . 21

1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . 25

2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

3. La opinión de los Estados miembros . . . . . . . . . 37

4. La labor de la Sexta Comisión y la resolución 2625 . . 40

5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . 41

6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . 51

III. La dialéctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 55

2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 64

IV. Teoría del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . 77

2. La cuestión de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . 79

V

3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . 81

4. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . 85

5. El doble consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . 89

6. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . 93

V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

1. Divisibilidad e indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . 104

2. El problema de la retroactividad . . . . . . . . . . . . 108

3. ¿Retroactividad o irretroactividad? . . . . . . . . . . 110

4. El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . 114

VI. La sanción del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 119

1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . 120

2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . 124

3. Error, dolo, corrupción, violencia . . . . . . . . . . . 127

VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

1. Demanda y notificación . . . . . . . . . . . . . . . . 136

2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . 140

3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . 147

VIII. La identificación del ius cogens . . . . . . . . . . . . 153

1. Cuestiones metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . 154

2. El enfoque de la cuestión en los foros internacionales . 156

3. La clasificación de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . 158

4. La clasificación de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . 160

5. Las resoluciones de la Asamblea general y su valorjurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . 166

VI CONTENIDO

7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . 167

8. Normas de carácter humanitario . . . . . . . . . . . . 170

9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

IX. La filosofía del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . 175

1. La profecía de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

2. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . 179

3. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . 183

4. La polémica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . 185

5. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . 189

6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

CONTENIDO VII

El ius cogens internacional. Estudio histó-rico-crítico, 1a. reimpresión, editado por elInstituto de Investigaciones Jurídicas de laUNAM, se terminó de imprimir el 12 deagosto de 2003 en los talleres de J. L. Ser-vicios Gráficos S. A. de C. V. En esta edi-ción se usó papel cultural 70 x 95 de 50Kg. para los interiores y cartulina couchéde 162 Kg. para los forros y consta de 1000

ejemplares.

PRÓLOGO

Por el Servicio Exterior Mexicano han pasado algunos de los más des-tacados juristas de nuestro país. Entre ellos, don Antonio Gómez Robledofue sin duda el más erudito y quizás el más sabio. Con una sólida for-mación clásica y humanista puso su intelecto al servicio tanto del mundoacadémico como del quehacer político. Y fue en esta segunda actividadque tuve el privilegio de conocerlo. Lúcidos fueron sus análisis de lassituaciones internacionales más complicadas. Y lúcidos también fueronsus estudios jurídicos como El ius cogens internacional que se publicóen 1982 y que ahora se edita nuevamente.

Podría decirse que, en buena medida, fueron los países en vías de de-sarrollo los que se pueden identificar como estando al origen de las nor-mas de ius cogens, en particular a través de la afirmación de la existenciade una comunidad internacional, trascendiendo en parte la noción de es-tado soberano y dotada de un derecho propio que se impone al derechoresultante de las convenciones entre los propios Estados (Abi-Saab). Porello, la noción de ius cogens aparece antes que nada como un verdaderomecanismo de limitación a la libertad contractual de los Estados.

La noción de normas imperativas, en tanto que reglas esenciales, parala existencia y persistencia de la comunidad internacional, es una nociónconsagrada en forma definitiva en la Convención de Viena sobre Derechode los Tratados. Sus disposiciones establecen una verdadera jerarquía en-tre las normas de derecho internacional al señalar, en su artículo 53, lanulidad de todo tratado que, en el momento de su celebración, “esté enoposición con una norma imperativa de derecho internacional general” .

La jurisprudencia internacional rápidamente adoptaría dicho concepto.Independientemente del famoso dictum en el Caso de Barcelona TractionLigth and Power Company (CIJ, 5 de febrero de 1970), es muy intere-sante resaltar aquí el pasaje de la sentencia arbitral del 31 de julio de1989, en el caso de la delimitación de la frontera marítima Guine-Sene-gal. En dicha sentencia se establece que, “desde el punto de vista delderecho de los tratados, el ius cogens es simplemente la característica

IX

propia de ciertas normas jurídicas de no ser susceptibles de derogaciónpor vía convencional” .

Así pues, en lo que concierne al efecto de una norma de ius cogens,no hay mayor discusión pues su consecuencia es clara. Sin embargo, esto noes así respecto al contenido mismo del concepto.

De la definición muy general y en muchos aspectos, ambigua, del ar-tículo 53 de la Convención de Viena, únicamente se puede deducir queuna norma de ius cogens vendría a ser una regla general de derecho in-ternacional, a propósito de la cual el conjunto de estados, considera queésta no puede ser objeto de ninguna derogación. Se trata, como dice Gó-mez Robledo siguiendo a Michel Virally, de una regla que beneficia deuna opinio juris de un grado de mayor calidad normativa.

Si la unanimidad de estados no es necesaria para que se genere unanorma de ius cogens, ¿cuántos Estados deberán aceptar y reconocer una nor-ma para que ésta sea considerada como regla poseyendo el estatus de iuscogens?, ¿la regla de ius cogens debe poseer una naturaleza convencionalo consuetudinaria?, ¿cuál es el método de formación de las normas deius cogens?, ¿cómo poder distinguir las normas de ius cogens, de aquellasnormas jurídicas que siendo imperativas, no poseen el carácter de iuscogens?

A éstas y otras interrogantes trata de responder la monografía de An-tonio Gómez Robledo, que sigue siendo, sin duda alguna, uno de los me-jores estudios en habla hispana, sobre el difícil y acuciante tema del iuscogens.

Miguel MARÍN BOSCH

Embajador-subsecretario para África, Asia-Pacífico, Europa y Naciones Unidas

X PRÓLOGO

LIMINAR

Nunca ha estado como hoy tan lleno de paradojas y contradicciones estelaberintoso mundo (así decía Alfonso Reyes) que nos ha tocado en suerte,y en ningún ámbito tal vez como en el de las relaciones internacionales.

Nunca como en este siglo presenció la humanidad tamañas atrocidades(el genocidio o genocidios ordenados por Hitler) y con todo ello, y coninmediata secuencia, sobre las cenizas aún cálidas de aquellos horrores,el derecho internacional levanta el vuelo hacia alturas que hasta allí ha-bían aparecido por completo quiméricas, según puede comprobarlo cual-quiera al pasar sus ojos por los principios y propósitos de la Carta de lasNaciones Unidas.

Pasan los años, y a despecho de tantas guerras locales (no por no de-claradas menos sangrientas) que continúan ensombreciendo el horizonteinternacional, el derecho de gentes prosigue su marcha siempre ascen-dente. De ello deja constancia en incontables documentos, entre los cualessobresale la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), seguidatiempo después, como era lo debido, por los pactos internacionales dederechos humanos, instrumentos investidos esta vez, entre sus signatariosy ratificantes, de plena fuerza obligatoria.

No toca al jurista, sino al sociólogo (es, por lo menos, mi humildeconvicción) explicar, si es posible, esta contradicción insoslayable entreel progreso y el retroceso, el progreso normativo y el retroceso fáctico, enlos términos que quedan explicitados. Al jurista, mientras se mantengaen esta posición, le corresponde únicamente tomar nota, con alborozo, delos adelantos que pueda registrar en el campo de su disciplina, y hacerde ellos la mejor hermenéutica que le sea posible. Lo que tal vez podrádecir, si se le apura mucho, es que el derecho tiene a veces una funciónprogramática y paradigmática, con mayor proyección hacia el futuro queradicación en el presente, en la función que normalmente le correspondede ser expresión inmediata de la realidad social. Pero una vez concedidotodo esto, no es cosa de cerrar los ojos a la nueva institución, antes bienhabrá que cerrar filas en torno de ella para defenderla, vigorizarla y ha-

XI

cerla rendir los frutos que de ella se esperan. Con este espíritu, imbuidoequilibradamente, hasta donde es posible, de realismo e idealismo, noshemos acercado al ius cogens internacional, el cual, desde su apariciónen la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en vigordesde el 27 de enero de 1980) ha significado una revolución copernicana,según la metáfora que nos es familiar a partir de Kant, en la estructuradel derecho de gentes.

A la antigua estructura plana, horizontal, uniforme, del antiguo de-recho internacional, todo el ius dispositivum, con la sola excepción, siacaso, del principio pacta sunt servanda, sucede ahora la estructura je-rárquica y vertical, con las normas imperativas en el ápice de la Stufen-bau, para decirlo a la manera kelseniana. Y conjuntamente con esto, ycomo el alma que anima la nueva construcción, la comunidad internacio-nal, hasta allí poco menos que retórica pura, comparece ahora, a tenordel artículo 53 de la Convención de Viena, como sujeto de derecho degentes, y no un sujeto entre tantos, sino el primero y principal, por cuantoque solamente la comunidad internacional “en su conjunto” es capaz decrear normas imperativas, las que están en el punto extremo de la pirámide.

De nuevo, como en la Engloga IV, nace un nuevo orden de cosas,desconocido de los siglos pasados: Magnus ab integro saeclorum nasci-tur ordo. En términos más llanos, podría decirse que ahora apenas hanacido el derecho internacional, no el derecho de coordinación, como sedijo hasta ahora, algo así como las reglas del juego en un club de cual-quier especie, sino un auténtico derecho de subordinación a normas su-periores e inexorables; normas que no representan los intereses particu-lares de los Estados, sino los intereses corporativos de la comunidadinternacional.

Más de un lector podrá tal vez calificar esta visión de “ romántica yaudaz” , como acostumbraba decir, desde su cátedra, Narciso Bassols.Todo podrá ser, y lo único que rogamos al hipotético lector es que emitasu juicio al final de su lectura, a la que está invitado en las páginas quesiguen.

XII LIMINAR

I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano . . . . . . . . . . . 10

3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena . . . . . 16

V

I

PREHISTORIA DEL IUS COGENS

En el principio de la Política enseña Aristóteles que “ la mejor manerade ver las cosas, en esta materia al igual que en las demás, es verlas ensu desarrollo natural y desde su principio” .1 Una institución política, porconsiguiente, como también una institución jurídica, habrá que conside-rarla en su “evolución” , término que encontramos en otras versiones aris-totélicas.2 Por algo pasa Aristóteles por ser, y a justo título por cierto, elfilósofo de la evolución.

Ahora bien, si hay algo evolutivo en la historia universal del derecho,es, a no dudarlo, el ius cogens, la cosa y la noción. Su recepción en la Con-vención de Viena sobre el derecho de los tratados, significó, sin la menordiscusión, una innovación profunda y un gran paso adelante, por cuantoque fue la plena incorporación, al derecho internacional positivo, de unainstitución que hasta entonces no había rebasado el marco de la doctrinay la jurisprudencia internacional. La institución en sí misma, sin embar-go, es tan antigua por lo menos como el derecho romano, y por más quela terminología contemporánea no aparezca sino muy tardíamente, en laobra de los pandectistas. A la antigua Roma, por tanto, habrá que remon-tar en la corriente del tiempo si queremos tener del ius cogens, con arre-glo a los cánones aristotélicos, una intelección adecuada.

A dicho del profesor Erik Suy,3 el término mismo de ius cogens noaparece sino una sola vez en el siguiente texto de Papiniano: Donari vi-detur quod nullo iure cogente conceditur.4 Pero como se apresura a ob-servar el mismo Suy, esta sentencia nada tiene que ver con la noción quehoy tenemos de ius cogens, sino que se limita a señalar el carácter esen-

1

1 Pol. 1252 a 25.2 Aristote, Politique ed Les belles lettres, París, 1960, C’est donc en regardant les choses évoluer

depuis leur origine qu’on peut, ici comme ailleurs, en avoir la vue la plus juste.3 Suy, Erik The concept of ius cogens in international law, Genova, 1967, p. 18.4 Dig. 39.5.

cial de una donación, que es el de proceder de un acto por completovoluntario y no de ninguna obligación legal.

Donde, por el contrario, hay que situarse para encontrar el ius cogenstal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centrode la primera división del derecho de que da cuenta la Instituta, o seaentre derecho público y derecho privado, según que el correlato del unoo del otro sea la cosa pública o, por el contrario, la utilidad de los par-ticulares: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatumquod ad singulorum utilitatem. De Ulpiano, al parecer, es esta definición.

El escolar que pasa por estos textos apresuradamente, sin detenerse apenetrar su espíritu, se queda con la impresión de una dicotomía tajanteentre el Estado y los particulares, que resultarían ser, por lo mismo, en-tidades antagónicas, cuando no francamente hostiles. En el Estado mo-derno, en cierto número de ellos por lo menos, es posible que así sea,pero no era así, ciertamente, en la antigua Roma, como lo hacen ver losgrandes romanistas. Rudof Sohm, uno de ellos, observa en primer lugarcomo tanto el derecho público como el derecho privado conspiran al biencomún de la República, por lo que no debe hablarse de una subordinacióndel segundo con respecto al primero como si se tratara de un dominiodespótico, sino más bien de una subsunción, en razón de la unidad delfin.5 En segundo lugar, y según sigue diciendo Sohm, el derecho privadotiene un amplio campo de aplicación, por cuanto que, según se pensó enla República romana, una comunidad de individuos libres y señores desus actos (sui iuris) contribuye más que nada a la cohesión del cuerposocial.

Por otra parte, es muy importante la observación que hacen variosromanistas, entre ellos Biondo Biondi, de que el ius publicum no es so-lamente el ius populi, el que concierne directamente ad statum rei roma-nae, con arreglo a la definición de Ulpiano. Comprende igualmente, ade-más, ciertas relaciones entre particulares que de suyo entrarían en elderecho privado, pero que pertenecen, sin embargo, al derecho público,en razón simplemente del predominio que en ellas asume el interés co-lectivo sobre el interés individual. Es el caso, por ejemplo, de la capaci-dad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento, todo lo cualpublici iuris est.6 Y es el caso, también, del derecho penal, por estar in-

2 ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO

5 Sohm’s Institutes of Roman Law, Oxford, 1907, pp. 24 y 25.6 Dig. 29, I, 3.

teresada la colectividad en la represión y sanción del delito, y a pesar delhecho patente de que tanto el agente como el paciente del delito seanindividuos particulares. En todos estos casos se afirma el interés de laRepública (rei publicae interest) en que la ley se aplique inflexiblementey que no pueda eludirse por convenio o composición entre los particula-res. La conclusión de todo esto, dentro del mismo derecho romano, po-demos leerla en el siguiente pasaje de Biondo Biondi:

“De este predominio del interés público deriva la máxima ius publi-cum privatorum pactis mutari non potest (D.2.14.38), la cual conlleva laabsoluta inderogabilidad de las normas que se definen como ius publi-cum, y que no tendría sentido si se refiriera al derecho público entendidocomo ius populi”.7

Estas líneas del gran romanista italiano fueron escritas muchos añosantes de aquel en que fue suscrita la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados, y sin embargo, como en una intuición adivina-toria, se estampa en ellas la única nota en la que todos convienen comocaracterística del ius cogens, la única consignada en la Convención deViena, y que es la de inderogabilidad de la norma imperativa por unacuerdo de las partes inter se. En suma, pues, el ius publicum es enRoma, real y verdaderamente el ius cogens. Paralelamente a la máximaantes citada, hay otras, igualmente del derecho romano, que de maneraexpresa establecen la inderogabilidad del ius publicum por pactos priva-dos: privatorum conventio iuri publico non derogat. Y por último, desdeentonces viene el sancionar con la nulidad los pactos contrarios tanto alas leyes fundamentales como a las buenas costumbres: pacta quae con-tra leges constitutiones que vel contra bonos mores fiunt nullam vim ha-bere, indubitati iuris est.8

Estos principios o máximas han pasado, en la época de la codificación,al derecho positivo de todos los Estados. El texto primero y por excelen-cia paradigmático es el artículo 6o. del código Napoleón: On ne peutderoger, par des conventions particulières, aux lois qui interessent l’or-dre public et les bonnes moeurs.

A reserva de examinar posteriormente si la noción moderna de ordrepublic es o no coexistensiva con el antiguo ius publicum, lo más impor-tante, lo decisivo, es la comprobación de que el orden público y las bue-

PREHISTORIA DEL IUS COGENS 3

7 Biondi, B., Il diritto romano, Bologna, 1957, p. 136.8 Codex, 2, 3, 6.

nas costumbres constituyen así el valladar que en ningún caso puede tras-poner o quebrantar la voluntad de los particulares. Hay, pues, un derechoimperativo o absolutamente impositivo, o como se dirá después, un iuscogens.

En la imposibilidad de referirnos, ya que sería interminable, a los có-digos de otros países, haremos mención, por razones obvias, de la legislaciónmexicana. El artículo 15 del Código Civil de 1884 decía lo siguiente:

“Las leyes en que se interesan el derecho público y las buenas cos-tumbres, no podrán alterarse o modificarse, en cuanto a sus efectos, porconvenio celebrado entre particulares” .

El Código de 1928, por su parte, hace caso omiso de las buenas cos-tumbres, y retiene, aunque con otro lenguaje, la noción de orden público,a los efectos siguientes:

“Artículo 8o. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohi-bitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que laley ordene lo contrario” .

Lo mejor hubiera sido tal vez, a lo que nos parece, haber combinadoentre sí la letra de ambos preceptos, en forma de destacar, como lo hacíael Código de 1884, la inderogabilidad de las leyes de orden público porconvenios entre particulares, y de imponer, al propio tiempo (y es ésteel progreso registrado en el Código actual) la sanción de la nulidad a losactos contrarios a las leyes de interés público, o que taxativamente prohíbenen absoluto tales actos (“ leyes prohibitivas” ).

Para todos los códigos que, en los países de tradición latina, han sidomás o menos herederos del Código Napoleón, es valedera en lo sustancialla exégesis de los grandes civilistas franceses al artículo 6o., antes citado.En la que hace uno de los mayores, Marcel Planiol, el término ordrepublic puede tomarse en dos acepciones. La primera y la más evidente,son todas las leyes de derecho público, es decir las que definen las atri-buciones de los poderes públicos y sus agentes, así como los derechos yobligaciones de los particulares en materia política. “ Todas las leyes—dice Planiol— que constituyen el régimen político de un país, estánpor encima de las voluntades privadas” . Pero en seguida, y en la mismapágina, Planiol prosigue explicando la segunda acepción de orden públi-co, a saber:

“Por otra parte, una ley puede pertenecer al derecho privado, y ser sinembargo de orden público. Así ocurre cuando quiera que la disposición


de la ley está motivada por la consideración de un interés general que seencontraría comprometido si los particulares fueran libres de impedir laaplicación de la ley” .9

Planiol, por tanto, entiende los términos “orden público” o “derechopúblico” en el amplio sentido en que, como hemos visto, hay que tomar-los en derecho romano, o sea para denotar no sólo el conjunto de leyesque conciernen directamente a la organización del Estado, sino en generaltodas aquellas en que de algún modo se hace patente un interés colectivoen su estricta observancia. Con esto basta para que pueda hablarse, conreferencia a ellas, de normas imperativas.

Volviendo al derecho romano, encontramos en él, como es obvio, nosólo un ius cogens, aunque sin este nombre, sino también, e igualmentesin esta designación, un ius dispositivum. Bastaría, para hacerlo ver así,el campo de aplicación del ius privatum, prácticamente ilimitado mientrasno colide con el ius publicum. Pero, además, y en un terreno de filosofíajurídica, los romanos entendieron siempre que la función del derecho erano tan sólo la de imperar o prohibir, sino también la de permitir haceralgo (pero también no hacerlo) como puede verse en el célebre verso deModestino: legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire.

Con fundamento en estos textos y otros semejantes, hasta donde po-demos conjeturarlo, Christian Friedrich Glück, entre los pandencistas,10

propone, a fines del siglo XVIII, dividir el derecho en ius permissivumy ius cogens (permissiv und zwangsrecht) según se permita o no ciertalibertad de acción a los particulares en la aplicación de la norma jurídica.

Windscheid, por su parte, se aproxima todavía más a la actual distin-ción entre ius cogens y ius dispositivum (zwingendes und nachgiebigesRecht) y apelando a las fuentes, parece identificar el ius cogens con elius publicum.11

Sobre tal aportación fundamental de Windscheid a la teoría del iuscogens, bastará con transcribir el siguiente pasaje de Paul Guggenheim:

La expresión ius cogens aparece por primera vez, a lo que creemos, en lospandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trató de definir el ius cogenscomo el conjunto de reglas jurídicas que excluyen toda actitud arbitraria de


9 Planiol-Ripert, Traité elémentaire de droit civil, París, 1928, t. I, p. 114.10 Glück, Christian Friederich, Pandekten, 1970, I, 1, 14.11 Windscheid, Lehrbuch des Plandektenrechts 1862, I, par. 30: Die Quellen bezeichnen das

zwingendes Recht als ius publicum.

las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen aún en la hipótesisde que las partes quisieran excluirlas.12

Hasta qué punto la comisión de derecho internacional, en los sucesivosproyectos de sus relatores especiales, pudo o no inspirarse en estos textosde Windscheid, es imposible saberlo. En cualquier hipótesis, sin embar-go, lo cierto es que Windscheid se expresa casi en los términos mismosde la Convención de Viena, al definir como la característica típica delius cogens (por sus efectos, si no por su esencia) la de su inderogabilidad,o dicho de otro modo, la exclusión de todo acuerdo particular, bilateral omultilateral, en contrario.

La distinción entre ius cogens y ius dispositivum es hoy, a lo que nosparece, universalmente admitida. De nuestra parte no conocemos (serátal vez por no ser nuestra especialidad el derecho civil) sino un autor13

que haya osado impugnar la susodicha distinción, en razón de que todoel derecho sería, por definición, ius cogens, toda vez que la norma jurí-dica, a diferencia de la norma moral, es de inexorable cumplimiento, porlo que, en conclusión, el término ius cogens no sería sino un pleonasmo,o si nos gusta más, un truismo o una tautología.

Presentar así las cosas es no haber entendido el abecé del ius cogens,el cual no consiste en el cumplimiento forzoso de la norma jurídica (encuya hipótesis el ius dispositivum sería, a su vez, de cumplimiento vo-luntario) sino en la exclusión de todo acuerdo particular derogatorio dela norma iuris cogentis. Éste, y no otro, es el carácter propio de las nor-mas imperativas, y por lo demás, no hay sino abrir cualquier código paracomprobar cómo al lado de disposiciones absolutamente impositivas,como, digamos, la obligación del padre de alimentar a sus hijos, hay in-numerables artículos, señaladamente en materia de contratos, en los cua-les el legislador se limita a enunciar cierta línea de conducta que habránde seguir las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en talesartículos aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: “silas partes no convinieren en otra cosa” , “salvo acuerdo en contrario” , yotras similares.


12 Guggenheim, P., Traité de droit international public, 2a. ed., 1967, I, p. 128.13 Nissot, Joseph,“Le concept de ius cogens envisagé par rapport au droit international” , Revue

balge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.

En conclusión, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las pala-bras de Krystyna Marek: “Puede decirse, por tanto, que en derecho in-terno el ius cogens es una institución sólidamente anclada en el ordenjurídico y que funciona de una manera efectiva, gracias al alto grado dedesarrollo de aquel derecho” .14

Hermann Mosler, por su parte, se hace igualmente eco del sentir co-mún, al decir que el ius cogens en derecho interno se integra por la con-currencia de dos datos de inmediata comprobación.15 El primero es laexistencia de un legislador, el cual determina soberanamente aquello quedeja a la libre actuación de las partes, como igualmente los límites in-franqueables a esta libertad. El segundo dato o presupuesto es, como diceMosler, la relación vertical, de mando y obediencia, entre gobernantes ygobernados, gracias a la cual es posible, para los primeros, delimitar,como queda dicho, los ámbitos del ius cogens y del ius dispositivum.

Pasando ahora del derecho estatal al derecho interestatal, no hay mayordificultad en admitir la existencia de un ius cogens regional o particularsi nos restringimos a aquellos organismos internacionales o uniones deEstados que han alcanzado un grado de cohesión muy semejante aldel Estado singular, con órganos supranacionales en los tres órdenes,Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es el caso, obviamente, de las comuni-dades europeas (comunidad económica, comunidad del carbón y del ace-ro, Euratom) las cuales han podio estructurarse de este modo por sermiembros igualmente partícipes del más alto grado de civilización y ha-ber entre ellos un cierto equilibrio de poder, lo que permite la constitu-ción de órganos supranacionales que de otra suerte podrían estimarseopresivos. Con respecto a estas comunidades, una vez más, todos admitenque dentro de ellas pueda darse un ius cogens, a ejemplo del que se dadentro de cada Estado en particular.

El problema, el gran problema, es el de saber si, con toda propiedad,puede hablarse de un ius cogens en el ámbito mundial, de un derechoimpositivo sobre todos los miembros de la comunidad internacional. Esaquí donde se dividen los caminos; donde se opera, aún hoy, la confron-tación doctrinal.


14 Marek, Krystyna, “Contribution à l’étude du ius cogens en droit international” , MélangesGuggenheim, p. 432.

15 Mosler, Herman, “ Ius cogens im Völkerrecht” , Annuaire suisse de droit international, 1968,pp. 9 y ss.

De momento, sin embargo, parece prematuro entrar de lleno en el co-razón del debate, lo cual tendrá su lugar adecuado en la parte sistemáticade este trabajo. Por ahora no quisiéramos romper el hilo histórico queestamos devanando, por lo que pensamos que lo mejor será, dentro deun tratamiento histórico-doctrinal, examinar los elementos de ius cogensque pueda haber, avant la lettre, en los padres del derecho internacionalen primer lugar, y luego en los grandes autores que se suceden del Re-nacimiento a los tiempos modernos. Sin este trasfondo ideológico, enefecto, sería ininteligible la asunción del ius cogens en la Convención deViena sobre el derecho de los tratados, y quedaría trunca, además, laprehistoria de esta institución.

1. Ius cogens y ius naturale

En los clásicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, en lamayoría por lo menos, el derecho natural asume la función que enla actualidad corresponde al ius cogens, y podríamos decir, además, quelo suple con ventaja. Entre el ius cogens, en efecto, y el ius naturale, seda el estrecho parentesco de ser ambos normas superiores y en lo másalto de la escala jerárquica, y ser, ambos también, inderogables por todaconvención particular en contrario. Como nota diferencial, por otra parte,el derecho natural, en sus primeros principios por lo menos, es absoluta-mente inderogable, al paso que el ius cogens, en la versión positivistadel artículo 53 de la Convención de Viena, puede ser derogado por unanorma subsecuente del mismo carácter, y por esto hemos dicho que elderecho natural reemplaza con ventaja al ius cogens en la tradición clá-sica. La ventaja resulta de que en la concepción iusnaturalista hay mayorverticalidad y, por esto mismo, mayor jerarquía. Por algo en la comisiónde derecho internacional ciertos iusnaturalistas tan connotados como Je-sús María Yepes y Antonio de Luna saludaron con gran alborozo la apa-rición del ius cogens, y en general, según tendremos ocasión de compro-barlo, no hay ningún iusnaturalista adverso al ius cogens.

Repasemos ciertos textos de nuestros clásicos para ejemplificar lo quevamos diciendo.

Para empezar con Francisco de Vitoria, padre y fundador del derechointernacional moderno (nadie en la actualidad le disputa este título) te-nemos, en primer lugar, su afirmación categórica de que el derecho degentes o es derecho natural, o se deriva del derecho natural: ex iure gen-


tium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali.16 Decir locual no es, por supuesto, negar el derecho positivo, ya que la “deriva-ción” de que habla Vitoria es la que, según dejó consignado Santo To-más, tiene lugar tanto por vía de conclusión como por vía de determina-ción (per modum conclusionis, per modum determinationis) siendo estaúltima no determinación lógica, determinación necesaria, como la con-clusión de sus premisas, sino, todo lo contrario, libre determinación dellegislador. Lo único que Vitoria, por tanto, persigue con aquella decla-ración, es encarecer la supremacía del derecho natural, verdadero ius co-gens, y en sus primeros principios, además, inderogable.

Pero al lado de este ius cogens natural o necesario, hay (en Vitoriapor lo menos) un ius cogens positivo o voluntario, y al que tampoco eslícito transgredir, por haber sido promulgado, como diríamos hoy, por lacomunidad internacional en su conjunto. Así está, a lo que nos parece,en el famoso texto vitoriano de potestate civili:

El derecho de gentes no sólo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hom-bres, sino que tiene también fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que encierta manera es una república, tiene el poder de dar leyes justas y a todosconvenientes, como son las del derecho de gentes... En asuntos graves, portanto, ningún Estado puede darse por no obligado por el derecho de gentes,porque está dado por la autoridad de todo el orbe.

Es sin duda, uno de los textos sobresalientes, por lo clarividente y pro-fético, del genial dominico español. Mil veces ha sido comentado, apropósito sobre todo de la organización u organizaciones mundiales denuestros días; pero no debe tampoco pasar inadvertido este énfasis queel maestro pone en el carácter de ley (vis legis) que pueden llegar a asu-mir ciertos acuerdos internacionales, cuando su materia es de gran im-portancia (in gravioribus) y han sido tomados, además por la comunidadinternacional en su conjunto, el totus orbis en la terminología vitoriana.A estas normas así producidas no puede sustraerse ningún Estado, hayao no concurrido a su formación; todo lo cual configura puntualmente losrasgos definitorios de lo que entendemos hoy por ius cogens.

Este segundo ius cogens, a diferencia del primero, es perfectamentederogable, pero a condición de que esta derogación esté de acuerdo el


16 Vitoria, Francisco de, De Indis prior, de titulis legittimis, 2.

totus orbis. Mientras este requisito no se cumpla, aquella norma de de-recho internacional general no puede ser modificada por ningún acuerdoparticular en contrario. Dicho en otros términos, el famoso texto vitorianoanticipa en forma genial el artículo 53 de la Convención de Viena.

El ius cogens naturale, por el contrario, no es susceptible de deroga-ción alguna, y a esta categoría pertenece, a no dudarlo, el ius naturalissocietatis et communicationis, principio y fundamento del derecho inter-nacional en Francisco de Vitoria. ¿Cómo podría derogarse este principiosin destruir, ipso facto, el derecho de gentes? Retengamos, por tanto, am-bas categorías: ius cogens naturale, ius cogens positivum, para cuando,en los postreros capítulos, nos enfrentemos con este problema.

2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano

Hugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posición tra-dicional católica al definir el derecho natural de la manera siguiente: “Elderecho natural es un dictado de la recta razón, según el cual hay enciertos actos, por su conveniencia o inconveniencia con la naturaleza ra-cional, una torpeza o, por el contrario, una necesidad moral, y consecuen-temente han sido tales actos prohibidos u ordenados por Dios, autor dela naturaleza” .17

Esta es pues, la posición personal de Grocio, y en ella se coloca contoda decisión; pero en otro párrafo se le ha ocurrido decir que habríatambién una ley natural “aunque concediéramos (lo que sería el mayorde los crímenes) que Dios no existe, o que no se cuida de las cosas hu-manas” .18

No fue sino un obiter dictum, como resulta con toda claridad de todoel contexto, pero arrastró a la posteridad. En los sucesores del gran juristala hipótesis pasó a ser tesis, o por lo menos, para decirlo en términoshusserlianos, se puso a Dios entre paréntesis. La naturaleza en sí misma,y ya no en tanto que obra divina, es normativa, y sólo con este presu-puesto es comprensible el conocido apotegma de Montesquieu, según elcual las leyes, todas en general, son las relaciones necesarias que derivande la naturaleza de las cosas. Y la razón natural, al describir estas rela-ciones, se da así misma su propia ley, por donde la lex naturalis —pres-


17 Grocio, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, 10.18 Ibidem, Prolegomena.

cindiendo de que pueda ser un reflejo de la lex aeterna— pasa a con-vertirse, para el hombre y la conducta humana, en la lex rationis.

En su tiempo no dejó de causar cierto escándalo esta laicización delderecho natural, como llegó a llamársela. Hoy, por el contrario, hasta unpensador católico como Le Fur, tiene aquella tentativa por “perfectamen-te legítima” ,19 y en nuestro tiempo no podemos pensar de otro modo. Enun mundo plural y dividido como es el nuestro, donde la mayor parte dela humanidad es agnóstica ¿sobre qué otra base podemos entendernossino sobre la razón común, el logos koinós del pensamiento antiguo? Afalta de la lex divina, ¿a qué otra ley sino a la lex rationis podemos apelarcomo a una instancia superior al derecho positivo, cuando lo sentimostiránico o injusto?, ¿no fueron los horrores del nazismo los que determi-naron, precisamente y ante todo en Alemania, el renacimiento del dere-cho natural?

Por lo que haya sido, en fin, el hecho fue que este derecho naturalinmanente al hombre y a la razón humana, señoreó en general el pensa-miento europeo, y en esto no hubo la menor claudicación, ni durante laRevolución francesa. Muy lejos de ello, sus mayores exponentes, despuésde haberse emancipado de Dios, organizan la fiesta de la diosa Razón,con lo que reconocen, como subraya Georges Ripert, que esta Razón noes una pura facultad psicológica, sino una fuerza superior ante la cualdebemos inclinarnos. ¿Qué más aún? Por poco estuvo en que el CódigoNapoleón no empezara con el siguiente artículo: “Existe un derecho uni-versal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas, y que no es sinola razón natural en cuanto que gobierna a todos los hombres” .

Si el artículo no pasó, no fue debido a ninguna discrepancia doctrinalen el seno de la comisión redactora del Código Civil, sino porque susmiembros estimaron, con muy buen sentido, que en un cuerpo de leyesno tiene por qué aparecer la ideología personal de sus autores. El estadoteológico pudo haberse superado en la Revolución francesa, pero estabaen todo su imperio el estado metafísico, y había que esperar hasta Comtepara el advenimiento del estado positivo.

Volviendo a Grocio, el predominio del derecho natural sobre el dere-cho positivo es patente en la distinción entre derecho necesario y derechovoluntario, ius necessarium, ius voluntarium. El derecho necesario, otro


19 Le Fur, Louis, “La théorie du droit naturel depuis le XVIIe-siécle et la doctrine moderne” ,Rec. Des Cours, 1927, vol. 18, t. III, p. 303.

nombre para designar al derecho natural, señorea por entero el orden ju-rídico positivo, sometido todo él a la norma pacta sunt servanda, la cual,según declaración expresa de Grocio, es de derecho natural: cum iurisnaturae sit stare pactis.20 Ahora bien, y es algo de la mayor importancia,de este principio o fuente, como lo dice él mismo, deriva para Grocio nosólo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinario—ya que, para Grocio, la costumbre es un pacto tácito— sino, inclusive,el derecho civil: ab hoc ipso fonte iura civila fluxerunt.21 Y la razón deesto último está en que Grocio, mucho antes de Rousseau, postula la teo-ría del contrato social como generador de la sociedad civil y política portodo lo cual, en suma, el pacto es el origen último, hacia el interior yhacia el exterior, de todo el derecho en general, de universo iure.

Distinto del derecho necesario es el derecho voluntario, es decir posi-tivo, el cual, en concepto de Grocio, puede ser divino o humano. Derechodivino positivo es, por ejemplo, la ley mosaica en todo lo que no es —comosí lo son los preceptos del Decálogo— de derecho natural. Derecho vo-luntario humano, a su vez, es tanto el derecho civil como el dere-cho de gentes, entendiéndose por este último el que deriva su fuerza obli-gatoria de la voluntad de todos los Estados, o de muchos de entre ellos.22

En Grocio, en conclusión, el ius naturale o ius necessarium desempeñala función que en la actualidad atribuimos al ius cogens.

El iusnaturalismo grociano, y más en concreto el iusnaturalismo racio-nalista, se prolonga hasta bien entrado el siglo XIX, es decir hasta laaparición del positivismo, cuando desaparece toda relación de verticali-dad, de jerarquía, entre las normas del derecho de gentes. A este respecto,suele hacerse una excepción en el caso de Richard Zouch, quien, segúnesta concepción, habría sido el primer positivista en la ciencia del dere-cho internacional. Esta observación es correcta, a nuestro parecer, si semira al método seguido por Zouch, el cual, como buen inglés, se sitúaen el terreno firme de la práctica de los Estados, la costumbre y los tra-tados. En lo que hace a los principios, en cambio, Zouch, en la aprecia-ción de Georges Scelle,23 no es sino un vulgarizador de Grocio, y en loque se refiere a la doctrina, no ha innovado nada en absoluto. Para él


20 Grocio, Prolegomena, 15.21 Idem.22 Grocio, De iurebelli acpacis, lib. I, cap. I, 14: quod gentium omnium aut multarum voluntate

vim obligandi accepit.23 Grocio, De iurebelli acpacis, Les fondateurs du droit international, París, Pillet, 1904, p. 321.

también, como para Grocio, el derecho está fundado en la ratio communishumana, y a esta ratio debe acomodarse, si ha de ser fuente de derecho,la costumbre internacional: mores rationi congrui.

De manera, pues, que en conclusión, Grocio mantiene el cetro, y enningún otro aspecto puede esto apreciarse mejor como en la fidelidad queciertos autores del dieciocho (Wolf, Vattel, Rivier) guardan con respectoa la distinción grociana entre ius necessarium y ius voluntarium, con laconsiguiente inmutabilidad del primero. Nada lo ejemplificará mejor queel siguiente pasaje de Vattel:

Llamamos derecho de gentes necesario, a aquel que consiste en la aplicacióndel derecho natural a las naciones. Es necesario, porque las naciones estánabsolutamente obligadas a observarlo. Este derecho contiene los preceptosque la ley natural da a los Estados, para los cuales esta ley no es menosobligatoria que para los particulares, toda vez que los Estados están compues-tos de hombres, que sus deliberaciones son tomadas por hombres, y que laley de la naturaleza obliga a todos los hombres, sea cualquiera la relación enque actúen. Es el mismo derecho al que Grocio y los que le siguen llamanderecho de gentes interno, en tanto que obliga a las naciones en conciencia.Hay inclusive algunos que lo llaman también derecho de gentes natural.

Puesto que el derecho de gentes necesario consiste en la aplicación a losEstados, del derecho natural, que es inmutable, por estar fundado en la natu-raleza de las cosas, y en particular en la naturaleza del hombre, síguese deaquí que el derecho de gentes necesario es inmutable.

Por el hecho de ser este derecho inmutable, y la obligación que imponenecesaria e indispensable, las naciones no pueden convenir en ningún cambioal mismo, ni eximirse de su observancia ellas mismas, o recíprocamente entre sí.

He aquí el principio por medio del cual es posible distinguir las conven-ciones o tratados legítimos, de aquellos que no lo son, y las costumbres ino-centes y razonables, de aquellas que son injustas o condenables.

Hay cosas justas y permitidas por el derecho de gentes necesario, sobrelas cuales pueden las naciones convenir entre ellas, o consagrarlas y for-tificarlas por los hábitos y la costumbre. Hay además, cosas indiferentes,sobre las cuales pueden arreglarse como les plazca, por tratados, o in-troducir tal costumbre o tal uso que crean pertinente. Pero todos los tratados,todas las costumbres que estén en contra de lo que el derecho de gentes necesarioprescribe o prohíbe, son ilegítimas.24


24 Vattel, Droit des gens, París, 1863, pars. 7-9.

Todavía en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados,no faltó quien reconociera la función vicaria que, con respecto al ius co-gens, había desempeñado en cierta época el derecho natural. Así lo hizo,entre otros, a pesar de sustentar un ideario positivista, el representantede México, en la intervención de que damos cuenta en el siguiente capítulo.

¿Qué más aún? En la misma Conferencia de Viena, el derecho naturalmantuvo un vez más su pretensión a su existencia, y a ser reconocidocomo el verdadero fundamento del ius cogens, en la notable intervencióndel representante de la Santa Sede, profesor René-Jean Dupuy. Comen-zando por referirse a los vicios del consentimiento y pasando en seguidaal ius cogens, el eminente jurista francés terminó por ofrecer un principiode interpretación del actual artículo 53 en los párrafos de su intervenciónque a continuación transcribimos:

La Parte V del proyecto recoge la teoría de los vicios del consentimiento,elaborada en los sistemas nacionales desde la antigüedad. El texto propuestopor la Comisión de Derecho Internacional introduce en el derecho de los tra-tados conceptos que, hasta ahora, no habían encontrado sino ocasionalmenteun lugar en él. La Santa Sede no puede menos que sumarse a cualquiera ten-tativa de colocar, por encima del poder, ciertos principios fundamentales. Ensu doctrina, esta función corresponde al derecho natural. Ciertamente, el iuscogens no debe ser confundido con el derecho natural, ya que en el primercaso sus normas no son inmutables, aunque comprenda normas de derechonatural. Ciertos principios, como la prohibición de la esclavitud y del geno-cidio, han entrado a formar parte del derecho positivo; pero estos imperativosde derecho natural han sido ratificados y consagrados por el derecho positivosin perder por ello su valor de normas fundamentales que responden a unaexigencia de la conciencia universal. Se puede incluso afirmar que esta inte-gración progresiva del derecho natural en el derecho positivo es sumamentedeseable, puesto que le aporta cada vez mayor precisión.

Refiriéndose al artículo 50, el representante de la Santa Sede se preguntasi no sería posible, aun renunciando a hacer una enumeración de las normasque componen el ius cogens, establecer un principio de interpretación que déa este concepto un valor más preciso. A juicio de la delegación de la SantaSede, este denominador común se encuentra en el principio de la primacía delos derechos humanos, principio que las Naciones Unidas han consagrado uni-versalmente, y al cual han dedicado el año 1968. La convención sobre el de-recho de los tratados ofrece la ocasión de contribuir a esta promoción de losderechos humanos en el orden internacional convencional. ¿Por qué no inter-pretar el artículo 50 como si se refiriese esencialmente a los derechos huma-


nos? En efecto, el derecho internacional actual tiende a repudiar las prácticasinspiradas en un espíritu de discriminación y de dominación, y a sustituirlaspor soluciones fundadas en la comprensión mutua y en la cooperación. Unainterpretación de esta naturaleza se aproximaría al ideal común de justicia,que aúna por encima de todas sus divergencias, a todos los hombres de buenavoluntad.25

En este rápido repaso de las antiguas doctrinas que estamos haciendo,convendrá siempre tener presente que, se invocase o no el derecho natu-ral, hubo siempre autores que en una u otra forma pretendieron establecerciertos límites a la libertad de contratación de los Estados. Así lo hacen,por ejemplo, Bluntschli y Fiore en sus respectivos ensayos de codifi-cación. En el jurista suizo, en primer lugar, encontramos el siguienteartículo:

Artículo 410. La obligación de respetar los tratados se basa en la concienciay el sentimiento de la justicia. El respeto a los tratados es una de las condi-ciones necesarias de la organización política e internacional del mundo.

En consecuencia serán nulos los tratados atentatorios a los derechos gene-rales de la humanidad o a los principios necesarios del derecho internacional.26

En un intento de casuística de los tratados que serían nulos por uno uotro de los indicados conceptos, añade Bluntschli los dos siguientes ar-tículos:

Artículo 411. Son contrarios a los derechos reconocidos de la humanidad ynulos por consiguiente, los tratados que:

a) Introducen, extienden o protegen la esclavitud.b) Rehusan todo derecho a los extranjeros.c) Son contrarios a la libertad de los mares.d) Prescriben persecuciones por creencias religiosas.Artículo 412. Son contrarios al derecho internacional y nulos por consi-

guiente, los tratados que tienen por objeto:a) El establecimiento de la dominación de una potencia sobre el mundo

entero.b) La supresión violenta de un Estado viable, capaz de defender su

existencia, y que no amenaza el mantenimiento de la paz.


25 A/CONF/39/11, Documentos oficiales, p. 285.26 Bluntschli, Le droit international codifié, París, 1886, pp. 247 y 248.

Fiore, por su parte, proponía lo siguiente en su proyecto de codificación:“Artículo 755. Ningún Estado puede por virtud de un tratado obligarse ahacer algo que esté en contra del derecho internacional positivo, o de lospreceptos de la moral y la justicia universal” .

3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena

A medio camino, si podemos decirlo así, entre la prehistoria y la his-toria del ius cogens, pero fuera de la historia legislativa propiamente di-cha, la cual empieza solamente con los trabajos de la comisión de derechointernacional, estaría la aportación de la jurisprudencia, tanto nacionalcomo internacional. Aunque esta aportación, por lo demás, es bien magraen comparación con la otra tan abundante de la doctrina, haríamosmal en menospreciarla, ya que, en el peor de los casos, ciertas ejecutoriaso pronunciamientos individuales pueden verse al menos como heraldosde lo que más tarde habrá de configurarse adecuadamente como ius co-gens o, lo que es lo mismo, como orden público internacional.

En la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre lasreservas a la Convención sobre la Prevención y Castigo el Crimen delGenocidio, encontramos en primer lugar la afirmación categórica de quelos principios que sirven de base a la convención, son principios recono-cidos por todas las naciones civilizadas, “aún fuera de todo vínculo con-vencional” . Con esto solo no habría bastado tal vez para dar el carácterde ius cogens a los susodichos principios, pero en seguida añade la Corteque aquella concepción trae consigo “el carácter universal de la conde-nación del genocidio y de la cooperación necesaria para liberar a la hu-manidad de un flagelo tan odioso” . Fundada en estas consideraciones, laCorte termina diciendo que la Convención sobre el Genocidio ha sidodeseada, tanto por la Asamblea General como por las partes contratantes,“como una Convención de alcance claramente universal” y que “ los Es-tados contratantes no tienen intereses propios; tienden solamente todos ycada uno, un interés común: el de preservar los fines superiores que sonla razón de ser de la Convención” .27

En opinión de Vladimir Paul, lo que la Corte viene a decir, en resu-midas cuentas, es que “ los altos propósitos de la convención sobre elgenocidio tienen un carácter absoluto y constituyen una limitación a la


27 CIJ, Recueil, 1951, p. 23.

autonomía de la voluntad de los Estados en esta materia” .28 Erik Suy,por su parte, dice que difícilmente podría haberse expresado con mayorclaridad la idea de un orden público internacional.29

La opinión consultiva de la Corte es realmente uno de los más notablespronunciamientos en la materia. Fuera del caso específico que lo motivó,en él se delata desde entonces uno de los criterios más fidedignos deidentificación de una norma iuris cogentis, como lo es el de que éstaencarna no un interés particular de los Estados, sino un “ interés común”de la comunidad internacional. Y la norma en cuestión, además, desbordacon mucho el texto escrito que la consigna, pero que no la crea, paraasumir “une portée nettement universelle” . De la misma manera, y segúnveremos después, ciertos preceptos de la Carta de las Naciones Unidasno rigen tan sólo entre sus miembros, sino que son preceptos de derechointernacional general, y en esta condición, además, normas imperativas.

Como pronunciamiento puramente individual, pero de gran valor ex-presivo (por algo la registran todos los autores) tenemos la opinión disi-dente del juez Schucking en el caso de Óscar Chinn, ventilado ante laantigua Corte Permanente de Justicia Internacional. Por la primera vezquizás (era el año de 1934) se planteó en tal foro y en sus propios tér-minos, la existencia de un ius cogens internacional, y precisamente conla sanción —la nulidad de pleno derecho— que actualmente acompañaa los actos contrarios a una norma iuris cogentis. El ilustre juez decía,lo siguiente:

Lo que yo no puedo imaginar es que la Sociedad de Naciones hubiera podidocomenzar los trabajos de codificación del derecho internacional si desde elprincipio no le hubiera sido posible crear en este dominio un ius cogens alefecto de que cuando los Estados han convenido en ciertas reglas jurídicas yse han obligado igualmente a que estas reglas jurídicas no puedan modificarsepor algunos de entre ellos únicamente, todo acto efectuado en contravencióna esta obligación es nulo de pleno derecho... Jamás, por ejemplo, la Corte,podría aplicar una convención cuyo contenido sea contrario a las buenas cos-tumbres... el juez, en este caso, se encuentra en la misma situación en la que,a consecuencia de un vicio original, una convención invocada por las partes


28 V., Paul, The legal consequences of conflict between a treaty and an imperative norm ofgeneral international law, O. Z. fur offentliches Recht, 1971, p. 25.

29 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 60.

es, en realidad, nula y sin efecto. Es la idea del orden público internacionalla que debe determinar la actitud del juez en un caso semejante.30

Como diría nuestro clásico, “ todo en este discurso está cifrado” : laestructura del ius cogens, su sanción, sus efectos y, por último, la radi-cación en la comunidad internacional en su conjunto, en ella solamente,del poder de crear, modificar o abrogar normas imperativas de derechointernacional general.

En opinión de ciertos autores, habría aun otros casos en la jurispru-dencia internacional, en los cuales estaría también más o menos prefigu-rado el ius cogens. Nosotros, por nuestra parte, preferimos limitarnos alas declaraciones más ciertas y categóricas, y por esta razón no nos alar-gamos más en esto. En la jurisprudencia nacional, en cambio, no pode-mos desentendernos de la célebre decisión de la Corte Suprema Consti-tucional de la República Federal de Alemania, pronunciada el 7 de abrilde 1965. Ante este tribunal, una empresa suiza con intereses financierosen Hamburgo, pretendió eximirse del pago de ciertos impuestos decreta-dos por el gobierno federal alemán para formar un fondo destinado aaliviar la suerte de las víctimas de la guerra. No obstante que una con-vención celebrada entre la Confederación Helvética y la República Fe-deral de Alemania estipulaba expresamente que los nacionales de una yotra parte estarían sujetos por igual al pago de cualesquiera impuestosque cada una de ellas pudiera decretar dentro de su propio territorio, to-davía la empresa demandante alegaba que dicha convención no podíaaplicarse en el caso sujeto a litigio, por contravenir la misma convencióna una norma de derecho internacional general, en virtud de la cual nopodía obligarse a los extranjeros a contribuir a la solución de obliga-ciones resultantes de una guerra. La convención germano-suiza, enotras palabras, era derogatoria de una norma de ius cogens, la cual, porlo tanto, debía aplicarse por sobre la letra de la convención.

La Corte, por su parte, estimó que la susodicha norma de derecho in-ternacional general no tenía el carácter de norma imperativa, por lo quelos Estados podían perfectamente convenir entre sí, el régimen que mejorles pareciera en materia impositiva. Pasando del caso concreto al terrenode los principios, la Corte federal alemana sentó en su ejecutoria la si-guiente doctrina:


30 CPJI, Serie A/B, núm. 63, pp. 149 y 150.

El derecho internacional consuetudinario es esencialmente ius dispositivum.Decir que las normas generales de derecho internacional consuetudinario tie-nen prioridad, en principio, sobre las estipulaciones contractuales, esta propo-sición es extraña al derecho internacional general. El derecho internacionalde los tratados tiene por lo general prioridad sobre el derecho consuetudinario,ya que se trata de un derecho posterior y más especial. Únicamente un pe-queño número de normas jurídicas elementales pueden considerarse comonormas de derecho internacional consuetudinario que no pueden derogarsepor un tratado. Este carácter lo tienen solamente aquellas normas perentoriasque están firmemente arraigadas en la convicción jurídica de la comunidadde naciones y que son indispensables a la existencia del derecho de las na-ciones como un orden jurídico internacional, cuya observancia puede exigirsepor todos los miembros de la comunidad internacional.31

La Corte federal alemana, por consiguiente, aceptó la existencia denormas imperativas de derecho internacional general, pero únicamente de ca-rácter consuetudinario y, además, en número bien limitado.

Para terminar con esta parte de nuestro estudio deseamos recalcar, unavez más que por ahora nos hemos referido exclusivamente a la jurispru-dencial nacional e internacional anterior a la Convención de Viena sobreel derecho de los tratados. En su lugar oportuno trataremos de la que seha producido simultáneamente con dicha Convención o con posterioridada ella.

A despecho de la aportación doctrinal y jurisprudencia de que he-mos dado cuenta, en el derecho positivo, sin embargo, la regla seguíasiendo la libertad ilimitada de contratación. Entre la Primera y la Se-gunda Guerra Mundial encontramos una codificación regional del dere-cho de los tratados en la convención sobre tratados, suscrita en la SextaConferencia Internacional Americana (Habana, 1928). En dicho instru-mento podemos leer lo siguiente: “Artículo 18. Dos o más Estados pue-den convenir en que sus relaciones se rijan por otras reglas que no seanlas establecidas en convenciones generales celebradas por ellos mismoscon otros Estados” .

De acuerdo con esto, no había lugar para un ius cogens de cualquierespecie, por lo menos en el derecho convencional de los tratados.


31 El texto de la sentencia lo he tomado de Riesenfel, Stefan A., Ius dispositivum and ius cogensin international law, AJIL, 1966, vol. 60, pp. 511-515.

A decir verdad, la noción de ius cogens no se impone definitivamente,en el ámbito de las relaciones internacionales, sino cuando tenemosrealmente un orden jurídico mundial con cierta plenitud de contenido, locual no ocurre sino después de la Segunda Guerra Mundial. Hasta enton-ces, en efecto, el derecho internacional está prácticamente circunscrito ala comunidad atlántica, europeo-americana, ya que tanto en Asia comoen África es bien contado el número de Estados soberanos, y la mismaSociedad de Naciones fue sobre todo una organización europea. Con lasNaciones Unidas, en cambio, y con el continuo incremento de sus miem-bros, como resultado de la acelerada emancipación de los pueblos sujetosal yugo colonial, el panorama es otro por completo. Sólo a partir de en-tonces tenemos verdaderamente un orden jurídico-político de alcancepropiamente ecuménico, y en cuyo instrumento constitutivo, además, enla Carta de las Naciones Unidas (artículo 2.4) se inscribe la prohibiciónterminante de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza en las rela-ciones internacionales. Ahora bien, no sólo se trata de un precepto ine-quívocamente de ius cogens, como lo reconocen todos los juristas, sinoque, como observa Abi-Saab, una vez establecida una limitación tan ca-pital de la soberanía, el camino está abierto para otras muchas, por loque la expresada prohibición, en concepto del citado jurista egipcio, fueun viraje fundamental (turning-point) en la evolución del ius cogens.32


32 Conference on international law, Lagonissi, 1967, p. 13: (In former times) States couldachieve anything they wanted by agreement through a combination of the rule of sovereignty andthat of pacta sunt servanda. This was made possible by the absence of any limitation on the use offorce in international relations. But once resort to force was prohibited, other substantive limitationson sovereignty became possible. This prohibition may thus be considered as a turning point fromunorganized to organized international society. Indeed, according to one opinion this turning pointis the appearance of a ius cogens. Such a ius cogens aims at the protection of the interests of theinternational society as a whole rather than those of individual States.

II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

3. La opinión de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . 37

4. La labor de la Sexta Comisión y la resolución 2625 . . . . . 40

5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 41

6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 51

V

II

HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS

Habiendo dado cuenta de los orígenes remotos del concepto de ius co-gens, debemos ahora atender a sus orígenes próximos, es decir la historialegislativa del indicado concepto hasta su inclusión —aunque sin desig-nársele con aquel nombre— en el artículo 53 de la Convención de Vienasobre el Derecho de los Tratados.

Conforme al plan seguido por todos los autores —y en efecto, es difícilpensar en otro distinto— toda historia legislativa del ius cogens ha depasar forzosamente por las siguientes etapas: su presentación en la Co-misión de Derecho Internacional, su discusión en este cuerpo y, poste-riormente, los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comi-sión de la Asamblea General y, por último, los debates, hasta laaprobación final del artículo, en la Conferencia de Viena sobre el Dere-cho de los Tratados.

Ahora bien, y restringiéndonos por el momento a la primera fase, laintroducción del ius cogens en la Comisión de Derecho Internacional,hay autores, como Suy y Rosenne, que suelen empezar con la presenta-ción, en 1963, del anteproyecto de sir Humphrey Waldock, en el cual seintroduce, en estos términos explícitos, la noción del ius cogens. Otrosautores, sin embargo, entre ellos Jerzy Sztuchi, nos hacen remontar diezaños atrás, hasta 1953, o sea al proyecto de Lauterpacht, presentado porsu autor en su calidad de relator especial del derecho de los tratados.Desde un punto de vista formal así podrá ser, pero de nuestra parte cree-mos que hay que tomar el agua todavía más arriba, desde 1950 por lomenos, cuando el miembro colombiano de la comisión, doctor Jesús Ma-ría Yepes, planteó la cuestión de la validez de los tratados internacionalesen función de la licitud de su objeto. El doctor Yepes, como es biensabido, en su calidad de representante de Colombia en la conferenciaconstituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introducción delprincipio de la buena fe —principio que, inexplicablemente, no figuraba

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en las proposiciones de Dumbarton Oaks— en la Carta de las NacionesUnidas (artículo 2o., parte 2).

Con este trasfondo histórico, y muy ufano, al parecer, de que la Cartahubiera hecho de la buena fe la “norma suprema de la vida internacio-nal” , estimaba Yepes que un corolario inmediato de la buena fe en elderecho de los tratados debía ser el de que los tratados tuvieran un fin uobjeto lícito (a lawful purpose) y que, al no tenerlo, el tratado no podríaser válido.1

En el curso de su exposición, el doctor Yepes, con gran brillantez yprofundidad, dijo lo siguiente:

La discusión que ha tenido lugar en el seno de la Comisión se ha limitado alaspecto puramente formal de la cuestión. La Comisión ha examinado los pro-blemas siguientes: forma escrita, capacidad, firma, ratificación; tal es, en efec-to el marco de los tratados. Ahora bien, y como el valor de los mismos estáen función de su contenido, la Comisión ha debido decir que los Estados notenían el derecho de celebrar tratados con un contenido cualquiera. La Comi-sión ha olvidado el objeto de los tratados; pero es algo esencial el que lostratados tengan un objeto lícito, y esto hay que decirlo expresamente. El ora-dor sabe quien es él, hasta cierto punto, la vox clamantis in deserto, peropertenece a una escuela filosófica que no acepta la voluntad del Estado comofuente de derecho, y estima que el Estado está sometido al derecho y deberespetarlo. Por encima del Estado, está la ley moral.

En la historia diplomática hay numerosos ejemplos de tratados cuyo objetoha sido ilícito; por ejemplo los repartos de Polonia que fueron objeto de tra-tados aceptados por todos los Estados; el tratado Clayton-Bulwer por el cuallos Estados Unidos y la Gran Bretaña dispusieron de los derechos de un pe-queño Estado sin consultarlo siquiera; los tratados sobre el reparto de China;la declaración de Yalta, de Teherán, de Moscú, de Potsdam, por las cuales sedispuso de la suerte de diversos países sin consultarlos.2

En cuanto a la cuestión de quién podría declarar que el tratado teníaun objeto ilícito, Yepes estimó que era el secretario general de las Na-ciones Unidas quien debía resolver este punto, pero que, eventualmente,podría pedir el parecer de la Corte Internacional de Justicia; por todo locual, en conclusión, el doctor Yepes presentó el siguiente proyecto deartículo:


1 YBILC 1950, vol. I, 78 ed. meeting, pars. 49-69a, b.2 Ibidem, par. 49a.

Para ser válido un tratado en el sentido de esta convención, debe tener unobjeto lícito según el derecho internacional. En caso de controversia sobre lalicitud de un tratado, la Corte Internacional de Justicia podrá pronunciarsesobre este punto a petición de todo Estado directa o indirectamente interesadoo de las Naciones Unidas.

Un tratado cuyo objeto no es lícito no puede registrarse en la Secretaríade las Naciones Unidas. El secretario general de la Organización de las Na-ciones Unidas solicitará una opinión consultiva a la Corte Internacional deJusticia, siempre que tenga dudas sobre la licitud de un tratado presentadopara su registro.3

Habiendo dado cuenta de este antecedente, coloquémonos ahora direc-tamente en presencia del texto que en 1953 sometió sir Hersch Lauter-pacht, en su carácter de relator especial del Proyecto de Convención so-bre el Derecho de los Tratados,4 en el cual figuraba el siguiente artículo15: A treaty, or any of its provisions, is void if its performance involvesan act which is illegal under international law and if it is declared so tobe by the International Court of Justice.

En su traducción al español, el texto anterior era del tenor siguiente:“Es nulo todo tratado o toda disposición de un tratado cuya ejecuciónimplique un acto que el derecho internacional considere como ilegal,siempre que esta situación haya sido declarada así por la Corte Interna-cional de Justicia” .

En su comentario al texto anterior, hacía notar Lauterpacht, en primerlugar, que la libertad de contratación, tal como hasta entonces se habíaentendido, mantenía prácticamente intacto su campo de aplicación, yaque los Estados podrán siempre, en sus relaciones recíprocas, modificarpor acuerdo mutuo no sólo el derecho convencional, sino igualmente, ha-blando en general, el derecho internacional consuetudinario. De estemodo, y en los ejemplos puestos por Lauterpacht, los Estados puedenfijar a sus aguas territoriales la anchura que más les agrade, mayor omenor que la determinada por el derecho internacional general, conven-cional o consuetudinario; o convenir entre ellos que sus representantesdiplomáticos no gozarán en adelante de las inmunidades de jurisdiccióntradicionalmente reconocidas por el derecho de gentes; o que sus nacio-nales residentes en el territorio de la otra parte contratante no serán in-

HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 23

3 Ibidem, par. 49c.4 A/CN.4/63.

demnizados en caso de expropiación forzosa, o que estarán obligados, aligual que los ciudadanos del Estado de residencia, al servicio militar.

La libertad de contratación, sin embargo, según sigue diciendo Lau-terpacht, nunca fue omnímoda, ya que se reconoció siempre la ilicitudde aquellos tratados destinados a causar un daño a un Estado tercero.Nunca vaciló, por consiguiente, la solidez de la máxima pacta tertiis ne-que nocent neque prosunt.

Ahora bien, arguye Lauterpacht, si los tratados que causan un daño aterceros Estados están afectados de nulidad en la cláusula o cláusulasrespectivas, es simplemente porque tienen por objeto un acto ilícito anteel derecho internacional consuetudinario, por lo que nada impediría pen-sar en otros actos igualmente ilícitos, aunque no afecten directamente alos intereses de Estados terceros. Tales podrían ser, por ejemplo, los tra-tados que tuvieran por objeto el tráfico de esclavos o la trata de blancas,por lo que en sentir de Lauterpacht, podría establecerse la conclusiónsiguiente:

Podría pensarse, por consiguiente, que el criterio que permitiría determinar siel objeto de un tratado es ilícito y si, por esta razón, el tratado es nulo, no esla incompatibilidad con el derecho internacional consuetudinario puro y sim-ple, sino la incompatibilidad con los principios superiores del derecho inter-nacional que pueden considerarse como los principios del orden público in-ternacional. Estos principios no deben forzosamente haber cristalizado en unaregla de derecho claramente aceptada, como por ejemplo la prohibición de lapiratería o de la guerra de agresión. Pueden expresar reglas de moral interna-cional tan indiscutibles como para permitir a un tribunal internacional pensarque forman parte de estos principios de derecho generalmente reconocidospor las naciones civilizadas, y que la Corte Internacional de Justicia está obli-gada a aplicar en virtud del párrafo c) del artículo 38 de su estatuto... Así lovemos en la opinión individual que en el asunto de Óscar Chinn formuló eljuez Schucking, quien afirmó que jamás podría la Corte aplicar una conven-ción cuyo contenido fuera contrario a las buenas costumbres.5

El ius cogens, de hecho si no en el nombre, está claramente presenteen el pasaje anterior, o sea el conjunto de normas imperativas —que en-frenan y condicionan la libertad de contratación— las cuales son desig-nadas ya como principios superiores de derecho internacional (overriding


5 A/CN.4/63, p. 218.

principles of international law), o bien como principios de orden públicointernacional (principles of international public policy) términos, al pa-recer, perfectamente sinónimos.

Cuando quiera, por consiguiente, que un tratado internacional lleguea transgredir tales normas o principios, tendrá que ser declarado nulo,pero ha de ser solamente la Corte Internacional de Justicia la que declareesta nulidad. Muy prudente cautela ésta que aquí consignó Lauterpacht,y que ha pasado en lo sustancial a la actual Convención sobre el Derechode los Tratados, pues de otro modo habría quedado librado al subjetivis-mo algo tan importante como la santidad de los tratados, o sea que cual-quiera podría alegar que el tratado que había suscrito era violatorio detal o cual principio superior de derecho internacional, para poder así exi-mirse de su cumplimiento.

1. El proyecto Fitzmaurice

En 1958, Fitzmaurice, relator especial, en aquel momento, en el dere-cho de los tratados, somete, prolongando la línea abierta por Lauterpacht,el siguiente proyecto del artículo 16: “1. El objeto de un tratado debe serlícito (lawful)... 2. Es requisito esencial para la validez de un tratado queesté en conformidad o que no contravenga aquellos principios y normasde derecho internacional que son por su naturaleza de ius cogens” .6

En su comentario, parte Fitzmaurice de la distinción fundamental si-guiente:

A los fines de nuestro estudio, las normas de derecho internacional puedenrepartirse en dos categorías: Las que son obligatorias e imperativas en cua-lesquiera circunstancias (ius cogens), y aquellas (ius dispositivum) que cons-tituyen simplemente normas que tendrán su aplicación en ausencia de un ré-gimen convencional, o para hablar con más exactitud, normas de que puedeuno apartarse o modificar convencionalmente, a condición que la posición ylos derechos de los Estados terceros no sean afectados.7

Juzga Fitzmaurice necesaria la anterior distinción, ya que a menudosuele decirse que están afectados de nulidad los tratados contrarios alderecho internacional, lo cual no es verdad sino tratándose del ius cogens,


6 YILC, 1958, II, p. 26.7 ACDI, 1958, II, p. 42.

pero no del ius dispositivum. A este respecto, vuelve Fitzmaurice a refe-rirse, como ya lo había hecho Lauterpacht, a la libertad en que estaríanlos Estados para convenir entre sí, para sus aguas territoriales, una an-chura diferente de la fijada por el derecho internacional general, o pararestringir o ampliar, a su sabor, el régimen general de privilegios e in-munidades diplomáticas, con la sola condición, se entiende, que no tratende imponer estos acuerdos a terceros Estados. Lo que, en cambio, segúnsigue diciendo Fitzmaurice, no podrían convenir entre sí aquellos dos Es-tados, sería que, en caso de hostilidades entre ellos, no habrá prisionerosde guerra, sino que todos los soldados capturados serán pasados por lasarmas, y esto por ser ius cogens el derecho humanitario, por lo menosen sus preceptos más fundamentales. Y dígase otro tanto, por ejemplo,del tratado en que dos países convinieran en atacar a un tercero, por seractualmente ius cogens, según se cree comúnmente, la prohibición de laguerra de agresión y, en general, del empleo de la fuerza. Son materias,subraya Fitzmaurice, que hoy por hoy, pertenecen al orden público inter-nacional.

Todavía en 1959, en su cuarto informe, vuelve Fitzmaurice a configu-rar el ius cogens en el siguiente proyecto del artículo 21:

“1. Una obligación convencional que en el momento de la conclusióndel tratado, es incompatible con una norma o una prohibición de derechointernacional general (ius cogens) carece de validez sustancial ab ini-tio...” .8

El proyecto de Fitzmaurice tiene la novedad, además, de dar cabida,en el siguiente párrafo del mismo artículo 21, a lo que se ha denominadoel ius cogens superveniente, a saber:

“2. Una obligación convencional cuya observancia es incompatiblecon una nueva norma o prohibición de derecho internacional (ius co-gens) justifica, e inclusive exige, la no ejecución de esta obligación con-vencional” .

El ius cogens superveniente pasó, como veremos, al artículo 64 de laConvención de Viena. Reservamos para más tarde la discusión de estetema.


8 ACDI, 1959, II, p. 47.

2. El proyecto Waldock

Lo que hasta aquí queda reseñado podría ser, en el peor de los casos,la prehistoria legislativa del artículo 53 de la Convención de Viena, si lahistoria legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los grandesdebates que tuvieron lugar en la Comisión de Derecho Internacional apartir del 6 de mayo de 1963, cuando la Comisión examinó el proyectodel nuevo relator especial, sir Humphrey Waldock, sobre el Derecho delos Tratados,9 cuyo artículo 13 decía lo siguiente:

1. Un tratado será contrario al derecho internacional y nulo si su objeto o suejecución entraña la infracción de una norma o principio general de derechointernacional que tenga el carácter de ius cogens.

2. En particular, un tratado será contrario al derecho internacional y nulo,si su objeto o ejecución entraña:

a) El uso o la amenaza de la fuerza en contravención de los principios dela Carta de las Naciones Unidas;

b) Cualquier acto u omisión calificador por el derecho internacional deldelito internacional o

c) Cualquier acto u omisión a cuya eliminación o sanción deba contribuirtodo Estado por exigirlo así el derecho internacional.

3. Si una estipulación cuyo objeto o ejecución infringe una norma o prin-cipio general de derecho internacional que tenga el carácter de ius cogens noestá esencialmente relacionada con los principales objetos del tratado y puedesepararse claramente del resto del tratado, solamente esta estipulación seránula.

4. Las disposiciones de este artículo no serán aplicables, sin embargo, aun tratado multilateral general que derogue o modifique una norma que tengael carácter de ius cogens.10

Según el comentario de Erik Suy,11 lo que más vivamente llamó laatención, desde el principio de aquellos históricos debates, fue en primerlugar, la unanimidad con que los miembros de la Comisión aceptaron laidea del ius cogens, pero en segundo lugar, y con no menor decisión porparte de la mayoría, el repudio del término mismo de ius cogens.12 Una


9 A/CN.4/156.10 ACDI, 1963, vol. II, p. 60.11 Suy, Erik, The concept of ius cogens in public international law, Conference on international

law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967.12 Ibidem, p. 50.

explicación de esta segunda actitud podrá tal vez encontrarse en la tibiezacon que el mismo relator especial defendió el empleo del término clave:

A falta de término mejor, ha utilizado la expresión ius cogens, que no es unconcepto completamente nuevo en derecho internacional y al que determina-dos autores, entre los que cuenta MacNair, han aludido en sus obras, aunqueno le hayan dado un desarrollo completo. El concepto probablemente existeen la mayoría de los sistemas jurídicos, si bien no tiene un equivalente exacto enlos países de common law.13

Por esto o por lo que haya sido, el hecho fue que el miembro estadou-nidense de la comisión, profesor Briggs, entró luego en liza con una no-table intervención, y no tanto por su oposición al empleo del término iuscogens, como por haber propuesto proféticamente, lo que después pasóa ser el artículo 53 de la Convención de Viena, sobre todo la noción denormas imperativas, en los términos siguientes: “Un tratado será nulo sisu objeto está en contradicción con una norma perentoria de derecho in-ternacional general que no permita excepciones, salvo en virtud de unanorma de derecho internacional general aceptada ulteriormente” .14

Propuso también Briggs —y fue aceptado así desde entonces— la su-presión total del párrafo 2 del artículo 13, estimando, y con razón, queera mejor no ejemplificar el ius cogens en casos concretos, no fuera acreerse que otros casos no listados allí no podrían ser igualmente, a des-pecho de dicha omisión, iuris cogentis. Waldock, por lo demás, no habíatenido la intención, ni con mucho, de presentar una lista exhaustiva, ydebe reconocérsele el mérito de haber presentado la prohibición del usoo amenaza del empleo de la fuerza (artículo 2.4 de la Carta) como unode los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y así se leconsidera hasta el momento actual.

Otros miembros de la Comisión, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin,prefirieron la noción de orden público internacional a la de ius cogens.Yasseen, en particular, en una intervención de singular valor filosófico,observó lo siguiente:

En derecho internacional el ius cogens plantea, no sólo la cuestión de la au-tonomía de la voluntad de los Estados, sino también la de la jerarquía de las


13 ACDI, vol. I, sesión 683, 20 de mayo de 1963, par. 25, p. 66.14 Ibidem, par. 30.

normas de derecho internacional. La cuestión que hay que determinar en cadacaso es la de si un acuerdo internacional puede o no estar en conflicto conuna norma jurídica preexistente.15

Ahora bien, y si todo esto, según seguía diciendo Yasseen, había sidorecibido desde hacía mucho tiempo en el orden interno, mediante unasubordinación política y legislativa desde la constitución hasta las deci-siones en los casos más concretos y singulares, todo esto, evidentemente,no podía trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurídico no desubordinación sino de coordinación, como es el derecho internacional.Dentro de un orden semejante, un orden horizontal, donde los contratan-tes son los mismos legisladores, ¿cómo encontrar la jerarquía normativaque fluye naturalmente de la verticalidad del orden jurídico interno?,¿cuál podrá ser el criterio que permita establecer esta jerarquía, y en sumás alto vértice? A esta cuestión, pues, responde Yasseen del modo si-guiente:

Sin embargo, en derecho internacional las propias partes contratantes son le-gisladoras y crean las normas jurídicas. La cuestión del criterio que ha deadoptarse para determinar el orden de precedencia de las normas es, por lotanto, muy compleja. El número de Estados que acepten la norma no puedeser tal criterio, porque ese número no siempre está en proporción con el valory la importancia de la norma. Tampoco puede tomarse como criterio la fuenteformal de que emana la norma, y es particularmente difícil decir si la cos-tumbre ha de prevalecer siempre sobre la norma de un tratado o viceversa.Así pues, el único criterio posible es el contenido de la norma; para tener elcarácter de ius cogens una norma de derecho internacional, no sólo ha de seraceptada por gran número de Estados, sino que también ha de ser consideradanecesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en laconciencia internacional.16

Con estas últimas precisiones, está bien claro que el concepto de iuscogens es un concepto evolutivo, de lo cual se hace cargo Yasseen alcomentar el párrafo final del artículo 13 en la forma siguiente:

El párrafo 4o. es necesario porque subraya que el ius cogens no es inmutabley que ha de dejarse al concepto de orden público la posibilidad de evolucio-


15 Ibidem, par. 38.16 Ibidem, par. 39.

nar. Mientras no exista un órgano supranacional, la conciencia internacionalestá reflejada en los tratados multilaterales generales; las conferencias queredactan esos tratados expresan las necesidades de la vida internacional, sehacen eco de sus tendencias y por ello tienen la facultad de determinar lafuerza de las normas preexistentes.17

Pal, de la India, se adhería por su parte a la noción de orden públicointernacional al decir que:

Ahora no puede haber duda alguna acerca de la existencia del orden públicointernacional y de algunos principios de derecho internacional con carácterde ius cogens. Toda la perspectiva política de las Naciones Unidas puede ca-racterizarse como una jurisprudencia orientada hacia los valores, dirigida ahacer surgir en la comunidad internacional un orden público bajo el imperiodel derecho. Con la Carta se trató de establecer un sistema mediante el cualla comunidad pueda reprimir el abuso internacional de la fuerza bruta y pro-mover en una sociedad que ansía la libertad y la justicia un orden públicomundial que incluya los valores de la dignidad humana.18

A pesar de las dudas expresadas por algunos —terminó diciendo Pal— elorden público internacional existe, aunque en forma imperfecta, y está portanto plenamente justificada la inclusión en el proyecto de las disposicionesdel artículo 13.19

Manfred Lachs, en su intervención, hizo hincapié en el hecho de queen los últimos años ha aumentado considerablemente el número de prin-cipios generales de derecho internacional que han venido a engrosar, deeste modo, el ius cogens, por lo que, en su concepto, sería convenientehacer figurar otros ejemplos en la breve enumeración propuesta por elrelator especial en el párrafo 2, que le parecía ser muy fragmentario. Ha-bría que listar además, e igualmente a título de ejemplo, “ los tratadosque son visiblemente desiguales y los tratados que establecen esferas deinfluencia” .

Gilberto Amado, del Brasil, siempre tan pintoresco, hizo la siguienteconfesión, que mucho le honra, al abogar por la trasposición del ordenpúblico interno al orden público internacional:


17 Ibidem, par. 43.18 Ibidem, par. 64.19 Ibidem, par. 68.

El comentario del Relator Especial al artículo 13 indica que se ha escrito muypoco sobre el ius cogens en derecho internacional. Sin embargo, en el derechointernacional el concepto de orden público ha desempeñado un papel muyimportante; por ejemplo, antaño, cuando un terrateniente brasileño llegaba aInglaterra con sus esclavos, éstos quedaban inmediatamente en libertad al pi-sar suelo inglés, puesto que allá la institución de la esclavitud era contrariaal orden público. El ideal sería que el concepto de orden público tuviese lamisma fuerza en derecho internacional.20

Lo único que uno se pregunta, dicho sea con todo respeto, es si algunavez llegó a Inglaterra un fazendeiro brasileño con su séquito de esclavos,y con la pretensión, además, de reconocer, en la Gran Bretaña, la insti-tución servil.

Del mayor interés fue la intervención de Tunkin, el miembro soviéticode la Comisión. Sobre la firme base del positivismo jurídico, más aún,del voluntarismo, ya que para Tunkin la costumbre es un pacto tácito,hizo, no obstante, esta manifestación explícita en favor del ius cogens.

Algunas de las normas establecidas por acuerdo, en tal amplio sentido,entre Estados, son por éstos reconocidas como normas que poseen el ca-rácter de ius cogens. Es decir, no son reglas impuestas desde arriba envirtud de alguna ley natural. Por esto, el Relator Especial ha hecho bienen incluir la disposición que figura en el párrafo 4o. del artículo 13, por-que un tratado multilateral en el que sean parte todos o casi todos losEstados de la comunidad internacional puede derogar o modificar unanorma de ius cogens. La alegación de algunas autoridades en la materia,incluso sir Hersch Lauterpacht, de que las normas generales sólo puedenderivar del derecho consuetudinario, quizá haya sido verdadera cincuentaaños antes; pero ya no lo es ahora con el gran incremento de los tratadosmultilaterales generales, virtualmente de carácter universal.21

Sin compartir la teoría de Tunkin sobre la costumbre, Roberto Agodeclaró, sin embargo, que estaba de acuerdo con él en cuanto a reconocerque las normas actuales de ius cogens pueden tener un origen no sólo dederecho consuetudinario sino igualmente convencional, por haber sidoconsagradas en un tratado multilateral y que, al adquirir el carácter denormas imperativas, obligarían por ello aun a los Estados que no fueron


20 Ibidem, sesión 684, par. 14.21 Ibidem, par. 26.

partes en el tratado.22 Si es o no posible esta extensión de una regla con-vencional, lo veremos más tarde.

Antonio de Luna, el jurista español, fue prácticamente el único miem-bro de la Comisión que consideró conveniente conservar, en el texto delartículo, el término ius cogens. Inscribiéndose abiertamente dentro de unaposición iusnaturalista, declaró que la existencia del ius cogens, comoigualmente la de un orden público internacional, es difícilmente explica-ble dentro de una concepción positivista radical del derecho, ya que haynumerosos principios superiores de derecho internacional que no han sidoconsagrados jamás por una ley formal, sino que pertenecen a la visióndel mundo que es común a todos los miembros de la sociedad en cues-tión. A juicio del profesor De Luna, esto podría explicar por qué en ciertaépoca, en el siglo XIX concretamente, la doctrina positivista fue aceptadacon toda tranquilidad, porque en realidad había una visión del mundo—es decir, un sistema uniforme de valoraciones— que era la misma paratodos los grupos que se sucedían en el poder. “La sociedad internacionalde aquella época —terminaba diciendo De Luna— pudo por ello aceptarla idea de la voluntad ilimitada del Estado, porque era relativamente es-table. Pero cuando surgió un fenómeno tal como el nazismo, la validezde esta teoría resultó discutible” .23

De Luna, en conclusión, sostenía que el ius cogens no forma parte, ensu totalidad, del derecho positivo, si por esta expresión hubiera de enten-derse el conjunto de normas puestas por un acto formal de la voluntaddel Estado. Por el contrario, el jurista español concedía sin dificultad quesi hubiera de entenderse por derecho positivo el conjunto de normas vi-gentes de hecho en la conciencia y en la práctica de determinada comu-nidad, en este sentido bien podría admitirse que el ius cogens forma partedel derecho positivo.

En otra de sus intervenciones, Tunkin hizo ver cómo había acuerdogeneral entre los miembros de la Comisión sobre la naturaleza jurídicadel ius cogens, por más que pudiera haber desacuerdo sobre su naturalezafilosófica y sobre sus fuentes, y siguió diciendo:

Lo que importa es que todos los miembros convengan en la cuestión prácticade que ningún Estado puede eludir contractualmente una norma que tenga el


22 Ibidem, par. 50.23 Ibidem, par. 61.

carácter de ius cogens y en que tales normas existen. Pueden existir diferen-cias de opinión acerca de la explicación filosófica del derecho internacionalconsiderado en su conjunto, o de los distintos problemas del derecho interna-cional. Lo esencial en este debate es que la Comisión está dedicada a formu-lar, no un tratado teórico, sino un proyecto de convención. Por supuesto,los miembros pueden no estar de acuerdo en las cuestiones teóricas o filo-sóficas, y todavía puede esperarse menos que los Estados coincidan en talescuestiones.24

Milán Bartos, el miembro yugoslavo de la Comsión, dio por su parteesta definición del ius cogens: “Es el mínimo de normas de conductanecesario para que las relaciones internacionales sean posibles” .25

Fue también Bartos quien tomó partido en la cuestión del ius cogenssuperveniente, que no figura, por cierto, en el proyecto de Waldock, perosí en el anterior de Fitzmaurice. Colocándose en la perspectiva más am-plia del problema de los derechos adquiridos dentro de un orden jurídicoevolutivo, Bartos dijo lo siguiente:

El problema queda fuera del campo del presente debate, pero es pertinenteseñalar que los derechos adquiridos de conformidad con tratados preexistentesson válidos mientras subsiste el orden dentro del que fueron confluidos esostratados; si el orden cambia, hay que modificar o poner fin a los llamadosderechos adquiridos. En tal caso y siempre que el cambio sea debido a evo-lución y no a revolución, todos los juristas convienen en que debe mantenerseel orden existente hasta que se produzcan cambios radicales y haya de haberun periodo de ajuste, con medidas transitorias destinadas a facilitar el pasode un régimen al otro.26

De aquí deducía Bartos que “ las nuevas normas de orden público sonaplicables desde el momento de su aceptación y producen efectos inme-diatos sobre los tratados concluidos con anterioridad” .27

Al recoger con aprobación estas apreciaciones, el relator especial seapresuró a declarar que, según lo entendía, lo dicho por Bartos entrabadentro de la noción más amplia de derecho intertemporal. No dijo másWaldock en aquella ocasión, pero era manifiesto que quería aludir a la


24 Ibidem, sesión 685, par 28.25 Ibidem, par. 33.26 Ibidem, par. 35.27 Idem.

fecunda doctrina28 según la cual un derecho particular, un derecho sub-jetivo, está siempre en función del ordenamiento jurídico total, o de laestimativa jurídica de cada época, y subsiste o perece según la evoluciónde estos grandes conjuntos dentro de los cuales se encuentra aquél inser-to. El derecho intertemporal, como se vio en el caso del Sahara occiden-tal, ha tenido un papel muy importante en la formación del nuevo derechode la descolonización, en la caducidad, por ejemplo, de los títulos queotrora pudo tener la potencia colonial. Según Waldock, en conclusión,no podría hablarse de retroactividad si se aceptara el ius cogens super-veniente, sino que su introducción en el derecho de los tratados regiríasólo para el futuro del modo siguiente:

En otras palabras, todos los tratados estarán comprendidos en tal disposicióny la aparición de una nueva norma de ius cogens atañerá a todos los tratadospreexistentes que no sean compatibles con ella por no ser ya posible cumplir-los; pero no se invalidará la ejecución de esos tratados en el pasado... Losconvenios del pasado siglo sobre la regulación del comercio de esclavos sonun ejemplo evidente de tratados válidos en el momento de su celebración peroque con posterioridad resultan nulos por la creación de una nueva norma dederecho internacional que prohíbe completamente el comercio de esclavos.29

Después de estos primeros debates, la comisión consideró que el asun-to podía pasar al Comité de Redacción, el cual, por conducto del relatorespecial, presentó, en la sesión del 21 de junio de 1963, el nuevo textosiguiente: “Un tratado sería nulo cuando sea contrario a una norma pe-rentoria de derecho internacional general de la cual ningún Estado puedeeximirse y que sólo puede ser modificada por una norma posterior dederecho internacional general que tenga el mismo carácter” .30

Con algunos retoques que vinieron después —como el del reconoci-miento, por parte de la comunidad internacional, de las normas iuris co-gentis— éste fue el texto que pasó, en definitiva, a la Convención deViena. Aunque no sin resistencia por parte de algunos miembros de laComisión, para los cuales hubiera estado mejor el mostrar, con algunosejemplos concretos, la realidad viviente del ius cogens, quedó admitido


28 Esbozada primeramente por Max Huber en el arbitraje de la Isla Palmas y desarrolladaampliamente por Federico de Castro en la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justiciaen el caso del Sahara occidental.

29 ACDI, par. 47.30 Ibidem, sesión 705, par. 53.

al fin que lo más prudente tal vez era no ejemplificar el ius cogens, sinocaracterizarlo en general de la mejor manera posible. Quedó entendido,además, según aclaró Yasseen, que al describirse la norma imperativacomo aquella “ de la cual ningún Estado puede eximirse” , lo que enrealidad quiso decirse fue lo siguiente: “de la cual no pueden los Estadosapartarse contractualmente” .31 Esto debía entenderse, por supuesto, detratados bilaterales o multilaterales, pero no de tratados generales, en losque cuales sí podría válidamente derogarse una norma de ius cogens.

Enviado de nuevo al Comité de Redacción, en la sesión del 9 de juliose examinó el nuevo texto revisado, del tenor siguiente:

Artículo 13: Tratados contrarios a una norma imperativa de derecho inter-nacional general (ius cogens). Será nulo todo tratado que fuere incompatiblecon una norma imperativa de derecho internacional general que no admitiereexcepción alguna y que sólo pudiere ser modificada por una nueva norma dederecho internacional general que tuviere el mismo carácter.32

El Comité de Redacción hizo notar, en especial, que había creído me-jor rechazar el principio de la divisibilidad, propuesto por el relator es-pecial en el párrafo 3o. del artículo 13, por los siguientes motivos:

El Comité de Redacción ha llegado a la conclusión de que no debe admitirsela divisibilidad en los casos a que se refiere el artículo 13. Es posible quesólo determinadas cláusulas del tratado sean incompatibles con una norma deius cogens, pero el Comité de Redacción ha estimado que, en vista de la na-turaleza del ius cogens, no procede admitir la divisibilidad. Si las partes con-ciertan un tratado que es incompatible con una norma existente de ius cogens,deberán atenerse a las consecuencias: el tratado será invalidado y a las partesno les quedará otro recurso que volver a negociar el tratado y formularlo con-forme al derecho internacional.33

Al terminar la sesión, el relator especial presentó una enmienda al tex-to del Comité de Redacción, al efecto de que a la expresión “por unanueva norma de derecho internacional general” se añadiera esta especi-ficación: “sea mediante acuerdo o de otro modo” . Con esto habría que-dado perfectamente claro que la derogación eventual de una norma iuris


31 Ibidem, par. 76.32 Ibidem, sesión 717, par. 20.33 Ibidem, par. 21.

cogentis podría tener lugar tanto por vía convencional como por vía ex-traconvencional. La enmienda, sin embargo, aunque apoyada por Tunkin,fue derrotada por empate: 5 sí, 5 no y 5 abstenciones.34 Rechazada laenmienda, el artículo 13 fue finalmente aprobado por unanimidad.

Al enviar el texto anterior, que pasó a ser el artículo 37, a la conside-ración de la Asamblea General y de cada uno de los gobiernos miembros,la Comisión creyó conveniente dar a conocer su criterio, el de la mayoríapor lo menos, en ciertos puntos que estimó ser de especial interés.35 LaComisión, en primer lugar, expresó su convicción de que actualmentehay ciertas normas y principios que los Estados no podrían derogar entresí por medio de acuerdos convencionales, y entre esos principios señalócon especial énfasis la prohibición del empleo de la fuerza, en los térmi-nos de la Carta. Como este principio puede haber otros del mismo ca-rácter, pero la comisión se cuidó bien de señalar que sería ir demasiadolejos si se pretendiera que son de la misma condición todas las normasde derecho internacional general.

La Comisión, además, al referirse a la ausencia de ejemplos en eltexto del artículo, manifestó que en su opinión la mejor solución consistíaen estipular en términos generales que un tratado es nulo si es incompa-tible con una regla de ius cogens, y esperar a que la práctica de los Es-tados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales esclarezcanel alcance de esta regla.36

La Comisión, por último, se pronunció con toda decisión contra elprincipio de la divisibilidad de las disposiciones de un tratado violatorio,en alguna de sus cláusulas, de una norma de ius cogens. Por más queeste criterio hubiera sido prohijado en el proyecto del relator especial, enla Comisión prevaleció el principio contrario, el de la indivisibilidad deltratado, en razón de la importancia fundamental que se atribuyó al iuscogens. Las partes, por supuesto, quedarían en libertad de celebrar unnuevo tratado, exento de todo vicio.


34 Ibidem, par. 37.35 Informe de la Comisión a la Asamblea General, A/CN.4/SER A/1963/Add. I, pp. 231 y ss.36 ACDI, par. 3.

3. La opinión de los Estados miembros

Entre las primeras observaciones de los gobiernos, citaremos apenaslas que, por cualquier motivo, nos parezcan ser de mayor interés. Repre-sentando el punto de vista conservador, pero muy bien fundado, estuvoel gobierno de Luxemburgo, el cual se expresó en los siguientes términos:

La cláusula propuesta por la Comisión de Derecho Internacional puede crearuna gran incertidumbre jurídica.

Desde un punto de vista formal cabría preguntarse en primer lugar quésignifica en este contexto “norma imperativa de derecho internacional gene-ral” . ¿Se refiere esta expresión a la costumbre internacional, a ciertos princi-pios generales del derecho o puede significar también normas imperativas de-finidas por tratados internacionales? Si esta última hipótesis es la acertada —yparece que lo es con arreglo al comentario del artículo— habría que determi-nar a partir de qué nivel de generalidad podría considerarse que un tratadointernacional formula válidamente una norma imperativa que se imponga aotros tratados. Además, la cláusula propuesta tendría la consecuencia de in-troducir la cuestión del conflicto de normas resultantes de sucesivos tratadosinternacionales, siempre que la fuente de una norma considerada como impe-rativa fuese un tratado internacional concertado con anterioridad al tratadodiscutido. Combinando con este artículo la norma pacta sunt servanda (queindudablemente es una norma imperativa) se podría afirmar que es nulo todotratado internacional incompatible con otro tratado anterior, salvo en el casode que los autores del tratado posterior tengan indiscutiblemente poder paraabrogar el primer tratado.

Desde el punto de vista material la incertidumbre no sería menor. Enefecto, como la propia Comisión ha señalado, en la vida internacional noexiste ninguna autoridad competente para definir las normas que son im-perativas en las relaciones entre los Estados y las que no lo son. Preci-samente por el carácter contractual de todos los tratados internacionales,se puede afirmar que todas las normas formuladas por medio de tratadosson imperativas, puesto que cada una de ellas representa una obligaciónde un Estado, para con otros Estados. En efecto, el derecho de origencontractual, debido a la obligación mutua que implica, tiene siempre uncarácter más coercitivo que el derecho de orden legislativo, algunas decuyas disposiciones conceden una mayor libertad a los sujetos a que seaplican.


El gobierno de Luxemburgo cree que en realidad la Comisión de DerechoInternacional deseaba introducir aquí una causa de nulidad análoga a los cri-terios de la moral y el “orden público” que se emplean en el derecho internopara determinar la compatibilidad de los contratos privados con ciertas con-cepciones fundamentales del orden social. Hay que preguntarse si estasconcepciones pueden transponerse a la vida internacional, que se caracterizapor la ausencia de toda autoridad, política o judicial, capaz de imponer a todoslos Estados ciertas normas de justicia y moral internacionales. Por esta razón,es de temer que la cláusula propuesta, lejos de servir su propósito, sólo pro-duzca inseguridad y confusión. El gobierno de Luxemburgo, muy a su pesar,llega a la conclusión de que en el actual estado de las relaciones internacio-nales no es posible definir en términos jurídicos el contenido del derechointernacional imperativo.

Finalmente, hay que plantear la cuestión de determinar quién estaría facul-tado para alegar la nulidad prevista en este artículo: ¿Sólo podrían invocaresta nulidad los Estados partes en el tratado tenido por incompatible conuna norma imperativa? En tal caso, la aplicación de la disposición implicaría unaactitud contradictoria de la parte que alegase la nulidad, puesto que dichaparte habrá participado en la preparación y entrada en vigor del tratado cuyavalidez impugne; sería una especie de venire contra factum proprium. Por elcontrario, admitir que terceros puedan alegar la nulidad de un tratado queconsideren incompatible con una norma imperativa, estaría en contradiccióncon el principio de relatividad, que en ausencia de una autoridad supraestatal,sigue dominando toda la materia de los tratados internacionales.37

En una actitud todavía cautelosa, pero ya de apertura hacia el futuro,se manifestó el gobierno de Portugal, al decir lo siguiente:

Aun en nuestro tiempo hay quien afirma que las normas de derechointernacional no son de carácter imperativo y que los tratados puedentener cualquier contenido, sin limitaciones de ninguna especie. Se alegacomo prueba de ello la falta de una norma que prohíba o sancione lostratados contrarios a las buenas costumbres o a cualquier principio fun-damental de derecho internacional. No obstante, es posible decir que, es-pecialmente desde que entró en vigor el artículo 20 del Pacto de la So-ciedad de las Naciones, se viene dando por entendido que existenlimitaciones al objeto jurídico de los tratados. En virtud del citado ar-tículo 20, los Miembros de la SDN acordaron que en lo futuro no asu-mirían obligaciones contrarias al Pacto. Y la doctrina se ha venido orien-


37 Ibidem, p. 35.

tando con creciente vigor en el sentido de que debe considerarse nula,por el carácter ilícito de su objeto, toda convención que viole el derechointernacional, las normas de la moral universal y los derechos humanosfundamentales. Incluso los autores que, partiendo de la posibilidad de queun tratado modifique la costumbre internacional, reconocen la dificultadde resolver la cuestión, terminan por preguntarse si no han de conside-rarse nulos los tratados que atentan contra los principios verdaderamenteestructurales de la sociedad internacional, por ejemplo los que prevén elrecurso a la piratería o la falta de respeto a la persona humana.

Actualmente, conforme al artículo 103 de la Carta de las NacionesUnidas, se reconoce que las obligaciones contraídas por los EstadosMiembros en virtud de la Carta prevalecen sobre las contraídas en cual-quier otro convenio internacional, en caso de conflicto entre ellas.

El artículo 37 del proyecto pretende consagrar esta nueva tendenciadel derecho internacional positivo.38

Si hemos hecho especial mención, en lo que precede, de la opinióndel gobierno de Luxemburgo, es por haber sido prácticamente la únicaque, en términos categóricos, se expresó en contra de la recepción delius cogens en el derecho de los tratados, y hasta hoy deben hacernosmeditar los términos en que está redactada. La mayoría absoluta de losEstados miembros, en cambio, estuvieron por su aceptación, y así pudocomprobarlo, con gran satisfacción, la Comisión de Derecho Internacio-nal, al volver sobre este asunto el 11 de enero de 1966.

La Comisión, sin embargo, se hizo eco de la preocupación expresadapor varios gobiernos y publicistas, en el sentido de que la institución delius cogens podría dar lugar a incontables abusos, abriendo de par en parlas puertas al subjetivismo, en ausencia de una instancia internacionalobligatoria que decidiera, en cada caso litigioso, si el tratado era o nocontrario a una norma imperativa. De otro modo, la apelación al iuscogens sería el mejor expediente para que cualquier Estado pudieraexonerarse, en el momento que más le conviniera, del cumplimiento decualquier tratado.

La idea no prosperó por entonces, pero con el tiempo, como veremos,vino a concretarse en el actual artículo 66 de la Convención de Viena.Por el momento, la Comisión se limitó a aprobar de nuevo, sin la menor


38 Ibidem, p. 372.

variación, el texto del artículo 37, que luego pasó a figurar, hasta la Con-ferencia de Viena, con el número 50.

4. La labor de la Sexta Comisión y la resolución 2625

Concurrentemente con las observaciones de los Estados miembros, sonde recordarse, así sea muy de pasada, los debates habidos en la SextaComisión de la Asamblea General, en 1963 principalmente, al recibirseel proyecto de la Comisión de Derecho Internacional. A decir verdad, nose registraron puntos de vista muy novedosos, entre otras cosas porquelos miembros de la CDI, casi todos por lo menos, eran igualmenterepresentantes de sus gobiernos en la Sexta Comisión. En general y comoera de esperarse, en consonancia con las respuestas oficiales de los go-biernos mismos, la actitud prevalente fue de ostentible entusiasmo anteuna innovación que señalaba, como dijo El-Erián (Egipto) “el tránsitodel derecho internacional clásico al moderno derecho de las NacionesUnidas” .

En otro aspecto, posiblemente el más original, tuvieron aquellos de-bates una larga proyección hacia el futuro, y fue en el intento muy serioque se hizo desde entonces por describir, en la medida de lo posible, elcontenido del ius cogens. En sentir de las delegaciones socialistas (Bul-garia, Checoslovaquia, Polonia) que desplegaron en esto gran actividad,el inventario del ius cogens podría empezar con los principios básicos dela Carta de las Naciones Unidas, y este carácter lo tendrían los siguientesprincipios: 1) la prohibición de la amenaza o empleo de la fuerza; 2) lano intervención en los asuntos internos de los Estados; 3) el arreglo pa-cífico de las disputas, y 4) la igualdad soberana de los Estados.

Prosiguiendo por esta ruta que acababa de ser abierta, al año siguiente(1964) se reunió en México el Comité Especial de 27 miembros, cuyaslabores, con las que luego siguieron en la Sexta Comisión, pudieron cris-talizar al fin en la resolución 2625 (XXV) que contiene la histórica “De-claración sobre los principios de derecho internacional referentes a lasrelaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, de conformidadcon la Carta de las Naciones Unidas” .

Siete son los principios codificados en la Declaración (obra exclusi-vamente de juristas), a saber: prohibición de la amenaza o uso de la fuer-za; arreglo pacífico de controversias; no intervención; obligación de coo-peración recíproca; igualdad de derechos y libre determinación de los


pueblos; igualdad soberana de los Estados y, por último, el principio dela buena fe.

Aun antes de que estos principios fueran incorporados en la Declara-ción, en las Naciones Unidas se reconocía generalmente

...que los cuatro principios (que figuran entre los siete anteriores) constituyenla piedra de toque de las relaciones entre los Estados. Constituyen una parteesencial del derecho internacional y no uno de sus aspectos secundarios...constituyen la verdadera base de las relaciones pacíficas entre los Estados. Seha dicho, además, que la paz internacional no puede establecerse firmementeni eliminarse el espectro de la guerra sino por una aplicación rigurosa de estosprincipios.39

Estos textos —comenta Erik Suy— son muy importantes, hablan dela sumisión al derecho internacional (Volkerrechtsunmittelbarkeit) lo cualimplica una restricción a la libertad total de los Estados. Los términosempleados, como “piedra de toque” , “parte esencial del derecho inter-nacional” , “verdadera base” , no dejan duda sobre el carácter absoluto deestos principios. Si en verdad constituyen los prerrequisitos de la paz in-ternacional, la conclusión debe ser la de que son una parte del ordenpúblico internacional. Estos principios encuéntrense, de manera general,en la Carta de las Naciones Unidas, y podrían expandirse para incluir elprincipio del respeto a los derechos humanos.40

Lo anterior hace ver cómo la resolución 2625 representa, entre otrascosas, la plena conciencia de un orden público internacional.

5. La Conferencia de Viena (1a. parte)

La Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados se desarro-lló en dos periodos de sesiones, el primero del 26 de marzo al 24 demayo de 1968, y el segundo del 9 de abril al 22 de mayo de 1969.

En la primera parte, en la sesión de la Comisión Plenaria, celebradael 4 de mayo de 1969, se inició la discusión del artículo 50 del proyectode la Comisión de Derecho Internacional, en el texto que ya conocemos.


39 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, núm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58.40 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 56.

Con anterioridad habían sido distribuidas varias enmiendas, de las cua-les aludiremos únicamente a las que, por uno u otro motivo, sean paranosotros de mayor interés.

Una de estas enmiendas, la presentada por México, proponía añadir altexto del artículo 50 la siguiente provisión: “La presente disposición notendrá efectos retroactivos” .41

Al introducir esta enmienda, el gobierno de México, consciente de queen otro artículo del proyecto (el que pasó al texto actual con el número28) se consagraba en general el principio de la no retroactividad, lo quequería era que figurara también de manera expresa en el artículo consa-grado al ius cogens, y sobre todo teniendo presente que luego venía otroartículo, el del ius cogens superveniente, que por motivo alguno debíainterpretarse en sentido retroactivo. Por lo demás, y según lo explicó ellicenciado Eduardo Suárez, presidente de la delegación mexicana, la en-mienda era más de forma que de fondo, y no para ser votada, sino paraser enviada al Comité de Redacción, el cual podría, en definitiva, dispo-ner de la enmienda.42

La enmienda mexicana, en suma, no pretendía sino perfeccionar el ar-tículo 50, pero sin escatimarle el apoyo total por parte del gobierno me-xicano, lo cual hizo presente el licenciado Suárez en estos párrafos de suintervención en favor del ius cogens:

En derecho interno, no se pueden concertar pactos contrarios a las leyes deinterés público. En los albores del derecho internacional, Grocio y sus emi-nentes precursores españoles, imbuidos por la teoría del derecho natural, queentonces prevalecía de manera absoluta, postulaban la existencia de principiossusceptibles de descubrirse por la razón y que gozaban de vigencia absoluta,eterna e inalterable, muy por encima de los intereses o pactos de los hombrese incapaces de ser influidos por éstos. Sin pretender formular una definiciónrigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las nor-mas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurídica de lahumanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como ab-solutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comu-nidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico.

Los principios de ius cogens han existido siempre; en número limitado,cuando las obligaciones entre los Estados eran pocas, pero que han ido cre-


41 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.42 A/CONF. 39/11, sesión 52, par. 10.

ciendo y seguirán creciendo a medida que las relaciones que impone la vidacontemporánea sean más complejas y sean más complicados los vínculos in-ternacionales de carácter humano, económico, social y político. Las normasde ius cogens tienen un contenido variable y, como prevé el artículo 61 delproyecto, muchas más aparecerán en el futuro. Tal vez otras dejen de tenervigencia, como ha acontecido, por ejemplo, con aquellos principios que pre-valecieron en Europa sobre la unidad religiosa o las reglas fundamentales delrégimen feudal.43

De las otras enmiendas, hubo dos que en el fondo perseguían el mismopropósito, aunque la segunda con mayor realismo o flexibilidad. La pri-mera enmienda, de los Estados Unidos,44 proponía, en lugar del textopropuesto por la CDI, la siguiente redacción del artículo 50: “Es nulotodo tratado que, en el momento de su celebración, esté en posición conuna norma imperativa de derecho internacional general, admitida en co-mún por los sistemas jurídicos nacionales y regionales del mundo y queno admita acuerdo en contrario” .

De los tres elementos novedosos que contenía la enmienda, sólo pros-peró el primero, el que, para disipar cualquier duda, establecía en térmi-nos precisos el ex tunc de la nulidad del tratado contrario a una normaiuris cogentis. Este punto había sido ya discutido en la Comisión de De-recho Internacional, y si en un primer momento pudo creerse que seríasuperfluo hacer una declaración a este respecto, posteriormente, y conmejor acuerdo, llegó a pensarse que lo más conveniente era declarar quela nulidad operaba por sí misma, ab initio, y no por la declaratoriaque pudiera hacer posteriormente una instancia jurisdiccional. El pronun-ciamiento del tribunal, en este caso, tendría precisamente este efecto, declara-tivo y no constitutivo, ya que este último —el de la nulidad del tratado—se produciría desde el momento de su conclusión.

Los otros dos elementos innovadores de la enmienda estadouniden-se, por el contrario, cayeron, y con toda razón, en el debate y en lavotación. La enmienda perseguía —y en esto estaba en lo justo— cier-ta positivización del ius cogens, de las normas que pudieran ostentareste carácter, dentro de la comunidad internacional, y esto con el fin,por extremo loable, de oponer una barrera al subjetivismo. En lo que, sinembargo, el gobierno de los Estados Unidos anduvo por completo desar-


43 Ibidem, pars. 7 y 8.44 A/CONF.39/11/Add. 2, p. 186.

certado, fue en exigir no un reconocimiento de la comunidad internacio-nal, así en general y con toda la elasticidad que estos términos comportan,sino la recepción del ius cogens “en el conjunto de los sistemas jurídicosnacionales” , y más aún, por si lo anterior fuera poco, “ regionales” .Como lo dijo sin miramientos el delegado cubano, “con esta fórmulacualquier Estado puede exceptuarse de la aplicación de la norma de iuscogens invocando su legislación interna” .45

La referencia a los sistemas jurídicos nacionales y regionales, segúnhizo ver, por su parte, el delegado polaco, haría muy difícil en la prácticala determinación de numerosas normas imperativas. “Además —siguiódiciendo— la enmienda parece estar fundada en el concepto de la supre-macía del orden jurídico nacional sobre el orden jurídico internacional,y del orden jurídico internacional regional sobre el orden jurídico inter-nacional general, cuestión litigiosa sobre la cual es preferible que no sepronuncie la conferencia” .46

En consideraciones semejantes, para no hablar de otros oradores, abun-dó el delegado español (Federico de Castro) en cuya opinión, y en lahipótesis de que se adoptara la enmienda estadounidense, cualquier sis-tema nacional podría, llegado el caso, imponer su veto. “La consecuenciade la enmienda de los Estados Unidos sería hacer revivir la idea ultrana-cionalista del ‘derecho estatal externo’, incompatible con la concepciónde un derecho internacional que merezca con razón tal nombre” .47

Tampoco podía prosperar, en fin, la última parte de la enmienda esta-dounidense, enmienda supresiva esta vez, ya que hacía caso omiso delcarácter dinámico y evolutivo del ius cogens, carácter que ponía de ma-nifiesto el proyecto de la CDI, al decir que una norma imperativa dederecho internacional general podría eventualmente ser modificada porotra norma de igual condición y carácter.

Con mejor fortuna corrió la enmienda tripartita, auspiciada por España,Finlandia y Grecia,48 y que decía como sigue: “ Insértense las palabras‘reconocida por la comunidad internacional como una norma’ entre laspalabras ‘derecho internacional general’ y «que no admita acuerdo encontrario»” .


45 A/CONF. 39/11, sesión 52, par 38.46 Ibidem, sesión 53, par. 41.47 Ibidem, par. 5, p. 348.48 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.

Como lo dijo el delegado helénico al introducir la enmienda, y todavez que “el elemento esencial del ius cogens internacional radica en launiversalidad de su aceptación por la comunidad internacional” , era me-jor decirlo así en el texto mismo del artículo. “En consecuencia —pro-siguió diciendo— las normas a que se refiere deben ser aceptadas por laconciencia jurídica de la comunidad de los Estados como constitutivasde un orden público internacional” .49

Con algún ligero retoque que recibió después, la enmienda tripartitafue la única de fondo que alcanzó a pasar al texto actual del artículo 53.Hasta allí, en efecto, el proyecto de la CDI no ofrecía sino dos criteriosobjetivos para determinar cuándo estamos en presencia de una norma im-perativa, el primero, que dicha norma es inderogable, y el segundo, quela norma en cuestión no puede modificarse sino por otra que tenga elmismo carácter. Ahora, en cambio, la enmienda agregaba un tercer ele-mento de identificación, que era el reconocimiento de la comunidad in-ternacional, elemento de control y freno al subjetivismo. Con esta mismaintención, aunque con una redacción arcaica, se había aceptado hacía mu-chos años, que podían ser fuente de derecho internacional los principiosgenerales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (artículo38, (c) del Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Interna-cional, idéntico en el estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia).Lo de las “naciones civilizadas” no pasaba de ser un resabio de la anti-gua concepción elitista, pero lo fundamental y lo permanente era el re-conocimiento de la comunidad internacional, para concretar y positivizarde este modo lo que, sin esta cautela, podría quedar abandonado el ca-pricho del subjetivismo.

En el plano del debate general, la mayoría de las delegaciones estu-vieron, como era de esperarse, en favor del artículo 50. No faltaron, sinembargo, ciertas delegaciones que, sin ser propiamente hostiles a la ideadel ius cogens, consideraban precipitada su trasposición del derecho in-terno al derecho internacional, en razón sobre todo de tratarse de dosmedios política y sociológicamente del todo diferentes. Uno de los quecon mayor fuerza arguyeron contra la sobredicha trasposición, fue el de-legado de Turquía, para el cual ni el tratado era lo mismo que el contrato,ni, sobre todo, era posible establecer en derecho internacional una jerar-quía entre las normas jurídicas, lo cual, por cierto, pasaba por ser la gran


49 A/CONF. 39/11, par. 20, p. 326.

aportación del ius cogens. A este respecto, el delegado turco razonabadel modo siguiente: “Trátase de establecer una jerarquía de las normasjurídicas. La jerarquía de las normas supone una jerarquía de las fuentesde derecho. Ahora bien, la fuente del derecho internacional no conocelegislador que le imponga sus órdenes” .50

Para el delegado turco, por consiguiente, no podía hablarse de jerar-quía frontal o normativa en derecho internacional, toda vez que la únicafuente real de este derecho era la voluntad de los Estados miembros dela comunidad internacional, creadores y sujetos, a la par, de las normasjurídicas vinculantes. No había, en otros términos, la diferenciación jurí-dica y política que en el orden interno se establece entre los particulares,creadores de normas jurídicas de derecho privado, y el poder público,creador, a su vez, de normas prohibitivas o de interés público que nopueden derogarse al arbitrio de los particulares, y que constituyen el or-den público interno.

El delegado de Turquía, por último, y con esto iba al fondo del asunto,no desconocía que en el derecho internacional actual era perfectamenteposible establecer por una convención el carácter prioritario (caractèreprioritaire) de ciertas normas determinadas, como lo hicieron el Pactode la Sociedad de Naciones y, últimamente, las Naciones Unidas, cuyoartículo 103 dispone lo siguiente: “En caso de conflicto entre las obliga-ciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud dela presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otroconvenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por lapresente Carta” .

Con todo ello, y según seguía diciendo el delegado turco, esta prioritéconventionnelle, en la que tanto hincapié hacían los defensores del iuscogens, no era de ningún modo equivalente a la noción de orden públicointerno, ya que, a diferencia de lo que ocurre en este último, no sancio-naba con la nulidad los acuerdos internacionales contrarios a la Carta,sino que se limitaba a declarar que, en caso de conflicto, las disposicionesde la Carta habían de “prevalecer” .

Por último —y en esto fue su crítica de lo más constructivo— el de-legado turco insistía, como tantos otros, en la necesidad de una instanciajurisdiccional obligatoria que pudiera controlar, en los términos del artículo50, la nulidad de un tratado derogatorio de una norma ius cogentis.


50 Ibidem, par. 6, p. 331.

Hasta allí, en efecto, el proyecto de la Comisión de Derecho Interna-cional adolecía de una grave laguna, por cuanto que se contentaba conremitir a las partes en controversia al artículo 33 de la Carta de las Na-ciones Unidas, el cual se limita a enumerar los medios de solución pací-fica de los conflictos, sin imponer ni recomendar siquiera ninguno deellos en particular.

En el mismo sentido se expresó el delegado del Japón, al declarar quele sería imposible votar en favor del texto propuesto sin una adecuadasalvaguarda procesal. “La delegación japonesa —dijo— tiene la firmepersuasión de que no debe permitirse a ningún Estado recurrir al artículo50 sin aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte” .51 A su tiempo fuesatisfecho este justísimo requerimiento en la forma que oportunamenteveremos.

La intervención del delegado de Francia fue de importancia excepcio-nal, tanto por su contenido como por la actitud final que, con respecto atoda la Convención, hubo de adoptar la delegación francesa, y en la queinfluyó sobre todo, por lo que pudo verse, el artículo relativo al ius co-gens.

Francia, tan conservadora como revolucionaria, mostró en aquella oca-sión sobre todo el primer aspecto, el más habitual en ella tal vez a lolargo de la historia. De repente, según dijo su representante, quemandotodas las etapas, iban a ser afectados de nulidad absoluta buen númerode actos jurídicos que hasta entonces habían podido los Estados consumarválidamente, y todo esto por la interferencia de algunas nuevas normas,las llamadas normas imperativas, cuyo contenido nadie conocía a puntofijo, y que, por último, escapaban a todo control jurisdiccional. Ahorabien, introducir de buenas a primeras una jerarquía de tal especie en elcomplejo normativo del derecho de gentes, producto único, hasta aquelmomento, de la voluntad de los Estados, era una empresa quizá loablepero riesgosa, y en la que Francia no tenía la voluntad de embarcarse.

Francia no puede formular objeciones a tal tentativa, pero la empresa es di-fícil. El problema que se plantea, en efecto, en una esfera que se encuentraen la incierta frontera de la moral y el derecho, es el de saber a qué principiosquiere reconocerse efectos tan graves como es el de hacer ilícitos, al margende la voluntad de los Estados que los han celebrado, ciertos acuerdos inter-nacionales. Esta elección no es fácil, ya que si bien la idea de que existen


51 Ibidem, par. 30, p. 352.

principios jurídicos distintos del derecho convencional es sumamente antigua,determinar qué principios deben revestir el valor de ius cogens es algo dis-tinto. La dificultad se agrava aún más si se tiene en cuenta que no se tratasolamente de referirse a principios formulados actualmente sino también —yesto es lo que prevé el artículo 61— de admitir que puedan incorporarse alius cogens reglas que aún no han sido establecidas. Dada la amplitud delproblema es indispensable resolverlo de manera clara y precisa en la conven-ción. Es absurdo, en efecto, admitir la existencia actual y futura de una leysuprema y atribuirle efectos tan graves como la nulidad ab initio de los acuer-dos internacionales sin definir la esencia de esta regla de derecho positivo,las condiciones de su desarrollo y el control de su aplicación. A falta de talesprecauciones, nadie puede prever la amplitud del desorden que ello podríaprovocar en la comunidad internacional, en perjuicio de los más débiles, paraquienes el derecho sigue siendo la mejor salvaguardia.52

En esta actitud se mantuvo firme Francia hasta el final de la Confe-rencia. En la última sesión, celebrada el 22 de mayo de 1969, las actasregistran la siguiente declaración de su representante:

Nadie se sorprenderá de que el orador mencione en primer lugar las disposi-ciones relativas al ius cogens, concepto sin duda muy elevado pero que puedecomprometer la estabilidad del derecho de los tratados, es decir, una garantíanecesaria en las relaciones entre los Estados. Sobre tal punto, aun los proce-dimientos mejor ideados de solución de las controversias, incluso el recursoa la Corte Internacional de Justicia, no pueden compensar la falta de pre-cisión en la redacción de los textos. Se dará al juez tan amplio arbitrioque se convertirá en legislador internacional, función que evidentemente nole corresponde.53

Al delegado francés causaba gran sorpresa, además, el que así comoa la Corte se atribuían poderes cuasilegislativos a propósito del ius co-gens, así por el contrario, se le escatimaran a propósito de litigios tanimportantes como los que pudieran suscitarse con respecto a otras cues-tiones tan controvertidas como los vicios del consentimiento o el cambiofundamental de circunstancias. En todas estas materias la Convención nopreveía sino un procedimiento de conciliación, sujeto prácticamente alveto de cualquiera de las partes.54


52 A/CONF.39/11, pars. 27 y 28, p. 341.53 A/CONF.39/Add. 1, par. 16, p. 215.54 Ibidem, par. 17.

Fue por estos motivos, y no por otros, aparentemente, por los queFrancia emitió el único voto negativo contra la Convención en su con-junto, la cual fue así aprobada por 79 votos contra uno y 19 abstenciones.

Volviendo al debate en la Conferencia, y circunscribiéndose a lospaíses o juristas de mayor entidad, el delegado de Italia, profesor Ma-resca, no sólo apoyaba entusiastamente el artículo 50 del proyecto, sinoque en el ius cogens veía un reflejo del ius naturalis (sic), como puedecolegirse del texto de su intervención, a saber:

El desarrollo del derecho internacional está unido íntimamente a una concep-ción jerárquica de sus fuentes y sus normas. A principios del decenio de 1930,la concepción del derecho internacional era puramente convencional. La únicafuente del derecho era el acuerdo. Sin embargo, algunos juristas opinaban queexistía algo más que las normas puramente convencionales, que había tambiénnormas de carácter general y fuentes de primer grado y de segundo grado. Elacuerdo es una fuente de segundo grado, mientras que la costumbre es unafuente de primer grado. El acuerdo está limitado por la costumbre. De la je-rarquía de las fuentes se pasa a la jerarquía del contenido. Entre las normasconsuetudinarias existen algunas que tienen un contenido jurídico más pro-fundo, un contenido que no admite excepción. ¿Cuáles son las normas quetienen ese carácter absoluto? Son las que protegen a la persona, que aseguranel mantenimiento de la paz y la existencia y la igualdad de los Estados. Seencuentra aquí de nuevo el ius naturales, es decir, el derecho que tiene sufuente primigenia en la conciencia jurídica humana. El positivismo creyó abrirbrecha en el derecho natural. Pero esa doctrina condujo a los terribles acon-tecimientos de dos guerras mundiales. En consecuencia, no es de extrañar quela conciencia humana busque otra cosa. Es preciso pues agradecer a la Co-misión de Derecho Internacional que haya tenido el valor de introducir elartículo 50 en la Convención.55

Entre el escepticismo medroso de unos y el entusiasmo desbordado deotros, se sitúa, como un modelo de realismo, la intervención de Jiménezde Aréchaga. En las actas la encontramos resumida del modo siguiente:

Apoya plenamente el artículo 50, pues estima que esta causa de nulidad debefigurar en la Convención. Al apoyar el principio se ha de cuidar de no exa-gerar su alcance, sea en un sentido positivo, queriendo hacer de él una místicaque renueve el derecho internacional, sea en un sentido negativo, viendo en


55 A/CONF. 39/11, par. 42, p. 343.

él un elemento de disolución de los tratados y de anarquía. A juicio de ladelegación del Uruguay el significado del artículo 50 es simple y relativa-mente limitado en sus afectos. La comunidad internacional reconoce ciertosprincipios que corresponden a intereses esenciales y a sus concepciones mo-rales básicas, como la prohibición del uso de la fuerza y la agresión, del ge-nocidio, de la discriminación racial o la violación sistemática de derechoshumanos. No basta con condenar la violación de tales principios; es precisosancionar preventivamente, con nulidad absoluta, el acto preparatorio, el tra-tado mediante el cual dos Estados se ponen de acuerdo para la ejecución con-certada de actos que configuran la violación de uno de estos principios. Estáen la propia naturaleza de las cosas que, en la práctica, este tipo de tratado,desafío flagrante a la conciencia internacional, sea poco frecuente, y rara lahipótesis de tratados nulos por aplicación de este precepto. Debe existir, noobstante, un criterio preciso que permita identificar las normas de ius cogens,pues cada vez que se afirma que determinado principio constituye una reglade ius cogens se disminuye el campo de aplicación de uno de los pilares delderecho internacional, la regla de que aquello que los Estados convienen esla ley para las partes (pacta sunt servanda).56

A moción igualmente del representante del Uruguay, el texto de laCDI, con sus enmiendas, fue enviado al Comité de Redacción, pero enel entendimiento de que el principio del ius cogens había sido aceptado,y que sólo se trataba de formularlo de la manera más clara posible, y asílo declaró el presidente.

El Comité de Redacción devolvió el proyecto con la importante adi-ción del término “en su conjunto” (dans son ensemble) para calificar laaceptación y reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, delas normas iuris cogentis. En su calidad de presidente del Comité de Re-dacción, Yasseen lo explicó del modo siguiente:

Al añadir en el artículo 50 las palabras “en su conjunto” , el Comité de Re-dacción ha querido subrayar que no se trata de exigir que una norma seaaceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unánime.Basta una mayoría muy amplia, lo cual significa que si un Estado rehúsaaisladamente aceptar el carácter imperativo de una norma, o bien si dichoEstado es apoyado por un número muy pequeño de Estados, ello no puedeafectar a la aceptación y al reconocimiento del y/o de esa norma por la co-munidad internacional en su conjunto.57


56 Ibidem, par. 48, p. 335.57 Ibidem, par. 12, p. 519.

Según aclaró también Yasseen, la otra modificación introducida por elComité de Redacción, fue la de escindir (scinder) el artículo 50 en dosfrases, de las cuales la primera enuncia la regla, y la segunda explica loque es una norma imperativa de derecho internacional general a los finesde la Convención.

Con estas modificaciones, el artículo 50 fue aprobado (57 votos contra3 y 27 abstenciones) con el siguiente texto, que no varió más hasta pasarfinalmente a figurar como el actual artículo 53:

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposicióncon una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectosde la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacionalgeneral es una norma aceptada y reconocida por norma que no admite acuerdoen contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior dederecho internacional general que tenga el mismo carácter.

6. La Conferencia de Viena (2a. parte)

En esta segunda fase, consagrada a las sesiones plenarias de la Con-ferencia (9 de abril-22 de mayo de 1969) no hubo, hablando en rigor,elementos nuevos en el debate doctrinal. Ciertos argumentos, sin embar-go, fueron redondeados con mayor fuerza persuasiva, como lo hizo, porejemplo, el delegado rumano, en cuya opinión los tratados derogatoriosde una norma de ius cogens no podían sancionarse sino con la nulidad:“En efecto, si todo tratado contrario a una norma de ius cogens puedequebrantar un orden jurídico universalmente aceptado, de ello se de-duce que la validez de un tratado que contenga tal acuerdo sólo puedesancionarse con la nulidad ab inittio” .58

Otras delegaciones, las más renuentes a la adopción del artículo 50,volvieron a desarrollar su línea argumentativa. Con particular énfasis lohicieron el delegado de Suiza, para quien el citado artículo no podría sersino “una fuente de incertidumbres” , y sobre todo, como era de esperar-se, la delegación de Francia, cuyo representante declaró, una vez más,que no podía votar por un artículo “ tan flotante como absoluto” . “Ladelegación francesa —terminó diciendo— se niega a dar un salto en el


58 A/CONF. 39/11/Add. 1, par. 51, p. 103.

vacío y aceptar una disposición que, por no fijar criterios bastante preci-sos, abre paso a la duda y a la coacción” .59

El artículo 50 fue finalmente aprobado en votación nominal, en la se-sión del 12 de mayo, por 87 votos contra 8 y 12 abstenciones, y pasó afigurar con el número 53 en el texto definitivo de la Convención.

En los términos del artículo 84 de la Convención, ésta entró en vigorel 27 de enero de 1980, después de haber sido depositado el trigésimoquinto instrumento de ratificación o de adhesión.


59 Ibidem, par. 18, p. 100.

III. La dialéctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

V

III

LA DIALÉCTICA DOCTRINAL

Difícilmente podría incurrirse en exageración al ponderar la trascenden-cia que en el campo de las relaciones internacionales ha tenido la intro-ducción del ius cogens en el derecho de los tratados. En concepto devarios autores, este gran paso ha significado nada menos que la transfor-mación del derecho internacional, su refundición (refonte) como lo haexpresado el internacionalista helénico Nicoloudis, en el siguiente pasaje:

Esta refundición, que parece ser el resultado dialéctico del desprecio que hubopor este derecho durante la Segunda Guerra Mundial, reside en el reconoci-miento por la Convención de Viena, por la primera vez y con tanto claridadcomo fuerza, de una voluntad general que trasciende, en el dominio de lasrelaciones internacionales, a la voluntad particular de cada Estado. Esta últi-ma, en lugar de continuar siendo, como hasta ahora, todopoderosa en el planojurídico, se ve en adelante doblegada y más o menos sumisa al imperativo dela voluntad vigilante de la comunidad mundial, que da ahora sus primerospasos en la vía de una especie de autoconciencia.1

Podrá decirse que de momento la nueva “voluntad general” es másun programa que una realización; que sus expresiones normativas sonhasta hoy bien escasas y que, en suma, como ha escrito Krystyna Marek,“hay que reconocer que en materia de jerarquía de las normas en derechointernacional, el pensamiento constructivo ha tomado la delantera en al-gunos casos a la realidad jurídica” .2

Todo esto podrá ser, no lo negamos, pero aún si nos quedáramos enel puro esfuerzo programático, quedaría siempre, como una conquista pe-renne, en los términos expresados por el jurista argelino Abes Aberkane,

53

1 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et le devoloppement contemporain du droitinternational public, Atenas, 1974, p. 10.

2 Marek, Krystyna, “Contribution à l’étude du ius cogens en droit international” , MélangesGuggenheim, p. 434.

“el hecho de haber reconocido como posible y deseable en el interés dela comunidad internacional, la existencia, en el seno del derecho interna-cional general, de normas imperativas cuya supremacía sobre cualquiertratado no puede suspenderse sino por el advenimiento de normas de lamisma naturaleza” .3

La misma Comisión de Derecho Internacional, según lo hemos visto,prefirió quedarse en un formalismo puro en el artículo de la Convenciónque finalmente produjo, limitándose a añadir que su contenido materiallo irían dando progresivamente la doctrina y la jurisprudencia. Ai posteril’ardua sentenza, la formulación de normas imperativas reales, tangibles,concretas.

Ahora bien, y ya que la doctrina, como es notorio, desborda con mu-cho sobre la jurisprudencia en esta materia, nos ha parecido conveniente,antes de proceder a la hermenéutica de los textos vigentes, reunir en unapretado florilegio —al iniciar la parte sistemática de nuestro estudio—las expresiones doctrinales más sobresalientes sobre ius cogens. Nosólo las positivas, lo que va de suyo, sino también las negativas, las cua-les, en la visión total del fenómeno, suelen ser tan importantes como laspositivas. Tal acontece, desde luego, en el pensamiento dialéctico, perotambién en filosofías en apariencia tan rígidas como la filosofía medieval.Así puede parecer, una vez más, a primera vista, pero si leemos con aten-ción un artículo cualquiera de la Suma teológica, no tardaremos en darnoscuenta que el sed contra de las objeciones acaba por integrarse de algúnmodo en la discusión del problema y en las conclusiones. Así no fuerasino por el hecho de obligar a la tesis a depurarse y refinarse, las obje-ciones, son, a la postre, un elemento constructivo. Ahora nos referimosa la doctrina moderna (o quizá fuera mejor decir contemporánea, por másque el deslinde no sea siempre fácil de hacer) la cual empieza, desdenuestra perspectiva actual, en los años que siguen al pacto de la Sociedadde Naciones. El pacto, en efecto, configura por primera vez la idea deun orden público internacional, expresión sinónima o en todo caso coex-tensiva a la concepción del ius cogens.


3 Aberkane, A., “La règle ius cogens, son rôle dans le droit international” , Revue algériennedes sciences juridiques, économiques et politiques, marzo de 1970, vol. 7, p. 37.

1. Los defensores del ius cogens

En esta época, pues, la que corre entre la Primera y la Segunda GuerraMundial (el armisticio por antonomasia, como ha llegado a llamársela)el profesor Alfred von Verdross es, sin la menor duda, el gran heraldo, eldoctrinario máximo del ius cogens. Desde el año de 1935 por lo menoshasta en sus publicaciones más recientes, en un arco temporal de mediosiglo o poco menos, el profesor austríaco se ha esforzado incansablemen-te por fundar la legalidad de las normas imperativas en derecho de gentes.

Desde uno de sus primeros artículos, el primero posiblemente,4 Ver-dross distingue con toda claridad entre tratados internacionales impugna-bles y tratados nulos.5 Los primeros, los tratados impugnables (anfechtbare)son los que adolecen de algún vicio del consentimiento: error, dolo, vio-lencia, que puede subsanarse con la ratificación, en plena libertad, de laparte agraviada, y cuya nulidad, en cualquier hipótesis, sólo puede serdeclarada a petición de parte. Los tratados nulos (nichtige), por el con-trario, nulos de pleno derecho, son aquellos que son incapaces de obligara las partes a causa de su contenido intrínseco, y esto por alguno de lostres siguientes motivos: o por estar en contra de alguna norma positivay compulsoria de derecho de gentes, o por estipular algo imposible o algomoralmente prohibido.

Volviendo sobre la cuestión en un artículo posterior,6 Verdross poníade manifiesto, desde entonces, el carácter, por sus efectos, que en la Con-vención de Viena se reconoce actualmente a las normas iuris cogentis, osea que por voluntad de las partes no puede derogarse en nada a lo quedichas normas prescriben de manera “ incondicional” .7

En el ensayo que Verdross ha hecho de una clasificación de normasimperativas, distingue dos grupos de normas susceptibles de producir la

LA DIALÉCTICA DOCTRINAL 55

4 Verdross, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttasverträge, Zeitschrift fur offentlichesRecht, 1935, Bd. XV, pp. 290-299.

5 Ibidem, p. 294: Ein Staatsvertrag ist wegen seiness Inhaltes unverbindlich, wenn er entwedergegen eine pistive, zwingende Völkerrechtsnorm verstosst oder wenn Unmögliches oder etwassittlich Verbotenes anordnet.

6 Verdross, Alfred von, Forbidden treaties in international law, AJIL, vol. 31, 1937, pp.571-577.

7 Verdros, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttaverträge... cit. For it is the quintessenceof norms of this character that they prescribe a certain, positive or negative behavior unconditionally;norms of this character, therefore, cannot be derogated by the will of the contracting parties, p. 571.

nulidad de pleno derecho del tratado contrario a ellas. ¿Cuáles son estosdos grupos? El autor nos da la siguiente respuesta:

1) “Las normas imperativas de derecho internacional consuetudinario”(las libertades de la alta mar, la anexión de terra nullius, el derecho depaso inocente por aguas territoriales); 2) “Las normas prohibitivas de lostratados contra bonos mores” .

Ahora bien, y en lo que concierne a esta segunda categoría, Verdrosspiensa sobre todo en los tratados cuyo efecto sería el de impedir al go-bierno signatario cumplir con los deberes que se imponen a todo Estadosoberano y cuya ejecución no puede contrariarse en forma alguna. Entreestos deberes tendríamos, según el autor, los siguientes: “el manteni-miento del orden público, el derecho de defensa de un Estado contra todoataque exterior, el cuidado que un Estado debe asegurar el bienestar físicoy espiritual de sus nacionales en el interior del país, y la protección desus nacionales en el extranjero” .

Ahora bien, y razonando por nuestra cuenta, lo que a nosotros nosparece es que, por más que pueda ser de ius cogens la facultad que todoEstado debe tener de cumplir sus deberes internacionales, entramos cier-tamente en un terreno inseguro y resbaladizo al descender a la casuística,y tanto más cuando más prolija la hagamos. ¿Hasta dónde puede llevar,por ejemplo —en México lo sabemos demasiado bien— la protection ofcitizens abroad, cuando es ejercida por una gran potencia?, ¿por qué vaa ser, de buenas a primeras, una norma iuris cogentis?

Por otra parte, no deja de parecer extraño el que Verdross clasifiqueentre los tratados contra bonos mores aquellos que afectan al Estado par-te en el cumplimiento de sus mencionados deberes internacionales, cuan-do por el contrario, y a menos que estemos en un error, la susodichaexpresión ha venido aplicándose invariablemente a aquellos tratados que,por su objeto, constituirían una infracción abierta, notoria, clamorosa, dela moral que es aceptada sin discusión y dondequiera. Tratados contrabonos mores serían, por ejemplo, aquellos cuyo objeto fuera el tráfico deesclavos, la trata de blancas y otros similares, pero no uno por el cual unEstado se viera privado de los medios de proveer a su defensa. En con-clusión, la ciencia jurídica es deudora a Verdross no tanto por su casuís-tica, cuanto por las grandes líneas que abrió en su vigorosa afirmacióndel ius cogens en el derecho de los tratados y en el derecho internacionalen general.


El nombre de Verdross suscita espontáneamente el de Hans Kelsen, alcual podemos clasificar entre los adictos al ius cogens, aunque no muyentusiasta, según puede colegirse del siguiente pasaje:

Otra cuestión en lo relativo a la esfera material de validez de los tratados, esla de saber si por un tratado puede excluirse la aplicación de normas de de-recho internacional general; o bien, como suele formularse la cuestión, si untratado en desacuerdo con normas de derecho internacional general puedeconsiderarse válido. Es el problema de si las normas consuetudinarias de de-recho internacional general tienen carácter de ius cogens o de ius dispositi-vum. Algunos escritores sostienen que hay una completa, o casi completa li-bertad de contratación a este respecto, en tanto que otros aseguran que lostratados en desacuerdo con principios de derecho internacional universalmen-te reconocidos son nulos o inexistentes. Estos escritores, sin embargo, no pue-den señalar con toda precisión las normas de derecho internacional generalcon carácter de ius cogens, es decir aquellas cuya aplicación no puede ex-cluirse por un tratado. Parece probable que un tratado por el cual dos o másEstados se eximan recíprocamente de las obligaciones que les impone la nor-ma de derecho internacional general que prohíbe la ocupación de porcionesde alta mar, sea declarado nulo por un tribunal internacional competente eneste caso. Pero difícilmente podrá negarse que los Estados pueden válidamen-te renunciar por un tratado en sus relaciones recíprocas al derecho de ejercerprotección sobre sus propios ciudadanos, un derecho radicado en ellos por elderecho internacional general.8

Para Kelsen, pues, el derecho de protección diplomática no pertenece,ni con mucho, al ius cogens, y en esto, como salta a la vista, se oponeabiertamente a Verdross.

Bin Cheng fue otro de los autores que por aquellos años, cuando lasvoces en favor de ius cogens eran distintamente individuales, habló deciertos principios generales, “con arraigo en el sentido común y en lapráctica común de las naciones civilizadas” , que pueden por sí solos opo-nerse a la omnipotencia contractual de los Estados, como a la omnipotencialegislativa del parlamento británico —así lo dice Cheng— se opone la im-posibilidad de hacer de un varón una mujer y viceversa.9

Veamos otros autores, entre los que gozan de mayor autoridad.


8 Kelsen, Hans, Principles of international law, New York, 1956, p. 344.9 Cheng, B., General principles of law, London, 1953, pp. 393 y 394.

En Oppenheim-Lauterpacht encontramos la siguiente afirmación: “Delmismo modo que no tienen fuerza obligatoria los tratados concluidos conreferencia a un objeto ilícito, así también pierden su fuerza obligatoriacuando a consecuencia de un desarrollo progresivo del derecho interna-cional, llegan a ser inconsistentes con este último” .10

Es, como puede verse, la doctrina del derecho intertemporal o del iuscogens superviviente. Como ejemplo al canto, Oppenheim cita la Decla-ración de París de 1856, sobre derecho marítimo. Como la abolición delcorso formaba parte de dicha declaración (la course est et demeure abo-lie) todos los tratados en que se estipulaba la práctica de aquella institu-ción, quedaron, en opinión de Oppenheim, ipso facto cancelados, con talque, por supuesto, los Estados partes hubieran sido igualmente partes enla declaración de París.

Por otra parte, Oppenheim-Lauterpacht establecen también la doctrinadel ius cogens antecedente, si podemos llamarlo así, al decir que no pue-den vincular a las partes aquellos pactos que tienen un objeto inmoral,como lo sería, por ejemplo, una alianza cuyo objeto ostensible fuera elde atacar a un tercer Estado sin ninguna provocación de su parte.11 Porúltimo, los citados autores enuncian categóricamente lo siguiente: “Esuna norma reconocida de derecho internacional consuetudinario la de quelas obligaciones que están en desacuerdo con principios universalmentereconocidos de derecho internacional (paramount principles of interna-tional public policy), no pueden ser objeto de un tratado” .12

McNair, por su parte, anticipándose a los trabajos de la Comisión deDerecho Internacional, hace la siguiente declaración:

Existen numerosas normas de derecho internacional consuetudinario que, porestar en una categoría superior, no pueden derogarse o modificarse por losEstados contratantes. Trátase de normas que han sido aceptadas o bien expre-samente por un tratado, o tácitamente por una costumbre, en cuanto son ne-cesarias para proteger los intereses públicos de la sociedad de Estados o paramantener los niveles de moralidad pública reconocidos por ellas. La comuni-dad de Estados no puede escapar a este principio, y por más que la prácticajudicial y arbitral no contenga muchas alusiones con respecto a su aplicación.13


10 Oppenheim-Lauterpacht, International law, 8a. ed., Londres, 1958, vol. I, par 546.11 Ibidem, par. 505.12 Idem.13 McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 215.

Georg Dahm, con base en la distinción entre derecho compulsorio yderecho permisivo (zwingendes, nachgiebiges Recht), afirma que las nor-mas compulsorias del derecho internacional consuetudinario constituyenun derecho superior a las demás normas (das stärkere Recht) y que, enconsecuencia, son nulos los tratados que a ellas se oponen, así como alos dictados de la moral universal.14

Michael Virally consigna su opinión en los términos siguientes:

El ius cogens, al ser la expresión de un interés común a la sociedad interna-cional en su totalidad, o de una prescripción ética universalmente reconocida,no puede establecerse sino por un proceso que obligue a la sociedad interna-cional en su totalidad, lo cual, por otra parte, está en perfecta conformidadcon el hecho de que el ius cogens pertenece al derecho internacional general.15

Para el profesor Berber,16 es nulo (nichtig) un tratado contrario a unanorma de ius cogens. A este derecho pertenecen, de manera muy seña-lada, los principios éticos fundamentales (die tragenden ethischen Prin-zipien) de derecho internacional, tales como el honor y la independenciade los Estados, el respeto de los derechos humanos fundamentales y elderecho humanitario.

Wilhelm Wengler, a su vez, bien que podamos contarlo entre los par-tidarios del ius cogens, inclínase, en una posición sin duda original, poruna caracterización más bien formal que material de las normas impera-tivas. Después de haber sentado la proposición de que el derecho inter-nacional general no contiene ninguna regla que, de manera inmediata ypor su contenido (unmittelbar wegen ihres Inhalts) no pueda modifi-carse por acuerdo entre las partes, hay, sin embargo, ciertas normas que,por la importancia de su contenido (wegen der Wichtigkeit ihres Inhalts),no sólo se imponen a todos los Estados, sino que cualquiera de ellospuede reclamar de los demás su exacta observancia. “Por derecho inter-nacional imperativo (zwingendes Völkerrecht) hay que entender, por tan-to, aquellas normas de derecho internacional consuetudinario cuyo cum-plimiento está asegurado por la coacción jurídica colectiva (Rechtszwang)de la comunidad internacional” .17 A fin de cuentas, se mira siempre al


14 Dahm, George, Völderrecht, Stuttgart, 1958, vol. I, p. 17, vol. II, p. 60.15 Virally, Michel, “Réflexions sur le ius cogens” , AFDI, vol. 12, 1966, p. 585.16 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, 1960, vol. I, p. 439.17 Wengler, Wilhelm, Volkerrecht, Spreinger, 1964, vol. I, p. 412.

contenido de la norma, pero no un contenido determinado a priori, sinopor la importancia que la comunidad internacional atribuye en cada cir-cunstancia histórica, a la observancia de la norma, una observancia de la quenadie puede eximirse. Lo decisivo, pues, es el hecho histórico de la apre-ciación, con lo que Wengler parece haber querido poner de manifiesto elcarácter dinámico y evolutivo del ius cogens.

Seid-Hohenveldern, a su vez, al adherir a la doctrina del ius cogens,aunque con extrema cautela, reconoce la existencia de normas imperati-vas en derecho internacional, pero en seguida agrega que son poquísimasy que hasta hoy sólo tienen este carácter la prohibición del uso de lafuerza y las normas fundamentales del derecho humanitario.18

Por el prestigio que le rodea y por resumir en su persona la evolucióndoctrinal que en el mundo ha tenido lugar en esta materia, haremos men-ción del caso singular de Paul Guggenheim. En su primera etapa, se ins-cribió denodadamente entre los negadores del ius cogens, al declarar pa-ladinamente que no existe norma alguna que prohíba o sancione lostratados internacionales cuyo contenido sea contrario a la moralidad, yque ningún orden público internacional puede limitar la libertad de quegozan los Estados en la creación de normas de derecho internacional.19

Esto lo decía en 1951, y en 1962, en el artículo que, con la colaboraciónde Krystyna Marek, escribió para el Wörterbuch des Völkerrechts, la mu-danza que se ha operado en él es tan profunda, que llega a declarar comoimposible de concebir un orden jurídico, sea cual fuere, integrado pornormas de carácter puramente dispositivo, todas sin excepción. Un míni-mo de normas imperativas, según sigue diciendo, es absolutamente ne-cesario, por lo menos para asegurar la competencia de las partes en lacontratación internacional y la obligatoriedad de los tratados. Y no sóloen cuanto a las normas jurídicas formales (Rechtsform) sino en cuanto alas normas jurídicas sustanciales (Rechtsinhalt) puede haber normas im-perativas en derecho internacional y, por último, pueden provenir de cual-quiera de las tres fuentes reconocidas del derecho internacional: el trata-do, la costumbre o los principios generales de derecho, con lo cual semuestra Guggenheim de una liberalidad extrema.20


18 Seid-Hohenveldern, Völkerrecht, 1965, p. 40.19 Guggenheim, Paul, Traité de droit international public, 1951, vol. I, p. 57.20 Strupp-Schlohauer, Worterbuch des Völkerrechts, sub verbo Verträge, Völkerrechtliche, III,

532: solche normen (zwingende) lassen sich sowohl im Gewohnheitsrecht als auch im Vertragsrechtund unter den allgemeinen Rechtsgrundsätzen finden.

Años después, Krystyna Marek reproduciendo por su cuenta la últimadoctrina del maestro, decía lo siguiente: “El ius cogens, en tanto queconjunto de normas imperativas que limitan la libertad contractual de laspartes, existe no solamente en derecho interno sino igualmente en dere-cho internacional; más aún, no es posible que no exista, ya que de locontrario el derecho internacional no sería un orden jurídico” .21

De gran interés es la posición de Ian Brownlie. En términos generalesla expone de la siguiente manera:

El rasgo principal que distingue a esta especie de normas (ius cogens) es elde que son relativamente indelebles. Son normas de derecho consuetudinarioque no pueden eludirse por un tratado o acuerdo, sino únicamente por la for-mación de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto contrario. Losejemplos menos controvertidos de esta clase son la prohibición de una guerrade agresión, la ley del genocidio (su prohibición), el principio de no discri-minación racial, los crímenes contra la humanidad y las normas que prohíbenla piratería o el tráfico de esclavos... Otras normas que pueden tener este sta-tus especial incluyen los principios de soberanía permanente sobre los recur-sos naturales y el principio de autodeterminación.22

En sentir de Brownlie, la Corte Internacional de Justicia, en el casode la Barcelona Traction, hizo suya la doctrina del ius cogens, al esta-blecer una distinción entre las obligaciones “hacia la comunidad interna-cional en su conjunto” . Al ejemplificar este tipo de obligaciones, la Cortedijo lo siguiente: “Tales obligaciones derivan, por ejemplo, en derechointernacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresióny genocidio, como también de los principios y normas relativas a losderechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección contrala esclavitud y la discriminación racial” .23

Por último, Brownlie opone el ius cogens no sólo a los actos bilateraleso multilaterales, sino también a los actos unilaterales. A este propósito,piensa Brownlie que el principio ex iniuria ius non oritur, que en la prác-tica se ve contrabalanceado por el principio de efectividad, recobra todasu entereza por el hecho de que las situaciones oriundas del empleo dela fuerza contrarían en la actualidad una norma de ius cogens, por lo que


21 Marek, Krystina, Contributio à l’etude du ius cogens en droit international. Hommage à PaulGuggenheim, Genova, 1968, p. 458.

22 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 3a. ed., Oxford, 1979, p. 513.23 ICJ, Reports, 1970, p. 32.

dichas situaciones no podrían ya convalecer, como antes, por el recono-cimiento o la aquiescencia.24

Si para completar este rápido alarde de los autores más signficativosde la Europa occidental (austríacos, alemanes, británicos, franceses) hu-biéramos de pasar ahora a la escuela española, no acabaríamos nunca: atal punto son incontables los juristas de esta nación que, sin discrepanciaalguna, han tomado partido por el ius cogens, en buena parte influidos,muchos de entre ellos por lo menos, por la tradición iusnaturalista de lossiglos de oro. Habiendo de elegir uno solo entre los de mayor prestigio,nos quedaremos con el maestro Miaja de la Muela, para el cual “un or-denamiento jurídico integrado por normas exclusivamente de tipo dispo-sitivo, consistiría más bien un repertorio de consejos que un sistema dereglas” .25 En cuanto pueda hablarse, sigue diciendo Miaja, de una cons-titución de la comunidad jurídica internacional, sobre la huella de Ver-dross (Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft) tendremos que con-venir en que “en ningún ordenamiento jurídico es concebible una normamaterialmente constitucional de estructura meramente dispositiva” .26

Otra cosa será, naturalmente —y el propio Miaja— lo reconoce así cuan-do la constitución es de tipo formal, hipotético o como se quiera, perono, una vez más, con una constitución de tipo material, así pueda redu-cirse a poquísimas normas, o inclusive, como pretenden algunos, a unasola: pacta sunt servanda.

De los autores italianos, por último, y por más que entre ellos la opi-nión en esta materia esté muy dividida, nos contentaremos con citar, entrelos partidarios del ius cogens, a Rolando Quadri, de quien copiamos, porcreerla muy sustanciosa, la siguiente página:

A nosotros no nos parece que pueda ponerse en duda la nulidad de un tratadocontra bonos mores. Hay que quitarse de la cabeza el prejuicio positivista deque la obligatoriedad de un tratado (por lo menos en el caso de los tratados-ley) reposa en la voluntad de los contratantes, cuando, por el contrario, reposaen la voluntad del cuerpo social, el cual no puede autorizar la prosecución defines contrarios a las concepciones éticas esenciales de la comunidad interna-cional. Sería el caso, por ejemplo, de un tratado por el cual se obligaran dos


24 Brownlie, Ian, Principles of public... cit., 3a. ed., Oxford, 1979, p. 83.25 Muela, Miaja de la, “ Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional público” ,

Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, 1960, p. 1126.26 Ibidem, p. 1129.

Estados en favorecer la prostitución, cooperando entre ellos a este fin; o arestablecer la esclavitud o la trata de esclavos, o a promover el tráfico deestupefacientes, u otros objetos análogos. No creemos que ningún tribunalinternacional, en presencia de esos casos-límite, sancionara la validez de talesacuerdos... Lo cierto es, pues, que existe un verdadero y propio orden públicointerestatal (interstatale) que debe distinguirse del orden público internacionaldel derecho internacional privado. El primero, en cambio, es un complejo deprincipios positivamente existentes y de naturaleza inderogable, y que reflejanen el campo del derecho positivo el standard moral propio de la comunidadinternacional. No se trata, pues, de reintroducir en el derecho internacionalpositivo el derecho natural (objeción de Guggenheim), sino de reconocer cier-tos valores éticos positivamente recibidos y no susceptibles de derogacióncontractual.27

Como para corroborar el hecho de que el ius cogens no se encuentranecesariamente vinculado —en la actualidad por lo menos—- al ius na-turale, podemos ofrecer, como dato de evidencia primaria, la literaturasocialista, concretamente la soviética, cuyos exponentes máximos, an-tiiusnaturalistas por definición, son, con todo, entusiastas adictos del iuscogens. A la cabeza de ellos está, según creemos, el profesor Tunkin, elcual, después de constatar que “ la necesidad de los principios y normasimperativas apareció y se ha reforzado con la extensión de las relacionesinternacionales” , añade lo siguiente:

Por esta razón el derecho internacional contemporáneo ha presenciado el con-siderable desarrollo de normas y principios imperativos. De ellos forman partetodos los principios fundamentales del derecho internacional generalmente re-conocidos... De este modo, encontramos en el derecho internacional contem-poráneo principios y normas de carácter imperativo, sobre la base de acuerdosentre los Estados, los cuales, por ello mismo, no pueden concluir tratadosregionales que excluyan aquellas normas y principios en sus relaciones recí-procas. La existencia de normas imperativas no frena de ningún modo la mar-cha del derecho internacional hacia el progreso. No constituye un obstáculoa la creación de nuevas normas que podrían ir más lejos aún en la direcciónde la salvaguarda de la paz y de las relaciones amistosas entre los Estados.28

Tunkin, por lo demás, se cuida bien de recalcar que esta concepciónes compartida por todos los internacionalistas soviéticos: “ todos ellos re-


27 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 4a. ed., 1963, p. 131.28 Tunkin, Droit international public... cit., p. 100.

conocen que el tratado debe corresponder a los principios fundamentalesdel derecho internacional” .29 Sólo que estos principios, según declaraciónexpresa del autor —en su obra escrita y ante la Comisión de DerechoInternacional— deben ser siempre fruto del acuerdo entre los Estados, loque no excluye la costumbre internacional, ya que, para los pensadorespositivistas, la costumbre es, a su vez, un pacto tácito. Y el carácter po-sitivo de las normas imperativas vuelve aún a encarecerlo el jurista so-viético, al decir que son, todas ellas, renovables y perfectibles, con el finde hacer cada día más estable y fructífera la solidaridad internacional.

2. Los negadores del ius cogens

Pasando ahora a una revista —todo lo sucinta que se quiera pero im-posible de eludir— de los negadores del ius cogens, hemos de observar,en primer lugar, que aquí como en general cuando se trata de separar laafirmación de la negación en la realidad concreta, hay siempre un ampliazona —en un principio la más amplia sin duda— ocupada por los inde-cisos o, si preferimos llamarlos de otro modo, por los escépticos, cuyaactitud no implica una negativa de principio, y en todo caso merece sertomada en consideración. Por esto nos detendremos brevemente en doso tres de entre ellos, antes de enfrentarse con las posiciones más radicales.

Uno de ellos podría ser, por ejemplo, Charles Rousseau, el de la pri-mera época sobre todo, porque también en él, al igual que en Lauterpachty en Gugenheim, ha habido una cierta evolución. En 1944, pues, el maes-tro francés pensaba que en derecho internacional, “a diferencia de lo quepasa en derecho interno, la noción de un orden público que limite la au-tonomía de la voluntad estatal es prácticamente inexistente, en razón dela estructura esencialmente individualista y voluntarista de la comunidadinternacional” .30 Rousseau no desconoce, por lo demás, que ciertos tra-tados pueden tener un objeto ilícito, en cuanto contrarios a los valores osentimientos éticos predominantes en cada sociedad y en cada circuns-tancia histórica; pero tiene el temor —que compartieron igualmente Gug-genheim y Lauterpacht— de que por esta vía puede colarse el derechonatural. Por último, y viendo las cosas desde un punto de vista práctico,Rousseau termina diciendo: “En cuanto a la hipótesis de un tratado que


29 Ibidem, p. 98.30 Rousseau, Principes généraux de droit international public, 1944, vol. I, p. 340.

tuviera un objeto ilícito, carece de interés práctico. Los ejemplos citados,después de Heffter, por la doctrina contemporánea, son suficientes parahacer ver que se trata de una pura hipótesis de escuela” .31

En 1970, en su tratado mayor, o sea en lo que hasta hoy puede con-siderarse como su última palabra, Rousseau no ha variado sustancialmen-te de posición. Ahora como entonces, continúa pensando que ofrece gran-des dificultades la trasposición, al derecho internacional, de un ordenpúblico análogo al que existe en derecho interno, y cuyo efecto sería elmismo, es decir la limitación de la libertad contractual. “Hay sin embar-go —dice— entre los dos órdenes jurídicos serias diferencias de estruc-tura, y que por su naturaleza excluyen todo razonamiento por analogía” .32

En la ausencia de todo poder central, de toda subordinación, ¿cómo con-cebir la existencia de normas supraconvencionales?

Rousseau, por último, somete a una crítica muy severa el texto delartículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.Transcribimos el pasaje correspondiente, después de haber reproducido,para su mejor intelección, el texto del citado artículo:

Artículo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, estéen oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Paralos efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho in-ternacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidadinternacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdoen contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de de-recho internacional general que tenga el mismo carácter.

Esta fórmula —dice Rousseau— es poco satisfactoria en cuanto queresponde a la cuestión por la cuestión. Decir que una norma internacionales imperativa porque no es susceptible de derogación, no es una respuestamuy seria al problema planteado. Habría que saber, en efecto, por quéno es posible una derogación de tal norma, y es de temerse que la únicarespuesta válida sea precisamente la del carácter imperativo atribuido ala norma en cuestión. El debate es, desde este momento, insoluble, a me-nos de invocar consideraciones de derecho natural —o lo que seríapeor— consideraciones de orden político o ideológico impuestas por votomayoritario y abusivamente erigidas en normas seudojurídicas. La con-


31 Ibidem, p. 341.32 Rousseau, Droit international public, Sirey, 1970, vol. I, p. 150.

secuencia inevitable de semejante confusionismo sería la de ofrecer a losEstados un nuevo medio de sustraerse unilateralmente a sus obligacionesconvencionales invocando la nulidad de un tratado por no conformarse aun ius cogens aún informulado.33

Otro autor —y su escuela, por consiguiente— que podría estar en lalinde de la negación del ius cogens, sería Hans Kelsen, por lo menos enopinión de Tunkin. Para el jurista soviético, “ la característica esencial dela teoría pura del derecho, es la de arrancar el derecho internacional a larealidad viviente, para ahogarlo en seguida en la práctica” .34 Todo aque-llo que emane, en efecto, de una fuente formal creadora de derecho, es,para Kelsen, derecho. Si, con todo ello, lo hemos colocado en la primeraparte de este recuento, en el capítulo de la afirmación, ha sido porqueKelsen reconoce por lo menos un principio, el de la libertad de los mares,como de ius cogens en derecho internacional. Por su propio peso, sinembargo, su doctrina general propende más bien a la negación, y estohace ver, una vez más, lo azarosas que son, en una materia como ésta,las clasificaciones sumarias y a rajatabla.

Pasando, pues, sin más preámbulos, a los Iuscogenslaugner, como losllama Michael Schweitzer, es obligada la mención, en primer lugar, deDionisio Anzilotti, el mayor representante, en su tiempo, del positivismojurídico. Para él, y sobre la base de que los Estados son al mismo tiempolos creadores de las normas de derecho internacional y los obligados porellas, no hay nada que pueda impedir a los mismos Estados abrogar lasnormas que han establecido a sustituirlas por otras. Desde este punto devista, sigue diciendo Anzilotti, podría decirse que todas las normas inter-nacionales son dispositivas, sólo que hay ciertos tratados de enlace ge-neral que prohíben todo acuerdo particular en contrario, por lo que lacuestión del ius cogens podría plantearse en los siguientes términos:

Cuando se trata de normas generales o aun de normas válidas para un grupomás o menos numeroso de Estados, lo importante es determinar si estas nor-mas excluyen de manera absoluta o si admiten en límites más o menos gran-des, acuerdos particulares derogatorios. A esto se reduce, pura y simplemente,el problema de las normas imperativas en derecho internacional.35


33 Ibidem, vol. I, p. 151.34 Tunkin, Droit international public... cit., 1965, p. 97.35 Anzilotti, Dionisio, Cours de droit international, trad. Gidel, Sirey, 1929, vol. 1, p. 98.

Para Anzilotti, en suma, es apenas una cuestión de técnica jurídica —yno de naturaleza específica— la diferenciación entre ius cogens y iusdispositivum en derecho internacional. Por su naturaleza misma, toda nor-ma puede revestir indiferentemente uno u otro carácter, y todo dependeráde que, por su tenor o sentido, excluya o no acuerdos particulares encontrario. Anziolotti, por lo demás, acepta la trasposición al derecho in-ternacional de las dos categorías de ius dispositivum que encontramos enla doctrina, a saber: normas destinadas a completar una manifestaciónincompleta de voluntad (normas supletivas, ergänzendes Recht), y nor-mas destinadas a regular la relajación, pero sin excluir por ello una re-gulación diferente por los sujetos interesados (normas permisivas, na-chgiebiges Recht).

Desde una posición puramente voluntarista, en suma, no hay duda deque son de gran peso las objeciones de Anzilotti en contra de la legalidaddel ius cogens, de su autonomía específica. Si todas las normas de dere-cho de gentes, todas en absoluto y sea cualquiera la fuente de que puedanser oriundas (tratado, costumbre, principios generales de derecho) sonproducto de la voluntad de los Estados, y más concretamente de la vo-luntad de cada uno con respecto a cada norma en particular, realmenteno se ve por qué cada Estado no pueda desligarse de una norma cual-quiera en el momento que más le agrade. Para ello no tendrá sino quedenunciar el tratado, o declarar que no se considera más obligado por talcostumbre o por tal principio. Eius est solvere cuius est condere.

Desde una posición positivista, en cambio, sí creemos posible laexistencia del ius cogens. Contra lo que suele creerse, en efecto, no sontérminos recíprocamente convertibles “positivismo” y “voluntarismo” ,por más que el segundo esté incluido dentro del primero, pero no vice-versa. Reservamos el tratamiento de esta delicada cuestión, en cuantopueda afectar al ius cogens, para más tarde, y por ahora sigamos con lapolémica doctrinal.

Otro autor de la misma época, del primer cuarto del presente siglo, eigualmente en gran boga en su tiempo, von Liszt, se adscribe tambiénentre los negadores del ius cogens al decir lo siguiente:

“El derecho internacional es derecho dispositivo. No obliga en abso-luto a los Estados, antes bien en ciertos casos permite una modificaciónpor concierto o acuerdo de los Estados interesados. Ello es debido al de-


recho fundamental de la independencia de los miembros pertenecientes ala comunidad” .36

Angelo Piero Sereni, a su vez, se inscribe entre los positivistas másradicales de la escuela italiana. De acuerdo con él, no habría ningunanorma convencional o consuetudinaria a la que no pudiera derogarse, coninclusión de los “principios constitucionales” del orden jurídico interna-cional, como lo son las máximas pacta sunt servanda y consuetudo estservanda. No hay ninguna imposibilidad jurídica o conceptual que seoponga a su derogación, y lo único que pasa, según Sereni, es que cuandose habla del ius cogens se confunde la legalidad de una norma con sueficacia. De este modo, prosigue diciendo el autor, nada impide que unEstado pueda renunciar contractualmente a tener una flota o una aviacióncivil o militar, no obstante que, según Verdross, serían principios iuriscogentis la libertad de los mares o la soberanía del Estado sobre su es-pacio atmosférico. Lo que no podría hacerse en cambio, es excluir a ter-ceros Estados del alta mar, ya que un acuerdo semejante carecería porcompleto de eficacia. El ejemplo es bueno, pero no por la razón que daSereni, de su ineficacia (¿qué impide de hecho a un grupo de potenciasexcluir a un Estado débil del alta mar?) sino porque con tal acuerdo seviolaría el principio pacta tertiis neque nocent neque prosunt, que preci-samente por su inderogabilidad radical suele enumerarse entre los prin-cipios y normas pertenecientes al ius cogens.

En la línea de los negadores del ius cogens, y aun en su punto extremo,estaría, a juicio nuestro, el publicista belga Joseph Nissot, cuya posiciónes verdaderamente singular y, hasta donde sabemos, única.37 Nissot, enefecto, llega hasta rechazar en general y en cualquier campo, la distin-ción, hoy universalmente admitida, entre ius cogens y ius dispositivum,por cuanto que, a su juicio, todo el derecho es, por definición, ius cogensdado que la norma jurídica, a diferencia de la norma moral, es de cum-


36 Liszt, Derecho internacional público, trad. española de Domingo Miral, Barcelona, 1929, p.17. Dicho sea con todo respeto, creo que la versión española de este pasaje no ha sido muy feliz.Lo que dice Liszt no es que el derecho internacional no obliga “en absoluto” (en ningún caso, deninguna manera) sino que no obliga “de manera absoluta” , por cuanto que —y sólo “en ciertoscasos”— la norma general permite un acuerdo particular modificatorio. El texto original es elsiguiente: Das Völkerrecht ist dispositives Recht. Es bindet die Staaten nicht absolut, gibt vielmehrim einzelnen Fälle einer Anderung im Einvernehm en der beteiligten Staaten nache.Liszt-Fischmann, Das Völkerrecht, 12a. ed., Berlín, 1925, p. 12.

37 Nissot, Joseph, “Le concept de ius cogens envisagé par rapport au droit international” , Revuebelge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.

plimiento forzoso, por lo que, en conclusión, el término ius cogens nosería sino un truismo, una tautología. Pero eso no pasa de ser una ocu-rrencia de mal gusto y un falseamiento de los datos más evidentes de lalegislación. Basta con abrir cualquier código para comprobar cómo allado de disposiciones absolutamente impositivas, como, digamos, la obli-gación del padre de familia de alimentar a sus hijos, hay innumerablesartículos, señaladamente en materia de contratos, en los cuales el legis-lador se limita a enunciar cierta línea de conducta que habrán de seguirlas partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales artículosaparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: “ si las partesno convinieren en otra cosa” , “ salvo a cuerdo en contrario” , y otras si-milares.

Como dijimos antes, esto no es serio, esto de negar la existencia deun ius cogens, cualquiera que sea su ámbito, in universo iure. El verda-dero problema (con la posible negación, pero con sentido, de un ius co-gens internacional), está en la trasposición del derecho interno al derechointernacional, de toda esta constelación conceptual: orden público, nor-mas imperativas o prohibitivas, con las sanciones consiguientes, a lacabeza de ellas la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios.

En este terreno, se coloca el adversario más resuelto del ius cogens,Georg Schwarzenberger. La trasposición del ius cogens del derecho in-terno al derecho internacional parécele de todo punto imposible, toda vezque, por más que pueda hablarse de un orden jurídico internacional, esteorden está muy lejos de tener la consistencia y efectividad del orden ju-rídico interno, y descansa no sobre una base de poder, sino en conside-raciones de interés recíproco, sentido común y conducta razonable (com-mon sense and reasonableness) como en un club cualquiera. ¿Qué hapasado, se pregunta el autor, cuando dentro de esta sociedad se ha pre-tendido instaurar normas iuris cogentis? Este carácter tenía, a buen se-guro, el principio del no reconocimiento de adquisiciones territoriales porla fuerza (doctrina Stimson), principio consagrado de hecho en el artículo10 del Pacto de la Sociedad de Naciones; y con todo ello, sus miembrosmás prominentes acabaron por reconocer al rey de Italia como emperadorde Etiopía. ¿Qué indica todo esto, comenta el autor, sino que un ius co-gens internacional, no respaldado por una autoridad indiscutible o por unpoder inconstrastable (overwhelming) es tan precario como cualquier iusdispositivum?


Con mayor claridad que en cualquier glosa ajena, resume Schwarzen-berger su tesis del modo siguiente:

El derecho internacional, al nivel de la sociedad internacional inorganizada,no conoce ningún ius cogens. La explicación está en la ausencia de todo cen-tro de gobierno dotado de fuerza física inconstrastable, y tribunales con ju-risdicción obligatoria y competencia para formular reglas análogas a las delorden público a nivel nacional. Lo extraordinario es que a lo largo de unmilenio y en ausencia de toda concentración de poder en la sociedad interna-cional, el derecho internacional consuetudinario haya podido desarrollar em-píricamente un orden de facto de notable estabilidad. Este orden ha tenidopor fundamento ciertas limitaciones de sentido común en la libertad de con-tratar, con base en el principio de reciprocidad... Cuando ésta se hizo a unlado en obsequio a sentimientos más elevados pero sin relación con las reali-dades inmutables de la sociedad internacional, el nuevo derecho internacionalha demostrado no ser otra cosa que un esfuerzo efímero, cuando no, como haocurrido a menudo, un alarde inútil.38

Al final de su artículo, Schwarzenberger atenúa en algo su requisitoriatan severa contra el ius cogens internacional, al decir lo siguiente:

En una sociedad mundial organizada, los Principio de las Naciones Unidas,con sus formas correspondientes de ius cogens en otras instituciones interna-cionales, se presentan como tentativas tendientes a la creación de normas con-sensuales de un orden público internacional. Estos esfuerzos, con todo, sonaún demasiado precarios, como es el caso en las Naciones Unidas, o muylimitados ratione personae o ratione materiae, como acontece en los organis-mos especializados de las Naciones Unidas o en las comunidades europeassupranacionales. Trátese, cuando más, de cuasiórdenes internacionales.39

En labios de Schwarzenberger, es ésta una concesión preciosa, y másaún, nos ofrece, según creemos, el único terreno posible de conciliaciónen la dialéctica del ius cogens, entre la afirmación y la negación. Trata-remos de explicarnos en esto con la mayor claridad posible.

¿Qué más nos da, en efecto, o que importancia práctica tiene, el queel orden público internacional, la otra cara del ius cogens, sea llamadono “orden” a boca llena, sino un “cuasiorden” (international quasi-or-


38 Schwarzengberger, G., “ International ius cogens?” , Texas Law Review, 43, 1965, p. 476.39 Idem.

der)? Es una capitis diminutio, se dirá. De acuerdo, por supuesto, sóloque una capitis diminutio minima. Lo importante, lo decisivo, es que hayaentrado la noción de orden, de orden público internacional, con todo loque lleva consigo. Será un miniorden, si se quiere, pero con esto basta.Lo que Schwarzenberger declara percibir con toda honestidad, la existenciade normas imperativas en el seno de ciertas comunidades supranacionaleseuropeas (señaladamente, a lo que nos parece, en el Eurotom y en lacomunidad del carbón y del acero) no tiene por qué no extenderse a es-pacios más vastos, en la medida en que la comunidad total vaya adqui-riendo la cohesión y la homogeneidad que por ahora es propia tan sólode ciertas comunidades parciales. Lo que ha sido posible en lo pequeño,tendrá que serlo en lo grande. Por ahora, sin embargo, tendremos queconformarnos con un ius cogens de contadas normas, un miniius a fin decuenta, pero no importa. Lo esencial es haber despegado.

Es así como al fin alcanzamos la unidad dialéctica que resulta de lacontienda. Que hay o debe haber ciertas normas imperativas dentro deuna comunidad cuyos miembros son cada día más interdependientes entresí, como acontece en la comunidad internacional contemporánea, es algoque parece haber sido demostrado suficientemente. Pero a los contradic-tores y a los escépticos somos igualmente deudores del espíritu de cau-tela, de reserva y discreción que han sabido insuflarnos, y sin el cualhabrá siempre el peligro de caer en una mística del ius cogens (contra lacual nos prevenía Jiménez de Aréchaga) o, lo que viene a ser lo mismo,en una inconsiderada proliferación de sus normas.


IV. Teoría del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . . . . . 77

2. La cuestión de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . . . . . 81

4. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . 85

5. El doble consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

6. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . . . . . 93

V

IV

TEORÍA DEL IUS COGENS

Entrando en la parte sistemática de nuestro estudio, después del preám-bulo histórico-doctrinal explicitado en los capítulos anteriores, parececonveniente seguir aquí, a propósito de un derecho sui generis como loes el ius cogens, el método que suele seguirse en las ciencias de la cul-tura, y más concretamente en la ciencia del derecho. En esta disciplina,en efecto, como lo sabemos todos los que hemos sido formados en ella,lo primero con que se topa el estudiante es con una teoría general delderecho, y sólo al final de la carrera entra en el estudio de la filosofíadel derecho. En la teoría general del derecho, pasan ante sus ojos, comoen una procesión (uno de los sentidos originarios, por cierto, del términogriego theoría) los conceptos jurídico fundamentales, sin los cuales nopodría entender después ninguna disciplina jurídica en particular. En lafilosofía del derecho, en cambio, sobre la amplia base material y empíricade estas disciplinas, cuyo aprendizaje ha quedado atrás, el jurista en cier-nes, pero ya a punto de nacer, abre su mente a la percepción del sentidoy función del derecho en general dentro de la vida humana, también engeneral, o como se decía en lo antiguo, sus últimas causas o sus razonesejemplares.

Esta marcha del espíritu, la que sigue la didáctica jurídica en la ma-yoría de las universidades (las del mundo occidental por lo menos) qui-siéramos ahora reproducirla en nuesta indagación del ius cogens. Primerola teoría, la mostración escueta de los textos legales, con su correspon-diente exegética, eso sí, pero una exegética puramente interna, sin pasaren ningún momento a un dominio metajurídico. En este último, en cam-bio, debe situarse, por su propio derecho, la filosofía del ius cogens, alinquirir por sus últimas razones y su fundamento radical, así como porsu sentido y teleología.

Es posible que en otras disciplinas jurídicas pueda prescindirse de unareflexión filosófica sobre sus términos y conceptos, pero no en el derecho

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internacional, en el cual, como decía Jellinek, ocurre de continuo el tra-tamiento de los conceptos jurídicos fundamentales.1 Y al recoger este tex-to, Krystyna Marek añade lo siguiente: “Esta observación vale muy enespecial para el ius cogens” .2 Con el ius cogens, en efecto, tiene quellegarse por fuerza al ápice de la Stufenbau kelseniana, a la norma o nor-mas supremas, y consiguientemente, a menos de clausurarse en un juri-dicismo agnóstico, sin ventanas, habrá que inquirir por su última razóny fundamento.

Por lo pronto, sin embargo, coloquémonos frente al derecho positivomás escueto, comenzando por el artículo 53 de la Convención de Vienasobre el derecho de los tratados, que en el texto francés dice así:

Artículo 53. Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflitavec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la pré-sente convention, una norme impérative du droit international général est unenorme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dansson ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permiseet qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit internationalgénéral ayant le même caractère.

Antes de seguir adelante, es importante (luego se verá por qué) cotejareste texto con los otros dos idiomas de Occidente, inglés y español, queson igualmente auténticos en la Convención de Viena. No podemos irmás allá, dada nuestra ignorancia del ruso y del chino.

El texto inglés emplea el mismo léxico que el texto francés, al definirla norma imperativa as a norm from which no derogation is permitted.Hay, como se ve, una perfecta correspondencia entre ambos textos, y poreste lado no hay la menor dificultad.

El texto español, en cambio, ofrece la notable variante que resulta in-mediatamente de su sola lectura:

Artículo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, estéen oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Paralos efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho in-ternacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad


1 Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, p. 1, In Keiner juristischen Disziplinkommt es so haufig zu einer Erörterung der Grundbeggriffe, wie im Völkerrecht.

2 Marek, Krystina, Contributio à l’étude du ius cogens en droit international. Hommage à PaulGuggenheim, Genova, 1968, p. 1.

internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdoen contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de de-recho internacional general que tenga el mismo carácter.

Conforme en todo lo demás con los textos inglés y francés, el textoespañol, al contrario de aquéllos, no define la norma imperativa por suinderogabilidad, sino simplemente por el hecho de no admitir acuerdo encontrario. Y la discrepancia en tanto más notable cuanto que en españolexiste igualmente un numeroso grupo lingüístico agrupado en torno delverbo “derogar” y del sustantivo “derogación” .

¿La diferencia es sólo de léxico, o afecta también al concepto?Escribiendo mucho tiempo antes no sólo de la Conferencia de Viena,

sino aun de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, el pro-fesor Miaja de la Muela decía lo siguiente:

Es necesario precaverse de una confusión muy frecuente entre los interciona-listas, entre la norma de ius cogens y la insusceptible de derogación. Si lasreglas de derecho de gentes son creadas por la voluntad expresa, tácita o pre-sunta de los Estados, una manifestación de voluntad contraria puede derogarcada una de aquellas normas, siempre que emane de los mismos sujetos in-ternacionales que intervinieron en su formación. Eius est tollere, cuius estcondere. El razonamiento es exacto en lo que afecta a la derogabilidad de lasnormas jurídicointernacionales; pero derogación es algo muy diferente delejercicio de una autorización, concedida por la norma misma, para que susdestinatarios se sustraigan en un caso determinado a su fuerza vinculante, yen esta posibilidad de sustracción consiste, precisamente, el carácter disposi-tivo de la norma jurídica.3

Para el maestro español, por lo tanto, la esencia del ius cogens no estáen la inderogabilidad de la norma, sino en la imposibilidad de que lossujetos de la norma se sustraigan en ningún caso a su aplicación. La nor-ma en sí misma, en cambio, ya sea dispositiva o imperativa, es siemprederogable, con tal que lo hagan los mismos sujetos que la crearon.

¿Influyeron estas ideas de Miaja, compartidas posiblemente por otrosjuristas, en la redacción española del artículo 53? Es posible que así hayasido, aunque las actas que poseemos no permiten establecer nada concerteza.4

TEORÍA DEL IUS COGENS 75

3 Muela, Miaja de la, “ Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional público” ,Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, p. 1127.

4 Todo induce a creer que no se levantó ninguna acta sobre este punto.

Lo que nosotros creemos, razonando por nuestra cuenta y a título demera conjetura, es que en la tradición jurídica que llega hasta nosotros,en la tradición hispanorromana, para ser más claros, derogación y abro-gación, derogar y abrogar, son siempre actos del poder público y nuncade los particulares, en cuanto puedan éstos sustraerse, en todo o en parte,al régimen general establecido por la ley. En Roma, que es de donde hayque partir, abrogarse se entendió siempre como supresión total (abrogarelegem, abrogare libertatem, reducir a esclavitud), mientras que dero-garse se tomó como una modificación parcial del texto legal, según eltexto de Modestino: derogatur legi, quum pars detrahitur. En los mismostérminos lo encontramos, con toda exactitud, en nuestro derecho. El ar-tículo 8o. del Código Civil mexicano de 1884 decía lo siguiente: “La leyno queda abrogada ni derogada sino por otra posterior” .

En el comentario oficial que acompaña a dicho precepto, podemos leerlo que sigue: “Las leyes quedan sin efecto, por medio de la derogacióny de la abrogación. Hay derogación, cuando una ley posterior deja sinefecto una o varias disposiciones de la ley vigente. Hay abrogación cuan-do deja sin efecto a la ley en su totalidad... La derogación y abrogaciónde las leyes son actos esencialmente legislativos” .

Con esta semántica, era natural que en el texto español del artículo53 se evitara el empleo de voces como “derogar” o “derogación” en untexto en que no se alude a ninguna lesión directa de la norma, la cualqueda perfectamente intacta, sino simplemente a una desviación o apar-tamiento, por convenio entre las partes, de los preceptos normativos. Poresto se prefirió hablar directamente del acto mismo, es decir del acuerdocontrario a la norma imperativa. En francés, en cambio, “déroger” parecesignificar tanto un acto del poder público como uno de los particulares.“Déroger: s’écarter de ce qui est fixé par une loi, une convention” , diceel Larousse. Y lo confirma el conocido artículo 6o. del Código Napoleón,cuyos destinatarios son, con toda evidencia, las personas privadas: “Onne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressentl’ordre public et les bonnes moeurs” .

Por último, y sea lo que fuere de cualquier conjetura sobre la compo-sición paralela de los precitados textos, lo cierto es que los tres tienenque significar exactamente lo mismo, pues de otro modo no los habríapresentado simultáneamente el Comité de Redacción. La “derogación” ,por consiguiente, de los textos francés e inglés consiste precisamente en


el “acuerdo en contrario” del texto español; y esta equivalencia es, a losefectos de la convención, una presunción iuris et de iure. Y estuvo bien,a lo que nos parece, que haya habido cierta diferencia lexical entre lostres idiomas susodichos, ya que las dudas exegéticas que pueda suscitarun texto determinado, puede aclararlas tal vez el otro texto correlativo.De este modo, no podrá caber duda en delante de que la derogación deuna norma imperativa no podrá consistir sino en el acuerdo en contrario,en esto, y nada más que en esto. “Le ius cogens est cela; il n’est pasautre chose” .5

Ahora bien, el interés que tiene al poner tanto énfasis en esto, y deaquí esta breve digresión lexicográfica, es la convicción, que emana irre-sistiblemente de los textos, de que en el momento actual, en un terrenode lege lata, el ius cogens se contrae a la contratación internacional, ysólo en una especulación de lege ferenda podrá pensarse en extenderloalgún día a los actos unilaterales. Si esta dilatación es posible o deseable,y cuál podrá ser el interés práctico que tendría, lo veremos más tarde.

1. El derecho internacional general

El cotejo entre los diferentes textos (los occidentales nada más) delartículo 53 de la Convención de Viena, nos llevó a considerar, sin ha-bérnoslo propuesto expresamente, primero la diferencia específica, antesque el género próximo del ius cogens. Ha sido una inversión inevitable,pero que no perjudica a la comprensión del fenómeno. El ius cogens, enefecto, pertenece por su genus proximum al derecho internacional gene-ral, ya dentro de él se constituye, por su differentia specifica, en la normaque no consiente, según el texto que se lea, ninguna derogación o ningúnacuerdo en contrario. Habiendo dado, pues, razón de la diferencia espe-cífica, volvamos ahora al género próximo, al que incluye al ius cogenscomo una especie dentro del derecho internacional general.

El sentido primario de este término, “derecho internacional general” ,nos parece ser por demás obvio. “General” mienta no una mayoría cual-quiera, sino una mayoría que se aproxima bastante a la universalidad, alpunto de confinar, muy a menudo, con ella, y aun podría decirse que tales la tendencia implícita en toda generalidad. No hay aquí ningún pro-blema especial de semántica. La norma de derecho internacional general,


5 Marek, Krystina, Contributio à l’études de ius cogens... cit., p. 438.

en conclusión, es la norma que recibe una aplicación general en el senode la comunidad internacional.

Pero si el ius cogens forma parte del derecho internacional general enla categoría de normas imperativas, el corolario inmediato de esta com-probación es el de que, por lo menos, dentro del régimen de la Conven-ción de Viena, no hay lugar por ahora para un ius cogens particular oregional. Si, para el futuro, es posible o deseable su existencia, es natu-ralmente otra cuestión que ha sido, por cierto, muy discutida. Desde unpunto de vista histórico, el ius cogens ha surgido, como hemos visto, dela vivencia de ciertos valores esencialmente humanos y universales, cuyorespeto y vigencia se estima como algo absolutamente necesario a la viday subsistencia de la comunidad. “La formación del ius cogens —ha es-crito Julio Barberis— está estrechamente vinculada con consideracionesaxiológicas” .6 Siendo así, es difícil imaginar cómo podrían darse otrosvalores locales o geográficos cuya realización o reconocimiento tenga elmismo grado de necesidad que los valores universales. De iure, sin em-bargo, nada impediría la formación de un ius cogens particular o regionalsi así lo convinieren las partes en un tratado. Dejaremos sobre esto lapalabra a Michel Virally:

Preguntémonos si podría concebirse un ius cogens regional, es decir una si-tuación en la cual un grupo de Estados reconocería ciertas normas como muyimportantes con respecto a la comunidad particular que forman aquéllos y conrespecto a las cuales no podría autorizarse ninguna derogación. Una concep-ción semejante, que evoca directamente lo que es el orden público en el de-recho estatal, y que constituye, también él, una unidad en el interior de lasociedad internacional, no es imposible, pero no será reconocida y sancionadapor el derecho internacional general. Es, por lo tanto, del todo normal que laComisión de Derecho Internacional no haya introducido esta idea en su pro-yecto de artículos. Tomemos nota, además, que si ciertas normas válidas enel interior de un grupo particular de Estados son consideradas como especial-mente importantes, y que por esto deben prevalecer sobre otras normas, deahí no resulta necesariamente que tenga este conjunto normativo el carácterde ius cogens.

En cualquier hipótesis, aun si pudiera formularse así un ius cogensregional, tendría, por supuesto, que estar subordinado al ius cogens mun-


6 Barberis, Julio, “La liberté de traiter des Etats et le ius cogens” , Zeitschrift für ausländischesöffentliches Recht und Völkerrect, 18, 1970, p. 44.

dial, tal como lo define la comisión de derecho internacional, ya que esteúltimo prohíbe, precisamente, que un grupo cualquiera de Estados puedaderogar a sus exigencias, aun en las relaciones mutuas de sus miembros.

En otros términos, comprobamos así que la noción que nos ocupa con-duce necesariamente a la concepción de una sociedad internacional uni-versal, dotada de valores propios y que puede invocar, para sí misma, unverdadero interés general que debe prevalecer sobre los intereses parti-culares de sus miembros. Trátase, por tanto, de una sociedad internacio-nal ante la cual los Estados no son libres de adoptar una actitud de aper-tura o de repulsa.7

2. La cuestión de las fuentes

Dilucidados estos puntos, pasemos ahora, como suelen hacerlo los au-tores que se ocupan de esto, a la cuestión de saber de cuál o cuáles delas fuentes de derecho internacional positivo —según están enumeradasen el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia— puedesurgir una norma de derecho internacional general. Comenzaremos, porser la fuente más antigua, por la costumbre internacional.

Por más que la costumbre, en la vida internacional también, esté per-diendo cada día terreno frente al derecho escrito, más fácil de verificar,más inequívoco, la costumbre internacional conserva todavía su antiguorango, y en lo que hace al punto que examinamos, es hasta hoy la únicafuente absolutamente indiscutible de derecho internacional general. Se-gún lo reconoce uniformemente la doctrina, el derecho internacional con-suetudinario obliga no sólo a los Estados que concurren en la formaciónde sus normas, sino aún a aquellos otros que en lo sucesivo van naciendoa la vida internacional, y la comprobación de este hecho, es por cierto,uno de los argumentos que suelen hacerse valer contra la teoría de lacostumbre como pacto tácito.

La única manera de eximirse un Estado del imperio de la costumbre,según se reconoce también generalmente, es la de manifestar inequívo-camente su desacuerdo con una costumbre in fieri —posiblemente aúnin statu nascendi— pero no una vez formada y bien establecida la normaconsuetudinaria. Una y otra cosa, el imperio de la costumbre preexistentey la posibilidad de oponerse a una costumbre in fieri, fueron aducidas


7 Virally, Michel, “Réflexions sur le ius cogens” , AFDI 5, 1966, p. 14.

por el gobierno de Noruega en el caso de las Pesquerías anglo-noruegas.Después de haber concedido lo primero, expresó lo siguiente en cuantoa lo segundo: “Pero si de manera expresa o por una actitud consistentee inequívoca, ha manifestado su voluntad de no someterse a una normacuando todavía no ha asumido el carácter de norma obligatoria conrespecto a dicho Estado, este último quedará fuera de su campo de apli-cación” .8

Por esta posibilidad, y sólo por ella, las normas consuetudinarias con-tinúan formando parte del derecho internacional general. Si no hubierapara ningún Estado ninguna escapatoria posible, sería simplemente dere-cho internacional universal. Pero con esta sola salvedad, resultado delvoluntarismo radical del derecho de gentes, la costumbre internacional eslo que más se parece a la ley en el orden interno. Es ella la ley de lacomunidad internacional, y era lo que tenía presente Francisco de Vitoriacuando, en una adivinación genial, decía que la voluntad de la comunidadinternacional en su conjunto (totus orbis) no sólo tiene fuerza de pactoy convención, sino fuerza de ley: non solum habet vim ex pacto et con-dicto, sed etiam habet vim legis.9

En los últimos años se ha puesto en duda la obligación en que losEstados de nuevo cuño se encuentran de acatar el derecho consuetudina-rio preexistente, en presencia de la hostilidad que los nuevos Estados afri-canos y asiáticos, los nacidos después de la Segunda Guerra Mundial,han mostrado por un derecho internacional que, en buen número de susnormas, consagraba el colonialismo y sus prácticas consiguientes. Perolo único que aquella hostilidad, sin duda muy justificada, ha puesto demanifiesto, no es que hayan mudado los caracteres de la costumbre in-ternacional en cuanto tal, sino que la costumbre, como el derecho en ge-neral, está en evolución continua; que a la consuetudo sigue la desuetudo,o bien otra consuetudo, y que una institución radicalmente injusta (escla-vitud, colonialismo, etcétera) pronto o tarde acaba por desaparecer. Elimperio de la norma consuetudinaria sobre los Estados de nueva forma-ción no está reñido con el derecho que asiste a estos últimos de coligarseentre sí para subvertir el orden jurídico injusto que hasta entonces haregido, y da nacimiento a un nuevo orden, en consonancia con la justicia.


8 ICJ, Fisheries case, Publications of the pleadings, vol. I, pp. 382 y 383.9 Relectio de Potestate Civil. Classics of International Law, núm. 17, 1917.

Y es esto exactamente lo que ha ocurrido en unos cuantos años, en elseno de las Naciones Unidas, en lo tocante al colonialismo.

3. El problema del derecho convencional

Pasando ahora al derecho convencional, nos tropezamos desde luegocon el dato de inmediata comprobación, en la literatura corriente, de queno hay unanimidad, ni con mucho, en cuanto al reconocimiento del tra-tado multilateral como fuente de derecho internacional general. Comopunto de hecho, tenemos el que hasta hoy no existe un solo tratado uni-versal en toda la historia de la humanidad. Y en lo que mira a la cuestiónde derecho, mantiénense hasta hoy rigurosamente axiomáticas las viejasnormas de que los tratados sólo obligan a los Estados que son partes enellos, con el principio correlativo de que pacta tertiis neque nocent nequeprosunt.

De ahí que, en opinión de ciertos autores, solamente la costumbre pue-da ser fuente de derecho internacional general. Una de las posiciones máscategóricas a este respecto es la de Krystina Marek:

El derecho internacional general (droit international général, allgemeinesVölkerrecht) existe única y exclusivamente como derecho consuetudinario; nose conoce un derecho general de los tratados. El elemento voluntarista en elderecho consuetudinario es infinitamente más débil que en derecho conven-cional; la noción de “ terceros Estados” a los cuales las normas legales necprosunt nec nocent, no tiene lugar aquí. Partiendo, pues, de ese carácter me-nos voluntarista, el derecho consuetudinario es incomparablemente menosvulnerable que el derecho de los tratados a todos los peligros del voluntaris-mo. De este modo, las reservas que son una fuente de debilidad en más deun tratado multilateral, están excluidas con respecto a las normas consuetu-dinarias. Ni tampoco es posible invocar la cláusula rebus sic stantibus contrala continua validez de estas normas. No puede imaginarse que una normaconsuetudinaria sea “denunciada” por un Estado, mientras que el peligro dedenuncia amenaza permanentemente a un tratado, y ya sea que el tratado in-cluya o no una cláusula de denuncia. La cláusula si omnes, ahora descartada,fue exclusivamente una institución convencional. Por último, es permitidopensar que como un fenómeno espontáneo y particular recalcitrante a todaslas interpretacioens artificiosas, el derecho consuetudinario se adhiere más ín-timamente a la infraestructura que gobierna, es decir que, a la larga, corres-ponde mejor a las necesidades genuinas de la comunidad internacional.10


10 Marek, Krystina, “Thought on codification” , Zeitschrift für ausländisches offentliches Rechund VR, vol. 3, 1971, p. 497.

De la misma opinión es Julio A. Barberis, quien empieza por preve-nirnos sobre la necesidad de distinguir entre la creación propiamente di-cha de una norma de ius cogens por un tratado y la codificación, en unaconvención, de una norma consuetudinaria o de un principio general concarácter imperativo. “El problema —sigue diciendo— debe limitarse alprimer caso, porque en el segundo, el tratado no es creador de derecho” .11

Partiendo de esta distinción, y de acuerdo con su concepción, antesaludida, de que toda norma imperativa no es sino el reconocimiento es-pontáneo y arraigado de ciertos valores en el seno de una comunidad, eljurista argentino se pregunta cómo sería posible postular de repente laexistencia de un valor de esta especie en un instrumento convencional;y se pregunta, además, cómo podría imponerse a los terceros Estados elreconocimiento de una norma que, fuera de norma imperativa, debe serde universal observancia. “Esta argumentación —termina diciendo— nospermite llegar a la conclusión de que las normas de ius cogens no puedenser creadas por tratado” .12

Esta conclusión, sin embargo, no es tan tajante como a primera vistaparece, ya que, a renglón seguido, nuestro autor dice lo siguiente: “Elúnico caso posible, por lo demás hipotético, sería la constitución de unanorma de este tipo en un tratado en que todos los Estados del mundotomaran parte. En principio, los Estados, por medio de una convención,pueden fundar únicamente lo que hemos llamado ius cogens convencio-nal” .13

De manera, pues, que todo está en que pueda celebrarse un tratadoprácticamente universal (si no en términos absolutos) cuyo contenido po-drá ser, a voluntad de las partes, de carácter dispositivo, o bien impera-tivo, o de uno y otro género a la vez. Ahora bien, y contra lo que creeBarberis, un tratado de esta especie, prácticamente universal, lo tenemos,para no ir más lejos, en la Carta de las Naciones Unidas, la cual es a lavez, a la que nos parece, un tratado y una constitución. De la Organiza-ción, pues, constituida en la Carta, forman hoy parte todos los Estadosdel mundo, inclusive muchos liliputienses, y sólo han quedado fuera losmás minúsculos entre los minúsculos, o bien otros, y muy contados, por


11 Barberis, Julio, La liberté de traiter... cit., p. 44.12 Ibidem, p. 45.13 Idem.

motivos que saltan a la vista, como Suiza y la Santa Sede (suponiendoque sea un Estado) y de momento no recordamos más.

En la Carta, pues, encontramos, si no en todos sus preceptos, cierta-mente en varios de ellos, normas iuris cogentis, como, por ejemplo, laigualdad soberana de los Estados, la libre determinación de los pueblosy la prohibición de la amenaza o del empleo de la fuerza. Ahora bien, sitratándose del principio enunciado en primer lugar, la Carta no ha hechosino codificar uno de los postulados más fundamentales del orden jurí-dico internacional, ya no puede decirse lo mismo con respecto a las otrasdos normas o principios. La autodeterminación de los pueblos, en tantoque principio perteneciente al derecho internacional positivo, estaba hastaaquel momento en estado aún muy rudimentario, y fue de la Carta, ysobre todo del desarrollo de la Carta, de donde tomó el gran vuelo hastaser hoy una de las normas imperativas más indiscutibles. Y en cuanto ala proscripción de la fuerza, de las relaciones internacionales, es por en-tero una creación de la Carta (artículo 2.4), una creación ex nihilo, o pocomenos. Es una convicción que tenemos desde hace mucho, y como elpunto es de la mayor importancia en la temática del ius cogens, se nosexcusará que nos detengamos un poco en la justificación de este aserto.

Hasta la constitución de las Naciones Unidas, si bien había procuradomitigarse el ius in bello (en el derecho humanitario oriundo de las dosconferencias de La Haya) el ius ad bellum, por su parte, manteníase pocomenos que irrestricto. El Pacto de la Sociedad de Naciones estipulabatan sólo “ciertas obligaciones de no recurrir a la guerra” , de carácterprocesal y observancia de ciertos plazos, pero al fin y a la postre habíacompleta libertad de acción. El pacto Briand-Kellog, por su parte, esti-pulaba la renuncia a la guerra únicamente “como instrumento de políticanacional” ; y en cuanto a la legítima defensa, expresamente puesta a salvoen las negociaciones que precedieron al pacto, no estaba reglamen-tada en modo alguno, con lo que se entendía librada por entero al arbitriodel Estado interesado. ¿Cómo fue entonces que, así como de repente,se radicó por completo el uso de la fuerza en el Consejo de Seguridad,y la legítima defensa (cuyo reconocimiento costó no poco esfuerzo con-sagrar en la Carta) quedó circunscrita exclusivamente al caso del ataquearmado?

La respuesta es clara para quienes vivimos los acontecimientos deaquellos años. La fe en la actuación rápida y expedita del Consejo de Se-


guridad tuvo por fundamento la creencia de que habría de durar por siem-pre entre sus cinco miembros permanentes la unión sagrada que durantela guerra habían mantenido frente al enemigo común. Cuando esta creen-cia se reveló como lo que debió verse así desde el principio, como unailusión vacía, cada cual hubo de ampliar la self-defence a todas las mo-dalidades del self-help, con la erección de los diversos organismos deseguridad colectiva, por completo al margen de la Carta.

El desarrollo de estos acontecimientos ha sido bien comprensible; ylo que ya no lo es tanto es por qué no se ha emprendido hasta hoy enserio la reforma de la Carta, o dicho con otras palabras, por qué continúadependiendo la paz del mundo, así sea tan sólo en teoría, de un órganoimpotente, como lo es el Consejo de Seguridad.

Proseguir en estas reflexiones sería tanto como desviarnos de nuestrotema. A lo único que han tendido es a mostrar cómo ha podido crearseconvencionalmente una norma de ius cogens, como lo es, sin la menordiscrepancia, la consagrada en el artículo 2.4 de la Carta. De acuerdo conla antigua costumbre y aun con la justicia natural, la máxima vim vi re-pellere licet autorizaría no sólo la defensa inmediata, sino la seguridadcolectiva, con objeto de imponer sanciones al agresor y prevenir una nue-va agresión. Sólo por vía convencional, en conclusión, ha podido restrin-girse la legítima defensa a no pasar de esta fase, y esto únicamente encaso de ataque armado.

Por último, y para confirmar las anteriores apreciaciones, no hay nadaen los antecedentes legislativos del artículo 53 que pueda fundar la per-suasión de que sus autores, primero en la Comisión de Derecho Interna-cional y luego en la Conferencia de Viena, entendieran excluir el origenconvencional de las normas imperativas. Todo lo contrario, en el comen-tario final al artículo 50 (el 53 del texto actual) la propia Comisión ex-presa la creencia de que, con toda probabilidad, habrá de ser por la víade los tratados generales multilaterales como tendrán lugar en el futurolas transformaciones del ius cogens. En el texto mismo del artículo, sinembargo la Comisión prefirió no tomar partido en la cuestión de las fuen-tes, y a nuestro parecer estuvo bien.

En la Conferencia de Viena, según el cómputo hecho por Christos L.Rozakis,14 que de nuestra parte compartimos, la mayoría de los repre-sentantes estuvieron en favor del tratado multilateral como vehículo po-


14 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens in the law of treaties, p. 73.

tencial del ius cogens. Entre ellos, y con gran decisión, los países socia-listas, ya que para ellos (Tunkin es en esto el gran exponente) el tratadotiene que estar en el mismo nivel que la costumbre, por ser esta últimaun pacto tácito. A esta posición se opusieron algunas delegaciones de lospaíses occidentales, pero no pudieron encarnar, ni con mucho, la opinióngeneral.

Sea lo que fuere de todo lo anterior desde la perspectiva de la doctrina,lo que sí puede decirse desde un punto de vista práctico —digámoslopara terminar con la presente discusión— es que, en presencia del hechoincuestionable, nos guste o no, de que los tratados están conquistandoclaramente la primacía entre las fuentes del derecho internacional, no se-ría nada aconsejable obliterar esta fuente, cada día más rica y abundante,entre las que pueden dar origen a una norma de derecho internacionalgeneral, y eventualmente a una norma imperativa. Más que curarnos defuentes formales, debemos mirar a la fuente real, a la cual nos remite elpropio artículo 53, a la comunidad internacional en cuanto tal, y cuyadoble expresión, de igual valor, es el tratado y la costumbre.15

4. Los principios generales del derecho

¿Qué pensar, por último, de los principios generales de derecho encuanto fuente posible de derecho internacional general? Por su carácterde “generales” parece que no habría más que pedir, pero el problemadista mucho de ser así de sencillo.

Christos Rozakis, por ejemplo, niega radicalmente que los principiosgenerales de derecho puedan ser fuente de derecho internacional general,y funda su negación en la consideración fundamental de que el artículo53 de la Convención de Viena habla específicamente de “normas” ; ahorabien, de esta comprobación infiere Rozakis lo siguiente: “Un principiogeneral de derecho, por definición, no es una norma. Es una declara-ción general que ha podido inducirse de un conjunto de normas jurídicaso que puede dar lugar a ellas; pero no es en sí mismo una norma en elsentido de que no tiene carácter jurídicamente obligatorio” .16


15 Reiman, H. B., Ius cogens im Völkerrecht, Zürich, 1971, p. 48: Zustandig zur Setzung ist dieinternationale Staatengemeinschaft als solche.

16 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 58.

En lógica o semántica pura, es posible que tenga razón el citado autor,pero la verdad es que en general, y muy concretamente en la jurispru-dencia, “principio” se usa tanto en su sentido más propio de abstracciónde último grado, como en el de norma de aplicación general o universal.En el derecho interno, desde luego, hay innumerables preceptos análogosal que enuncia el artículo 14 de la Constitución Política de México: “Enlos juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme ala letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundaráen los principios generales del derecho” .

En rigor, podría entenderse esto último en el sentido de que el juez, afalta de ley expresa, ha de inspirarse en un principio puro y deducir deél la norma que él mismo crea en la sentencia, para el caso concreto.Esta interpretación, sin embargo, es de sobra amañada, y la natural, encambio, la que todos siguen, es la de que el legislador ha visto en losprincipios generales de derecho una ley supletoria, y de tan inmediataaplicación como la ley escrita.

Pasando al derecho internacional, es de lo más frecuente, del lenguajediario mejor dicho, el designar indiferentemente como normas o princi-pios ciertas máximas de extrema generalidad y universal observancia. Asílo hacemos, por ejemplo, con pacta sunt servanda, y no es seguramenteel único caso.

En el Dictionnaire de la terminologie du droit international, sub verbo“Principes généraux du droit” , podemos encontrar, entre las acepcionesde este término, la siguiente: “Expresión empleada en singular para de-signar o calificar una norma de derecho internacional y destacar así sucarácter general y su importancia” .

En apoyo de lo cual, el Dictionnaire cita varios pronunciamientos dela antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, como el siguiente:

La Corte comprueba que es un principio de derecho internacional, más aúnuna concepción general del derecho, que toda violación de un compromisoentraña la obligación de reparar.17

Y este otro:

El sentido de las palabras ‘principios de derecho internacional’ no puede,según el uso general, significar otra cosa que el derecho internacional tal


17 CPJI, serie A, núm. 17, p. 29.

como está en vigor entre todas las naciones que forman parte de la comunidadinternacional.

Está, por último, el título de “principios” (de derecho internacional,de derecho de gente, etcétera) adoptado para sus obras por innumerablesautores (Rivier, Rolin, Favre...), con lo que quieren indicar, según suspropias explicaciones, que no se proponen tratar sino de aquellas normasesenciales y más generalmente reconocidas en las relaciones internacio-nales.

Lo anterior no quiere decir que en ciertas ocasiones no pueda distin-guirse con toda nitidez una norma de un principio, en los casos sobretodo en que el principio encarna un postulado ideal que aspira a con-vertirse en una norma precisa, pero que de momento no lo es aún, y deesto se tiene plena conciencia. Uno de los casos más ilustrativos a esterespecto nos parece ser el del principio de la libre determinación de lospueblos, como lo vemos hoy con toda claridad en la perspectiva de lahistoria.

Prescindiendo de ciertos movimientos esporádicos, aunque muy nota-bles, de independencia, y más o menos concomitantes al nacimiento delderecho internacional moderno (Cantones suizos, Países Bajos y otros)la autodeterminación de los pueblos no empieza a adquirir carácter de“principio” sino con la independencia de los Estados Unidos (1776), se-guida poco después por la independencia de las repúblicas hispanoame-ricanas, y adquiere su plena madurez intelectual, aunque como principiode las nacionalidades, en el Risorgimento italiano y en la pluma de susdoctrinarios. No obstante, pasará un siglo en números redondos, entreaquel movimiento y la constitución de las Naciones Unidas (1848-1945)antes de que el principio pueda traducirse en una norma de derecho in-ternacional positivo, el derecho de los pueblos —de todo pueblo— a dis-poner de sí mismos, y por último, por virtud del reconocimiento de lacomunidad internacional en este sentido, en una norma de ius cogens.Todas las aplicaciones que pudo tener el principio en el siglo XIX (Bél-gica, Grecia, unidad alemana, unidad italiana) o en el siglo XX (rupturade la doble monarquía danubiana, mandatos A, estatuto de minorías) fue-ron, bien entendido, en homenaje al principio, pero todo el mundo sabíaque todas esas aplicaciones obedecieron sobre todo a intereses políticos,y que no las sustentaba un derecho de universal observancia. Ahora, en


cambio, tiene este carácter sin discusión alguna, y así lo ha reconocido,en el caso del Sahara occidental, la Corte Internacional de Justicia.

Sobre esto volveremos más tarde al hacer el inventario del ius cogens,y si hemos traído a colación lo anterior, ha sido para mostrar, con lainspección de un caso ejemplar, cómo los principios generales de derechopueden dar lugar, al igual que las otras dos fuentes, a normas de de-recho internacional general, lo que basta para que eventualmente puedantransformarse en normas imperativas.

Más aún, hay autores, como Rolando Quadri, para los cuales los prin-cipios generales de derecho “o normas primarias” tienen un rango abso-lutamente superior, y serían así, por tanto, no la tercera fuente, la fuentesupletiva, como se cree comúnmente, sino la fuente primera y principal.Quadri, en efecto, dice lo siguiente:

Los principios o normas primarias tienen naturalmente una fuerza superior ala de todas las otras normas, con inclusión de los tratados y la costumbre...Si el acuerdo y la costumbre constituyen procedimeintos de producción jurí-dica internacional, es debido exclusivamente a que dos principios, el principiopacta sunt servanda y el principio consuetudo est servanda, prevén tales pro-cedimientos como idóneos para crear derecho. Trátase, por tanto, de normasde segundo grado, subordinadas a los principios de que derivan su fuerzaobligatoria, y no deben estar en contradicción con aquéllos. Una norma con-suetudinaria o convencional que se encuentra en contradicción con un prin-cipio, debe tenerse por nula, ya que no tiene ninguna autonomía propia. Perosi esto es verdad, nada impide que pueda hablarse de un orden público inter-nacional, o sea de un conjunto de normas inderogables (ius cogens), las cualesinvalidan toda norma contraria, ya sea de origen consuetudinario o de origenconvencional.18

Hay, en fin, otros autores en cuya opinión únicamente los principiosgenerales de derecho podrían ser fuente de ius cogens.19 A primera vistapuede sonar paradójico, pero se explica si pensamos que lo que tienenellos en mente es el origen último de las normas imperativas, es decir laconciencia jurídica de la humanidad, la cual se expresa ante todo en la for-mulación de principios generales, de los que vendrán luego las normasconcretas.


18 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 5a. ed., 1973, p. 109.19 Reimann, H. P., Ius cogens im... cit., p. 57, Es gibt Zwingendes Völkerrecht nur im Rahmen

der allgemeinen Rechtsgrundsatze.

Los principios, en conclusión, ofrecen una gama conceptual muy va-riada, que podría tal vez reducirse a las tres siguientes categorías. Puedenser, en primer lugar, conceptos puros (soberanía o buena fe) que no rigen,de suyo, ninguna acción en concreto. Pueden ser, en segundo lugar, princi-pios dotados ya de normatividad, aunque con vistas a la acción futura;principios programáticos, non self-executing, mientras no encarnen ennormas más definidas, como pudo serlo, por lo que dejamos dicho, elprincipio de autodeterminación de los pueblos, mientras no pasó a con-cretarse, a lo que creemos, en la resolución 1514 (XV). Y hay, por último,principios de normatividad inmediata, pero que no pierden su condi-ción de principios, justamente por ser normas de extrema generalidad, ya esta última categoría pertenecen sobre todo las normas de ius cogens.20

5. El doble consentimiento

Preguntémonos ahora, por ser la cuestión que lógicamente viene enseguida, cuáles son las normas de derecho internacional general que tie-nen, además, la condición de ser normas imperativas.

Según el enunciado o epígrafe que lleva el artículo 53 en el texto ofi-cial de la Convención de Viena, hablar en este caso de norma imperativao de ius cogens es exactamente lo mismo. El epígrafe, en efecto, diceasí: “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de de-recho internacional general (ius cogens)” .

Por norma imperativa entendemos hoy, dentro de este contexto, la quees de inexorable cumplimiento, velis nolis, y lo mismo, el ejercicio deun poder absolutamente inexorable, constringente, lo da a entender el par-ticipio presente (empleado aquí en función de adjetivo) del verbo cogere,cogens. Hay aquí, en suma, una perfecta sinonimia.

Dar, pues, una respuesta de fondo a la cuestión antes planteada, o seadeterminar el criterio intrínseco con arreglo al cual podamos distinguir,dentro del derecho internacional general, entre normas dispositivas y nor-mas imperativas, procuraremos hacerlo después de nuestra propia cuenta,como suelen hacerlo en general los autores. De momento, sin embargo,tenemos que atenernos estrictamente al derecho positivo, al único criteriodiferenciador que nos proporciona el artículo 53: “Para los efectos de la


20 Cfr. Virally, Michel, Le rôle des principes dans le developpement du droit international,Melanges Guggenheim, 1968.

presente convención, una norma imperativa de derecho internacional ge-neral es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacionalde Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario...” .

Es un criterio, como se ve, tajantemente pragmático, que no entra paranada en la consideración de los méritos intrínsecos por virtud de los cua-les una norma de derecho internacional general puede recibir la califica-ción adicional de norma imperativa.

Según lo vimos en su lugar, el párrafo en cuestión surgió, como sidijéramos, a última hora, es decir en la Conferencia de Viena, por obrade la enmienda conjunta de España, Finlandia y Grecia. La enmienda fuerecibida con general beneplácito, ya que, merced a ella, el ius cogensquedaba incardinado, de todo en todo, dentro del derecho internacionalpositivo. Muchos representantes, en efecto, creían detectar aún cierto tu-fillo iusnaturalista en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacio-nal, y en cualquier hipótesis podía tener libre curso el subjetivismo. Aho-ra, en cambio, la norma imperativa, para ostentar esta investidura, debíatener el visto bueno de la comunidad internacional. Los Estados contaronasí con la garantía del “doble consentimiento” , según la expresión quepronto corrió entre todos. Primero el consentimiento, siempre necesario,para aprobar una norma de derecho internacional general, y en seguidael otro consentimiento para ver en esa norma una norma imperativa, in-derogable en absoluto por cualquier acuerdo en contrario. Con anteriori-dad nos explicamos sobre las diferencias terminológicas, pero no defondo, que encontramos en los tres textos occidentales del artículo 53.

En cuanto al requisito de que la norma imperativa tenga que ser “acep-tada y reconocida” por la comunidad internacional, trátase en realidad,a la que nos parece, de una hendíadis, ya que toda aceptación implica unreconocimiento, y a la inversa. Según explicó el presidente del Comitéde Redacción, el doble término se puso para poner énfasis en la baseconsensual sobre la que descansa el derecho internacional, y especial-mente las normas imperativas, y porque, además, ambos términos seencuentran en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Jus-ticia, la “aceptación” con referencia a la costumbre internacional, y el“ reconocimiento” en relación con las convenciones internacionales y losprincipios generales de derecho.

Prosiguiendo con el texto del artículo 53, ninguna dificultad ofrece eltérmino “dans son ensemble” (“as a whole” , “en su conjunto” ) con que


se califica el reconocimiento y aceptación, por parte de la comunidadinternacional, de una norma imperativa. En el capítulo consagrado a lahistoria legislativa del texto vimos las explicaciones que sobre esto dioYasseen, presidente del Comité de Redacción, en el sentido de que poraquella expresión debía entenderse no necesariamente la totalidad, sinoque bastaría una amplísima mayoría de Estados (“a very large majority” ,“une très large majorité” ) para llenar aquel requisito, y que quedaba bienclara la intención, tanto del Comité como de la Conferencia, de no dar aningún Estado en particular el derecho de veto.

Pero si hasta aquí vamos por terreno llano, el problema que ahora sepresenta, y que es por cierto muy serio, es el de saber qué pasará con losEstados que no han concurrido expresamente a la aceptación y recono-cimiento de la norma imperativa o, peor aún, que de la manera más ine-quívoca se han opuesto a su adopción. ¿Quedarán obligados por la nuevanorma en una u otra hipótesis, o sólo en la primera, pero no en la segun-da? Esto último es lo que ocurre, según se admite generalmente, en laformación de la costumbre internacional, pero nada autoriza aparente-mente a enjuiciar del mismo modo una situación distinta. ¿Sobre qué fun-damento podría operar aquí el argumento de analogía, cuando el artículo53 no dice o sugiere en modo alguno que el reconocimiento y aceptaciónde la norma imperativa tenga que efectuarse forzosamente por vía con-suetudinaria?

La delegación francesa a la Conferencia de Viena, tan avisada siemprey tan perspicaz, se dio cuenta en seguida de que tal como quedó redac-tado al final el artículo 53, el reconocimiento y aceptación de una normaimperativa no estaba sujeto a otra condición que la del número (“une trèslarge majorité” ) de los Estados que concurrían en aquellas operaciones,pero en manera alguna quedó estipulado que tal reconocimiento y acep-tación hubiera de hacerse por vía convencional o consuetudinaria, o porambas a la vez, por lo que, en conclusión, y según lo han publicado des-pués los mismos franceses, “el reconocimiento y aceptación de tales nor-mas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, podríaresultar de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidasvotadas por fuertes mayorías” .21


21 Deleau, Olivier, Les positions françaises à la conférence de Vienne sur le droit des traités,AFDI, 1969, p. 17.

Para conjurar esta eventualidad, la delegación francesa había prepara-do un proyecto de enmienda que habría agregado al artículo sobre el iuscogens un segundo párrafo que se leería como sigue: “Esta norma, sinembargo, no puede oponerse a un Estado que no la ha aceptado expre-samente como tal (norma imperativa)” .

Sigamos ahora el relato de Olivier Deleau:

El proyecto de enmienda francesa, sometido oficiosamente a varias delega-ciones, no dejó de interesar a algunas de ellas que estaban dispuestas a sos-tenerla, pero la mayor parte de los occidentales, por más que tuvieran reservasmuy serias con respecto a los artículos en cuestión, pensaron que era unapolítica mejor de la de no procurar mejorar el artículo 50, por temor de queuna iniciativa semejante favoreciera una nueva discusión de las modificacio-nes que habían obtenido con anterioridad, por lo que se esforzaron más bienen buscar garantías en un sistema de arreglo a las controversias. En estascondiciones, la delegación francesa, antes que lanzarse a un combate en elque habría estado sola, hubo de renunciar a depositar su enmienda.22

Es realmente una lástima que no haya sido presentada oficialmente y,sobre todo, que no haya sido votada la enmienda francesa; hubiéramossabido a qué atenernos sobre esto. En ausencia de toda directiva precisa,no podemos hacer otra cosa que registrar las opiniones que encontremosen la literatura.

Para Christos Rozakis, cuya actitud en este punto es resuelta y radical,una norma imperativa, una vez adoptada en los términos del artículo 53,es obligatoria para toda la comunidad internacional. “En consecuencia—sigue diciendo el autor citado— un Estado no puede disociarse delcarácter obligatorio de esta norma aun cuando pueda probar que no huboaceptación y reconocimiento de la función específica de dicha norma, omás todavía, que la ha negado expresamente” .23 No puede ser más claro:no hay paralelo, en la segunda hipótesis —la contradicción abierta a lanorma imperativa in fieri— con lo que en situación análoga ocurre en elcaso de la costumbre internacional. ¿Por qué esta diferencia? Por lo quedice el jurista helénico, es de presumirse que será por los altos interesesde la comunidad internacional en cuanto tal, que están bajo la tutela deuna norma iuris cogentis. Según se ha dicho en todos los tonos, las nor-


22 Ibidem, p. 19.23 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 78.

mas de esta especie tienden a proteger no los intereses de ningún Estadoen particular, sino los intereses comunitarios, y de éstos los más impor-tantes e irrenunciables, aquellos cuya salvaguarda es absolutamente ne-cesaria para la vida y para la cohesión de la comunidad. Ahora bien, ala comunidad internacional puede dañarla gravemente el que uno o variosde entre sus miembros no observen una norma enderezada a la tutela deaquellos intereses, y tanto más cuando mayor sea su rango. ¿No seríaabsurdo, se pregunta Rozakis, que dos o más Estados pudieran legalmen-te recurrir a la guerra, simplemente por no compartir la norma enunciadaen el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas?

Cuando la argumentación se concreta en ejemplos como el anterior, oen las otras consabidas practicas de piratería, esclavitud o genocidio, nadahay que objetar, por supuesto. Desde cualquier punto de vista es impen-sable la existencia de una convención internacional que pueda autorizar-las. Pero cuando se pasa a otras áreas de la conducta internacional en lasque puede surgir una norma imperativa para la tutela de otros bienes ovalores que no alcanzan la altura axiológica de los antes aludidos, es en-tonces cuando puede uno ponerse a dudar si realmente la comunidad in-ternacional resentirá un daño muy grave por el hecho de que dos o másEstados puedan convenir entre sí un régimen distinto. Creemos, en efecto,que éste debe ser el test decisivo: el perjuicio irrogado a la comunidadinternacional, así pueda ser un perjuicio puramente moral.

Sería inútil, al menos por ahora, entrar en pormenores casuísticos paraaclarar más este punto. Es una de tantas cuestiones cuya solución, segúndijo a otro propósito la Comisión de Derecho Internacional, tendrán quedarla en el futuro la práctica de los Estados y la jurisprudencia internacional.

6. Estatismo y dinamismo del ius cogens

El artículo 53 termina diciendo que una norma imperativa de derechointernacional general, adoptada en los términos declarados en el propioartículo, “ sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derechointernacional general que tenga el mismo carácter” .

Esta provisión, como salta a la vista, acaba de expurgar los últimosresabios iusnaturalistas que pudieran quedarle al artículo 53. Acentúa, portanto, su carácter positivo, dinámico y evolutivo. La norma imperativa,en consecuencia, podrá ser sustituida o modificada por otra “que tengael mismo carácter” , o sea por otra norma imperativa de derecho interna-


cional general: en este caso no habrá acuerdo en contrario (dérogation)sino la aparición de una norma nueva de igual categoría y capaz, por lomismo, de desplazar a la norma anterior. Esto es lo que significa, segúnel sentido natural de los términos, el “ tener el mismo carácter” , y no quela nueva norma deba ser oriunda de la misma fuente formal que lo fuela norma anterior, es decir la convención o la costumbre. No hay nadaen los travaux préparatoires que autorice a pensar de otro modo, ni se verazón alguna para variar aquí el principio general según el cual el tratadoy la costumbre tienen un rango igual en derecho internacional, por lo queel tratado puede en cualquier momento remplazar una costumbre, y vi-ceversa. Lo único que a este respecto se permitió señalar la Comisión deDerecho Internacional (lo hemos dicho con antelación) pero como puntode hecho y no de derecho, fue que con toda probabilidad toda modifica-ción que en el futuro se hiciera de una norma de ius cogens tendría queefectuarse mediante la conclusión de un tratado multilateral general.24

Este pronunciamiento, por parte de la CDI, no es sino el reconoci-miento del hecho patente de que el derecho escrito está superando enmucho —en volumen al menos, si no también en importancia— al dere-cho consuetudinario. En la práctica, sin embargo, no siempre va a serfácil determinar si con la aparición de la nueva norma imperativa en eltratado multilateral general, ha quedado derogada automáticamente lanorma imperativa anterior, por lo menos en lo que sea incompatible conla posterior, y por algo proponía Waldock que se dijera que toda modi-ficación o supresión de normas anteriores deberían declararse expresa-mente en el nuevo tratado.25

Problemas como éstos han ido apareciendo, como era natural, con pos-terioridad a la adopción del artículo 53, conforme va hincándose en él lareflexión y el análisis. En la Conferencia de Viena únicamente un dele-gado, el de Tanzania, se levantó para abogar resueltamente por la inmu-tabilidad de las normas iuris cogentis. A su entender, podrían crearsenuevas normas de esta especie, pero no derogar las ya existentes.26


24 YILC; 1963, II, p. 199, Any modification of a rule of ius cogens could not be modified. Newnorms of ius cogens would today most probably be effected by the conclusion of a generalmultilateral treaty.

25 YILC; 1963, p. 53: ...a general multilateral treaty supossed to affect a ius cogens norm, mustexpressively abrogate or modify such a norm.

26 Vienna conf., I, p. 325: A rule of ius cogens would, of course, emerge in the future, but theycould only be added to the earlier norms and could never derogate from those in existence.

A quienes pudieron oír estas palabras debió parecerles que asistían ala representación del derecho natural redivivo. Pero tampoco fueron muynumerosas las delegaciones (apenas cuatro) que hablaron explícitamenteen apoyo del enfoque dinámico de la cuestión. El licenciado Suárez,representante de México, dijo lo siguiente: “Las normas de ius cogenstienen un contenido variable y, como prevé el artículo 61 del proyecto(ius cogens superveniente) muchas más aparecerán en el futuro” .27

De cualquier modo, no hay duda de que en el texto de la Convenciónse impuso el criterio positivo y dinámico. Todas las normas imperativasson, pues, en principio suplantables o modificables, lo cual no impidereconocer que hay normas cuya modificación es imposible, así no seasino por imposibilidad lógica. Es el caso, para no ir más lejos, de pactasunt servanda, no sólo porque con su desaparición se esfumaría también,ipso facto, la sociedad internacional, para no quedar sino unidadesdispersas y en perfecta anarquía, sino sencillamente porque no puedeconcebirse cómo podría adoptarse la norma contraria que vendría a rem-plazarla, la norma pacta non sunt servanda. Porque una de dos: o se ob-serva la nueva norma, y en este caso no podrá observarse, al igual quetodos los demás, el tratado que la ha consagrado, o si se insiste en que debetener fiel cumplimiento sólo para los demás tratados, habrá por lo menosuno, el último, del que podrá decirse pactum est servandum, ya que deotro modo no podrá ejecutarse el pacto que prohíbe ejecutar los pactos.Por cualquier lado que uno lo mire, la negación del principio se destruyea sí misma. Y si se dijera simplemente: alia pacta non sunt servanda (loque supondría, aunque no se dijera: sed pactum hoc est servandum) nohay duda que este acuerdo sí sería valedero y eficaz, como lo es el sui-cidio, ya que a esto equivale —o si lo preferimos, el retorno al estadode naturaleza— la destrucción, de una plumada, de todo el orden jurídicointernacional.

Tratándose de otras normas reconocidas por todos como normas im-perativas pacta tertiss neque nocent neque prosunt (por ejemplo) nohabría esta vez ningún obstáculo de orden lógico para su derogación.Concedido, desde luego, pero igualmente es imposible pensar que algúndía pudieran los Estados convenir en la derogación de semejantes prin-cipios, radicados para siempre en la conciencia jurídica de la humanidad.


27 A/CONF. 39/11, sesión 52, par. 8.

Por todo ello, nos parece justa la observación de Zotíades en el sentidode que la redacción actual del artículo 53 en su última frase puede darla impresión de que no existen normas de derecho internacional que seanabsolutamente inderogables e inmodificables. Ahora bien, y según siguediciendo Zotíades, es indudable que este carácter lo tienen aquellas nor-mas o principios que son elementos esenciales de todo orden jurídico,como lo son la bona fides, pacta sunt servanda, consuetudo est servanda,y otras normas semejantes sin las cuales no podría ni siquiera concebirseel orden jurídico internacional.

De la misma opinión es el profesor Miaja de la Muela, el cual, despuésde reconocer la derogabilidad de las normas jurídicas en su mayor parte,añade lo siguiente:

Pero lo mismo en derecho internacional que en derecho interno, se integrandentro de los respectivos ordenamientos jurídicos ciertas reglas que no formanparte del ius positivum, sino que constituyen principios jurídicos inderogables,so pena de caer en la anarquía. No se concibe un ordenamiento interno en elque, expresos o no, falten los principios obedece a la ley, cumple lo que pro-metas, obra de buena fe, respeta los derechos ajenos... En derecho internacio-nal, y en cuanto a él son aplicables, tienen vigencia estas mismas reglas, queAgo califica de derecho espontáneo, no positivo, y que para nosotros no sonni más ni menos que exigencias del derecho natural.

Así pues, y como dijimos desde el principio, hay que entender la de-rogabilidad de las normas iuris cogentis con la restricción implícita“ siempre que sea posible” . De otro modo, la frase final del artículo 53puede llevar a interpretaciones absurdas, como ocurrió de hecho en laConferencia de Viena, en el cual dijo el delegado del Líbano que él, porsu parte, no podía aceptar que el principio de la buena fe tenga carácterde ius cogens, “porque este principio no puede modificarse por una nue-va norma imperativa de derecho internacional general” .28

Nos vuelve así a salir al paso, querámoslo o no, “ I’irréductible droitnatureal” , como diría Geny. No hay modo, en efecto, de eludir la con-vicción, compartida por todos los grandes filósofos, de que la naturalezahumana no es un hecho fortuito, sino una estructura normativa que se


28 A/CONF. 39/11, sesión núm. 52, par. 43. Cfr. Zotíades, International Ius Cogens: AContribution to the Study of the Nature of International Law Norms (en griego), 1968, p. 209 yMiaja de la Muela, Ius cogens y ius dispostivum... cit., p. 1128.

impone por su eminente dignidad. El hombre no es un medio sino un fin,dijo Kant, y con él, sin otra consideración, hay que guardar la fe prome-tida y la palabra empeñada (bona fides, pacta sunt servanda).

Algo más tendremos que decir sobre esto en la filosofía del ius cogens,y por lo pronto digamos nada más que la frase final del artículo 53 nodebe entenderse como la entendió el delegado libanés, en el sentido deque todas las normas imperativas son forzosamente modificables. De otraparte, sin embargo, reconocemos que era bien difícil que la Convenciónde Viena entrara en este punto en mayores distingos, sin complicar máslas cosas. Lo que quería la mayoría era un texto inspirado en un criteriopositivo y dinámico, y fue esto lo que al fin salió.

El artículo 53, en suma, está lejos de representar, como dice Rosakis29

la plenitud de la sabiduría jurídica, y es ésta la opinión general. Decir,en efecto, que por norma imperativa debe entenderse aquella que, mien-tras está vigente, no admite derogación o acuerdo en contrario, no pasade ser una tautología, o a lo más un juicio analítico, por cuanto que enla noción de norma imperativa está la de no admitir acuerdo en contrario.Mas por otra parte, aquí también, hay que confesar que no era nada fácil,ni lo mejor tal vez, desde un punto de vista práctico, introducir en eltexto legal una orientación filosófica, es decir el criterio que habrá queseguir para determinar, en cada circunstancia concreta, la existencia deuna norma iuris cogentis.

Con esto creemos haber terminado la exégesis del ius cogens, tal comoresulta de los textos legales. En opinión de Michel Virally, sin embargo,“ todo derecho imperativo no es necesariamente ius cogens” . Para serlo,algo le falta aún: “una condición suplementaria es aún necesaria para queuna norma pueda entrar en esta última categoría (ius cogens), o sea que todaderogación por medio de un tratado debe implicar la nulidad del acto quela contenga. He ahí el carácter esencial de la institución” .30

Es un punto de vista sin duda muy original e interesante, y tiene ensu apoyo, además, el testimonio de la historia. Desde la antigua Roma,en efecto, hasta los códigos más modernos, la nulidad absoluta ha sidola sanción consiguiente a los actos ejecutados contra las leyes prohibiti-vas o de interés público. Sólo que la sanción del acto contrario a la norma—y aquí está toda la diferencia— no es ningún rasgo definitorio de la


29 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 83.30 Virally, Michel, Réflexions sur... cit., p. 17.

norma en sí misma; y por otra parte, el encabezado del artículo 53 en eltexto de Viena, parece establecer, sin ninguna duda, una perfecta sinoni-mia entre ius cogens y norma imperativa de derecho internacional gene-ral. Con prioridad lógica y temporal, es primero la norma, y en seguidasu violación, a la que, en este caso, es concomitante la nulidad.

A este modo de ver las cosas, el más conservador de todos, preferimosajustarnos en lo que va a seguir. Completaremos, en primer lugar, la teo-ría del ius cogens con el examen del ius cogens superveniens (artículo64 de la Convención) y abordaremos, por último, el estudio de la sanciónque recae sobre el acto violatorio de la norma imperativa.


V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

1. Divisibilidad e indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

2. El problema de la retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . 108

3. ¿Retroactividad o irretroactividad? . . . . . . . . . . . . . . . 110

4. El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

V

V

IUS COGENS SUPERVENIENS

Así como el artículo 53 de la Convención de Viena enuncia el ius cogensantecede (a la conclusión del tratado), el artículo 64, a su vez, da razóndel ius cogens, al decir que: “Si surge una nueva norma imperativa dederecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposi-ción con esa norma se convertirá en nulo y terminará” .

Según lo expresó la Comisión de Derecho Internacional en su comen-tario, este artículo es un “corolario lógico” de la norma contenida en elactual artículo 53. Partiendo del principio de que hay un orden públicointernacional (international public order) al que no puede derogarse porconvenios particulares entre los Estados, la consecuencia natural es la deque el ius cogens en que se expresa dicho orden, debe afectar a todos lostratados, pasados, presentes y futuros.1

Estos razonamientos no encontraron por entonces oposición en el senode la Comisión de Derecho Internacional. Lo que, en cambio, fue viva-mente discutido, fue la ubicación del nuevo artículo dentro del texto dela Convención. Después de arduos debates, la Comisión decidió al finque el artículo debía tener su lugar no dentro de la sección 2 de la parteV (nullité des traités), sino dentro de la sección 3 (extintion des traitéset suspension de leur aplication). La razón de este acuerdo fue la nece-sidad de distinguir con toda claridad entre la nulidad ex tunc del artículo53 y la nulidad ex nunc del artículo 64, y por esto privó el aspecto de laterminación sobre el de la nulidad, por más que uno y otro aspecto esténindisolublemente ligados en el texto del artículo 64.

Fue sobre esto último —más que sobre la idea de ius cogens emergensvel superveniens— fue sobre la conciliación o contrariedad entre nulidady terminación (devient nul et prend fin) sobre lo que hubo mayor debate

99

1 A/CN. 4/L. 1116/Add. 3, par. 1: This follows from the fact that a rule of ius cogens is anoverriding rule depriving any act or situation which is in conflict with it of legality.

en el seno de la CDI, al conocer, con esta doble nota, el texto introducidopor Waldock.2 Todos los matices y sutilezas tuvieron libre curso, y hastahoy es un placer intelectual el de pasar los ojos por aquella heurística.

La primera impresión fue la de la contrariedad, cuando no contradic-ción, entre nulidad y terminación, entre el ex tunc y el ex nunc. Todo elmundo estaba acostumbrado a ver actos nulos ab initio, pero no actosperfectamente válidos que de repente devienen nulos, y que, por esto mis-mo, terminan, pero no con la terminación del tratado válido hasta el mo-mento de expirar, por causas naturales o previstas en el tratado. Lanulidad adventicia era así, según llegó a decirse, la terminación prema-tura, la que no pudo preverse al celebrar el tratado, y que resultaba de laaparición intempestiva de una nueva norma de ius cogens.

Tratando de cortar por lo sano, propuso Verdross que se suprimieranlas palabras “se convertirá en nulo” , para alejar toda idea de nulidad extunc. En su concepto, bastaba con decir que el tratado se había extinguidopor la aparición de una norma emergente de ius cogens. Varios miembrosde la Comisión apoyaron a Verdross, entre ellos Castrén, en cuya opiniónsería suficiente con decir que el tratado terminaba eo ipso, es decir au-tomática y simultáneamente con la promulgación de la nueva normaimperativa.

A la postre, sin embargo, prevaleció el parecer del relator, sir Humh-prey Waldock, para el cual no podía omitirse la mención de la nulidad,para dejar bien claro que el tratado caía por efecto de su colisión con unanorma ulterior de ius cogens; ni tampoco, por otra parte, podía prescin-dirse del otro aspecto de la terminación (terminará) con objeto de disiparpor completo toda aprensión posible de una nulidad ex tunc.

Al reclamar también, como Waldock, el empleo del doble término,Jiménez de Aréchaga3 hizo la observación, muy interesante por cierto, deque, al paso que en los casos de extinción normal subsisten los dere-chos adquiridos por virtud del tratado, estos mismos derechos desapare-cen en los casos de extinción anormal, por efecto de una nulidad emer-gente, por lo que, en suma, había que hablar tanto de nulidad como determinación. Sobre esta observación, realmente tan profunda, del juristauruguayo, volveremos más tarde.


2 A/CN. 4/er. A/1963, sesión 711, pars. 27-51.3 Ibidem, sesión 711, par. 43.

Al pasar por el examen de la Asamblea General (sexta comisión) co-rrió en general con buena fortuna la introducción del ius cogens super-veniens. Un reflejo de la opinión general podría ser, por ejemplo, la de-claración del delegado de Chipre: “Una nueva norma imperativa dederecho internacional general (ius cogens) ya sea que se establezca porun tratado multilateral o por una nueva norma de derecho consuetudina-rio, es una norma de orden público que prevalece sobre cualquier otra yque despoja de toda validez a los tratados incompatibles con ella” .4

Hubo, sin embargo, ciertas delegaciones (las occidentales, como erade esperarse) que exhibieron en este punto una actitud de extrema cau-tela. A juicio del delegado de los Estados Unidos, “el artículo 45 delproyecto necesitaría un examen mucho más a fondo. Es difícil determinaren qué momento una nueva norma de derecho internacional se encuentratan sólidamente establecida como para poder considerarse como una nor-ma imperativa” .5

La delegada británica, por su parte abundó en consideraciones análo-gas, y con referencia al ius cogens en general, al antecedente y al con-secuente, dijo lo que sigue:

Como la propia comisión de derecho internacional lo ha reconocido, no sedispone aún de ningún criterio generalmente reconocido que permita compro-bar que una norma general de derecho internacional pertenece al ius cogens...En opinión del representante del Reino Unido, el artículo 103 de la Carta delas Naciones Unidas ofrece una solución más flexible y más constructiva parael caso de conflicto entre las disposiciones de un tratado y una norma impe-rativa de derecho internacional.6

En oposición a los gobiernos occidentales, la Unión Soviética hizo pa-tente, una vez más, su entusiasta adhesión al ius cogens en cualquiera desus aspectos; y como ejemplo del ius cogens superveniente, citó la con-denación del colonialismo y de los tratados desiguales, los cuales, por lomismo, tenían que desaparecer. Más concretamente, y como prueba alcanto, el delegado soviético se refirió a la situación especial de Cuba ensus relaciones con los Estados Unidos, situación que debía revisarse a la

IUS COGENS SUPERVENIENS 101

4 Sexta Comisión, 783 ème séance, par. 22.5 Sexta Comisión, 786 ème séance, pars. 4 y 5.6 Idem.

luz del nuevo ius cogens que conllevaba la abolición del colonialismo.Su declaración fue la siguiente:

Cuba ha denunciado todos los tratado inicuos que le fueron impuestos en elpasado por los Estados Unidos y ha preconizado a justo título la denuncia delos acuerdos unilaterales (sic) de febrero y agosto de 1903, sobre la base mi-litar de Guantánamo. La lucha de los Estados jóvenes contra los tratados de-siguales es justa y legítima; es una lucha por el restablecimiento de los dere-chos soberanos inalienables de los países en desarrollo. El proyecto deartículo sobre el ius cogens ayudaría a los pueblos en su lucha legítima contralos tratados desiguales.7

Una manifestación concordante con la que acabamos de transcribir deldelegado soviético, la encontramos en Michel Virally, para el cual el iuscogens, en uno de sus aspectos fundamentales, representa:

Una prohibición que asegura la protección del Estado contra sus propias fla-quezas, o contra la enorme fuerza de sus contrapartes eventuales. En otrostérminos, trátase de un proyecto contra las desigualdades en el poder de ne-gociación (bargaining power)... A este respecto, habría una analogía con elius cogens del derecho social en el orden jurídico estatal (contrato de trabajo).8

El paralelo es realmente muy sugestivo, porque así como en las rela-ciones laborales el poder público ha debido intervenir, en razón de ladesigualdad radical entre el patrón y el obrero, y el derecho del trabajopertenece, en sus estructuras fundamentales, al ius cogens interno, asítambién el ius cogens internacional está llamado a llenar una funciónanáloga en las relaciones entre las grandes potencias industriales y lospaíses del Tercer Mundo. De ahí el entusiasmo de estos últimos por lanueva institución, y sobre todo, tal vez, por el ius cogens emergente, por-que lo que más les interesa no es el ius cogens académico del pasado,sino el que pueda surgir dentro del nuevo orden económico internacional.Piénsese, por ejemplo, lo que para los países débiles representará el prin-cipio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales el día en


7 Sexta Comisión, 910 séance, pars. 24 y 25. Dejamos al delegado soviético la responsabilidadde ciertos pormenores históricos, quizá no muy correctos, en la justa lucha del pueblo cubano porsu integridad territorial y su independencia política. Lo esencial es la apreciación global de lasituación.

8 Virally, Michel, Réflexions sur le ius cogens, AFDI, 1996, vol. 12, pp. 12 y 13.

que se haya consolidado definitivamente como norma imperativa dentrode la sociedad internacional. Y de ahí también, por natural reacción y endefensa de sus propios intereses la resistencia que han presentado las po-tencias capitalistas con argumentos, a decir verdad, muy razonables den-tro del orden de la prudencia; sólo que en el progreso del derecho haciaun orden ecuménico más justo y más humano, la prudencia debe herma-narse con la audacia.

Como representativa por excelencia de la oposición al ius cogens,compareció en la Conferencia de Viena —ya lo sabemos— la delegaciónfrancesa, y más aún el ius cogens emergente. Escuchemos a uno de susmiembros lo que dice en sus Memorias:

Más aún que la precedente (la del artículo 53), esta disposición afectará deprecariedad a los acuerdos internacionales. En efecto, no solamente un tratadose verá afectado de nulidad si, en el momento de su conclusión, está en opo-sición con una norma establecida en virtud de consideraciones morales, detratados multilaterales generales o de resoluciones existentes, sino que podrállegar a ser nulo en el futuro si se establecen nuevas normas declaradas im-perativas por los mismos procedimientos, aun en ausencia del consentimientode esta u otra de las partes en el tratado. De ahí el temor de ver surgir unaserie de nuevas normas, promulgadas por mayorías más o menos responsablescon la pretensión de extraer de tratados multilaterales o de resoluciones exis-tentes o futuras, consecuencias a las cuales se atribuye progresivamente unvalor imperativo y que se tratará de imponer, en caso necesario contra suvoluntad, a todos los Estados, con apoyo en disposiciones de naturaleza se-mejante a las que figuran en la convención sobre el derecho de los tratados.9

En la literatura posterior, y con la notable excepción de Michel Virally,puede observarse un desagrado, una irritación análoga en los autores fran-ceses. Muy severa es, a este propósito, la crítica de Paul Reuter:

En los debates oficiales (sobre el ius cogens) fueron aducidos prudentementeejemplos inofensivos y que a nadie interesan, la esclavitud por ejemplo; perodescubriendo sus ambiciones, los promotores del ius cogens han ido al extre-mo de prever nuevas normas imperativas (artículo 64). Parece difícil admitirque tales normas no sean absolutamente universales, ya que según el artículo53, trátase de normas aceptadas y reconocidas “por la comunidad internacio-nal de Estados en su conjunto” ; lo cual plantea la cuestión crucial de saber


9 Delau, Olivier, Les positions françaises à la conférence de Vienne sur le droit des traités, p. 17.

cómo han sido establecidas tales normas. Ningún organismo internacional dis-pone por el momento de tal poder; la costumbre internacional no se aplicaríaa un Estado que se hubiera opuesto a su formación, y en cuanto al mecanismoconvencional, sería de todos el menos indicado, dada la norma absoluta segúnla cual el tratado no produce ningún efecto con respecto a terceros Estados.Con todo ello, no hay duda que se está configurando una especie de repre-sentación mental según la cual la comunidad internacional está vagamentepersonificada, que dispone de un nuevo instrumento llamado, en la jerga in-ternacional, “consensus” , y que con este título podrá legiferar, así sea portratado, con tal que estos tratados vinculen a casi todos los Estados...10

1. Divisibilidad e indivisibilidad

En un aspecto tan sólo difiere el régimen del artículo 64 del estable-cido en el artículo 53, en cuanto a la nulidad del tratado que esté enconflicto con una norma de ius cogens, anterior o posterior a la conclu-sión del tratado. Este aspecto es el de la divisibilidad o indivisibilidad desus cláusulas, en forma tal que sólo resulten afectadas de nulidad las cláu-sulas en conflicto con la norma imperativa, o bien el tratado en total, pormás que no en todas sus cláusulas pueda darse el susodicho conflicto.Ahora bien, la Comisión de Derecho Internacional (y así pasó a la Con-vención de Viena) decidió aplicar el principio de la indivisibilidad en elcaso del artículo 53, y el de la divisibilidad, en cambio, en la situacióndel artículo 64. Así resulta con toda claridad el siguiente párrafo con elcomentario de la propia Comisión:

Análogamente, aunque la Comisión estimó que el principio de la divisibilidadno es adecuado cuando un tratado es nulo ab initio según el artículo 50 acausa de una norma vigente de ius cogens, opinión que se aplican otras con-sideraciones en el caso de un tratado que era totalmente válido en el momentode su celebración, pero que luego, en cuanto a algunas de sus disposiciones,resulta en oposición con una norma de ius cogens establecida con posteriori-dad. La Comisión estimó que, si se juzga que esas disposiciones pueden serseparadas del resto del tratado sin menoscabo de éste, el resto del tratadohabrá de ser considerado como todavía válido.11


10 Reuter, Paul, La Convention de Vienne sur le droit des traités, París, 1970, pp. 20 y 21.11 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 86.

A decir verdad, ni en el artículo 53 ni en el 64 se enuncia el principioque a cada uno concierne, el de la indivisibilidad para el primero, y elde la divisibilidad para el segundo, pero uno y otro régimen están expre-sados con toda claridad en el artículo 44 de la Convención, cuyo epígrafees el siguiente: “Divisibilidad de las disposiciones de un tratado” . Notenemos por qué reproducir el artículo en su integridad; nos bastará contranscribir los textos siguientes:

3. Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sinocon respecto a esas cláusulas cuando:

a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respectaa su aplicación;

b) se desprende del tratado o conste de otro modo que la aceptación deesas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en eltratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado ensu conjunto; y

c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.5. En los casos previstos en los artículo 51, 52 y 53 no se admitirá la

división de las disposiciones del tratado.

De lo anterior resulta que, aparte de la nulidad por causa de conflictoentre el tratado y una norma preexistente de ius cogens (artículo 53) hayotras dos nulidades en que tampoco es admisible el principio de la divi-sibilidad, y que son el caso de la “coacción sobre el representante de unEstado” (artículo 51) y el de la “coacción sobre un Estado por la ame-naza o el uso de la fuerza” (artículo 52).

El reconocimiento de la coacción, tanto sobre el representante del Es-tado como sobre el Estado mismo, como vicio de consentimiento, y susanción con nulidad absoluta, es otro de los progresos más notables dela Convención de Viena. No sólo la nulidad, sino la inseparabilidad de lascláusulas del tratado afectado por ella. En todos los demás casos (en elartículo 64, por consiguiente) rige el principio de la separabilidad de lascláusulas del tratado, con tal que, por supuesto, se llenen los requisitosprescritos en el artículo 44.

Es fácil comprender por qué no puede aplicarse el principio de la di-visibilidad de las cláusulas del tratado en los casos de los artículos 51 y52. Si, en efecto, el tratado, todo él, ha sido celebrado bajo el imperiode la coacción, ninguna validez podrán tener sus estipulaciones, auncuando la coacción haya cesado, por lo que será preciso celebrar un nue-


vo tratado, cuya primera condición ha de ser la entera libertad de ambaspartes. En cuanto a la situación que aquí y ahora nos concierne directa-mente, es decir la nulidad del tratado en el caso del artículo 53, la Co-misión de Derecho Internacional, después de reconocer que entre susmiembros hubo un debate sobre este punto, expone los motivos que lallevaron a tomar la decisión que tomó, en la forma siguiente:

En el párrafo 5 se exceptúa también totalmente del principio de divisibilidadel caso del tratado cuya celebración es incompatible con una norma de iuscogens (artículo 50). Algunos miembros estimaron que no convenía disponerque la totalidad del tratado queda anulada cuando únicamente una parte, in-cluso pequeña, del tratado sea incompatible con una norma de ius cogens. Sinembargo, la Comisión opinó que las normas de ius cogens tiene un caráctertan fundamental que, cuando las partes celebran un tratado en el que figurauna cláusula cualquiera incompatible como una norma de ius cogens ya exis-tente, hay que considerar el tratado como totalmente nulo. En tal caso, laspropias partes pueden modificar el tratado para ajustarlo al derecho, y, si nolo hacen, el derecho debe imponer la sanción de la nulidad a todo el acuerdo.12

Como quiera que sea, la solución adoptada no es, ni mucho menos,evidente por sí misma, y hasta entre los mismos relatores especiales hubodiferencias en este particular. Para Lauterpacht, sobre la base de que lacolisión con una norma imperativa puede afectar al tratado en su conjun-to, o a una o algunas de sus cláusulas (“un tratado o cualquiera de susestipulaciones” ), “ la intención es aplicar el principio de la divisibili-dad” .13 Para Fitzmaurice, por el contrario, debe estimarse que todo eltratado es nulo ab initio.14 Waldock, a su vez, cuando le llegó su turno,fue del mismo parecer que Lauterpacht (la divisibilidad), pero fue ven-cido por la mayoría de la Comisión, en consideración al carácter “ tanfundamental” de las normas iuris cogentis. Pero como observa JerzySztucki, el conflicto de una cláusula particular de un tratado con una nor-ma imperativa, no es una enfermedad contagiosa que se propague a losdemás artículos del tratado, los cuales pueden perfectamente tener cum-plimiento, y sobre todo en tratados que no versan sobre una materia única.15


12 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 8, p. 62.13 YILC, 1953, II, p. 155.14 Fitzmaurice, G.G., Third Repport A/CN.4/115. Yearbook, 1958, vol. II, p. 28: ...where the

treaty is void ab initio, the whole transaction is a mullity.15 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974, p. 148.

En conclusión, y razonando de propia cuenta, lo que a nosotros nosparece es que la solución más lógica, la más ajustada a la técnica jurídica,es la adopción del principio de la divisibilidad, como se hizo en el casodel ius cogens emergente. Si en el caso del artículo 53 se adoptó la so-lución contraria, fue, a lo que nos parece, por motivos de orden psicoló-gico, para sancionar con la nulidad total el desafío al orden público in-ternacional al celebrar, con plena premeditación y conciencia, un tratadocontrario, en todo o en parte, a una norma de ius cogens. La respuesta aeste desafío es la nulidad total del tratado. En el fondo, es la sanción dela mala fe. Cuando, por el contrario, las partes han obrado de buena fe,como en el caso del ius cogens emergente, se impone, como la soluciónmás justa, el principio de la divisibilidad. Nos complace adherirnos enesto a la opinión del jurista romano Ion Diaconu, el cual, con referenciaa la divisibilidad aceptada en la hipótesis de una norma imperativa ulte-rior, dice lo siguiente:

La convención suscrita en Viena prevé que en caso semejante, se admite ladivisibilidad en las condiciones establecidas en el artículo 44; por consiguien-te, si se reúnen estas condiciones, debemos separar las cláusulas incompatiblescon la norma imperativa, y que son nulas, de las otras disposiciones del tra-tado, que conservan su validez.

Esta solución es en el fondo una aplicación del principio de la buena fe,toda vez que las partes no han incurrido, por la conclusión del tratado, enninguna violación del derecho internacional en vigor, puesto que la normaimperativa ha sido posterior. Es, pues, del todo natural que las disposicionesque no son incompatibles con la nueva norma imperativa y que son separablesde las disposiciones en conflicto con esta norma continúen produciendo efec-tos; han sido, en efecto, establecidas de buena fe y ninguna norma ulterior seopone a su continuación, ya que no están estrechamente vinculadas con unanorma afectada de nulidad.

En la práctica, sin embargo, no creemos que la divisibilidad puedaoperar muy frecuentemente, porque siempre será difícil separar de lasotras disposiciones del tratado una disposición que ha adquirido tanta im-portancia.16


16 Diaconu, Ion, Contribution à une ètude sur les normes impératives en droit international (iuscogens), Bucarest, 1971, p. 128.

2. El problema de la retroactividad

Tratándose de disposiciones tan drásticas como las que contienen losartículos 53 y 64 de la Convención de Viena, o sea la sanción de la nu-lidad del tratado en los casos allí previstos, era natural que se hubierapensado en articular en términos inequívocos, la garantía de la irretroac-tividad de aquellas estipulaciones.

El tratado internacional, que, a lo que se dice, es ley entre las partes,reclama en su favor la garantía que, para la ley en general, encontramosen el artículo 1o. del Código Napoleón: La loi ne dispose que pour l’a-venir; elle n’a point d’effet rétroactif (“La ley no dispone sino para elporvenir; no tiene efecto retroactivo” ).

Este es, sin duda, el locus classicus en la materia; y sin embargo, nosparece que está mejor la formulación del principio en el artículo 14 dela Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “A ningunaley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna” .

En su perjuicio, decimos, porque en su beneficio bien puede ser la leyretroactiva; más aún, debe serlo. ¿O no deberá quedar en libertad el con-denado por un delito al que la nueva ley hace perder este carácter, mien-tras está aquél purgando su condena?

Con esto no queremos decir que esté mal redactado el artículo corres-pondiente del Código Napoleón, porque, después de todo, pertenece a unordenamiento puramente civil. Lo único que aquí nos interesa es ponderarque, como dicen Colin y Capitant, aquel texto en apariencia tan claro hadado lugar, dentro y fuera de Francia, a un sinnúmero de controversias.¿Qué quiere decir exactamente “volver a actuar sobre el pasado” (rétro-actif, retro agere) si hemos de ir más allá de esta caracterización pura-mente etimológica y, por lo mismo, tautológica?, ¿qué ganamos con deciren latín lo que acabamos de decir en romance?

No vamos, por supuesto, a enzarzarnos en toda la problemática o laexegética de la retroactividad. Sería interminable y ajeno, además, anuestro actual propósito. De lo que, en cambio, no podemos eximirnoses de adoptar, así sea a título provisional o como hipótesis de trabajo,una noción de retroactividad, la que por lo pronto nos parezca más plau-sible y a cuya luz podamos considerar el carácter retroactivo o irretroac-tivo de la Convención de Viena en lo tocante a los artículos 53 y 64. Ypor más que en este capítulo estemos tratando expresamente sólo del ius


cogens emergente (artículo 64), el problema de la retroactividad, que nossale al paso, nos obliga a tratarlo igualmente en relación con el ius cogenspreexistente (artículo 53).

Ahora bien, la noción de retroactividad que, a lo largo de muchos años,nos ha parecido ser la más lógica, la más acomodada al sentido naturaldel término, es la que, inspirándose en Vareilles-Sommières, Duguit,Jèze, Bennecase y otros autores, da Marcel Planiol en los siguientes tér-minos: “La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea paraapreciar las condiciones de legalidad de un acto, ya para modificar o su-primir los efectos de un derecho ya realizados. Fuera de esto no hay re-troactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o deactos inclusive anteriores, sin ser por ello retroactiva” .17

Al proponer esta definición, Planiol se opone con toda energía a lateoría que en un tiempo predominó en la ciencia jurídica francesa, y se-gún la cual “ la ley es retroactiva cuando modifica derechos adquiridos,y no lo es cuando se limita a destruir simples expectativas” .

A esta distinción se aferraron por largos años (en México lo sabemosharto bien) las empresas transnacionales, aunque entonces no se les lla-maba así, que pretendían continuar en el disfrute ininterrumpido de losrecursos naturales del país de inversión, a despecho de la legislación quelos reinvindicaba para el pueblo al que naturalmente pertenecían.

Pero como observa Planiol, “nadie ha podido jamás dar una definiciónsatisfactoria de derecho adquirido” , y lo único que hacen los defensoresde aquella teoría es definirlo por sus efectos: “ se dice que hay derechoadquirido cuando la ley antigua se aplica con exclusión de la nueva, ysimple expectativa cuando los interesados sufren el efecto del cambio delegislación” .18

Según, que la nueva ley se aplique o no íntegramente a la situaciónjurídica hasta allí existente, habrá una simple expectativa o, por el con-trario, un derecho adquirido. De suerte, que no hay ningún criterio intrín-seco para distinguir esto de aquello, por lo que la célebre teoría —apartedel espíritu capitalista que claramente la inspira— cae por su base.

Aclarada esta cuestión —era necesario hacerlo, para desvanecerrepresentaciones equívocas— preguntémonos, a la luz de la noción deretroactividad a que acabamos de adherir, hasta qué punto puede predi-


17 Planiol-Ripert, Traité elémentaire de droit civil, París, 1928, vol. I, p. 98.18 Idem.

carse la retroactividad del ius cogens, en los términos de la Convenciónde Viena.

3. ¿Retroactividad o irretroactividad?

Cuando el actual artículo 53 fue discutido en la Conferencia de Viena,la delegación mexicana, según lo dijimos con antelación en el capítuloconsagrado a la historia del ius cogens, presentó la siguiente enmiendaaditiva: “La presente disposición no tendrá efectos retroactivos” .19

Según lo explicó el representante de México, la enmienda se introdujono para forzar un voto sobre ella, sino para que la tuviera en cuenta elComité de Redacción, por lo que, una vez que este último dio seguridadesen tal sentido, fue retirada la enmienda. Ahora, sin embargo, pensamosque tal vez hubiera estado mejor insistir en ella, por lo que se verá en-seguida.

Por lo pronto, la Comisión de Derecho Internacional insistió una y otravez en el carácter irretroactivo de los artículos 50 y 61 de su proyecto(53 y 64 en el texto actual). La Comisión se expresó como sigue:

La segunda cuestión es el carácter irretroactivo de la norma enunciada en elpresente artículo. El artículo debe entenderse en conexión con el artículo 61(aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general)y la Comisión opina que no cabe admitir que el presente artículo tenga efectosretroactivos. El artículo se refiere a las hipótesis en que un tratado es nulo enel momento de su celebración por el hecho de que sus disposiciones estánen pugna con una norma ya existente de ius cogens. El tratado es totalmentenulo porque su celebración efectiva es incompatible con una norma impera-tiva de derecho internacional general que ningún Estado puede derogar nisiquiera por consentimiento mutuo. Por otra parte, el artículo 16 se ocupa delas hipótesis en que el tratado, válido en el momento de su celebración, sehace nulo y se extingue por el establecimiento ulterior de una norma de iuscogens con la cual son incompatibles sus disposiciones. Las palabras “ seránulo y terminará” expresan con toda claridad que la aparición de una nuevanorma de ius cogens no tiene efectos retroactivos sobre la validez del tratado.La nulidad se produce únicamente a partir del momento en que se establece lanueva norma de ius cogens.20


19 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.20 Ibidem, par. 6, p. 72.

Esta declaración, sin embargo, no permite resolver la cuestión —lagran cuestión— de si los artículos 53 y 64 no podrán alguna vez invo-carse con respecto a un tratado concluido antes de la entrada en vigor dela Convención de Viena y que, en el momento de su conclusión, estuvieraen conflicto con una norma de ius cogens o bien, segunda hipótesis, conrespecto a un tratado que sólo después de su conclusión se haya encon-trado en conflicto con una norma imperativa emergente, y todo esto,igualmente, antes de la entrada en vigor de la Convención de Viena. Yuna y otra hipótesis no tienen nada de insólito, ya que, así fueran dos otres y fuera cual fuese el nombre que recibieran, siempre hubo normasimperativas de derecho internacional general. ¿Quid de his casibus?

Aquí está, una vez más, todo el meollo de la cuestión, y hay que re-conocer que ni el artículo 53 ni el artículo 64 ofrecen una solución ca-tegórica a este respecto. Todo habría quedado claro si en ellos se hubierainsertado una provisión análoga a la fallida enmienda mexicana; una pro-visión que, por ejemplo, dijera: “Este artículo no será aplicable sino alos tratados concluidos después de la entrada en vigor de la Convención,y para cada Estado que llegue a ser parte en la misma” . Con esto o algosemejante habría quedado disipada toda duda posible, pero no con el tex-to actual. Veamos, pues, si otros artículos de la Convención permitenaclarar este punto.

Hay, en primer lugar, el artículo 4o. (“ Irretroactividad de la presenteConvención” ) que dice como sigue:

Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la pre-sente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del derechointernacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicará alos tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigorde la presente Convención con respecto a tales Estados.

La cuestión surge de inmediato: ¿pertenece el ius cogens al “derechointernacional independientemente de la Convención” , y que la propiaConvención reconoce expresamente?

Enseguida, y para complicar más aún las cosas, tenemos el artículo 28(“ Irretroactividad de los tratados” ) que dice así:

Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningúnacto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en


vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha hayadejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratadoo conste de otro modo.

Ahora bien, es obvio que los dos artículos que acabamos de citar secompletan entre sí, por cuanto que el artículo sobre la no retroactividadde los tratados se aplica directamente a la Convención de Viena en sucondición de tratado internacional. Habría que preguntarse, por tanto, si“una intención diferente” no resulta de este tratado (artículos 53 y 64)o si esta intención no consta “de otro modo” . Tanto en el texto francés(par ailleurs établie) como en el texto inglés (otherwise established) laslocuciones son de una notable imprecisión y permiten la mayor libertadde interpretación.

Ahora bien ¿hasta qué punto es posible apreciar en los travaux pré-paratoires la intención diferente de que habla el artículo 28, la intención,es decir, de que los artículos 53 y 64 se apliquen inclusive a los tratadosconcluidos antes de la Convención de Viena?

Desde nuestro punto de vista, una “ intención” de esta especie pode-mos encontrarla en el quinto informe del relator especial, sir HumphreyWaldock, en el párrafo siguiente:

Por supuesto, si la norma contenida en el artículo 37 hubiera de considerarsecomo una innovación total en el derecho internacional, el factor tiempo sepresentaría con una perspectiva diferente. En esa hipótesis, la aplicación delartículo habría lógicamente de limitarse a los tratados concluidos después deentrar en vigor una convención general sobre el derecho de los tratados enque figurase la norma. El Relator Especial no cree, sin embargo, que la Co-misión haya querido proponer en el artículo 37 una norma completamentenueva del derecho de los tratados. En el párrafo 1o. de su comentario, laComisión “ llegó a la conclusión de que en la codificación del derecho de lostratados debía dar por sentado que existen ciertas normas y ciertos principiosde los cuales los Estados nos pueden exceptuarse por arreglos convenciona-les” . En otras palabras, reconoció que en derecho internacional existían yaalgunas normas de ius cogens y en el artículo 37 se limitó a enunciar lasconsecuencias lógicas de tal hecho.21

A decir verdad, es el artículo 28, mucho más que el artículo 4o., elque puede abrir fisuras en el principio de la irretroactividad. El artículo


21 ACDI, 1966, vol. II, par. 6, p. 26.

4o., si bien se mira, no hace sino refrendar el conocido principio de queel derecho convencional, a menos de derogación expresa, deja incólume elderecho consuetudinario. El artículo 28, por el contrario, hace vacilar untratado (la Convención de Viena, por consiguiente) cuando una intenciónadversa a la irretroactividad “ se desprenda del tratado o conste de otromodo” . Ahora bien, y conforme a lo expresado con antelación, la inten-ción diferente resulta no sólo del informe del relator especial, sino engeneral de los antecedentes legislativos de los artículos 53 y 64, y así lopuntualiza Ion Diaconu al decir lo siguiente:

Para saber si el concepto de ius cogens se aplica a los tratados concluidosantes de la entrada en vigor de la Convención, habría que establecer si losartículo 53 y 64 contienen una nueva norma, aplicable desde el momento dela entrada en vigor de la Convención para las partes interesadas, o una normaque existe antes e independientemente de aquel momento.

La práctica internacional y los deberes que tuvieron lugar en las NacionesUnidas y en la Conferencia de Viena, el hecho de que la existencia de normasimperativas está reconocida en el texto de la Convención de codificación delderecho de los tratados, permite, en nuestra opinión, sostener que este con-cepto ha entrado por la costumbre como norma de derecho internacional yque no depende del momento de entrada en vigor de la Convención para unou otro Estado. Por otra parte, sería difícil sostener que normas tales como laprohibición de la esclavitud o del genocidio no produjeran efecto como nor-mas imperativas sino después de la entrada en vigor de la Convención deViena para los diferentes Estados.22

Es inútil continuar especulando sobre este tema. Sólo el futuro podrádecir, por voz de la jurisprudencia, hasta qué punto podrán o no tenerefecto los artículos 53 y 64 sobre los tratados concluidos anteriormentea la Convención de Viena. Por otra parte, es de presumirse que el solopaso del tiempo acabará por eliminar el problema, ya que de uno u otromodo terminarán por extinguirse los tratados que, por cualquier motivo,no se ajusten al nuevo orden público internacional. De los tratados desujeción colonial o semicolonial, por ejemplo, no quedan hoy sino unoscuantos, y muy pronto, así lo esperamos, no habrá ninguno. Desde elpunto de vista práctico, por consiguiente, trátase de cuestiones residualesque el tiempo por sí solo se encargará de liquidar del todo.


22 Diaconu, Ion, Contribution à une ètude... cit., p. 125.

4. El derecho intertemporal

Hacia el futuro, una vez más, es hacia donde debemos mirar, a la apli-cación que tendrá el ius cogens, antecedente o consecuente, en los tér-minos pactados en Viena. Y es sobre todo el artículo 64, con su concep-ción verdaderamente revolucionaria, el que nos da la clave de cómo hayque entender, para el futuro, el problema de la retroactividad.

Si nos hubiéramos quedado tan sólo con el actual artículo 53, podríahaberse entendido que continuaban vigorizando indefinidamente los tra-tados que, “en el momento de su conclusión” , no eran contrarios a unanorma de ius cogens, lo cual habría sido tanto como trasladar el derechointernacional a la antigua teoría civilista de los derechos adquiridos. Ha-bría sido tanto, en otras palabras, como congelar para siempre el ordenantiguo, el orden de la intervención y de la explotación, del colonialismopolítico y financiero. Ahora, en cambio, con la venturosa introduccióndel ius cogens superveniens, se respeta el principio de la irretroactividad,pero en su sano y recto sentido, el que aprendimos de Planiol, Ripert ytantos otros autores. Es la teoría que deja intactos los actos de todo gé-nero, con los lucros consiguientes, realizados bajo el imperio de la leyantigua, pero que permite a la ley nueva actuar con pleno vigor, para elfuturo, desde el momento de su promulgación. Dejaremos una vez másla palabra a Marcel Planiol:

La extensión, la naturaleza, el modo de ejercerse de nuestros derechos y denuestras obligaciones, pueden en todo momento ser modificados por una nuevaley... La doctrina de los derechos adquiridos no tiene nada que hacer aquí,puesto que la ley nueva, por regla general, regirá los efectos futuros de dere-chos y de situaciones adquiridos o adquiridas bajo la ley precedente... Ellegislador, en efecto, no nos garantiza de ningún modo el ejercicio indefinidopara el porvenir de nuestros derechos actuales; estos derechos no existen yno permanecen sino mientras está en vigor la ley que los rige y los autoriza,por lo que deben sufrir el efecto de todo cambio de legislación.23

Realmente no se comprende cómo alguna vez pudo haber tenido cursola teoría de los derechos adquiridos, no en cuanto explicativa del princi-pio de la irretroactividad en general (esto podría entenderse) sino encuanto exegética del artículo 2o. del Código Napoleón. Portalis, en efec-


23 Planiol-Ripert, Traité élémentaire... cit., p. 102.

to, uno de sus autores, había escrito lo siguiente en su Exposé des motifs:“Destruir una institución existente, no es ciertamente hacer una ley re-troactiva, pues si así fuese, habrá que decir que las leyes no pueden cam-biar nada. Ahora bien, el presente y el futuro están bajo su imperio. Nopueden ellas ciertamente hacer que lo que existe no haya existido, pero pue-den decidir que no existirá más” .24

Estas ideas, “ tan simples y tan claras” , como dice Planiol, son las que,trasladadas al derecho de los tratados, informan hoy la nueva institucióndel ius cogens superveniens, y pertenecen además, allende la noción deirretroactividad, a una constelación jurídica más amplia, cuya nociónrectora es la que hoy se designa con el nombre de derecho intertemporal.

La conexión entre ius cogens emergente y derecho intertemporal hasido percibida por más de un autor, como Christos Rozakis y Ion Diaco-nu, en concepto del cual la teoría del derecho intertemporal podría con-figurarse de la siguiente manera: “La validez de todo acto jurídico debeapreciarse según el derecho en vigor en el momento de su celebración;el acto mantiene su validez y produce efectos mientras llena las condi-ciones de validez establecidas por el derecho internacional en su evolu-ción” .25

El locus classicus del derecho intertemporal, como todo el mundo losabe, se encuentra en el célebre laudo de Max Huber en el caso de laisla de las Palmas. El árbitro dijo lo siguiente:

En cuanto a la cuestión de saber el sistema jurídico que habrá de aplicarse enun caso particular cuando se dan varios sistemas en épocas sucesivas —elderecho llamado intertemporal—, hay que distinguir entre la creación de de-rechos y la existencia de derechos. El mismo principio que sujeta el acto crea-dor de un derecho al derecho, en tanto que conjunto de normas jurídicas envigor en el momento en que nace el derecho, exige que la existencia de estederecho, o en otros términos su manifestación continua, se ajuste a las con-diciones exigidas por la evolución del derecho en tanto que conjunto de nor-mas jurídicas.26

Es, en el fondo —comenta Diaconu— la concepción de un derecho inter-nacional en evolución continua, en función de las necesidades de la sociedadinternacional, ella misma en evolución permanente. Esta evolución afecta ne-cesariamente a todos los dominios del derecho internacional, a todas las ins-


24 Idem.25 Diaconu, Ion, Contribution à una ètude... cit., p. 122.26 Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 845.

tituciones y normas jurídicas. No puede haber, en derecho internacional, sec-tores sustraídos a esta evolución.27

Un jurista tan conservador como M. Bindschedler (Suiza) hizo suya,en la Conferencia de Viena, la doctrina del derecho intertemporal, y alreferirse a los derechos adquiridos al amparo de una legislación vigenteen aquel momento, dijo lo siguiente: “Ahora bien, estos derechos no tie-nen, ni en derecho internacional ni en derecho civil interno, una existenciani un contenido inmutable. Esto no significa de ninguna manera una ex-cepción al principio de no retroactividad. Un derecho que pierde así suvalidez no la pierde a título retroactivo” .28

Por lo que toca a la jurisprudencia internacional, en tres casos por lomenos29 la Corte Internacional de Justicia ha adherido formalmente a ladoctrina del derecho intertemporal. En uno de estos casos, el de los is-lotes Minquiers et Ecréhous (Canal de la Mancha), en el cual declaró laCorte que habían caducado hacía siglos los títulos de soberanía que sobredichos islotes pudo haber tenido Francia en la Edad Media, el juez Gros,comentando el laudo de Max Hüber, declaró lo siguiente:

Un hecho jurídico debe apreciarse a la luz del derecho que le es contempo-ráneo... Cuando desaparece el sistema jurídico en virtud del cual el título encuestión ha sido válidamente creado, este derecho no puede ya mantenerse en elsistema jurídico nuevo, a menos que no se conforme a las condiciones exigi-das por este último.30

En el caso del Sahara occidental, por último, la Corte, a pesar de quereconoce31 que en lo antiguo bien pudo darse la existencia de vínculosjurídicos de vasallaje (liens juridiques d’allégeance, legal ties of alle-giance) entre ciertas tribus del Sahara occidental y el sultán de Marruecoso la entidad de Mauritania (ensemble mauritanien), no obstante esto, enla actualidad y en el momento de pronunciar su opinión consultiva,


27 Diaconu, Ion, Contribution à une ètude... cit., p. 123.28 A/CONF/39/11/Add. 1, 103 séance, p. 354.29 Affaire des Minquiers et Ecrehous (1953); affaire relative aux droits des ressortissants des

États-Unis au Maroc (1952); avis consultatif sur le Sahara Occidental (1975).30 CIJ, Mémoires, Minquiers et Ecréhous, vol. II, p. 375.31 Avis consultatif, 16 de octubre de 1975, par. 162.

la Corte no ha comprobado la existencia de vínculos jurídicos que por sunaturaleza pudieran modificar la aplicación de la resolución 1514 (XV) encuanto a la descolonización del Sahara occidental y en particular la aplicacióndel principio de autodeterminación gracias a la expresión libre y auténtica dela voluntad de los pobladores del territorio.32

En su voto particular (opinion individuelle) emitido en el mismo ne-gocio, el juez español Federico de Castro, refiriéndose concretamente aldictum de Max Huber, dijo lo siguiente: “En derecho internacional, porlo tanto, hay que tener por admitido el principio general aceptado en de-recho intertemporal y que formula la regla tempus regit factum” .33

Vemos así cómo una doctrina que fue formulada con ocasión de unlitigio de soberanía territorial, y aplicada luego por el tribunal de La Hayaen casos análogos, ha terminado naturalmente por convertirse en un prin-cipio de derecho internacional y ha entrado, como por su propio peso, enel derecho de los tratados. Lo que en última instancia viene a decir elius cogens superveniens, en esta recentísima aplicación del derecho in-tertemporal, es que contra la historia no hay derechos adquiridos de talíndole que puedan frustrar las transformaciones sociales. Tempus regitfactum, en la expresiva fórmula del juez De Castro, quien, en otra partede su voto particular, añade que no hay ningún estatuto (Statut) del quepueda decirse que está cristallisé et fixé ad aeternum. Sólo Dios, en efec-to, está por encima del tiempo, pero no los hombres ni las naciones, nilos convenios que celebran entre sí.

La doctrina del derecho intertemporal, en suma, proporciona, a nuestroparecer, un auxilio hermenéutico de gran valor para entender adecuada-mente y hacer justicia a esta nueva institución del ius cogens en general,y sobre todo, tal vez, del ius cogens emergente. Cada sistema jurídiconace, medra y desaparece en consonancia con las nuevas demandas y lasensibilidad axiológica de cada época. Un orden jurídico mundial, porconsiguiente, que adolece de injusticias profundas, es natural que no pue-da sobrevivir ante los intereses supremos de la comunidad internacional,expresados en las normas imperativas que se imponen a la concienciajurídica de la humanidad en cada momento histórico.


32 CIJ, Mémoires, Miniquiers... cit., p. 375.33 Ibidem, p. 169.

Con todo ello, no nos dejemos llevar del entusiasmo. Nadie puede des-conocer, en efecto que el artículo 64 ha de dar mucho quehacer en lapráctica. Nadie pudo contestar de manera categórica a las cinco preguntasque en la Conferencia de Viena formuló el delegado helvético, profesorBindschedler, a saber:

La delegación suiza desea plantear a la consulta del experto correspondientecinco preguntas a las cuales no ha podido encontrar respuesta la propia dele-gación. Primero, ¿cómo llega a existir una nueva norma imperativa de derechointernacional? Segundo, ¿una norma imperativa es engendrada por la costum-bre, por un tratado o por ambos? Tercero, para convertirse en norma impera-tiva, ¿una norma debe ser aceptada por todos los Estados de la comunidadinternacional o solamente por una mayoría de estos Estados y, en este últimocaso, por qué mayoría? Cuarto, ¿una nueva norma imperativa implica la ne-cesidad de una declaración expresa con referencia a su carácter imperativo, orecibe este carácter del consentimiento que le es otorgado? Quinto, ¿una nor-ma imperativa no es válida sino para las partes en un tratado, o bien lo espara todos los Estados? La delegación suiza piensa por su parte que no es válidasino para las partes en el tratado.34


34 A/CONF/39/11/Add. i, p. 132.

VI. La sanción del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . . . . . 120

2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . . . . . 124

3. Error, dolo, corrupción, violencia . . . . . . . . . . . . . . . 127

V

VI

LA SANCIÓN DEL IUS COGENS

La sanción que, por virtud de la Convención de Viena, afecta a los tra-tados que están en oposición a una norma de ius cogens, es al tenor delos artículos 53 y 64, la nulidad: “es nulo... se convertirá en nulo” . Ahorabien, la nulidad es, entre las sanciones del acto ilícito, la más radical,toda vez que reduce aquel acto a la nada, a la nada jurídica: nihil, nullus, nul.1

Hay que hacer hincapié en esta idea de la nada radical que lleva ensus entrañas el acto nulo, para distinguirlo desde el principio de otro actoigualmente segregado del orden jurídico, pero, a pesar de esto, dotado devida propia; un acto, en suma, perfectamente legal, pero mutilado en suactuación al exterior: “una mónada sin ventanas” , como habría dichoLeibniz. Estamos hablando, por supuesto, del acto inoponible (inopposa-ble), como puede serlo, en derecho privado, una compraventa que, aun-que celebrada con todas las formalidades legales, y en pleno vigor entrelas partes, no podrá oponerse a terceros mientras no se proceda a su ins-cripción en el registro público de la propiedad. En derecho internacional,a su vez, un caso muy claro de inoponibilidad, aunque estatutariamenterestringida, es el que, a nuestro parecer, encontramos en el artículo 102de la Carta de las Naciones Unidas:

1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquieraMiembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, seránregistrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible

2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no hayasido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo,podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las NacionesUnidas.

119

1 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et le developpement contemporain du droitinternational public, Atenas, 1974, p. 48: Les notions de nul et de nullité représentent en milieujuridique l’idée du néant, du non-être... frapper un traité de nullité, équivaut à l’egaler à zero, à lefaire disparaitre du monde juridique...

Al contrario del artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, queprivaba de toda obligatoriedad a los tratados (concluidos, se entiende, porun miembro de la Sociedad) que no hubiesen sido registrados en el se-cretariado (ne sera obligatoire avant d’avoir été enregistré), la Carta delas Naciones Unidas, por su parte, se limita a hacer inoponibles a tercerosestos tratados, y únicamente dentro de la Organización. De este modo,la inoponibilidad no es una reprobación del tratado, sino una garantía, enfavor de terceros Estados, de que no tendrán por qué parar mientes en untratado que no conocen, por no haber sido registrado en el secretariadode la Organización. La nulidad, por el contrario, es la reprobación cate-górica del acto que desafía abiertamente el orden público, interno o in-ternacional, y uno y otro constituido por normas en absoluto imperativas.

1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad

Algo más, sin embargo, hay que decir sobre esto en estos preliminares,toda vez que, según lo reconocen todos los civilistas, la materia de lasnulidades en una de las más oscuras o, si lo preferimos, de las más em-brolladas. Decir que el acto nulo es el que entra en la región de la nada,sería lo más claro del mundo si a su vez fuera clara la noción de lanada; ahora bien, la mejor prueba de que no es así, la tenemos en lasincontables especulaciones de que está llena la historia de la filosofíasobre el no-ente, la nada y demás nociones correlativas. Y la razón deesta oscuridad, a nuestro modo de ver, está en que como todo cuantoconcebimos lo concebimos, según enseño santo Tomás, sub ratione entis,de ahí que, sin poderlo remediar, imaginemos la nada como el espaciovacío, o que, de otro modo, la carguemos de positividad, como lo haceSartre al decir que “el hombre es el ser que introduce la nada en el mun-do” , o que “ la nada está en el seno mismo del ser, en su corazón, comoun gusano” .

Todo lo estraga la cavilación, así en derecho como en filosofía, y poresta razón, nunca fue más clara la noción de nulidad jurídica que en losbuenos tiempos en que los primeros romanos, no curándose ni poco nimucho de filosofía, veían en el acto nulo simplemente lo que se ofrece na-turalmente a la primera percepción; allí no había nada, nada en absoluto.

Con la mayor energía lo dicen los textos: Nullum est negotium, nullaobligatio; nihil agitur, nihil actum est.


Pero ya desde la época del imperio romano empezaron a complicarselas cosas. En su generoso empeño por humanizar el derecho quiritario, elpretor, con el fin de poder anular un acto válido ante el ius civile,introdujo, al lado de la nulidad civil, la nulidad pretoriana. Ahora bien,si la primera continuaba operando de pleno derecho, automáticamente, lasegunda, en cambio, por ser prácticamente un recurso de gracia, suponía elejercicio de una acción judicial y no tenía lugar sino con la sentencia.

Ya desde entonces, como es fácil ver, se desdobla la nulidad en nuli-dad absoluta y nulidad relativa, o con otro léxico, en nulidad y anulabi-lidad. Y como el factor de división tiene que ser un factor positivo, elresultado es que la nulidad se aleja cada vez más de la noción concomi-tante de la nada, o dicho de otro modo, que deja cada vez más de ser lanoción negativa por excelencia.

Una y otra especie de nulidad reciben la denominación, en el antiguoderecho francés, de nulidad legal y nulidad judicial (nullité légale, nullitéjudiciaire). Hasta aquí, aunque sin la vigorosa simplicidad antigua, lagente hubiera acabado por entenderse; pero a principios del siglo XIX(1804) se introduce un nuevo término, el de “ inexistencia” , al discutirseen Francia, en la época del Consulado, el caso de ciertos contratos, comoel matrimonio, en los que ni siquiera ha habido consentimiento.2 La nue-va categoría es gradualmente aceptada y también contradicha por partede los civilistas, pero sólo tardíamente, y no de manera uniforme, entraen la legislación. En México, por ejemplo, no recibe acogida sino en elCódigo Civil de 1928, artículo 2224:

“El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objetoque pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es sus-ceptible de valer por confirmación ni por prescripción; su inexistenciapuede invocarse por todo interesado” .

Hasta donde podemos aventurarnos a opinar en un campo que no esel de nuestra especialidad profesional, hasta hoy reina gran incertidumbresobre la noción precisa del acto jurídico inexistente. Decir que un actode esta especie es aquel al que le faltan uno o varios elementos sin los

LA SANCIÓN DEL IUS COGENS 121

2 A lo que se dice, la teoría habría surgido de las siguientes palabras de Bonaparte, quien asistíahabitualmente a estas deliberaciones: Il ne faut pas mêler ensemble les cas où le mariage n’existepas, et ceux où il peut être cassé. Il n’y a pas de mariage si on a écrit que la femme a dit oui quandelle a dit non; si la femme ayant dit oui, prétend ensuite avoir été forcée, il y a mariage, mais ilpeut être annulé.

cuales no puede existir, o simplemente concebirse, es decir lo mismo porlo mismo, en suma, una pura tautología.

De los tres elementos a que en general suele aludirse: consentimiento,objeto y forma, y cuya falta, la de cualquiera de ellos, tornaría inexistenteel acto jurídico, únicamente el primero, el consentimiento, se impone conabsoluta evidencia y es hasta cierto punto fácil de controlar en la práctica.Si el contrato, en efecto, todo contrato, es un acuerdo de voluntades, esclaro que no habrá contrato donde no haya voluntad. El artículo 146 delCódigo Civil francés lo dice muy expresivamente: “No hay matrimoniocuando no hay consentimiento” .

Cuando del consentimiento pasamos al objeto del contrato, nos encon-tramos ya no con un elemento general y común a todos los contratos,sino con un elemento que en cada caso ha de ser determinado según lanaturaleza específica de cada contrato, y teniendo presente que el “obje-to” no es el objeto físico, sino el que como tal determine la ley. Dentrodel derecho mexicano, por ejemplo, un contrato de compraventa será ine-xistente si las partes, después de haber determinado la cosa materia delcontrato, olvidan estipular por parte del comprador, el pago de “un preciocierto y en dinero” (artículo 2248 del Código Civil). Ahora bien, si éstees un caso bastante fácil de entender, tratándose de otros contratos nosiempre está muy claro lo que la ley prescribe como elemento esencialo puramente accidental del contrato, con lo que no se sabe si la falta detal o cual requisito redunda o no en la inexistencia del contrato mismo.

Pasando, por último, al requisito de forma, es algo en lo que la doc-trina está de los más dividida. Porque, en primer lugar, la forma es unelemento esencial al contrato no en todos los casos, no cuando la formaes ad probationem, como se decía en el derecho antiguo, sino únicamentecuando es ad solemnitatem. De esta distinción, tan difícil de estableceren la práctica, se hace cargo el Código Civil mexicano al decir, en elartículo 2228, lo siguiente: “La falta de forma establecida por la ley, sino se trata de actos solemnes... produce la nulidad relativa del mismo(del acto jurídico)” .

Así pues, únicamente cuando la forma es requerida ad solemnitatemactus, es cuando se aplica el adagio forma dat esse rei, determinando,con su ausencia, la inexistencia del acto. Y sin embargo, aun con estarestricción, hay autores para los cuales la falta de forma produce a lo másla nulidad absoluta, pero no la inexistencia, toda vez que el acto puede


perfectamente concebirse sin la forma prescrita por la ley, y está, además,el hecho histórico de que muchos contratos, el matrimonio entre ellos,fueron por largo tiempo puramente consensuales. La conclusión que detodo esto extrae Planiol es la siguiente: “Si el acto irregular en la formaresulta afectado de esterilidad, no es porque de hecho sea inexistente: esla voluntad de la ley que lo reduce a la inexistencia jurídica, es decir quees nulo” .3

Digamos aún, para terminar con esto, que si la diferencia entre inexis-tencia y nulidad4 es fácil de entender desde un punto de vista puramenteconceptual y sin meterse en casuísticas, en la práctica es difícil encontrarla diferencia, a no ser tal vez en el caso de la aparición de una norma deius cogens emergente, así en derecho interno como en derecho interna-cional, que nulifique un acto que hasta aquel momento fue válido. El actono era nulo ab initio, sino que ha llegado a serlo (est devenu nul). Unacto jurídicamente existente, por el contrario, en la realidad, bien enten-dido, y no en la apariencia, no deviene inexistente, sino que simplementese extingue por voluntad de las partes, por desaparición del objeto o pordisposición de la ley. Pero con esta posible diferencia, el acto nulo depleno derecho es también nulo ab initio, o como diría Strupp, ein juris-tisches Nichts. La intervención del juez, cuando por cualquier motivo fue-re necesaria, es puramente declaratoria.

En lo que concierne al derecho internacional, y más concretamente alderecho de los tratados, es indudable que puede haber tratados jurídica-mente inexistentes. Los autores suelen aludir, a este respecto, al caso deun tratado celebrado por un Estado miembro de una Federación, si laConstitución Política del Estado federal le niega al primero todo ius trac-tatuum de manera absoluta.5 Pero no por esto hace falta ponerse a codi-ficar las causales de incapacidad, pues por lo general saltan a la vista, ysólo cuando la otra parte pueda estar a este respecto en un error de buenafe, habrá que advertirla. Sobre esto volveremos más tarde, a propósitodel artículo 46 de la Convención de Viena.


3 Planiol-Ripert,Traité élementaire de droit civil, París, 1928, t. I, p. 138.4 Cuando hablamos de nulidad simpliciter, nos referimos siempre a la nulidad absoluta, la que

opera de pleno derecho.5 Es el caso, entre otros, de México, cuya Constitución Política dice lo siguiente: Artículo 117.

Los Estados (de la Federación) no pueden, en ningún caso: I. Celebrar alianza, tratado o coalicióncon otro Estado ni con las potencias extranjeras.

Para terminar con esta introducción general, digamos aún dos palabrassobre los conceptos de nulidad absoluta y nulidad relativa que, aunquesin esta denominación, están de hecho en los artículos pertinentes de laConvención sobre el Derecho de los Tratados.

Dejando de lado un sinnuméro de puntos litigiosos en torno a esto,nos parece que, así en la doctrina como en la legislación, hay acuerdosustancial en cuanto a que la nulidad absoluta reviste los caracteres si-guientes:

1) La nulidad es inmediata; reduce a la nada el acto jurídico en el mo-mento de nacer, y si algunos efectos ha podido producir de hecho,“ serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juezla nulidad” (artículo 226 del Código civil mexicano);

2) De esta nulidad puede prevalerse toda persona interesada. Por elloes absoluta esta nulidad, porque tiene lugar erga omnes; y6

3) La nulidad no desaparece ni por prescripción. Así lo enuncia la an-tigua máxima: Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescerepotest.

La nulidad relativa, a su vez, es aquella a la que le falta cualquiera delos caracteres antes enumerados (artículo 2227 del Código Civil mexicano).

En el orden jurídico doméstico, la nulidad absoluta, según hemosvisto, es aquella que afecta a los actos con un objeto ilícito, contra bonosmores, o que son contrarios a una ley de orden público. Sobre esto noshemos explayado abundantemente. Y pasemos, sin otro preámbulo, al ca-pítulo de nulidades (parte V, sección 2) de la Convención de Viena.

2. Nulidades absolutas y nulidades relativas

Una visión general de estas nulidades, esto por lo menos, nos es in-dispensable por dos motivos principalmente: primero, para acabar de en-tender adecuadamente la naturaleza típica del ius cogens en función dela sanción consiguiente a su violación y dentro del cuadro de sus cone-xiones orgánicas con nulidades de otro tipo; y segundo, porque algunade estas otras nulidades concierne muy directamente a una norma espe-cial de ius cogens, y de las más prominentes por cierto.


6 Planiol-Ripert, Traité élementaire... cit., I, p. 133: L’acte est donc nul pour tout le monde,parce que sa nullité est fondée sur une considération d’intérêt général.

Nos ajustaremos, en lo que va a seguir, al excelente esquema ideadopor Ernesto de la Guardia y Marcelo Delpech, que reproducimos íntegra-mente, con la sola variante de colocar nosotros los vicios formales antesde los sustanciales, por ser ésta la marcha del espíritu a la que estamosmás habituados, y por enumerarlos también en este orden la Convenciónde Viena. A juicio, pues, de los citados juristas argentinos,7 las nulidadeslistadas en la Convención, podrían agruparse en el siguiente cuadro:

Relativas

defecto de competencia(artículo 46)

restricción de poderes(artículo 47)

b) vicios sustanciales

error (artículo 48)

dolo (artículo 49)

corrupción (artículo 50)

Absolutas

a) vicios sustanciales

b) otras causas

coacción sobre representante(artículo 51)

coacción sobre el Estado(artículo 52)

ius cogens existente (artículo 53)

ius cogens emergente(artículo 64)

a) vicios formales


7 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados y la Convención de Viena de 1969,Buenos Aires, 1970, p. 387.

Hagamos una breve descripción, lo más sucinta posible, de estas nu-lidades, deteniéndonos un poco más en aquellas que guarden mayor re-lación con nuestro tema.

De las nulidades relativas por vicios formales, está en primer lugar laque proviene de la falta de competencia del Estado para celebrar el tra-tado, por causa de sus disposiciones de derecho interno, y que el artículo46 de la Convención reglamenta como sigue:

1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratadohaya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho internoconcerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado pordicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violaciónsea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su dere-cho interno.

2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cual-quier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y debuena fe.

Este artículo debe tomarse en concordancia con el artículo 27 (derechointerno y observancia de los tratados): “Una parte no podrá invocar lasdisposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimien-to de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuestoen el artículo 46” .

Aparte de que no nos atañe directamente, aquí y ahora, no tenemos lamenor intención de meternos en una de las cuestiones más difíciles delderecho de los tratados. Personalmente creemos que la Convención hatenido el acierto de seguir una vía media entre el monismo y el dualismo,de los cuales el primero trata de transportar en bloque todo el derechointerno (por lo menos el derecho constitucional) al derecho de los trata-dos, y el segundo, a su vez, se desinteresa por completo del papel quepuedan tener ciertos órganos del Estado en la formación del treaty-ma-king power. Lo único que queremos observar (y por esto nos hemos per-mitido reproducir aquellos artículos) es que la Convención ha rehuidoconsiderar la falta de competencia en tales casos como una causal deinexistencia del tratado —lo que podría perfectamente haberse sosteni-do— pero ni siquiera ha tratado este defecto como nulidad absoluta, sinorelativa, al decir que el referido vicio de consentimiento “no podrá seralegado... a menos que...” . Si no se invoca, no habrá pasado nada, y el


tratado habrá entrado y continuará en vigor. La Convención, por consi-guiente, no sólo se desentiende por completo de la inexistencia comocategoría jurídica del derecho de los tratados, sino que su tendencia na-tural es establecer apenas, cuando fuere necesario, la nulidad relativa, conel fin de proporcionar a los Estados la mayor seguridad posible en lacontratación internacional. Cuando, por lo tanto, la Convención prescribela nulidad absoluta, es que debe haber de por medio intereses muy gravesde la comunidad internacional en cuanto tal.

Consideraciones semejantes a las del artículo 46 y una solución aná-loga, la encontramos en el artículo 47, relativo al caso del representantede un Estado que se ha obligado en su nombre con poderes particular-mente restringidos. En este caso no basta —para poder invocar la nuli-dad— con que sea manifiesto este vicio del consentimiento (como en elartículo anterior) sino que la indicada restricción debe haber sido notifi-cada a los demás Estados que participan en la negación. De lo contrario,el Estado en cuestión habrá contratado válidamente.

3. Error, dolo, corrupción, violencia

Una de las grandes novedades de la Convención de Viena ha sido laincorporación definitiva al derecho de los tratados, mutatis mutandis, delos vicios del consentimiento que eran tradicionales en derecho civil:error, dolo, violencia y lesión, con la sola excepción de este último. Aun-que las delegaciones socialistas se batieron hasta lo último por haceraceptar la condenación de los llamados tratados desiguales, la mayoríaconsideró que las cosas no habían madurado aún lo suficiente como parapoder definir con toda precisión, en derecho de gentes, la laesio enormis,y eventualmente la enormissima. En cambio, la Convención añadió, des-pués de un largo debate, un vicio hasta entonces inédito, el de la corrup-ción del representante de un Estado. A decir verdad, no era que este viciofuera precisamente desconocido —¡cuán lejos de ello!— pero se le teníacomúnmente por una subespecie del dolo, por lo que no se sentía la ne-cesidad de darle un lugar especial.

De estos tres vicios, error, dolo y corrupción, trata la Convención ensus artículos 48, 49 y 50, y en todos ellos usa la misma Convención unlenguaje uniforme, al hacer meramente potestativa la invocación de cadavicio (“podrá alegar” ) con lo que está claro que estamos en el terrenode la nulidad relativa.


La violencia, en cambio (coacción) produce la nulidad absoluta delacto consumado bajo su imperio, y el lenguaje de la Convención es, porello, completamente diferente. El artículo 51 (coacción sobre el repre-sentante de un Estado) dice así: “La manifestación del consentimientode un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coac-ción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contraél carecerá de todo efecto jurídico” .

El artículo transcrito no habla expresamente de nulidad, es cierto, perola intención de la Comisión de Derecho Internacional fue la de hacerequivalente de nulidad absoluta la expresión “carecerá de todo efecto ju-rídico” , según puede apreciarse el siguiente párrafo de su comentario:

La Comisión estudió la cuestión de si la coacción sobre un representante, adiferencia de la coacción sobre el Estado, ha de hacer que el tratado sea nuloipso facto o ha de conferir al Estado el derecho de alegar la coacción parainvalidar su consentimiento en el tratado. La Comisión llegó a la conclusiónde que la coacción sobre el representante de un Estado con el fin de obtenerla celebración de un tratado es un asunto tan grave que el artículo debe dis-poner la nulidad absoluta del consentimiento obtenido por ese medio.8

Según podemos leer en el mismo comentario, la Comisión, después dedudarlo mucho, decidió al fin distinguir, en dos artículos por separado, la“coacción ejercida sobre el representante de un Estado” de la “coacciónsobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza” . Al proceder de estemodo, la Comisión no dejó de darse cuenta, y así lo reconoce, que, lo mása menudo, en la práctica andarán indisolublemente asociados uno y otro tipode coacción. A este propósito, la Comisión alude con toda pertinencia a lanoche de tortura moral que Hitler hizo pasar, en el alto de Berchtesgaden,al presidente Hacha de Checoslovaquia, obligándolo a suscribir al protecto-rado alemán sobre Bohemia y Moravia, bajo la amenaza de que, de no ha-cerlo así, la fuerza aérea germánica bombardearía Praga dentro de breveshoras. Era, evidentemente, una coacción tanto sobre el representante del Es-tado como sobre el Estado mismo. “Sin embargo —sigue diciendo la Co-misión— las dos formas de coacción, aunque pueden a veces presentarsejuntas, son algo diferentes desde el punto de vista jurídico; la Comisión hadecidido por ello colocarlas en artículos separados” .9


8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 70.9 Ibidem, par. 1.

A decir verdad, no quedamos muy convencidos. ¿Por qué dar un tra-tamiento separado a cosas que son apenas “algo diferentes”?

A lo que nosotros pensamos, razonando de cuenta propia, la razón pro-funda de la separación estriba simplemente en que, mientras que el viciodel consentimiento que resulta de la coacción ejercida sobre el repre-sentante de un Estado era lex lata, el otro vicio resultante de la coacciónque se ejerce sobre el Estado mismo no era, hasta aquel momento, sinolex ferenda. Tratemos, muy sucintamente, de hacerlo ver así.

Que la coacción del primer tipo daba lugar al vicio consiguiente delconsentimiento, y que esta apreciación era generalmente aceptada, lo daa entender la Comisión de Derecho Internacional en el siguiente párrafode su comentario: “En general se conviene en que los actos de coaccióno de amenaza dirigidos contra los representantes, en sus personas o ensu calidad de representantes, para obtener la firma, ratificación, acepta-ción o aprobación de un tratado invalidan incuestionablemente el consen-timiento así obtenido” .10

Nadie niega, en efecto, que no hay consentimiento cuando le llevan auno la mano por la fuerza para obligarlo a firmar un contrato, o bajo elcañón de la pistola. En el caso de la firma de un tratado internacional laapreciación no puede ser diferente, y así se vio desde tiempos muy anti-guos. Escribiendo hace más de un siglo, Bluntschli consigna lo siguiente:

Artículo 409. Si las personas que representan a un Estado en la firma de untratado no gozan de su libre voluntad, sea por causa de enajenación mental ode la imposibilidad para ellas de darse cuenta de sus actos, sea porque se hahecho uso contra ellas de violencia o de amenazas graves e inmediatas, estaspersonas no están en capacidad de asumir en nombre de su gobierno compro-misos obligatorios.11

En su comentario al artículo anterior, Bluntschli ilustraba la situaciónen los términos siguientes:

Cuando el enviado que ha recibido los poderes necesarios para firmar un tra-tado se ve afectado de demencia o se encuentra en un estado de ebriedad talque no sabe lo que hace, el Estado no está obligado por la firma de su en-viado. La firma de un soberano tampoco obliga al Estado, si se le ha llevado


10 Ibidem, art. 48, par. 1, p. 69.11 Bluntschli, Le droit international codifié, París, 1886.

la mano usando la violencia contra él, o si se le ha obligado a firmar conamenaza de muerte; o bien si, como en la dieta de Polonia, se obtiene laratificación de una asamblea con tropas estacionadas alrededor de la sala yamenazando a los votantes con muerte o prisión. En todos estos casos, eltratado es nulo, no porque el Estado no tenga libre voluntad, sino porque estalibertad ha faltado en los representantes del Estado.12

La nulidad resultante de este vicio del consentimiento y en tales cir-cunstancias, podía, pues, considerarse, aún en derecho internacional,como lex lata. La Convención de Viena, sin embargo, ha dado un granpaso adelante al sancionar con la nulidad absoluta lo que hasta entoncesno se sancionaba sino con la nulidad relativa. Dicho en otros términos,la coacción entraba en la misma línea del error y el dolo, o sea que elacto jurídico afectado de tales vicios podía subsanarse con el tiempo,cuando la parte interesada no ejercitaba la acción de nulidad dentro de unplazo determinado. Un año establece a este efecto el Código suizo de lasobligaciones (artículo 31), añadiendo que “ el plazo corre desde que elerror o el dolo ha sido descubierto, o desde que se ha disipado el te-mor” . El Código Civil mexicano, por su parte, dice lo siguiente: “Artículo2237. La acción para pedir la nulidad de un contrato hecho por vio-lencia, prescribe a los seis meses contados desde que cese este vicio delconsentimiento” .

A despecho de estos precedentes, y yendo incluso más allá de lo queprescribe el derecho civil, la Convención de Viena sanciona con la nuli-dad absoluta la coacción (contrainte) ejercida ya sobre el representantedel Estado, ya, como en seguida lo veremos, sobre el Estado mismo. Esla consagración de una norma de ius cogens en el texto mismo de la Con-vención, y es, además, la expresión de la conciencia jurídica de la humanidaden el sentido de rechazar, de manera absoluta, el empleo de la fuerza.Si en el orden jurídico doméstico puede convalecer el contrato afectadooriginalmente de coacción, es porque, en fin de cuentas, no se mira sinoal interés privado. En el derecho de gentes, por el contrario, es la comu-nidad internacional en cuanto tal la que está interesada en la proscripciónabsoluta de la fuerza, en cualesquiera circunstancias, en las relacionesinternacionales.


12 Ibidem, p. 247.

Pasando ahora al caso de la coacción ejercida sobre el Estado mismo,el mismo jurisconsulto helvético citado con antelación, va a decirnos loque sobre esto se pensaba en su tiempo: “Artículo 408. Admítese que unEstado conserva su libre voluntad, aún cuando esté forzado, por su de-bilidad o por la necesidad, a consentir en el tratado que le dicte otroEstado más poderoso” .

Como puede verse, es el coacta voluntas, sed tamen voluntas de laépoca más férrea del derecho quiritario.

Si estuviera permitido —agrega Bluntschli en su comentario— atacar la va-lidez de los tratados de paz en razón de que uno de los Estados contratantesno habría estado en posesión de su libre voluntad y no habría firmado sinopor temor o a consecuencia de amenazas, los conflictos entre las naciones notendrían fin y no podría nunca asegurase la paz.13

En su comentario al artículo 52 de la Convención, un comentario, porcierto, de gran profundidad y riqueza, la Comisión de Derecho Interna-cional reconoce que tal era, en efecto, el derecho internacional vigentehasta 1919:

Con anterioridad al Pacto de la Sociedad de las Naciones era doctrina tradi-cional que la validez de un tratado no se menoscababa por el hecho de quese hubiera obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza. Sin embargo, estadoctrina era mero reflejo de la actitud general del derecho internacional de laépoca con respecto a la legitimidad del uso de la fuerza para la solución delas controversias internacionales.14

De nuestra parte creemos que este estado de cosas perseveró aun des-pués de la creación de la Sociedad de Naciones, cuyo pacto constitutivono iba más allá, en fin de cuentas, que de la moratoria bélica, un trimestreapenas, instituida en el artículo 12. Igualmente tímido, a decir verdad,fue el pacto Briand-Kellog de renuncia a la guerra como instrumento depolítica nacional (¡una apreciación tanto tan subjetiva!) y no es sino conla vivencia que se tiene, en el curso de la Segunda Guerra Mundial, delcarácter criminal de la guerra de agresión, cuando finalmente —pero estavez en serio— queriendo poner la guerra fuera de la ley y para siempre,


13 Idem.14 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 1, p. 70.

se estatuye lo siguiente en el artículo 2o., párrafo 4, de la Carta de lasNaciones Unidas: “Los Miembros de la Organización, en sus relacionesinternacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de lafuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cual-quier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitosde las Naciones Unidas” .

Con estos antecedentes, la Comisión fue de opinión que es un princi-pio de lex lata en el derecho internacional de nuestros días el que seconsagra en el artículo 52 de la Convención, a saber: “Es nulo todo tra-tado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de lafuerza en violación de los principios de derecho internacional incorpora-dos en la Carta de las Naciones Unidas” .

No hay duda de que con este artículo “asistimos a una verdadera re-volución jurídico-internacional” ,15 pero justo por esto nos permitimosdiscrepar del parecer de la Comisión de Derecho Internacional en el sen-tido de que la nulidad consignada en dicho precepto era ya (en el mo-mento de suscribirse la Convención de Viena) un principio de lege lataen el derecho internacional contemporáneo. Podrá haber tenido este ca-rácter la ilicitud de la amenaza o del empleo de la fuerza (en general y,por lo mismo, en la conclusión de un tratado) por ser ésta una norma queentró al derecho internacional positivo en el artículo 2.4 de la Carta delas Naciones Unidas. Concedámoslo, aunque no faltan quienes sostienenque el artículo 2o. de la Carta consagra sólo “principios” , y no normaspropiamente dichas. Pero, en fin, y con todo el carácter normativo quese quiera, no va en ello implicada, ipso iure, la nulidad del acto contrarioa la norma sino simplemente su ilicitud, con la responsabilidad que, comotodo ilícito, pueda traer consigo. Para la nulidad, en cambio, hace faltauna disposición especial, y por haberla introducido en el artículo que co-mentamos, ha sido la obra creadora de la Comisión. A ella se debe, eneste punto preciso, la transformación de la lex ferenda en lex lata.

Por otra parte, la “coacción” (contrainte) de que habla el artículo 52,es de alcance mucho más restringido que la coacción del artículo 51, yaque aquélla queda reducida exclusivamente a “ la amenaza o el uso de lafuerza” , de la fuerza militar, se entiende. La Comisión, en su comentario,excluye expresamente la presión económica, aun la más grave (“unaamenaza de ahogar la economía de un país”), por considerar que una san-


15 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 405.

ción del tratado por tal motivo, es aún algo prematuro dentro de la co-munidad internacional contemporánea. En el caso del artículo 51, encambio, la “coacción” puede ser, al parecer, de cualquier tipo.

Hay otro aspecto, además, de singular interés en el artículo 52, el dela coacción sobre el Estado. Según podemos leer en el comentario, laCDI optó por variar ligeramente el texto del artículo 2.4 de la Carta, parasancionar igualmente la amenaza o el empleo de la fuerza, pero con unaamplitud mayor que en el texto de la Carta, ya que es suficiente —dentrodel artículo 52— que se ejerza —en violación de los principios de laCarta de las naciones unidas—. Ahora bien, esta ligera variación tiene elenorme alcance que la propia Comisión declara en el siguiente párrafo:

Los principios relativos a la amenaza o el uso de la fuerza que figuran en laCarta son, a juicio de la Comisión, normas generales de derecho internacionalcuya aplicación es ahora universal. Por ello parece legítimo y convenientebasar el artículo en los principios de la Carta. Al mismo tiempo, se ha prefe-rido la expresión “violación de los principios de la Carta” a la de “violaciónde la Carta” con el fin de que parezca que el artículo está limitado en suaplicación a los Estados Miembros de las Naciones Unidas.16

Ahí tenemos, pues, en términos inequívocos, una norma de ius cogens,la más cierta de todas, y con obligatoriedad jurídica no sólo para los Es-tados partes en la Convención de Viena, o para los Estados miembros delas Naciones Unidas, sino en general para todos los miembros de la co-munidad internacional. Compartiendo de nuestra parte plenamente estasapreciaciones de la Comisión, en lo único que discrepamos de ella (lohemos anticipado más arriba) es en cuanto a reconocer que la sanción dela nulidad de los actos contrarios a la norma susodicha sea también, a suvez, una norma imperativa de derecho internacional general. Para noso-tros, salvo meliori iudicio, la nulidad de los actos contrarios a una normaiuris cogentis es una creación específica de la Convención de Viena. Alo que nosotros pensamos, del derecho romano para acá hubo siemprenecesidad de un precepto especial de derecho positivo que declarara lanulidad de los actos contrarios al ius publicum. Dicho en otros términos,en la noción de ius publicum —o del ius cogens, su heredero y sinóni-mo— no está incluida la noción de la nulidad de los actos que le sean


16 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 5, p. 70.

contrarios. Norma imperativa y nulidad del acto conflictivo con ella, noenuncia un juicio analítico, sino un juicio sintético.

Desde otro punto de vista, el artículo 52 es una ilustración flagrantede la doctrina general consagrada en el artículo 53. La Comisión de De-recho Internacional, lo sabemos harto bien, decidió al fin no ejemplificaren forma alguna el artículo sobre ius cogens (artículo 53), pero el hechoes que en el artículo precedente introdujo —con la sanción consiguientea su violación— la más cierta norma iuris cogentis de cuantas puedenhoy postularse, y que nada tiene, por cierto, de hipótesis de escuela, esdecir la prohibición de la amenaza y del empleo de la fuerza. Y notemosbien que en el artículo 52 (la coacción sobre el Estado) no se habla yapara nada de un vicio del consentimiento, sino que simplemente se enun-cia la proscripción radical del empleo de la fuerza del ámbito de las re-laciones internacionales, como norma fundamental, aunque esto últimono se diga expresamente, del nuevo orden público internacional. He ahílo que persiguen, uno con una situación concreta, el otro con la normageneral, los artículos 52 y 53 de la Convención de Viena, “ la esteriliza-ción jurídica radical de todo lo que constituye un ultraje al orden públicomundial” .17

Baste lo anterior, por lo menos en un tratamiento de la cuestión, sum-ma per capita, en lo concerniente a los aspectos sustantivos de la nulidado, si preferimos, de las nulidades, en la Convención de Viena. Pasemosahora al examen, no menos importante ni menos complicado, de los as-pectos procesales.


17 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et developpement.. cit., p. 116.

VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

1. Demanda y notificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . . . . . . 140

3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

V

VII

CUESTIONES PROCESALES

Por drásticos que parezcan ser, en sus disposiciones sustantivas, los ar-tículos 53 y 64 de la Convención de Viena (ius cogens preexistente y iuscogens emergente) la efectividad de la nulidad en ellos consignada distamucho de ser automática.1

Así es, desde luego, en el foro doméstico, donde la intervención deljuez es indispensable, al efecto de que nadie pueda hacerse justicia porsu mano, y no podrá ser de manera distinta en las relaciones internacio-nales. Como en este dominio, sin embargo, no hay un juez con los mis-mos poderes que tiene el juez en derecho interno, sino que la intervenciónjudicial viene sólo en último extremo, la Convención de Viena ha dis-puesto un mecanismo más o menos complicado, y desde luego muy lento,para procurar ante todo el avenimiento entre las partes, reservando parael final, y como a la desesperada, la solución compulsoria.

Este temperamento de la Convención de Viena se explica fácilmentea la luz de las circunstancias prevalentes en el momento de su adopción.Había que tranquilizar a los Estados recelosos, en menor o mayor grado,de la introducción del ius cogens en el texto de la Convención, y es prác-ticamente seguro que buena parte de ellos no la hubieran suscrito si hu-bieran percibido el menor automatismo en la aplicación de la nulidadconsiguiente a la infracción de una norma imperativa. De ahí la necesi-dad, que en aquel momento se sintió, de rodear de toda suerte de cautelasy garantías el pronunciamiento de la nulidad. Más en concreto, fue muyvivo el temor (del que se hicieron eco, entre otros, Kelsen y Lauterpacht)de que cualquier Estado, llevado del exceso de exonerarse de sus obli-gaciones contractuales, pudiera invocar el supuesto conflicto del tratadoque más le pesara con una norma de ius cogens; era la más fácil receta

135

1 Nicolodoudis, E. P., La nullité de ius cogens et le devoloppement contemporain du droitinternational public, Atenas, 1974, p. 162: La nullité est déporvue de toute sorte d’automatismeeffectif.

en la hipótesis de la nulidad automática. Ahora bien, y en la imposibili-dad de encontrar el perfecto equilibrio entre uno y otro requerimiento, laConvención (en la opinión de numerosos autores, que de nuestra partecompartimos) parece haberse inclinado más bien en favor de la certezay estabilidad de los tratados, antes que de su caducidad o destrucción.2

Podemos, evidentemente, aplaudirlo o censurarlo, pero así ha sido, y nonos queda sino tratar de explicitar y comprender la sección 4 (procedi-miento) de la parte V de la Convención.

1. Demanda y notificación

Como acabamos de decir, aunque la Convención de Viena instituyeun procedimiento especial para la aplicación de los artículos 53 y 64,esto no viene sino en la etapa final, y en las etapas previas las partes hande sujetarse al procedimiento general del artículo 65: “Procedimiento quedeberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, elretiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado” .

Como toda acción procesal, la acción de nulidad, al producirse el casusnullitatis previsto en los artículos relativos al ius cogens, debe empezarnormalmente por una demanda de la parte interesada, la cual deberá serdebidamente notificada a las demás partes en el tratado. En el forodoméstico, todo esto se hace ante el juez y por su mediación. En lasrelaciones internacionales, no habiendo ningún juez que pueda actuar exofficio, estos primeros pasos, demanda y notificación, tienen lugar direc-tamente entre las partes. Con la respuesta negativa, por cualquier aspecto,de alguna de las partes, quedará formada la litis contestatio.

De estos pasos preliminares se hace cargo, para todas las hipótesisantes aludidas, el artículo 65, al disponer en su fracción I lo que sigue:

La parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, ale-gue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causapara impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él osuspender su aplicación, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En


2 Ronzitti, Natalino, “La disciplina dello ius cogens nella convenzione di Vienna sul diritto deitrattati” , Communicazioni e Studi, vol. XV, p. 277n; Ancora una volta il principio della stabilità ecertezza dei trattati ha prevalso sull’interesse ad una sollecita caducazione del trattato in contrastocon la norma imperativa.

la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con res-pecto al tratado y las razones en que ésta se funde.

Reflexionemos un poco sobre el texto que acabamos de transcribir, notan claro en su totalidad como pudiera parecer a primera vista.

Lo primero en que debemos reparar es en que la acción procesal, cual-quiera que sea su objeto o su naturaleza, está abierta tan sólo a las partesen el tratado. Ahora bien, si es esto lo que debe ser, tratándose de lanulidad relativa, de la estatuida en beneficio y para la protección de la parteperjudicada, no deja de sorprender el que se adopte el mismo tempera-mento en el caso de la nulidad absoluta, cuando lo que está en juego noes el interés particular de ningún Estado, sino el interés de la comunidadinternacional en su conjunto. En un caso semejante, estaría fundado, alparecer, el reconocimiento de una actio popularis. La Convención deViena, sin embargo, adoptó otro punto de vista, cuya razón de ser la ex-plica Nicoloudis en los siguientes términos:

Las consecuencias que implicaría la trasposición del principio de nulidad ergaomnes en materia de demanda de nulidad, pondrían seguramente en gravepeligro la seguridad internacional que se vería amenazada de manera perma-nente por la politización de controversias puramente jurídicas y normalmenterutinarias. Fuera de las partes interesadas, la única entidad que podría presen-tar en la actualidad una demanda de nulidad, tendría que ser una autoridadindependiente de los Estados y que exprese su voluntad común.3

Son razones, sin duda, muy respetables; pero ¿qué pasará cuando unEstado haya sido obligado por la coacción a consentir en un determinadotratado, y que la coacción continúe ejerciéndose en forma tal que le seaimposible a dicho Estado deducir la acción de nulidad? En una situaciónsemejante, ¿no podría otro Estado actuar como gestor oficioso, supliendoasí la incapacidad física del primero? Ahora bien, la Convención de Vie-na parece haber pasado por alto una hipótesis que no tiene seguramentenada de irreal.

Pasemos a la notificación de la demanda, y por ahora limitémonos ala demanda de nulidad, aunque estamos todavía en la fase general (nuli-dad, extinción, retiro o suspensión). La notificación, pues, si se le leeatentamente el artículo 65.1, debe contener los siguientes tres elementos:

CUESTIONES PROCESALES 137

3 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et le devoloppement... cit., p. 165.

el motivo (motif en el texto francés, “causa” en el texto español) invo-cado contra la validez del tratado, la medida que se proponga adoptarcon respecto al tratado y las razones de ésta.

De estos tres elementos, el más fácil de entender es el primero, o seala causa de impugnar la validez de un tratado. En el caso de los artículo53 y 64, esta causa no podrá ser sino el conflicto entre un tratado, oalgunas de sus cláusulas, con una norma de ius cogens.

Hasta aquí, no parece haber la menor dificultad. Pero en lo que con-cierne a los otros dos elementos, ¿en qué podrían consistir las medidascontempladas y las razones de éstas?

En lo que hace a las medidas, en primer lugar, podríase pensar en queel artículo 65.1 remite al artículo 71, en el cual, como veremos después,se enumeran varias medidas de carácter práctico, que son, como lo diceel encabezado de dicho artículo, “consecuencias de la nulidad de un tra-tado que esté en oposición con una norma imperativa de derecho inter-nacional general” . Lo que sean estas consecuencias o, en otros términos,la efectividad de la nulidad, lo veremos poco después.

Esta podría ser, como decimos, una interpretación, pero en contra deella puede objetarse que las medidas o “consecuencias” del artículo 71no parece que dependan del arbitrio de las partes, antes por lo contrariola convención establece muy claramente que las partes están obligadas aejecutar esas medidas.

Hay, es cierto, otra interpretación según la cual “el autor de la notifi-cación debe dar a conocer qué medida se propone tomar con respecto altratado, o sea su denuncia, su extinción, su suspensión, etcétera” .4 Peroesta interpretación (como lo reconoce el mismo autor que la registra sinasumirla) no puede sostenerse, ya que, en tal caso, “medida” no seríasino una reiteración pleonástica de “causa” , in initio articuli, o sea lamedula y sustancia de la demanda en sí misma; ahora bien, “medida”debe ser, en cualquier hipótesis, algo posterior a la demanda, con poste-rioridad lógica y cronológica. De suerte, pues, que no habiéndonos ilus-trado a este respecto la comisión de derecho internacional, no sabemosa qué atenernos.

Igual incertidumbre, por último, en lo que concierne al sentido del tér-mino “ razones” , las de la “medida” que contempla el Estado demandan-te. Si se tratara de un particular, podría pedírsele tal vez que indicara los


4 Ibidem, p. 168.

motivos psicológicos, las “ razones” de su demanda; pero ¿qué sentidotiene exigir de un Estado otro tanto?

Por haberlo expuesto él con tanta claridad y competencia, preferimosdejar en este punto la palabra a Nicoloudis:

“¿Cuáles podrían ser estas razones? La Convención de Viena perma-nece muda sobre esta cuestión. Si pensamos, sin embargo, en las medidassusceptibles de mencionarse en la notificación antes aludida, comproba-remos que estas razones no son muy distintas de los motivos de la de-manda de nulidad” .5

De todo lo expuesto resulta, en suma, que el artículo 65, en su fracciónprimera, es, en algunos de sus pormenores por lo menos, una fuente deambigüedad y confusión. Este ha sido, seguramente sin proponérselo, elresultado del propósito de la CDI, de rodear de todas las cautelas y ga-rantías posibles la nulidad o caducidad de un tratado, como la propiacomisión lo declara en los siguientes términos: “Por consiguiente, la Co-misión estimó esencial que el proyecto de artículos contenga garantíasde procedimiento para impedir que se alegue arbitrariamente la nulidado la terminación de un tratado o la suspensión de su aplicación” .6

En el fondo de esta apreciación, resuenan las históricas palabras deLauterpacht, el de la primera época:

“La pretendida nulidad de los tratados inmorales es una invitaciónconstante a los violadores del derecho, para zafarse unilateralmente y deuna manera heroica de una obligación que les molesta” .7

Prosigamos. Una vez notificada la demanda de nulidad (o de extinción,retiro o suspensión), puede ocurrir una de estas dos cosas: o que las de-más partes en el tratado no formulen ninguna objeción o, por lo contrario,que la formulen. Tertium non datur. En la primera hipótesis, el párrafo2 del artículo 65 dispone lo siguiente: Si después de un plazo que, salvoen casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses con-tados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formuladoobjeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en laforma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto.


5 Idem.6 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 1, p. 86.7 Lauterpacht, Règles générales du droit de la paix, Rec. des cours, 1937, vol. 62, p. 307.

Lo único que hay que aclarar, al parecer, es quien deberá fijar el plazode que aquí se habla, y cuál podrá ser su extensión máxima, ya que elartículo estipula únicamente la mínima.

Según el comentario de la comisión, al que hay que acudir cuando eltexto del artículo es mudo a este respecto, la fijación del plazo corre porcuenta de la parte interesada: “ha de dar a las otras partes un plazo ra-zonable para la respuesta” .8 Y es natural que, así como la convencióndetermina un plazo mínimo (dentro de lo “ razonable” , precisamente),así, por el contrario, deje a la libertad de la parte demandante la fijaciónde un plazo máximo. A las otras partes en el tratado, en efecto, no lescorre ninguna prisa, y pueden, por lo mismo, madurar su respuesta tanlentamente cuanto lo desee la parte interesada.

Si pasa, pues, el referido plazo sin que se registre ninguna objeciónpor cualquiera de las partes, la parte demandante “ podrá adoptar enla forma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto” .Esta forma, en los términos de este artículo, es muy solemne: “un ins-trumento comunicado a las demás partes... firmado por el jefe del Estado,el jefe de Gobierno o el ministro de Relaciones Exteriores... o bien unrepresentante del Estado investido de plenos poderes” .

Después de haber comunicado este instrumento a las otras partes, des-pués de esta segunda solemne notificación, la nulidad del tratado será unhecho consumado, y sólo faltará poner por obra las “consecuencias dela nulidad” del artículo 71. Pero antes veamos las otras formas en que,esta vez en el terreno contencioso, puede pronunciarse la nulidad.

2. Formas de pronunciamiento de la nulidad

Con arreglo a la sistemática que en esta materia ha hecho el profesorNicoloudis, habría tres formas o vías (aunque él las llama posibilidades)para llegar, dentro de la Convención de Viena, al pronunciamiento de lanulidad de un tratado por causa de conflicto con una norma de ius cogens,a saber: 1) anulación cuasi unilateral; 2) anulación convencional; y 3)anulación judicial. Expliquémonos.

La primera forma es la que hemos descrito con antelación, es decir,la que tiene lugar cuando la propuesta unilateral de la parte interesadano encuentra ninguna objeción de las otras partes. Y si Nicoloudis la


8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 5, p. 87.

llama “anulación cuasi-unilateral” , es porque el silencio de las otras par-tes, su apatía si queremos, equivale en la práctica a un reconocimientode la demanda. “Por esta especie de aquiescencia tácita el pronuncia-miento de la parte interesada pierde su carácter unilateral” .9 Lo pierde,podríamos agregar, no del todo, sino en parte.

Las otras dos formas de nulidad son oriundas de la objeción levantadapor alguna de las partes en el tratado, en cuya hipótesis el artículo 65,párrafo 3o., prescribe lo siguiente: “Si, por el contrario, cualquiera de lasdemás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar unasolución por los medios indicados en el artículo 33 de la Carta de lasNaciones Unidas” .

La objeción de que aquí se trata es verosímilmente (y sería difícil pen-sar en otra de otro género) la de que, contra lo que pretende la partedemandante, el tratado en cuestión no está en conflicto con una normade ius cogens, y no tiene, por ende, por qué afectarle la nulidad. Ahorabien, siendo esta una cuestión eminentemente jurídica, lo lógico sería talvez recurrir de inmediato a la solución jurisdiccional. Los autores de laConvención, sin embargo, han preferido, en una primera etapa, procurarel avenimiento directamente entre las partes, desplegando ante sus ojos,a este efecto, el amplio abanico de posibilidades que ofrece el artículo33 de la Carta de las Naciones Unidas, a saber:

1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poneren peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales trataránde buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, lamediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a orga-nismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes aque arreglen sus controversias por dichos medios.

Hay, como se ve, una rica variedad de opciones, pero ninguna de ellastiene el menor carácter compulsorio, ni siquiera cuando el Consejo deSeguridad, al intervenir en la controversia en casos excepcionales, se li-mita a “ instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichosmedios” .

No por esto, sin embargo, debe pensarse que las negociaciones directasentre las partes hayan de fracasar por fuerza, cuando es más bien lo con-


9 Nicoloudis, La nullité de ius cogens et le developpement... cit., p. 176.

trario lo que de ordinario acontece. “El recurso a una jurisdicción essiempre la excepción, el caso patológico. La interpretación es ante todola tarea cotidiana de las cancillerías” .10

Si éste fuera el caso, el del avenimiento entre las partes, se habrá ope-rado entonces la segunda forma de anulación del tratado, la anulaciónconvencional. Pero si, a pesar de todo, persevera el desacuerdo, y estopor un año (doce meses más los tres meses como plazo mínimo entre lanotificación de la demanda y la respuesta) el artículo 66(a) impone —esel caso único en toda la Convención— la solución judicial en los térmi-nos siguientes: “Cualquiera de las partes en una controversia relativa ala aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá,mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacio-nal de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo so-meter la controversia al arbitraje” .

La interpretación casi unánime de esta disposición es la de que en elladebe verse la consagración de la jurisdicción obligatoria de la Corte In-ternacional de Justicia, si las negociaciones directas han fracasado, y si,además, las partes no hubieren convenido en el recurso al arbitraje. Paraello basta con que una de las partes, por un recurso unilateral (mediantesolicitud escrita) decida someter la controversia a la jurisdicción de laCorte.11 Este fue además el entendimiento que prevaleció en la Confe-rencia de Viena, y que compartieron tanto los abogados del pro como losabogados del contra.12 Quedó entendido entonces que, “para las partesen la controversia” , habría un derecho de emplazamiento ante la Corte.Notemos con particular cuidado, antes de seguir adelante, cómo tampocoaquí puede tener lugar ninguna especie de actio popularis, o sea que,fuera de las “partes de la controversia” nadie tiene el derecho de poneren movimiento la jurisdicción de la Corte. Y por si el artículo 66 no fueraen esto lo suficientemente explícito, recordemos cómo la misma CorteInternacional de Justicia ha rechazado en general la noción de acción po-pular, aún estando de por medio la existencia de un interés público de la


10 Leonetti, Antoine-Jean, Interprétation des traités et règles impératives du droit internationalgénéral, Osterreichische Zeitschrift für offent, Recht, 24, 1973, p. 103.

11 Ronzitti, Natalino, Communicazioni e Studi... cit., p. 283: Nei limiti ora accennati, lagiurisdizione della corte è obligatoria, nel senso che la messa in moto del procedimiento non richiedeil consenso delle parti; il procedimento può essere promosso da una delle parti della controversia.

12 Ibidem, p. 284: Quelli che votarono contro (e taluni di quelli che si astennero) lo fecero perchèsi opponevano ad una disposizione che introduceva la giurisdizione obbligatoria della Corte anchese si trattava di giurisdizione limitata alla materia dello ius cogens.

comunidad internacional. Al desconocer la personería que reclamabanEtiopía y Liberia para promover en nombre del pueblo de Namibia, laCorte dijo lo siguiente:

Este argumento (el de la necesidad) es tanto como decir que la Corte deberíaadmitir una especie de acción popular, o un derecho para cada miembro deuna colectividad de intentar una acción en defensa de un interés público. Aho-ra bien, si es posible que ciertos sistemas de derecho interno conozcan estanoción, el derecho internacional, tal como existe actualmente, no la reconoce.13

Por lo demás, es difícil no percibir cierta contradicción (o, si preferi-mos, cierta evolución) en el pensamiento de la Corte en este particular,si comparamos lo dicho en la sentencia anterior con lo que cuatro añosmás tarde, en el caso de la Barcelona Traction, expresó de la siguientemanera:

Debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de los Estadoshacia la comunidad internacional en su conjunto y aquellas que nacen conrespecto a otro Estado en el cuadro de la protección diplomática. Por su na-turaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Considerada laimportancia de los derechos en causa, todos los Estados parecen tener un in-terés jurídico en que estos derechos sean protegidos; las obligaciones de quese trata son obligaciones erga omnes.14

Comentando este pronunciamiento de la Corte, el profesor NguyenQuoc Dinh dice lo siguiente:

De conformidad con el concepto de orden público, la Corte anuncia la posi-bilidad de una actio popularis cuando las normas violadas son normas de iuscogens; y esboza además una distinción entre las diferentes normas de res-ponsabilidad internacional que la CDI intenta hoy explicitar en el cuadro desus trabajos sobre la responsabilidad de los Estados: la violación de las nor-mas de ius cogens correspondería a un crimen, y no a un delito interna-cional.15


13 Lauterpacht, “Affaire du Sud-ouest africain...” , Recueil des cours, 1966, p. 47.14 Ibidem, p. 32.15 Nguyen Quoc Dinh et al., Droit international public, 2a. ed., p. 193.

Este obiter dictum de la Corte es sin duda muy importante, en cuantoque reconoce francamente la “distinción esencial” entre ius cogens y iusdispositivum dentro del derecho internacional, y es de creerse que en laCorte hayan podido influir los trabajos de la Comisión de Derecho In-ternacional, y luego la Conferencia de Viena sobre el Derecho de losTratados. La evolución es, pues, en el sentido del reconocimiento, parael futuro, de una actio popularis, como tiene que ser si las obligacionesson erga omnes. De momento, estamos coartados por el artículo 66 (a),que restringe la acción procesal únicamente a las partes en la controversia.

Como quiera que sea, bien o mal, el artículo 66(a) representa un granpaso adelante en la evolución de la justicia internacional; sólo que, porsus antecedentes, por las circunstancias concretas en que fue adoptado,es de temerse que no esté respaldado por una adhesión entusiasta de lacomunidad internacional. Fue, en efecto, el fruto de un compromiso po-lítico de lo más híbrido, sin que ninguna de las partes que lo suscribieronquedara plenamente satisfecha. Nos explicaremos brevemente sobre esto.

Aunque la idea del control judicial en la determinación del ius cogensvenía de muy lejos (recuérdese, por ejemplo, el primer informe de Lau-terpacht, artículo 15) la Comisión de Derecho Internacional no se habíaatrevido, ni en su proyecto definitivo, a ir más allá de lo estatuido en elartículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, y que la comisión habíaincorporado en su proyecto. No se preveía ningún medio compulsorio desolución pacífica, en ninguna hipótesis. “La situación —decía la comi-sión— es esencialmente la misma cuando un Estado invoca la incompa-tibilidad con una norma de ius cogens que cuando alega otras causas denulidad del tratado” .16 La comisión, según seguía diciendo, había llegadoa la conclusión de que los textos propuestos por ella representaban “elmás amplio denominador común que podría encontrarse entre los gobier-nos y en el seno de la misma comisión” .17

La Conferencia de Viena, por su parte, postergó hasta que no pudomás, la consideración del problema, pero tuvo que hacerle frente al finalde la segunda sesión, in extremis, como si dijéramos. Muchas delegacio-nes, en efecto, las occidentales sobre todo, abogaban por una soluciónarbitral o jurisdiccional, en última instancia, de las controversias que pu-dieran surgir, sin lo cual, según decían, no podrían suscribir la conven-


16 A/CN. 4/191, pp. 198 y 199.17 Ibidem, pp. 238-240.

ción. Otras delegaciones, por el contrario, de los países socialistas sobretodo, no querían ni oír hablar de estos controles, sino que preferían seguiren el goce de la libertad omnímoda del artículo 33 de la Carta, en suma,la dolce vita.

La batalla parlamentaria fue ardua, tenaz y complicada, y por nuestraparte pensamos que procedemos bien en hacer gracia al lector de buennúmero de sus enredos y peripecias, para quedarnos únicamente conaquello que interesa más directamente a nuestro actual propósito.

En la primera etapa del debate, fueron desechadas las proposiciones(Suiza, Japón) que preconizaban la jurisdicción obligatoria de la Corte,ya para todas las controversias sobre la nulidad, ya para aquellas relativasúnicamente al ius cogens. La gran mayoría de las delegaciones (no sólolas socialistas, ni mucho menos) estuvieron abiertamente en contra. Eldelegado del Brasil, por ejemplo, llegó a decir “que es dudoso que laCorte Internacional de Justicia sea el tribunal más adecuado para pronun-ciarse sobre las nuevas tendencias del derecho internacional” ,18 entreellas, obviamente, el ius cogens. El desarrollo del mismo pensamiento,otras delegaciones, manifestaron que, siendo una noción tan imprecisa,la del ius cogens, la Corte, al dictar su fallo en alguna controversia deeste género, haría en realidad obra legislativa, lo que ciertamente no estáde acuerdo con su función.

Como del debate hubiera quedado la impresión de que numerosas de-legaciones, hostiles a la solución judicial, favorecían más bien la soluciónarbitral (jueces de su elección y articulación del compromiso en cadacaso concreto), circuló entonces el proyecto de las 13 potencias, quepronto llegaron a 19, y cuyos autores, ubicados en las más diversas áreasgeográficas, parecían encarnar adecuadamente los distintos sistemas ju-rídicos del mundo. El proyecto, pues, para decirlo en pocas palabras, es-tipulaba, después de cierto plazo de infructuosas negociaciones, el recur-so automático a la conciliación, de cuyos trámites cuidaría el secretariogeneral de las Naciones Unidas. En seguida, y para el caso de que tam-poco por este procedimiento pudiera resolverse la controversia, las partes seobligaban a recurrir al arbitraje, y en la inteligencia de que si las partesno pudieran ponerse de acuerdo en la persona del tercer árbitro y presi-dente de la comisión, su nombramiento lo haría directamente el secretariogeneral. La sentencia, apenas si hay que decirlo, sería obligatoire et dé-


18 A/CONF. 39/11/Add. 1, sesión 96, par. 19, p. 304.

finitive. Tanto la conciliación como el arbitraje cubrirían todas las con-troversias del actual artículo 65.

Contra todas las esperanzas, ya que parecía tan bien equilibrado, elproyecto de los 19, no obstante haber sido aprobado en comisión, fuederrotado en plenaria, al no haber obtenido la necesaria mayoría de dostercios. En aquel momento, la conferencia pareció enfrentar el fracasomás cierto, ya que numerosas delegaciones, comenzando por las de lospaíses occidentales, no la habrían suscrito en el estado en que estaba.

Fue entonces, a la desesperada y como un verdadero deus ex machina,cuando surgió el proyecto de los diez (todos ellos países afroasiáticos)por el cual se presentaban a la aprobación de la conferencia, y con ca-rácter absolutamente indisociable (as a package deal), dos documentospor completo heterogéneos entre sí. El primero era una declaración, queiría anexa al texto de la convención, y por la cual se invitaba a la Asam-blea general a proceder con el criterio más liberal posible al invitar aotros Estados, no miembros de las Naciones Unidas o de sus organismosespecializados, a suscribir la Convención, suscrita en Viena, sobre Dere-cho de los Tratados. El segundo documento era el texto del actual artículo66, es decir el recurso a la Corte Internacional de Justicia, por vía desolicitud (requête) unilateral, en los litigios relativos al ius cogens, y lasimple conciliación para las demás controversias relativas a otras dispo-siciones de la parte V.

En esta forma se hacía presión sobre los tres bandos, el Occidente, lossocialistas y el tercer mundo, obligando a cada cual a aceptar lo que lerepugnaba (la transformación de cualquier frente de liberación en Estado,por ejemplo) con tal de lograr, en parte por lo menos, lo que apetecía.

En el curso del debate que siguió, los autores del proyecto mantuvie-ron inflexiblemente hasta el fin la indisociabilidad de los documentos.Había que votarlos juntos, pues constituían, según dijeron, una “propues-ta en bloque” , a lo que repuso tristemente sir Francis Vallat que “unapropuesta en bloque es rara vez atractiva y en algunas ocasiones resultaser al fin y al cabo solamente un mal trago” 19 y lo más interesante de ladiscusión, cuando la vemos hoy serenamente y en visión retrospectiva,fue tal vez el poner de manifiesto cómo todos los que en ella intervinie-ron, los del pro y los del contra, compartieron por igual la interpretación(que después ha llegado a ponerse en duda) según la cual el texto que


19 Ibidem, p. 201, sesión 34, par. 37.

pasó a ser el actual artículo 66(a) consagra real y efectivamente la juris-dicción obligatoria de la Corte en los litigios relativos al ius cogens. Conbase precisamente en esta interpretación, anunció el delegado soviéticosu voto contrario al proyecto, el cual, a su entender, era notoriamentedesigual y en favor de los occidentales. En efecto, mientras que la Asam-blea General quedaba en completa libertad de invitar a quien quisiera, asuscribir la convención, no obstante la exhortación que le hacía la con-ferencia, en el nuevo artículo, por el contrario, había “obligaciones fir-mes” , y proseguía diciendo:

Por lo que respecta a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional deJusticia, el nuevo artículo no enuncia disposiciones vagas para el futuro nigeneralidades, sino que impone compromisos netamente obligatorios, aunquelimitados. De ahí que todo Estado que apoye la propuesta debe aceptar enprincipio la jurisdicción obligatoria de la Corte y revisar su actitud respectodel arbitraje obligatorio.20

El proyecto de los diez fue finalmente aceptado en bloque, según loexigieron sus autores, por 61 votos contra 20 y 26 abstenciones.

Por lo antes expuesto, es evidente que esta votación —nada abruma-dora, por lo demás—, no representa sino la aceptación, a más no poder,de un compromiso político, pero no una adhesión íntima a la soluciónjurisdiccional. Lo confirmaría así, además, el escaso número de Estadosque han suscrito la cláusula optativa (artículo 36 del estatuto de la Corte),y esto sin contar con las reservas que a menudo adolece el instrumentode adhesión, y que a veces son de tal naturaleza que la tornan práctica-mente nugatoria (enmienda Connally de los Estados Unidos, copiada porMéxico).

3. Consecuencias de la nulidad

Nos queda, por último, pasar muy sumariamente (por ser los textosmuy claros) por las consecuencias prácticas de la nulidad de un tratado,por su conflicto con una norma imperativa, ya sea que la nulidad se lellegue por cualquiera de las vías antes mencionadas: cuasi unilateral, con-vencional, o judicial, con sus variantes del arbitraje, donde los jueces sonde elección de las partes.


20 Ibidem, sesión 34, par. 42, p. 202.

Ahora bien, en la Convención de Viena encontramos las consecuenciasde la nulidad a que aludimos, en dos artículos distintos. El primero (ar-tículo 69) configura el régimen general para todas las nulidades de cual-quier especie, y el segundo (artículo 71) tiene que ver con la situaciónespecífica de conflicto entre el tratado y una norma de ius cogens, pree-xistente o emergente.

El artículo 69 dice lo siguiente:

1. Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presenteConvención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica.

2. Si no obstante se han ejecutado actos basándose en tal tratado:a) Toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo

posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existidosi no se hubieran ejecutado esos actos;

b) los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidadnos resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado;

3. en los casos comprendidos en los artículos 49, 50, 51 ó 52, no se aplicaráel párrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el actode corrupción o la coacción;

4. en caso de que el consentimiento de un Estado determinada en obligarsepor un tratado multilateral esté viciado, las normas precedentes se aplicarána las relaciones entre ese Estado y las partes en el tratado.

Conforme a lo que dicen en su comentario De la Guardia y Delpech,21

el artículo transcrito ha sabido resolver, “con simplicidad y rigor cientí-fico” , la difícil situación resultante de la nulidad ab initio del tratado, ylos actos de buena fe, ejecutados en su cumplimiento. Como lo dijo CDIen su comentario, “se reconoce que el principio de la nulidad del tratadoha de tener plenos efectos a partir de a fecha de su celebración y quecualquier parte puede por tanto pedir que en lo posible se restablezca elstatu quo ante” .22

Es lo que, en el derecho interno, expresan los códigos de numerosospaíses, entre ellos el Código Civil mexicano, el cual, en su artículo 2226,previene lo siguiente: “La nulidad absoluta, por regla general, no impideque el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán des-truidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad” .


21 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 433.22 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 89.

A falta del juez, las partes en el tratado deben ponerse de acuerdo entreellas para destruir retroactivamente, según la enérgica locución de la leymexicana, los efectos que el acto pudo producir mientras no se conocióo no se pronunció su nulidad. Mas por otra parte, debe darse a la bonafides toda la protección posible, y poner a salvo, por consiguiente, losactos ejecutados de buena fe mientras no haya sido invocada la nulidaddel tratado. Por la misma razón, los actos ejecutados de mala fe, comolo son los actos de dolo, corrupción o coacción, no pueden reclamar pro-tección de ninguna especie.

Del artículo genérico (69) pasemos, por último, al artículo específico(artículo 71: “consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en opo-sición con una norma imperativa de derecho internacional general” ) re-dactado en estos términos:

1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las partes deberán:a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya eje-

cutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma im-perativa de derecho internacional general; y

b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho interna-cional general.

2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artículo64, la terminación del tratado:

a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo el tratado;b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las par-

tes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo,esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse úni-camente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en opo-sición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.

El artículo transcrito está dividido, como es evidente, en dos párrafosque conciernen, respectivamente al ius cogens preexistente y al ius co-gens emergente.

El párrafo primero confirma, una vez más, que una cosa es la teoría,y otra muy distinta es la práctica, y el párrafo en cuestión ha sabido ha-cerse cargo de este doble aspecto de la situación. En teoría, en efecto, eltratado a que se refiere el artículo 53, es nulo ab initio, y la nulidad opera,por consiguiente, ex tunc. En la práctica, sin embargo, el tratado en apa-riencia válido (una pura ilusión, si se quiere) se ha impuesto por ciertotiempo, y ha generado un conjunto de relaciones y situaciones, perfecta-


mente reales esta vez, y no eliminables automáticamente. Es una red que,en cierto momento, puede ser inextricable, y por esto el artículo 71.1prescribe la eliminación de las consecuencias prácticas del tratado invá-lido, pero únicamente “en lo posible” . Habrá efectos prácticos del tratadoque serán ineliminables y que continuarán por siempre.

He ahí lo que dispone el párrafo 1(a). El inciso siguiente, 1(b) ordenaa su vez que las partes están obligadas a “ajustar sus relaciones mutuas ala norma imperativa de derecho internacional general” .

¿De qué se trata exactamente? En su comentario, la comisión de de-recho internacional dice lo siguiente:

El párrafo 1o. exige en primer lugar que las partes en un tratado nulo ab initioen virtud del artículo 50 eliminen en lo posible las consecuencias de todo actoque hayan realizado basándose en cualquier disposición que esté en oposicióncon la norma de ius cogens y, en segundo lugar, que conformen sus relacionesmutuas a esa norma. La Comisión no creyó oportuno que en estos casos elpárrafo se ocupase del reajuste mutuo de los intereses de aquéllas en cuantotales, y estimó que el párrafo debía tratar únicamente de asegurar que laspartes restablezcan una situación plenamente conforme con la norma de iuscogens.23

A pesar de esta explicación, confesamos no haber entendido bien, pormás esfuerzos que hemos hecho, el sentido y alcance de la nueva obli-gación. Porque una vez que las partes se han esforzado por eliminar (contoda sinceridad y buena fe, esto va de suyo) las consecuencias del tratadoinválido, ¿no han ajustado, por ello mismo, sus relaciones mutuas a lanorma de ius cogens que había sido violada en el tratado?, ¿a qué, en-tonces, hacer de este ajuste, de esta conformidad, una nueva obligación?,¿o será simplemente una amonestación a las partes en el tratado para queno reincidan en la violación de aquella norma? Pero, ¿podría dignamentehacerse a un Estado soberano una amonestación semejante?

Después de haberlo pensado mucho, y a título, por supuesto, de simpleconjetura, pensamos que a menos de ser pleonástico del párrafo que in-mediatamente le precede (el de la eliminación de las consecuencias) eltexto que comentamos no puede tener otro sentido que el de obligar alos Estados a conformar su conducta en su totalidad —y no solamenteen sus relaciones mututas— a la norma imperativa que antes, consciente


23 Ibidem, par. 3, p. 91.

o inconscientemente, violaron en el tratado; y no faltan autores que, alparecer, favorecen esta interpretación.24 Si así fuere, habría que ver talvez en esas enigmáticas palabras una alusión a la posibilidad de que elius cogens internacional pudiera regir no solamente actos recíprocos, sinotambién actos unilaterales, cuestión que aún tendremos que examinar bre-vemente en lo que falta.

El párrafo 2 del artículo 71, por último, relativo al ius cogens emer-gente, no ofrece ninguna dificultad. Aplica correctamente, en efecto, lateoría más moderna, y la más sana, sobre retroactividad de la ley (y delderecho en general) que hemos explicitado con antelación. Por tratarsede una nulidad que opera no ex tunc sino ex nunc, deja intacto el pasado,pero en el futuro, y de acuerdo con la doctrina del derecho intertemporal,tendrá lugar lo que la comisión de derecho internacional declara en lossiguientes términos:

Cualesquiera derechos, obligaciones o situaciones jurídicas de las partes crea-dos por la ejecución del tratado podrán en adelante mantenerse únicamenteen la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición conla nueva norma de ius cogens. En otras palabras, no se podrá anular con efectoretroactivo un derecho, una obligación o una situación jurídica válidos origi-nalmente, pero su mantenimiento ulterior después de establecida la norma deius cogens sólo es admisible en la medida en que no esté por sí mismo enoposición con esa norma.25


24 Capotorti, Francesco, La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, Padova, 1969, p. 73:Affinchè la norma cogente sia rispettata, non basta che il trattato difforme sia dichiarato nullo eprivo di effeti, ma ocorre altresi che la condotta degli Stati, fra ciu il trattato medesimo eraintervenuto, si adegui à cio che detta norma prescrive.

25 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 4, p. 93.

VIII. La identificación del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 153

1. Cuestiones metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

2. El enfoque de la cuestión en los foros internacionales . . . . 156

3. La clasificación de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . . . . . 158

4. La clasificación de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . . . . . 160

5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurídico 163

6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . . . . . 166

7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . . . . . 167

8. Normas de carácter humanitario . . . . . . . . . . . . . . . . 170

9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

V

VIII

LA IDENTIFICACIÓN DEL IUS COGENS

La determinación del contenido del ius cogens, o como acostumbra tam-bién decirse, la identificación de sus normas, es sin duda, como dice Sin-clair, el aspecto más controvertido (most controversial) de la investiga-ción en torno a él, su génesis, su naturaleza, su función. Con excepciónde un núcleo normativo de contenido mínimo y de todos reconocido (lashipótesis de escuela, como diría Rousseau), la zona irradiante de este nú-cleo está llena de incertidumbre, y en las listas de normas imperativasque suelen hacer los autores, algunos con gran profusión, puede verse amenudo la impronta del subjetivismo, y en todo caso estas listas son,como dice Sztucki, tan impresionantes como desorientadoras (both im-pressive and confusing). Cada cual erige esta o aquella norma en normaimperativa o absolutamente inderogable, por parecerle que de su obser-vancia depende la estructura misma de la sociedad internacional o lossupremos intereses del hombre —los dos criterios últimos—, como notardaremos en comprobarlo.

Con todo ello, la doctrina no puede ni debe renunciar a hacer la luzen esta calígine. La Comisión de Derecho Internacional —lo sabemos desobra—, y también el por qué prefirió adoptar un criterio puramente for-mal en la identificación del ius cogens, y dejar a la práctica de los Estadosy a la jurisprudencia internacional la tarea de ir llenando progresivamentede contenido aquella formalidad vacía. Fue lo mejor que pudo hacer laCDI, porque era en lo único que había consenso, pero justamente poresto es más necesaria aún la cooperación de la doctrina, la cual, si bienprivada de la función creadora que tuvo en los tiempos antiguos (los iu-risprudentes del derecho romano), conserva aún la función auxiliar (au-xiliaire) en la “determinación de las reglas de derecho” , que le reconoceel artículo 38 (Id) del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La coo-peración de la doctrina, en fin, es tanto más necesaria cuanto que laComisión de Derecho Internacional reconoció paladinamente que hasta

153

este momento no existe un criterio generalmente reconocido que permitaidentificar una norma de derecho internacional general que tenga el ca-rácter de ius cogens.1

Antes de entrar directamente en materia, en procura de un criterio ocriterios determinativos de una norma de ius cogens, hagámonos cargobrevemente de la cuestión metodológica, es decir de los métodos cuyaaplicación podrá conducirnos al hallazgo de normas que con toda pro-piedad podamos calificar como de ius cogens.

1. Cuestiones metodológicas

En el excelente estudio que ha consagrado a esta cuestión, el profesorPastor Ridruejo.2

Con este designio, la delegación británica propuso que las normas im-perativas podrían ser definidas, con ciertos intervalos temporales definedfrom time to time en protocolos adicionales a la Convención. Tal comoestaba redactado el artículo 50 (53), argüía el delegado británico, su texto“equivaldría a prever en un código penal la sanción de los delitos sinespecificar los actos que constituyen delito” .3

La proposición británica, muy en consonancia con el espíritu empiristade aquel pueblo, era sin duda muy interesante, y tal vez hubiera sidoposible elaborarla mejor, pero fue retirada antes de ser votada, en vistade las objeciones que se le hicieron. El procedimiento sugerido, según sedijo, era lento y complicado, ya que para cada protocolo había que con-vocar a una conferencia general de plenipotenciarios, pues de otro modolas normas imperativas que en cada ocasión se proclamaran no habríansido aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estadosen su conjunto. El delegado español, señor De Castro, se expresó en estaforma:


1 YILC (1963), vol. II, p. 198: There is not as yet any generally recognized criterion by whichto identify a general rule of international law as having the character of ius cogens.

2 Ridruejo, Pastor, La determinación del contenido del ius cogens, IX Congreso del IHLADI,Lisboa, 1972, se refiere en primer lugar, antes de ofrecernos su propio criterio, a los intentos oproyectos que ya en la Conferencia de Viena fueron presentados, y que tendían a encontrar el mejormétodo para ir llenando de contenido material el descarnado formalismo del artículo 53 de laConvención.

3 A/CONF. 39/11/par. 54, p. 336.

No está convencido (el orador) de la posibilidad de aplicar el mecanismo pro-puesto por el Reino Unido, y ello por dos razones. Desde el punto de vistateórico no parece fácil ver cómo pueda hacerse depender la existencia de unverdadero ius cogens de la mera declaración hecha por un grupo de Estados.Por ejemplo, la presente Conferencia podría establecer reglas vinculantes, yen tal sentido imperativas, (inter se) pero no respecto de terceros Estados;pero el ius cogens es el derecho imperativo universal, reconocido por la co-munidad internacional y, por ello, sus normas han de ser consideradas vincu-lantes por sí mismas. Desde el punto de vista práctico, parece innecesariotener que esperar a una definición de la norma de ius cogens por medio deprotocolos de las conferencias, pues ello supondría que las condiciones de apli-cabilidad de las normas imperativas estarían subordinadas a la reunión de unaconferencia y a la redacción y entrada en vigor de un protocolo. De ese modo,quedaría abierta la posibilidad de que se considerase vigente y aplicable in-definidamente una cláusula incompatible con una norma de ius cogens.4

En la misma Conferencia de Viena se dijo, entre otros por el señorEurigenis, delegado de Grecia, que en realidad no puede haber sino dosmétodos para determinar el contenido del ius cogens, “el método casuís-tico y el método general y abstracto” .

A nuestro entender, estas expresiones son equivalentes a las del mé-todo inductivo y método deductivo. Ahora bien, y si hay ciencias querecurren exclusivamente a uno solo de dichos métodos (las ciencias na-turales, por ejemplo, al método inductivo, y las ciencias matemáticas almétodo deductivo) las ciencias humanas, por su parte, la jurisprudenciaentre ellas, suelen servirse de ambos métodos, lo cual es patente desdeel derecho romano hasta la Stufenbau de Kelsen. En la problemática delius cogens, en concreto, uno y otro método han sido utilizados, comopodrá verse en lo que vendrá después.

En segundo lugar, en la metodología del ius cogens entra no solamenteel método, como operación intelectual, de comprobación del ius cogens,sino el “órgano” , como diría Yasseen, al que compete pronunciarse conautoridad sobre la identificación de las normas iuris cogentis.5

Al llegar a este punto y después de haber pasado revista a las diversasposibilidades, el profesor Pastor Ridruejo, convencido de la necesidad deque la Convención de Viena sea completada por la fijación convencional

LA IDENTIFICACIÓN DEL IUS COGENS 155

4 Ibidem, par. 6, p. 349.5 Yasseen, “Réflexions sur la détermination du ius cogens, Societé française pour le droit

international” , Colloque de Toulouse, Pédone, 1974.

de las normas imperativas, estima que no sería aconsejable, intentar unacodificación general y de conjunto, consideradas todas las dificultadesque tal empresa llevaría consigo. En sentir del jurista español, lo másprudente es seguir, por lo pronto, un doble camino: primero, continuarcon los esfuerzos doctrinales, los cuales, si son de valor, se harán sentiroportunamente en las instancias oficiales, y segundo, dejar tranquilamen-te el proceso de fijación del ius cogens a los organismos codificadoresprivados y oficiales, procurando, eso sí, que al codificar tales o cualesnormas, dejen constancia de su carácter imperativo o dispositivo.

De momento, al parecer, no puede decirse más en la cuestión meto-dológica, y ahora entremos, sin otro preámbulo, in medias res, a ver sipodemos determinar con criterios intrínsecos, y hasta qué punto, el con-tenido del ius cogens.

2. El enfoque de la cuestión en los foros internacionales

¿Por dónde empezaremos, en este maremágnum de definiciones y con-tradefiniciones, de listas y contralistas de normas imperativas, de que estánllenos los autores?

Después de haberlo pensado mucho, nos parece que lo mejor serácomenzar terre-à-terre, en el terreno de la experiencia vivida, cuya ma-nifestación más auténtica, a lo que nos parece, fueron los veintiocho dis-cursos, en números redondos, que fueron pronunciados en la Conferenciade Viena, por oradores de todo el mundo, de sus más diversas regiones,y todos los cuales exhibieron un catálogo de normas pertenecientes, enla opinión de cada uno, al ius cogens.

Tomando por guía el minucioso recuento y clasificación que ha hechoel profesor Nahlik,6 las intervenciones, en su mayor número, destacaron elcarácter ius cogentis de dos complejos normativos principalmente. El pri-mero, los artículos más significativos de la Carta de las Naciones Unidas,entre ellos, con mayor insistencia, los artículos 2o., 33 y 51, es decir, laproscripción del uso de la fuerza, la solución pacífica de los conflictosy la legítima defensa. El segundo, la protección de los derechos humanosfundamentales, aduciéndose al efecto, como normas imperativas, la prohi-bición de la esclavitud, del genocidio, de la discriminación racial, y luego,


6 Nahlik, Stanislaw E., Ius cogens and the codified law of treaties, Temis, 1973-1974, núms.33-36, pp. 85-111.

los principios cardinales en la conducta de las hostilidades y el derechohumanitario.

Aunque no con tanto énfasis ni en tan gran número, fueron tambiénaludidas, entre las normas imperativas, los principios fundamentales delderecho diplomático y consular, y el derecho del mar, en dos aspectosprincipalmente, la prohibición de la piratería y las libertades fundamen-tales de la alta mar.

Hubo aun quienes pretendieran que la Carta de las Naciones Unidasen su totalidad era ius cogens, mas a la postre prevaleció la opinión, ex-puesta, entre otros, por Roberto Ago, en el sentido de que ni todos lospreceptos de la Carta son de ius cogens, ni tampoco, por otra parte, laCarta tiene el monopolio de las normas imperativas, ya que hay muchasde este carácter que están fuera de aquélla.

En una comunicación leída años más tarde en un coloquio sobre estetema, un testigo de los debates de Viena tan calificado como Kamil Yas-seen, agrupaba en los dos capítulos siguientes las normas que en aquelmomento recogieron los mayores sufragios como normas imperativas:

1) Normas relativas a los intereses vitales de la comunidad internacional encuanto tal, como, por ejemplo, las normas que prohíben el recurso a la fuerzay que no admiten sino la solución pacífica de las controversias (artículos24 y 33 de la Carta);

2) Normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre y queprotegen ciertos valores morales y ciertos principios del derecho humanitario.7

Al asentar lo anterior, Yasseen cita expresamente, y con aprobación,lo que años antes había dicho Verdross: “El criterio de tales normas ra-dica en el hecho de que no existen para satisfacer las necesidades de losEstados en particular, sino los más altos intereses de la comunidad inter-nacional en su conjunto” .8

En términos muy semejantes, casi idénticos, se expresó la Corte Inter-nacional de Justicia al hablar “de las obligaciones de los Estados haciala comunidad internacional en su conjunto” .9 La Corte habla, es verdad,


7 Yasseen, Réflexions sur la... cit., p. 208.8 Verdross, Alfred von, AJIL, 1966, p. 58.9 CIJ, Recueil, 1970, p. 31.

de obligaciones erga omnes, pero como observa Pastor Ridruejo, estasobligaciones “son, en realidad derivadas de normas de ius cogens” .10

Todavía en lo que se refiere a la Carta de las Naciones Unidas fuenteo testimonio de normas imperativas, es importante consignar el acuerdoal que se llegó en la reunión de Lagonissi, y que Abi-Saab, en funcionesde relator, resume así:

Hubo acuerdo en cuanto a los principios de la Carta de las Naciones Unidas,enunciados fundamentalmente en el artículo 2o., pero también en el preám-bulo, artículo 1o., como también en otros varios artículos... Los principios dela Carta tienen un alcance muy amplio, y han sido elucidados en el documentosobre los principios de relaciones amistosas (o coexistencia pacífica) entre losEstados. Una gran mayoría de los Estados aceptan la Carta, y en cuanto alos Estados que no son miembros, los principios de la Carta les son aplicablesmediante consentimiento, reconocimiento, o aquiescencia. De esta manera losprincipios de la Carta son obligatorios para todos los miembros de la comu-nidad internacional. Más allá, sin embargo, no ha podido llegarse a ningúnacuerdo sobre cuáles normas tienen carácter de ius cogens y cuáles no lotienen.11

Con esto hemos dado cuenta de los dos mayores intentos corporativos,si podemos decirlo así, hacia una identificación o individualización delas normas imperativas. El primero y principal, el encarnado en la Con-ferencia de Viena. El segundo, el de la Conferencia de Lagonissi, dondecompareció una elite de profesores de las más variadas regiones del mun-do, llamados a pronunciarse sobre el tema específico del ius cogens. Des-pués de esto, traslademos brevemente, entre los que nos parecen ser losmás significativos, ciertos ensayos individuales de identificación de lasnormas imperativas.

3. La clasificación de Puceiro Ripoll

El internacionalista uruguayo Roberto Puceiro Ripoll12 coincide conNahlik en lo sustancial al agrupar, aunque de manera más detallada, las


10 Ridruejo, Pastor, La determinación del contenido... cit., p. 7.11 Conference on international law, Genova, 1967, pp. 13 y 14.12 Puceiro Ripoll, R., “Desarrollos actuales del ius cogens”, Revista uruguaya de derecho

internacional, núm. 3, 1974, p. 70.

normas imperativas, “más generalizadas y notorias” , de la siguiente ma-nera:

1) Normas protectoras de los intereses y valores de la comunidad in-ternacional en cuanto tal.

Entre estas normas podrían contarse la interdicción del uso y amenazade la fuerza; los preceptos de la Carta de las Naciones Unidas que pro-veen al mantenimiento de la paz; la represión de la piratería y las liber-tades fundamentales de la alta mar.

Con cierto carácter problemático, en cuanto que están aún o apenashan traspasado el status nascendi, cabría adscribir a este grupo las normasrelativas al “patrimonio común de la humanidad” que constituyen losfondos marinos más allá de los límites de la jurisdicción nacional; el prin-cipio de que la exploración y utilización del espacio ultraterrestre y de loscuerpos celestes deben llevarse a cabo en provecho y en interés de lahumanidad, y la defensa del medio ambiente.

2) Normas que protegen los derechos de los Estados en cuanto tales yen sus relaciones recíprocas, en tanto que miembros de la sociedadinternacional.

En estas normas hallaríamos los preceptos de la Carta que establecenel principio de la igualdad soberana de los Estados (artículo 2.1), la au-todeterminación de los pueblos (artículo 1.2) y el principio de la no in-tervención (resolución 2131 (1965) de la Asamblea General).

3) Normas que protegen los derechos fundamentales de la persona hu-mana en su proyección humanitaria y universal.

En este grupo estarían situadas las normas prohibitivas de la esclavitudy tráfico de esclavos, del genocidio, de la trata de blancas, y otras seme-jantes.

Como puede verse, esta clasificación es del todo semejante a las queantes hemos explicitado, y difiere de ellas tan sólo en que, por su parte,da un lugar especial a los intereses peculiares de los Estados bajo ciertoaspecto, y no únicamente a los de la comunidad internacional o de lapersona humana.


4. La clasificación de Caicedo Perdomo

De gran interés es la clasificación, y en general el tratamiento de estepunto, del jurista colombiano José Joaquín Caicedo Perdomo,13 para elcual las normas imperativas de derecho internacional general podrían co-locarse en las cinco categorías siguientes:

1) Las normas imperativas relativas a los derechos soberanos de losEstados y de los pueblos (igualdad, integridad territorial, libre de-terminación de los pueblos; etcétera).

2) Las normas imperativas relativas al mantenimiento de la paz y dela seguridad internacionales (prohibición del uso de la fuerza, pro-cedimientos de solución pacífica de las controversias, definición dela agresión, etcétera).

3) Las normas imperativas relativas a la libertad de la voluntad con-tractual y la inviolabilidad de los tratados (pacta sunt servanda,buena fe, etcétera).

4) Las normas imperativas relativas a los derechos del hombre (prohi-bición de la trata de esclavos, habeas corpus, prohibición de la tor-tura, respeto del asilo, de la libertad de enseñanza, de la libertad dereunión, de la libertad religiosa, igualdad de derechos, etcétera.).

5) Las normas imperativas relativas al uso del espacio terrestre y ul-traterrestre pertenecientes a la comunidad de Estados en su conjunto(alta mar, “patrimonio común de la humanidad” , espacio extraat-mosférico, etcétera).14

Compartiendo por entero la clasifiación anterior y los ejemplos en ellaincorporados, lo primero en que debemos fijar nuestra atención es queen algunas de las normas allí constantes, tales como la libre determina-ción de los pueblos y los fondos marinos como patrimonio común de lahumanidad, no tienen hasta hoy otra fuente formal que las resolucionescorrespondientes de la Asamblea General. El autor, empero, es bien cons-ciente de ello, ya que afirma con toda decisión que, para él, “constituyen


13 Caicedo Perdomo, J. J., “La teoría del ius cogens en derecho internacional a la luz de laconvención de Viena sobre el derecho de los tratados” , Revista de la Academia Colombiana deJurisprudencia, enero-junio de 1975, pp. 261-274.

14 Ibidem, pp. 272 y 273.

normas de ius cogens las disposiciones de la Asamblea General de lasNaciones Unidas aprobadas por unanimidad, cuasi-unanimidad o consenso” .15

Dicho así con esta latitud, a nosotros por nuestra parte, no nos pareceque a todas las resoluciones de la Asamblea General deba atribuirse ca-rácter de ius cogens, ni creemos que así lo piense el autor colombiano,sino tan sólo a aquellas resoluciones en cierto modo legislativas y queversan sobre los intereses más elevados de la comunidad internacional.Dentro de esta categoría, pues, serían, a juicio nuestro, fuente formal denormas imperativas las siguientes resoluciones:

1) Resolución 1514 (XV), declaración sobre la concesión de la inde-pendencia a los países y pueblos coloniales. En esta resolución seha visto siempre, y con razón, uno de los documentos de mayorautenticidad sobre la autodeterminación de los pueblos. La resolu-ción, en efecto, dice, inter alia, lo siguiente: “Todos los pueblostienen el derecho de libre determinación; en virtud de ese derecho,determinan libremente su condición política y persiguen librementesu desarrollo económico, social y cultural” .16

2) Resolución 1893 (XVII) relativa a la soberanía permanente sobrelos recursos naturales.

3) Resolución 2131 (XX) sobre la inadmisibilidad de la intervenciónen los asuntos internos de los Estados y protección de su inde-pendencia y soberanía. Es una resolución complementaria del prin-cipio consagrado en el artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Uni-das, relativo a la no intervención de la Organización en el dominioreservado de los Estados; y realmente no se explica uno cómo enla Carta misma, a pari, cuando no a fortiori, no se consagró tambiénel principio correlativo de la no intervención de un Estado o grupode Estados en los asuntos de otro. Y si el primero, reconocidamente,tiene carácter de ius cogens, no deberá ser menos con el segundo,por resguardar ambos el mismo dominio, el de la soberanía del Es-tado.


15 Ibidem, p. 271.16 En su opinión consultiva del 16 de octubre de 1975, en el asunto del Sahara occidental, la

Corte Internacional de Justicia respalda por completo la resolución 1514 (Recueil, 1975, pars. 54 yss.) y le da, según resulta de todo el contexto, pleno valor como norma jurídica. Los razonamientosde la Corte son incompatibles, a lo que creemos, con la idea de la resolución 1514 como mera“ recomendación” .

4) Resolución 2625 (XXV): Declaración sobre los principios de derechointernacional referentes a las relaciones de amistad y a la coopera-ción entre los Estados de conformidad con la Carta de las NacionesUnidas.

Los siete principios reiterados y explicitados en la histórica declara-ción, son los siguientes: 1) la proscripción de la amenaza o el empleo dela fuerza; 2) la solución pacífica de los conflictos; 3) la no intervenciónen los asuntos internos de los Estados; 4) la cooperación internacional enla promoción de los propósitos y principios (buts et principes) de lasNaciones Unidas; 5) la igualdad de derechos y la libre determinación delos pueblos; 6) la igualdad soberana de los Estados; y 7) el principio de labuena fe.

Desde la etapa preparatoria de la resolución 2625, desde la reunión enMéxico del comité especial (1964), y cuando aún no se discutían sinocuatro principios fundamentales, fue abiertamente proclamado, por losrepresentantes de la Europa socialista en la reunión de Lagonissi, que lanoción del ius cogens era coextensiva con los susodichos principios.17 Ydesde entonces también, fueron en general reconocidos como “piedra detoque de las relaciones entre los Estados... parte esencial del derecho in-ternacional... verdadera base de las relaciones pacíficas entre los Esta-dos” .18

5) Resolución 3314 (XXIX): definición de la agresión. La definiciónpropiamente dicha no es sino el artículo 2.4 de la Carta puesta alrevés, o sea trasladando a términos positivos lo que en la Carta estáen términos negativos; pero además, hay en la resolución (artículo3o.) una caracterización de actos de agresión que, con toda probabilidad,podría calificarse como de iuris cogens, al igual que el texto mismode la Carta y, al ponerlo de cabeza, la definición de la agresión.

6) Resolución 2749 (XXV): declaración de principios que regulan losfondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites dela jurisdicción nacional. El núcleo de esta declaración es el artículoprimero, en virtud del cual el status jurídico de los aludidos fondosmarinos es el de ser “patrimonio común de la humanidad” .


17 Conference on international law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967.18 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, núm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58.

Ahora bien, esta declaración que, en la opinión general, tiene carácterde ius cogens, ha recibido nueva y vigorosa confirmación en el pro-yecto de convención sobre el derecho del mar,19 en cuyo artículo 311.6podemos leer lo siguiente:

“Los Estados Partes en esta Convención convienen en que no podránhacerse enmiendas al principio básico relativo al patrimonio común dela humanidad establecido en el artículo 136 y en que no serán partes enningún acuerdo contrario al mismo” .

Es un texto de lege feranda, por el momento, pero absolutamente cla-ro. El artículo 136 de la Convención, el que enuncia el principio de losfondos marinos como patrimonio común de la humanidad, es absoluta-mente inderogable por cualquier acuerdo en contrario, mientras toda laconvención no se reforme por el mismo procedimiento con que fue acor-dada, y es, por tanto, en los términos del artículo 53 de la Convenciónde Viena, una norma de ius cogens.

5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurídico

El valor del ius cogens que atribuimos a las precitadas resoluciones ya otras que pudieran aún citarse, no tiene por fundamento único el de sucontenido intrínseco (éste ante todo, claro está), sino que resposa en elsupuesto aquí indemostrado, pero no indemostrable, del valor jurídico delas resoluciones de la Asamblea General, algunas de entre ellas por lomenos, como fuente de derecho. Es imposible, en efecto, entrar aquí yahora en el examen de una cuestión que nos llevaría muy lejos. Bastedecir que la tesis a que aludimos cuenta en la actualidad con notablesdefensores, entre ellos Jorge Castañeda,20 y no sólo del Tercer Mundo,como lo deja ver la sola mención de los nombres de Seara Vázquez, Mi-chel Virally, Rosalyn Higgins y Daniel Thürer.

Ahora bien, la defensa del valor jurídico de las resoluciones de laAsamblea General puede hacerse, a lo que nos parece, desde dos puntosde vista. El primero y el más generalmente adoptado es el de reducir laexpresión de la Asamblea a alguna de las fuentes reconocidas del derechointernacional, no al tratado, desde luego, pero sí a la costumbre o a los


19 A/CONF. 62. WP. 10/Rev. 3, 27 de agosto de 1980.20 Castañeda, J., “Valeur juridique des résolutions des nations unies” , Rec. Cours, vol. 129, t. I,

1970, pp. 207-331.

principios generales del derecho. Las resoluciones de la Asamblea Ge-neral tendrían así el valor no de fuente generadora —para decirlo en laterminología de Sánchez de Bustamante—, sino de fuente testificativa.La resolución 1514 (XV), por ejemplo, comprobaría rotundamente estaapreciación. Cuando durante quince años (1945-1960) una mayoría abru-madora de los Estados miembros de las Naciones Unidas han venido cla-mando por el fin del colonialismo y por la consagración del derecho delibre determinación de los pueblos, la resolución de la Asamblea generalno hace sino autentificar una costumbre internacional que no carece nide la diuturnitas ni de la opinio iuris.

El otro modo de enfocar las resoluciones de la Asamblea General, yparticularmente cuando son fuente o testimonio de normas iuris cogentis,constituye una innovación verdaderamente revolucionaria, sobre todo enla interpretación de Caicedo Perdomo. El jurista colombiano, en efecto,no vacila en asentar lo siguiente:

El procedimiento normativo especial del ius cogens parece confirmar laexistencia de una nueva fuente de derecho internacional, constituida por lasnormas imperativas, fuente que no aparece en las disposiciones del artículo38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentestradicionales del derecho internacional.21

Para pensar así, Caicedo Perdomo se apoya fundamentalmente en eltexto mismo del artículo 53 de la Convención de Viena, conforme al cualuna norma imperativa es “una norma aceptada y reconocida por la co-munidad internacional de Estados en su conjunto” . Ahora bien, este pro-ceso generador de la norma excluye tanto el tratado multilateral (aunqueno el universal) como la costumbre y los principios generales de derecho,por la buena razón de que en ninguna de las tres fuentes tradicionalesestá presente la comunidad internacional de Estados en su conjunto, lacual, según aclara en seguida el autor, sólo “puede estar reunida en dosoportunidades diferentes: cuando sesiona la Asamblea General de las Na-ciones Unidas o una conferencia internacional universal” .22

Según esto, pues, el tratado multilateral, con tal que sea universal, sípodría ser fuente de ius cogens, y además, la cuarta fuente, las resolu-ciones de la Asamblea General, a cuyo efecto el autor cita la siguiente


21 Perdomo, Caicedo, J. J., “La teoría del ius cogens en derecho...” , cit., p. 263.22 Ibidem, p. 265.

conclusión del Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacio-nal, el cual, en su IX Congreso (Lisboa, 1972) dijo lo siguiente: “Lacaracterización de una norma como ius cogens puede resultar de la prác-tica de los Estados, de la jurisprudencia de los tribunales internacionalesy de la doctrina, así como de resoluciones y declaraciones de las orga-nizaciones internacionales competentes y especialmente de los conveniosinternacionales” .

De esta resolución Caicedo Perdomo no cita sino la parte que coad-yuva a su tesis; pero la verdad es que las “ resoluciones y declaraciones”no figuran en ella sino como una “caracterización” , entre otras, del iuscogens, y no como fuente generadora. Por otra parte, la resolución delIHLADI reconoce, en términos inequívocos, las fuentes tradicionalesdel derecho internacional en la producción o caracterización de normasimperativas.

En nuestra opinión, es llevar las cosas demasiado lejos el pretendererigir en fuente única del ius cogens (concurrente pudiera ser) las reso-luciones de la Asamblea General; ni la historia legislativa del artículo 53favorece, por todo lo que puede saberse, esta interpretación. No fue, enefecto, del Tercer Mundo, sino de tres países occidentales (España, Fin-landia y Grecia) de donde partió la enmienda consistente en requerir, alos efectos de caracterizar las normas imperativas, el reconocimiento yaceptación de la comunidad internacional de Estados en su conjunto,pero, según todas las apariencias, como un doble control y no como unafuente autónoma. Es un refuerzo, y nada más, de las normas engendradaspor los antiguos métodos.23 Que tres países occidentales hubieran preten-dido cancelar estos métodos, es algo simplemente inconcebible.

Estas apreciaciones, sin embargo, dejan indemne el hecho de que, poruno u otro fundamento, como cuarta fuente o por su reducción a algunade las otras tres, las resoluciones, y sobre todo las declaraciones de laAsamblea General, van imponiéndose, cada día con mayor peso, comoproceso productivo, o por lo menos como manifestación de auténticasnormas jurídicas. Un autor tan circunspecto como el profesor Erik Suyel actual consejero jurídico del secretario general, ha podido escribir losiguiente:


23 Al introducir la enmienda conjunta, el delegado helénico, señor Eurigenis, dijo lo siguiente:The joint amendment should help to reinforce article 50 (53) and to ensure that rules of ius cogensare accepted as binding by the international community. A/CONF. 39/CN. 1/SR. 52, p. 6.

La doctrina atribuye una importancia cada día mayor a las declaraciones adop-tadas por el órgano político universal que es la Asamblea General, y hay unatendencia en el sentido de reconocer en estas declaraciones un carácter queva mucho más allá de simples recomendaciones. En la medida en que dichasdeclaraciones enuncian principios generales o normas consuetudinarias, su va-lor en tanto que normas del derecho positivo es incuestionable.24

Baste con lo dicho acerca de esta cuestión que era preciso esclarecerantes de seguir adelante; y ahora prosigamos en nuestro ensayo de iden-tificación del ius cogens, pasando esta vez a otro campo sobremanerafértil en normas imperativas.

6. Derechos humanos y derecho humanitario

Difícil será negar hoy que este doble complejo normativo: derechoshumanos (droits de l’homme) y derecho humanitario, pertenece, así puedaser en parte solamente, al ius cogens. La dificultad estará, como luegoveremos, en el deslinde entre lo que en este campo es de iure cogenti ylo que es de iure dispositivo, pero del principio en general no hay lamenor duda, y así lo confirma tanto la doctrina de los autores más re-nombrados como la jurisprudencia internacional.

En lo tocante a esta última, bastará con referirnos a dos ejecutores(arrêts) de la Corte Internacional de Justicia. En la primera, pronunciadaen el caso del canal de Corfú, la Corte alude a la obligación de las partesde tener presentes “consideraciones elementales de humanidad, más ab-solutas aún en tiempo de paz que en tiempo de guerra” .25 El término“absolutas” , dentro de este contexto, tiene que ser, por fuerza, sinónimode ius cogens.

En el otro caso, el de la Barcelona Traction, ya aludido con antelación,la Corte habla de “ la distinción esencial que debe establecerse entre lasobligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su con-junto y las que nacen con respecto a otro Estado” . De las primeras dicela Corte que son obligaciones erga omnes, y prosigue así:


24 Suy, Erik M., Le droit des traités et les droits de l’homme, Strassbourg, Institut internationaldes droit de l’homme, julio de 1980.

25 CIJ, Recueil, 1949, p. 22.

En el derecho internacional contemporáneo, estas obligaciones derivan, porejemplo, de haber puesto fuera de la ley actos de agresión y genocidio, comotambién de los principios y normas relativas a los derechos fundamentales dela persona humana, con inclusión de la protección contra la práctica de laesclavitud y la discriminación racial.26

Son muchos los autores que afirman que los derechos humanos —asínos atengamos puramente a la declaración de París (1948)— pertenecena las normas imperativas, por no ser posible introducir en ellos ningunaderogación. Para el profesor McDugal, por ejemplo, la declaración uni-versal “es aclamada hoy por haber promulgado normas jurídicas consue-tudinarias con los atributos del ius cogens...” .27

Con igual decisión se pronuncia el profesor Ago, para el cual formanparte del ius cogens:

Las normas fundamentales relativas a la salvaguarda de la paz y principalmenteaquellas que prohíben el recurso a la fuerza o a la amenaza de la fuerza; lasnormas fundamentales de carácter humanitario (prohibición del genocidio, dela esclavitud, de la discriminación racial, protección de los derechos esen-ciales de la persona humana en tiempo de paz y en tiempo de guerra)...28

7. Derechos humanos y normas imperativas

Pero una vez fijada esta toma de posición, pasa hoy con los derechoshumanos algo semejante a lo que ha pasado tradicionalmente con el de-recho natural, o sea determinar con toda precisión los preceptos de mayorrango axiológico dentro de uno y otro complejo normativo, o más con-cretamente y en lo que hace a nuestro actual propósito, saber cuáles sonlos derechos humanos que pudieran entrar, con sólido fundamento, en lacategoría del ius cogens. De otro modo nos quedaremos con fórmulasmás o menos vagas —y bien más que menos— como las de “derechosesenciales” , “derechos fundamentales” y otras semejantes.

“Es evidente —comenta Suy— que desde un punto de vista práctico,esta situación está muy lejos de ser satisfactoria” .29 Sintiéndolo así, el


26 Ibidem, 1970, p. 32.27 McDougal, Human rights and world public order, 1980, p. 274.28 Ago, R., “Droit des traités à la lumiere de la convention de Vienne” , Rec. des Cours I, núm.

134, 1971, III, p. 324.29 Suy, Erik, Le droit des traités... cit., p. 5.

mismo profesor lovaniense ha propuesto ciertos criterios de apreciaciónque podrían ayudarnos tal vez en la elucidación, a menudo difícil, de sital o cual entre los derechos humanos pertenece o no al ius cogens. Y elprimero de estos criterios sería el de preguntarnos, sigue diciendo Suy,“ si es concebible que dos Estados concluyan un cuerdo derogatorio deeste derecho” .30

Ahora bien, este primer test se aplica de lleno, en nuestra opinión, alderecho de autodeterminación de los pueblos, y sobre todo desde queeste derecho pasó a figurar en primer lugar en los dos pactos internacio-nales de derechos humanos, tanto en el pacto de derechos civiles y polí-ticos como en el relativo a los derechos económicos, sociales y cultura-les.31 Y si se le dio cabida en ambos pactos, a pesar de ser un derechocolectivo y no individual, y si se le puso en el lugar en que está, fueporque, según se dijo entonces en todos los tonos, el derecho de libredeterminación de los pueblos es la conditio sine qua non para el goce yejercicio de todos los demás derechos, sean cuales fueren. Correcta o noesta visión, lo cierto es que, una vez aceptada, tiene que ser de iure co-genti un derecho que constituye la condición y preámbulo de otros mu-chos que tienen, en la opinión general, este carácter.

Actualmente es sencillamente impensable (para aplicar el test de Suy)la existencia de un convenio por el que dos o más Estados estipularan lasumisión de algún pueblo, cuando, por el contrario, acuerdos de esta es-pecie eran vistos como la cosa más natural del mundo en la conferenciaafricana de Berlín (1885). Y por otra parte, hay en la actualidad el másamplio respaldo doctrinal, dentro y fuera de las Naciones Unidas, a laidea del derecho de autodeterminación como norma imperativa. Conreferencia a los organismos no gubernamentales, bastará citar la siguientedeclaración del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Interna-cional (XI Congreso, Madrid-Salamanca, octubre de 1977), sobre la po-nencia de Antonio Gómez Robledo, a saber: “El principio de la libredeterminación de los pueblos es un dato inmediato de la conciencia hu-mana y pertenece, en la categoría de ius cogens, al derecho internacionalpositivo” .


30 Idem.31 Artículo 1.1 All peoples have the right of self-determintion. By virtue of that right they freely

determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.

Dentro de las Naciones Unidas, a su vez, hemos visto cómo la Comi-sión de Derecho Internacional, en su informe a la Conferencia de Vienasobre el Derecho de los Tratados, enumeró el principio de autodetermi-nación en la posible lista de normas imperativas.32

Por último no debe olvidarse el hecho muy significativo de que cuandoeste punto fue discutido en la Sexta Comisión de la Asamblea General,la única opinión adversa a la inclusión, dentro del ius cogens, del principiode autodeterminación, fue la del representante de Portugal del gobierno por-tugués, aclarémoslo, de 1964.

El segundo de los criterios o métodos propuestos por Suy para iden-tificar, entre los derechos humanos, los que pertenecen al ius cogens, esel de mirar atentamente en los textos oficiales, según que autoricen o noa los Estados partes en un tratado, a derogar entre sí algunas de sus cláu-sulas. Con base en este examen podremos distinguir, en las cláusulas deun tratado, lo que en ellas es de iure cogenti de lo que es meramentede iure dispositivo.

Yendo por esta vía, tenemos que en el pacto internacional de derechosciviles y políticos, el artículo 4o. autoriza a los Estados partes a tomarmedidas derogatorias de las estipulaciones del mismo pacto en casos deemergencia pública, “en situaciones excepcionales que pongan en peligrola vida de la nación” , y con tal que, además, estas medidas se limitenestrictamente a las exigencias de la situación. Sin embargo, y según siguediciendo el citado artículo, no se autoriza ninguna suspensión de los ar-tículos 6o. (derecho a la vida), 7o. (prohibición de la tortura, de penas otratos crueles, inhumanos o degradantes), 8o. (esclavitud o servidumbre),11 (nadie podrá ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumpliruna obligación contractual), 15 (no retroactividad de la ley penal enperjuicio del reo, pero sí en su beneficio), 16 (reconocimiento de la per-sonalidad jurídica) y 18 (libertad de pensamiento, de conciencia y dereligión). En consecuencia, todos estos preceptos, absolutamente inderoga-bles, son portadores, con toda evidencia, de normas imperativas, protec-toras de la persona humana en su estructura y dignidad fundamental.

El tercer criterio que, en opinión del profesor Suy, permitiría identifi-car una norma como perteneciente al ius cogens, sería el hecho de quela comunidad internacional considere la violación de esa norma como un


32 A.CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 73, ...comme autres exemples possibles, il a été questiondes traités qui violent les droits de l’homme, l’egalité des Etats ou le principe de l’autodétermination.

“crimen internacional” .33 Esta idea, con el término correspondiente, seha abierto camino en los trabajos de la comisión de derecho internacionalsobre la responsabilidad internacional del Estado.

“Puede admitirse —comenta Suy— que las obligaciones cuya viola-ción constituye un crimen serán normalmente obligaciones que derivandel ius cogens” .34 Lo que no quiere decir, claro está, que toda violaciónde una norma imperativa sea necesariamente un crimen internacional, yasí lo reconoce la Comisión de Derecho Internacional, al decir que “ lacategoría de las obligaciones internacionales con respecto a las cuales nose permite derogación alguna, es más amplia que la de las obligacionescuya violación es necesariamente un crimen internacional” .35 En lo quese refiere a los derechos humanos, la propia Comisión considera que nocualquier violación constituye un crimen, pero sí “una violación grave yen gran escala de una obligación internacional de importancia esencialpara la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud,el genocidio, el apartheid” .36

En nuestra opinión, también este último criterio de identificación delius cogens confirma este carácter en el principio de autodeterminaciónde los pueblos, toda vez que su desconocimiento o violación, es decir ladominación colonial, ha sido calificada como un “crimen” en numerosasresoluciones de las Naciones Unidas, y aún por un cuerpo tan modernoen sus expresiones como la comisión de derecho internacional, en el co-mentario a su proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacionaldel Estado.37

8. Normas de carácter humanitario

Como un capítulo de los derechos humanos podría considerarse, porúltimo, el llamado derecho humanitario, a tal punto que no es siemprefácil fijar con toda precisión la diferencia específica, en este caso, entrela especie y el género a que pertenece (derechos humanos). Así puede


33 La noción de “crimen internacional” huelga decirlo no debe confundirse con la de “delitointernacional” , término tradicionalmente usado para designar en general el acto ilícito, por serviolatorio de una norma de derecho internacional, y que por esto mismo, compromete laresponsabilidad internacional del Estado.

34 Suy, Erik, Les droit des traités... cit., p. 6.35 Anuario de la CDI, 1976, vol. II (segunda parte), par. 62, p. 111.36 Artículo 19 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, A/35/10/p. 68.37 Idem.

observarse, por ejemplo, en la caracterización que de las “convencioneshumanitarias” hacía el delegado de Venezuela, en la sexta sesión de laAsamblea General, en los siguientes términos:

They were conventions which dealt with means of improving living condi-tions and of remedying evils in general, without referring to particular states;conventions to implement any of the rights named in the universal declarationof human rights... The convention on the trafic in persons, narcotic drugs andthe status of refugees also were examples.38

Es una caracterización, sin duda, demasiado amplia, y lo mejor sería,a nuestro parecer, seguir un método empírico, es decir, partir del examendirecto de los instrumentos que, desde fines del siglo pasado hasta lafecha, han ido configurando el derecho humanitario bélico. Este derechomuy sui generis, en efecto, ha nacido y se ha organizado dentro del mediohistórico y sociológico de los conflictos armados, con el fin de humanizarlo más posible (de ahí su nombre de derecho humanitario) la conductade las hostilidades en todos sus variados y múltiples aspectos, ya en lasarmas empleadas, ya en el tratamiento de las personas, combatientes yno combatientes.

En el primer aspecto, las convenciones de La Haya de 1899 y 1907sientan el principio general de que “ los beligerantes no tienen un derechoilimitado de elección de medios de dañar al enemigo” . De conformidadcon este principio, las mismas convenciones prohíben el empleo de armasparticularmente crueles (balas expansivas, gases asfixiantes o deletéreos),y con el tiempo (1925) quedará proscrita, aunque desgraciadamente sóloen el papel, la guerra bacteriológica.

En el segundo aspecto del derecho humanitario, el relativo a las per-sonas, la Conferencia de Ginebra de 1929 aprobó varias convencionessobre el tratamiento de heridos, enfermos y prisioneros de guerra. En1949 procedióse a la revisión de estos acuerdos, lo que se hizo constaren tres convenciones, y se aprobó una cuarta convención sobre la pro-tección de la población civil en tiempo de guerra.

Esta última convención es arquetípica del derecho humanitario. Prote-ge no sólo a la población civil, a la que no participa en las hostilidades,sino inclusive a los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto


38 AJIL, 1952, vol. 46, p. 487.

las armas o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridaso por cualquier otra causa. Todos ellos serán tratados con humanidad,quedando especialmente prohibidos los tratos crueles, las mutilaciones,torturas y suplicios.

Por último, debe hacerse mención, en esta rapidísima reseña del derechohumanitario, de los trabajos de la Conferencia de Ginebra de 1977, par-ticularmente del protocolo 1, en el cual, después de una vivísima dis-cusión parlamentaria, los guerrilleros, con tal que observen en su con-ducta ciertos requisitos, quedan asimilados a las fuerzas regulares, a losefectos de poder reclamar la igualdad de trato con estas últimas. Másaún, el mercenario inclusive, un tipo en el fondo despreciable, recibe laprotección fundamental estipulada en las convenciones de 1949.

Ahora bien, y enfocando la cuestión desde el ángulo que aquí nos in-teresa, no se concibe que dos o más Estados puedan hoy pactar entre síun acuerdo cualquiera derogatorio de las convenciones que han consa-grado el derecho humanitario; y por esta razón pertenecen estas conven-ciones, en sus estipulaciones básicas por lo menos, al ius cogens. En con-firmación de lo cual, dejaremos la palabra a un especialista en la materia:

Hay una estrecha conexión entre el ius cogens y el derecho humanitario... Elderecho humanitario o los principios de humanidad, tienen muchos aspectosde carácter perentorio, lo que implica que no puede admitirse su violación,porque la mayoría de estos principios o normas son esenciales para la super-vivencia de la comunidad o la protección de sus intereses comunes.39

9. Consideraciones finales

Con todo lo que acabamos de decir creemos no haber pasado por altoninguna norma de derecho internacional cuya adscripción al ius cogenses reclamada en la actualidad, con mayor o menor apoyo en el mundooficial o por parte de la doctrina. Pero precisamente en razón de estedesnivel —a menudo, además, difícil o imposible de cuantificar— hemosdebido renunciar a la idea, en principio seductora, de elaborar una listade normas imperativas, siguiendo el ejemplo de numerosos autores.40 Nos


39 Kasto, Jalil, Ius cogens and humanitarian law, Institution internationale de droit humanitaire,1980, p. 98.

40 Quien lo deseare, podrá encontrar catálogos de este tipo, más o menos largos, en variostratadistas, entre ellos Sztucki, Jerzy Ius cogens and the Vienna convention on the law of treaties,Spreinger, 1974, p. 119; Reimann, Heinrich Bernhard, Ius cogens im Volkerrecht, Zurich, 1971, p. 45,

arredró sobre todo, para no sumarnos a intentos de este género, la indis-criminación en que por fuerza se cae, en estas listas, entre lo cierto y loprobable, lo actual y lo futuro, el derecho positivo y el derecho ideal, yasí por este orden.

Más aún que la casuística, que estará siempre abierta a discusión, loimportante es mantener bien firmes los criterios de identificación del iuscogens internacional, los cuales, hasta el momento, nos parecen dimanarde una dualidad en apariencia irreductible, a saber: la estructura de lasociedad internacional y los derechos humanos.

Del primer criterio se hacía eco, en la Conferencia de Viena, el repre-sentante de México, licenciado Eduardo Suárez, al decir lo siguiente:

Sin pretender formular una definición rigurosa que pueda servir de texto deun tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos princi-pios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifesta-ciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coe-xistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momentodeterminado de su desarrollo orgánico.41

En la otra vertiente del ius cogens, en lo relativo a los derechos hu-manos, hemos visto en la parte histórica de este trabajo cómo el repre-sentante de la Santa Sede, profesor René-Jean Dupuy, proponía en laConferencia de Viena que se adoptara como denominador común del iuscogens “el principio de la supremacía de los derechos humanos” , y agre-gaba: “¿Por qué no interpretar el artículo 50 (53) como si se refirieseesencialmente a los derechos humanos?” .42

Aunque sin referencia directa al ius cogens, el papa Juan Pablo II, ensu discurso pronunciado en la sede central de las Naciones Unidas el 2de octubre de 1979, tomó como tema fundamental el de la defensa delos derechos humanos; y en su intención, aunque no lo haya dicho asíexpresamente, estuvo el considerar como normas imperativas los dere-chos más importantes o medulares, según la enumeración que de elloshizo el pontífice en este párrafo de su alocución:


y Whiteman, Marjorie M., “ Ius cogens in internacional law with a projected list” , Georgia Journal ofInternational and Comparative Law, Fall 1977.

41 A/CONF. 39/ 11, sesión 52, par. 7, p. 325.42 Ibidem, sesión 46, par. 75, p. 285.

La declaración universal de derechos humanos y los instrumentos jurídicostanto a nivel internacional como nacional, en un movimiento que no puedesino desearse progresivo y continuo, se han esforzado por crear una concien-cia general de la dignidad del hombre y definir por lo menos algunos de losderechos inalienables del hombre. Permítaseme enumerar algunos de ellos en-tre los más importantes y que son universalmente reconocidos: el derecho ala vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; el derecho a la alimen-tación, al vestido, a la habitación, a la salud, al reposo y al ocio; el derechoa la libertad de expresión, a la educación y a la cultura; el derecho a la libertadde pensamiento, de conciencia y de religión y el derecho a manifestar su re-ligión, individualmente o en común, tanto en la vida privada como en público;el derecho de elegir su estado de vida, de fundar una familia y de disfrutarde todas las condiciones necesarias a la vida familiar; el derecho a la propie-dad y al trabajo, a condiciones equitativas de trabajo y al justo salario; elderecho de reunión y de asociación; el derecho a la libertad de movimientoy a la inmigración y emigración; el derecho a la nacionalidad y a la residencia;el derecho a la participación política y el derecho a participar en la libre elec-ción del sistema político del pueblo a que cada uno pertenece. El conjunto delos derechos del hombre corresponde a la sustancia de la dignidad del serhumano, concebido de manera integral y no reducido a una sola dimensión.Refiérense estos derechos a la satisfacción de las necesidades esenciales delhombre, al ejercicio de sus libertades, a sus relaciones con las demás personas,y siempre y dondequiera al hombre, a su plena dimensión humana.43


43 Juan Pablo II en la ONU, par. 14.

IX. La filosofía del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

1. La profecía de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

2. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

3. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . . . . . 183

4. La polémica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

5. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . 189

6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

V

IX

LA FILOSOFÍA DEL IUS COGENS

Algo o mucho de lo que ahora tendremos que decir, podrá encontrarlo ellector en los capítulos que preceden; pero ahora se trata de profundizar enesos datos o de verlos bajo una nueva luz, si queremos llegar a las últimasrazones del ius cogens internacional, de su aparición en el mundo de nues-tros días, de la función que está llamado a llenar en la comunidad interna-cional contemporánea. Penetrar en las últimas razones de una entidad cual-quiera (en sus últimas causas, como en otro tiempo se decía) es inquirirpor su filosofía. La filosofía, en efecto, ya sea cual fuere la que cada unode nosotros pueda tener o profesar, es preguntarse por lo último y más radicalde las cosas. Die Frage nach dem Sein, como diría Heidegger, a condición,bien entendido, de no tomar el “ser” como algo material o concreto, sino,una vez más, como el fundamento último de toda y cualquier apariencia.

Con otro vocabulario, la filosofía ha intentado siempre trascender laapariencia sensible (fenómeno) para llegar a aprehender la esencia inteli-gible (noúmeno), y la distinción se mantiene con toda firmeza inclusiveen los casos en que, como en Kant, se desespera de poder consumar estetránsito, por lo menos en el dominio de la razón teórica.

Ahora bien, la pretensión en este caso de alcanzar la realidad noumé-nica del ius cogens, se justifica con tanto mayor razón, por el hecho dehabernos dejado la Convención de Viena simplemente en el fenómeno de sucomprobación: en la aceptación y reconocimiento de la norma imperativapor la comunidad internacional en su conjunto. Está bien, una vez más,como control práctico, pero el pensamiento especulativo reclama irmás allá de esta constatación. Para ello habrá que remontar hasta los orí-genes mismos, en el orden del tiempo, de la institución. Hasta allá hemosde ir, teniendo siempre presente que, como decía Cicerón, “hay que ex-traer el conocimiento del derecho de la filosofía más profunda: sed penitusex intima philosophi hauriendam (esse) iuris disciplinam.1

175

1 Cic. De legibus, 1, 17.

1. La profecía de Vitoria

A decir verdad, el ius cogens internacional está configurado o prefi-gurado, en sus rasgos esenciales, en el texto profético de Francisco deVitoria, al que aludimos de paso en la introducción histórica de este tra-bajo, y sobre el que debemos inclinarnos ahora, una vez más, para de-sentrañar su sentido profundo. Pongámonos de nuevo ante él:

El derecho de gentes no deriva su fuerza del pacto o convención entre loshombres, sino que tiene fuerza de ley. El mundo entero, en efecto, que es, encierto modo, una República, tiene el poder de promulgar leyes equitativas yadaptadas a las necesidades de todos, como son las del derecho de gentes. Dedonde resulta que pecan mortalmente los que violan las normas de derechode gentes, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, a condición quesea en materia grave, como, por ejemplo, en lo que concierne al respeto in-violable de los embajadores. No es permitido a un reino particular rehusarsea estar vinculado por el derecho de gentes, ya que es un derecho promulgadopor la autoridad del mundo entero.2

Si Vitoria no hubiera pronunciado la Relectio de Indis prior, en lacual, según la opinión común, se asienta su título, que nadie más le dis-cute, de fundador del derecho internacional moderno, bastaría, para ase-gurarle esta gloria, el pasaje que acabamos de transcribir, de la relectiode potestate civili. Será menos conocido, pero, en nuestra opinión, allíestá la primera intuición creadora del nuevo orden jurídico. De esta opi-nión es también el profesor Antonio Truyol y Serra, de quien copiamosla siguiente declaración:

La idea del totus orbis, de la humanidad concebida como una persona moralque comprende a todos los Estados sobre la base del derecho natural, es sinduda la concepción más grandiosa e innovadora de Francisco de Vitoria. Sinsuprimir totalmente la idea de la cristiandad, tan cara a la Edad Media, y cuyoprincipio motor era la profesión de una misma fe religiosa, aquella otra con-cepción se constituye en el eje del sistema de las relaciones internacionales,


2 Vitoria, Francisco de, De potestate civili, par 21: Ius gentium non solum habet vim ex pactoet condicto inter homines, sed etiam habet vim legis. Habet enim totus orbis, qui aliquo modo estuna respublica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quales sunt in iure gentium.Ex quo patet quod mortaliter peccant violantes iura gentium, sive in pace sive in bello, in rebustamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Neque licet uni regno nolle teneri iure gentium;est enim latum totius orbis auctoritate.

y por consiguiente, ha permitido la incorporación sucesiva de los Estados nocristianos a la comunidad internacional. Gracias a ella el derecho internacionalmoderno tiene carácter universal, y por ella, en conclusión, Vitoria debe serllamado a justo título el fundador del derecho internacional moderno.3

Todos los precedentes, y ciertamente son muchos, del totus orbis deVitoria, dejan intacta su originalidad. La civitas maxima de los estoicos,por ejemplo, pese a su aparente similitud, es todo lo contrario, ya que esprecisamente la negación de la polis, real y concreta, para postular en sulugar una república ideal, común a los hombres y a los dioses, y gober-nada por el sabio, o mejor todavía, por la Razón. Nada tiene que ver,obviamente, este cosmopolitismo amorfo con una comunidad bien visiblede pueblos independientes, como lo es el totus orbis del maestro español.

El texto vitoriano que comentamos es un texto muy claro, pero es, sinla menor duda, un texto profético, por la sencilla razón de que el totusorbis —en su sentido jurídico, por supuesto— no es, ni con mucho, unarealidad fáctica en los momentos en que Vitoria postula su existencia ysu función. Existe, como es obvio, la comunidad de los pueblos cristia-nos, la republica christiana, llamada así desde la Edad Media, y Vitoriala tiene muy en cuenta al decir, y en la misma relación de potestate civili,que la mayoría de los príncipes cristianos podrían elegir, si lo quisiesen,un monarca común: maior pars christianorum posset monarcham cons-tituere.4 Es una sociedad más estrecha, una entente régionale, como di-ríamos hoy, pero bien distinta del totus orbis, de la comunidad interna-cional ecuménica, la cual no podría crear un monarca común, pero sípromulgar leyes de universal observancia. Con perfecta precisión señá-lanse los grados de solidaridad que distinguen una de otra sociedad.

Ahora bien, el totus orbis, no era, en el momento de la reelecciónvitoriana, sino una construcción intelectual. Fuera de la comunidad eu-ropea de los pueblos cristianos, no había sino desconocimiento u hosti-lidad con respecto a las demás naciones del mundo entonces conocidos.Más aún, este estado de cosas perdura en lo sustancial hasta 1856, cuandotiene lugar el ingreso del primer pueblo no cristiano, Turquía, en el con-cierto europeo. Y como la Sociedad de Naciones, años después, fue enrealidad una sociedad europea de naciones (¡cuán pocos y cuán discrimina-

LA FILOSOFÍA DEL IUS COGENS 177

3 Truyol y Serra, Antonio, “Prémisses philosophiques et historiques du totus orbis de Vitoria” ,Anuario de la Asociación Francisco de Vitoria, vol. VII, p. 179.

4 Relectio de Potestate Civil, par. 14, Classics of International Law, núm. 17, 1917.

dos los otros, dígalo Etiopía!) tenemos que, en verdad, el totus orbis, la“comunidad internacional de Estados en su conjunto” , como dirá la Con-vención de Viena, no se nos hace patente y tangible sino con las NacionesUnidas y en la Asamblea General. Y sin embargo, Vitoria tiene esta co-munidad ante sí, con la energía de la visión profética, que trasmuta elfuturo en presente (como en el profetismo paleotestamentario, ni más nimenos) y teniéndola ante sí, formula con toda claridad su competencia yatribuciones.

El totus orbis, pues, tiene el poder de promulgar “ leyes” , con lo queel derecho de gentes se desdobla de una parte en pactos y convenios (pac-tum et condictum) y por la otra en disposiciones que tiene fuerza de leyinexorable (vis legis) para toda la comunidad internacional, como diría-mos hoy, se desdobla en ius dispositivum y en ius cogens. Que la lexiuris gentium tiene este último carácter, lo recalca Vitoria al decir que aningún Estado le es lícito eximirse del derecho de gentes, de las normasde este último, es decir, que han sido promulgadas por la autoridad detodo el orbe: est enim latum totius orbis auctoritate.

Desde entonces quedó bien claro, por consiguiente, que las normasimperativas del derecho internacional deben emanar, en alguna forma, dela comunidad internacional de Estados en su conjunto. Es, en suma, loque viene a decir la resolución del Instituto Hispano-Luso-Americano deDerecho Internacional (IX Congreso, Lisboa, 1972) según la cual, “elcarácter positivo de las referidas normas (imperativas), según intuyóFrancisco de Vitoria, se funda en la auctoritas totius orbis, la cual ori-gina, como afirmó la Corte Internacional de Justicia, obligaciones de losEstados hacia la comunidad internacional en su conjunto” .

En el texto vitoriano, por último, dícese que pecan mortalmente (hoydiríamos que incurren en las más graves sanciones) quienes violan el de-recho de gentes, con tal que sea —precisa el maestro— en asuntos igual-mente graves, como tratándose de la inviolabilidad de los embajadores:in rebus tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Es algo,como salta a la vista, que atañe directamente a la estructura misma, a laconservación de la sociedad internacional, un complejo normativo quepertenece, así en general por lo menos, al ius cogens.


2. Ius cogens y actos unilaterales

En la visión vitoriana, según acabamos de verlo, el derecho de gentespromulgado por la autoridad del totus orbis, tiene fuerza de ley (vis legis)sobre toda la comunidad internacional, y aparentemente sin ninguna res-tricción, es decir, tanto sobre los actos bilaterales como sobre los unila-terales de los Estados, a ninguno de los cuales le es lícito eximirse delderecho de gentes: neque licet uni regno nolle teneri iure gentium. Era,además, la concepción general que se tenía entonces, cuando el ius gen-tium empezaba a ser apenas —por obra de Vitoria, precisamente— unius inter gentes, y era simplemente el derecho común de la humanidad;un derecho, por consiguiente, que se extendía a todos los actos y a todoslos sujetos, así a los Estados como a los individuos particulares. Es unavisión, dicho sea de paso, que no ha sido del todo cancelada, y por algoGeorges Scelle prefirió siempre hablar de droit des gens y no de droitinternational, como para subrayar el carácter fluido y por doquiera pe-netrante del derecho de las naciones, the law of nations, como dijo JamesBrierly, con intención análoga a la de Georges Scelle.

Dentro de esta perspectiva histórico-filosófica, por lo tanto, hemos depreguntarnos ahora si el ius cogens internacional, que ha aparecido porprimera vez en el derecho de los tratados, habrá de confinarse a esta es-fera, a los actos bilaterales o multilaterales, o si, por el contrario, habráde irradiar también, como auténtica ley de la comunidad internacional, alos actos unilaterales de los Estados. Con el tratamiento de esta cuestión,que de propósito hemos dejado para el final de este trabajo, entramos delleno en la función del ius cogens, después de haberlo hecho con su gé-nesis y su naturaleza. ¿Hasta dónde podrá extenderse esta función si elius cogens internacional ha de tutelar no solamente los actos bilateraleso multilaterales de los Estados, sino también sus actos unilaterales?

Michel Virally, recordémoslo, nos ha dicho que el ius cogens asegura“ la protección del Estado contra sus propias flaquezas o contra la fuerzaprepotente de sus asociados eventuales” .5 Ahora bien, esta protección,según el eminente jurista francés, parece limitarse al aspecto de la nego-ciación bilateral, y por si alguna duda hubiere, lo aclara el mismo autoral decir lo siguiente: “ En otros términos, trátase de una protección


5 Virally, Michel, Réflexions sur le ius cogens, AFDI, 1966, p. 12.

contra las desigualdades en el poder de la negociación (bargaining-po-wer)”.6

Nada hay que objetar a lo anterior, por supuesto; pero pensemos en ladilatación que tendría esta potencia de protección del ius cogens si pu-diera llegar hasta los actos unilaterales de los Estados.

Reflexionemos a este respecto, a título de ejemplo, en lo que significópara México la cuestión del petróleo, la cual se ubica, con toda exactitud,en un arco temporal que se tiende entre 1884 y 1938.

En 1884, en efecto, el legislador mexicano cancela de una plumada latradición secular en virtud de la cual las riquezas del subsuelo, el petróleoinclusive, habían sido propiedad de la real Corona, y posteriormente, porvirtud de la subrogación que fue efecto de la independencia, del Estadomexicano. En lugar de esto, y en una invitación al capital extranjero (unainvitación que fue una traición al interés nacional) el Código de minasde 1884 declara lisa y llanamente que a la propiedad de la superficie vaanexa la propiedad del petróleo. Comienza entonces el saqueo del sub-suelo petrolífero por parte de las empresas trasnacionales, y no es sinoen 1938 cuando logra hacerse efectivo lo dispuesto en la nueva Consti-tución Política de 1917, que restituía a la nación el dominio directo sobrelos hidrocarburos.

Ahora bien, es del caso preguntarse si todo ello habría pasado delmodo que queda descrito, en la hipótesis de que hubiera existido entoncesuna norma imperativa de derecho internacional que estableciera, con talcarácter, la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales,y por virtud de la cual, en consecuencia, hubiera sido nula la enajenacióndel subsuelo nacional en beneficio del capital extranjero. Todo esto acondición, por supuesto, de que la norma imperativa nulificara no sólola contratación internacional, lo que va de suyo, sino igualmente los actosunilaterales, los promulgados y efectuados in foro domestico.

De ahí, pues (y hay otros muchos casos prácticos que podrían acredi-tarlo así) el gran interés que tiene el examen del punto, así no podamosdilucidarlo de inmediato, de la posible extensión del ius cogens interna-cional a los actos unilaterales. Entremos, pues, en la controversia, en cier-tos momentos tan viva, tan apasionante, que ha desatado el referido tema.

La cuestión parece haberse planteado desde la reunión de Lagonissi,donde Erik Suy tomó abiertamente partido por la extensión del ius cogens


6 Idem.

a todos y cualesquier actos de los Estados. No una, sino repetidas veces,se expresó así el distinguido profesor lovaniense:

Del ámbito de la ley internacional está no solamente excluida la conclusiónde tratados contrarios a estos principios, sino que todo otro acto o acción cuyoobjeto o fin no guarde conformidad con estos principios debe igualmente con-siderarse como desprovisto de todo efecto... Si existe un ius cogens interna-cional, debe, en efecto, tener necesariamente por efecto el de producir la nu-lidad de todo acto jurídico y de toda acción de los Estados por causa ilícita.Si un acuerdo no conforme a las normas del ius cogens se tiene por nulo, esporque sus efectos son contrarios al orden público internacional. ¿Cómo po-dría entonces concebirse que este efecto no se extienda a todo acto o a todaacción jerárquicamente inferior a los tratados?7

Como puede verse, la idea de un orden público internacional conlleva,para Suy, la extensión del ius cogens a todos los actos jurídicos posibles:“Es la idea de un orden jurídico, por restringido que pueda ser, comúna todos los miembros de la comunidad internacional de los Estados, elque está a punto de realizarse” .8

En la misma reunión de Lagonissi, otros participantes, además de Suy,se pronunciaron en favor de esta extensión del ius cogens, Ushakov(Unión Soviética) dijo lo siguiente: “Los Estados no pueden derogar es-tas normas (ius cogens) no solamente en sus acuerdos recíprocos, sinoigualmente en sus actos y omisiones” .9

Asamoah (Ghana) fue a su vez de este parecer: “El propósito del iuscogens en su aplicación va más allá del derecho de los tratados, ya quecubre igualmente actos unilaterales. De otro modo, no sería posible in-cluir las normas de derecho penal en el ius cogens” .10

En sus conclusiones del coloquio de Langonissi, y como para hacerver que no se trataba precisamente de una tesis revolucionaria, citó Suy,entre los partidarios de la aplicación universal del ius cogens, los nom-bres de Dahm, Lauterpacht, Fitzmaurice y Rolin.

Dahm, en efecto, dice bien claramente que son nulos (nichtig) no sólolos tratados, sino también las declaraciones unilaterales de voluntad con-


7 Conference on international law, pp. 61 y 75.8 Suy, Erik M., Le droit des traités et les droits de l’homme, Strassbourg, julio de 1980, p. 59.9 Conference of international law, p. 93.

10 Idem.

trarias a la moral internacional y a las normas imperativas del ordre pu-blic international (en francés en el texto).11

En Lauterpacht, según subraya Suy, se habla en general de “actos”(con la inclusión implícita, por ende, de los actos unilaterales) al referirsea los que son contrarios a aquellos “principios superiores de derecho in-ternacional que pueden considerar como principios constitutivos de unorden público internacional (ordre international public)” .12

Sobre la huella abierta por Lauterpacht, prosigue Fitzmaurice, quien,al igual que el primero, se coloca, en su curso profesado en La Haya, enun plano de absoluta generalidad:

“Hay casos en los cuales las normas superiores de ius cogens engen-dran una situación de obligación ineludible y exigen que los actos ilícitossean ignorados o que no se permita que afecten las obligaciones de otrosEstados” .13

Que tal es su pensamiento, el de la universal aplicación del ius cogensa toda suerte de actos, lo hace ver el jurista británico en los ejemplos queluego pone, a saber:

Hay normas de ius cogens que actúan de manera imperativa en cualquieracircunstancia prácticamente. El Estado violador del derecho no puede derivarninguna ventaja o nuevos derechos de aquella violación... Un ejemplo obviopodría ser el caso de un Estado que viola ciertas normas del derecho de laguerra que se refieren al tratamiento de la población civil en tiempo de guerra,al tratamiento de los prisioneros de guerra, enfermos y heridos, a la poblaciónen territorio ocupado, y así por este orden.14

Por más que actos de esta especie, los autorizados y los prohibidospuedan estar regulados en tratados internacionales, trátase sin la menorduda, en su ejecución, de actos unilaterales. Y estos actos, si fueren prohi-bidos, no pueden convalidarse, como es usual en derecho internacional,ni a título de represalias, o sea cuando la otra parte los hubiese cometidoprimero. No hay lugar aquí, en absoluto, a la exceptio non adimpleti con-tractus, porque son actos prohibidos no en interés de ningún Estado en


11 Dahm, Völkerrecth, III; p. 60: einseitige Willenserklärungen.12 YBILC, 1953, vol. II, p. 155.13 R C 92 (1957, II), p. 122.14 Ibidem, p. 125.

particular, sino de la humanidad por entero. Es lo que, en suma, viene adecir Fitzmaurice con estas palabras:

Hay actos que son no solamente ilícitos, sino que constituyen un malum inse, como por ejemplo ciertas violaciones de los derechos humanos, ciertosactos de ruptura de las leyes de la guerra, y otras que por su naturaleza sonde ius cogens, o sea obligaciones de carácter absoluto, cuyo cumplimiento nodepende del cumplimiento correspondiente por parte de los demás, sino quees debido en cualesquiera circunstancias, con excepción de una vis maior alpie de la letra.15

3. Ius cogens y principio de efectividad

No basta, empero, con todo cuanto acabamos de decir, pues la cuestiónque examinamos tiene horizontes más amplios aún, a los cuales convieneasomarse.

Fitzmaurice, en efecto, lleva a cabo, en su curso, esta indagación sobrela aplicación universal del ius cogens, bajo el rubro del principio ex iniu-ria ius non oritur. Ahora bien, este principio en la práctica, es contradi-cho y superado por el otro principio ex factis oritur ius, que no es a suvez sino una aplicación particular del principio más general de la efecti-vidad, que se impone por sobre toda otra consideración, por el solo pasodel tiempo. Así lo comprobamos en caso numerosísimos, y de maneraespecial tal vez, a propósito de situaciones oriundas del empleo de lafuerza (nuevos gobiernos, ocupación de territorios, conquista, etcétera)las cuales, por ilegales que puedan ser en su principio, acaban a la largapor convalecer y por consolidarse definitivamente, a menos que no semantenga, indefinidamente también, la resistencia armada del antiguo so-berano y poseedor.

¿Hay algún modo, alguna vía para superar el imperio incontrastabledel tiempo y la efectividad? Sí la hay, o podría haberla, en el nuevo iuscogens internacional, por cuya mediación, y solamente por ella, podrá seruna realidad efectiva el principio ex iniuria non oritur ius. Así lo entrevióFitzmaurice y lo enuncia con toda claridad Ian Brownlie, y con referenciaprecisa a los actos unilaterales, al decir lo siguiente: “El contenido espe-cífico de normas de esta especie hace ver que no tiene lugar aquí el re-


15 Ibidem, p. 120.

conocimiento o la aquiescencia; la prescripción no puede purgar este tipode legalidad” .16

Y en otro pasaje:“Cuando están de por medio ciertas normas muy vigorosas (ius co-

gens) es menos probable que el reconocimiento o la aquiescencia puedancontrarrestar la ilegalidad original” .17

¿Qué pensar de esta interposición del ius cogens para hacer frente alprincipio de efectividad de los hechos consumados y hacer efectivo, porel contrario, el principio ex iniuria ius non oritur?

En ciertos casos concretos, es posible predecir, por lo menos para unfuturo amplio, que no podrá convalecer la situación ilegal, pero no porquea ella se oponga una norma imperativa, sino sencillamente porque la co-munidad internacional se opone activamente, y sin intermisión, a laconsolidación de aquel estado de cosas. Sería el caso, por ejemplo, de la con-denación que, año por año y prácticamente por unanimidad, hace laAsamblea General de las Naciones Unidas, de la reiterada ocupación deNamibia por parte de la República de Sudáfrica.

Ahora bien, ¿qué importancia práctica tiene que, en una situación se-mejante a la que acabamos de describir, la norma condenatoria de dichasituación sea de iure dispositivo o de iure cogenti? Del género que sea,dispositiva o imperativa, la norma continúa manteniendo su imperio sim-plemente por el respaldo abrumador, continuo, masivo, de la comunidadinternacional. No es éste, por tanto, el verdadero problema, sino el desaber si en una situación de inercia o desidia por parte de la comunidadinternacional, podrá o no legalizarse algún día, por el sólo transcurso deltiempo, un estado de cosas contrario a una norma imperativa.

Sólo el tiempo, una vez más, podrá decirlo. Charles de Visscher, elmaestro de las efectividades, no se pronuncia expresamente sobre estepunto, en razón tal vez de haber escrito sobre estas cuestiones antes dela Convención de Viena. Pero sí dice cosas muy interesantes al referirsea la huella que, entre las dos guerras mundiales, pudieron dejar la doc-trina Stimson o el pacto Saavedra-Lamas, las dos expresiones más típicasdel no reconocimiento de situaciones oriundas del empleo de la fuerza.En esta apreciación, hacia el pasado, el jurista belga muéstrase más bienpesimista al escribir lo siguiente: “La práctica misma de no reconoci-


16 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 2a. ed., p. 501.17 Ibidem, p. 83.

miento ha demostrado ser por completo ilusoria. El no reconocimientoproclamado ha terminado siendo, por lo general, un reconocimiento di-ferido” .18

Todo esto, una vez más, en lo que mira al pasado. Para el futuro, sinembargo, Charles de Visscher reconoce que un elemento nuevo y muyimportante ha entrado en las relaciones internacionales, y que a su plenorendimiento debemos todos contribuir del modo siguiente:

“Después de todo, la negativa en común de inclinarse ante la fuerzaes todavía una novedad en la larga historia de las relaciones internacio-nales. Lo que importa por el momento es adherir sin titubear a un prin-cipio fuera del cual no hay ninguna esperanza de progreso” .19 Con estaesperanza caminemos; con la de ver imponerse a la postre, victoriosa-mente, la norma imperativa.

4. La polémica Suy-Marek

Sólo por el interés del tema hemos hecho este breve excurso por laantinomia entre ius cogens y principio de efectividad, pero lo único quenos proponíamos —y a esto volvemos ahora— era mostrar el considerableapoyo doctrinal que tiene la tesis de la extensión del ius cogens interna-cional igualmente a los actos unilaterales.

Como toda tesis, sin embargo, tiene también su contratesis, sus con-tradictores, a la cabeza de los cuales está la profesora Krystyna Marek,la cual, en su polémica con el profesor Suy en este punto preciso, razonadel modo siguiente.20

Ensanchar de este modo el campo de acción de las normas imperativas(ius cogens élargi) no sólo va en detrimento de la autonomía del ius co-gens en su campo específico, el único que legítimamente le corresponde,sino que introduce la confusión en un sistema de conceptos e ideas dondehasta ahora reinó la más completa claridad. Dejemos la palabra a la au-tora:

¿Había realmente que esperar a la independencia de los nuevos Estados y aldebate sobre el ius cogens para que el derecho internacional limite la voluntad


18 Visscher, Charles de, Les effectivités du droit international public, París, 1967, p. 117.19 Ibidem, p. 117.20 Marek, Krystyna, “Contribution à l’etude du ius cogens en droit international” , Melanges

Guggenheim, pp. 426-459.

suprema de los Estados? En todo tiempo el derecho internacional, si es queexiste, no ha hecho sino esto; de otro modo no existiría. Esta limitación dela voluntad soberana de los Estados puede ser relativamente débil, pero nopor ello deja de constituir la esencia misma del derecho internacional. La existenciade este último implica que los Estados le están sometidos, así sea de unamanera insuficiente. Esto lo aceptan aún los tribunales y los autores más vo-luntaristas.21

La historia diplomática está llena, y la autora se cuida bien de subra-yarlo, de declaraciones de todo género, en los más altos foros y tribuna-les, hasta por la Corte Internacional de Justicia, en el sentido de que losEstados están sometidos al derecho internacional, así al convencionalcomo al consuetudinario. Que las normas en cuestión puedan ser sola-mente de iure dispositivo, es algo que no infirma en lo más mínimo sufuerza obligatoria. Introducir un décalage cualquiera entre normas de unoy otro tipo, decir que las normas imperativas son más obligatorias quelas dispositivas, es algo que no tiene sentido y que puede llevar a lacreencia, errónea desde luego y que podría ser funesta, de que el derechodispositivo es fuente de obligaciones puramente potestativas, aquellascuyo cumplimiento depende por entero de la libre voluntad del sujetoobligado.

A estas razones añádense aún estas otras que Krystyna Marek enunciaen el siguiente pasaje:

En segundo lugar, si insistimos en la necesidad de conservar para el ius co-gens su significación propia, no es únicamente por la satisfacción estética dela autonomía de las nociones, sino porque esta noción no tiene importanciao interés más que para la cuestión de la libertad contractual. En un sistemaen que el contrato o la ley se confunden, en que los contratantes son igual-mente legisladores, de lo que se trata es de operar, en la medida de lo posible,una distinción en su actividad contractual legítima o no legítima, toda vez queesta distinción no está inmediatamente dada, como es el caso en derecho in-terno. Por el contrario, en lo que concierne a los actos unilaterales, la actividadde un solo Estado no tiene en absoluto necesidad de esta construcción. Desdeel momento en que un solo Estado no puede jamás legiferar en derecho in-ternacional, ninguna confusión puede tener lugar con respecto a la creaciónlegítima o ilegítima de normas por parte de dicho Estado. Un Estado únicoen derecho internacional no es sino sujeto, por lo que sus actos y omisiones


21 Ibidem, p. 440.

están inmediatamente sometidos a una calificación en el sentido de su licitudo ilicitud. No hay necesidad de que intervenga aquí un iuris cogens, no so-lamente superfluo, sino creador de complicaciones y de confusiones.22

El Estado en su actividad singular, por lo tanto, puede violar el dere-cho internacional, pero no derogarlo, y por esto no tiene sentido trasladarla noción de inderogabilidad (de la norma imperativa) del derecho de lostratados a los actos unilaterales. En confirmación de lo cual, la propiaautora apela a la autoridad de Verdross, quien, cuando la comisión dederecho internacional discutió el tema de la extensión del ius cogens alos actos unilaterales, dijo lo siguiente:

Un solo Estado no puede derogar jamás a una regla de derecho internacional...Si hacemos una clara distinción entre violación y derogación, no es posiblela derogación de una norma de derecho internacional sino por otra norma dederecho internacional. Las palabras “aún por acuerdo de los Estados” supon-drían la idea de que una derogación, aparte de la que tiene lugar por acuerdoentre los Estados, sería posible también de otra manera, lo cual, de hecho, esimposible.23

No hay por qué tratar de explicar o glosar exposiciones tan claras. Lade Verdross, en particular, hace ver el porqué no puede haber deroga-ción de una norma de derecho internacional sino por la vía contractual,y nos ilustra asimismo sobre la concordancia radical entre el texto espa-ñol del artículo 53 de la Convención de Viena y los textos inglés y fran-cés. Hablar, en efecto, de “derogación” en estos últimos textos es lo mis-mo que hablar, en el texto español, de “acuerdo en contrario” , en cuantoque toda posible derogación de una norma de derecho internacional tieneque ser hecha por un acuerdo, y nunca por un acto unilateral.

La polémica Suy-Marek prosigue hasta hoy con abogados o contradic-tores de la extensión del ius cogens a los actos unilaterales. Jerzy Sztucki,por ejemplo, toma partido por la tesis de Krystyna Marek, al decir losiguiente:

La superioridad de las normas de ius cogens no consiste en que no puedanser violadas legalmente, ya que lo mismo pude decirse de todas las normasjurídicas, tanto imperativas como dispositivas, sino en que no pueden ser le-


22 Ibidem, p. 441.23 Ibidem, I núm. 48.

galmente derogadas ni siquiera por un acuerdo entre las partes que lo acepten.Cualquier otra interpretación del ius cogens equivaldría a la degradación yreducción de todo el organismo jurídico a normas perentorias como las únicasque no pueden ser violadas.24

En el otro extremo, por el contrario, estaría, al parecer, Paul Reuter,cuya actitud (muy en consonancia, por lo demás, con el espíritu francés)es de lo más sorprendente y paradójico. Por una parte, y al igual que casitodos los juristas franceses, Paul Reuter piensa que “ la noción de normasimperativas, de ius cogens, es apta, por su misterio y sus contradicciones,a servir de vehículo a toda especie de aspiraciones a la vez vivas yconfusas (descolonización, desarrollo, desarme) y a movilizar considera-ciones ideológicas” .25

Por otra parte, sin embargo, el eminente autor parece mostrarse parti-dario del ius cogens ampliado, digámoslo así, en el siguiente pasaje:

Es muy cierto que la noción completa de ius cogens no ha sido pensada niprofundizada en los debates de Viena. Si tales normas existen, se oponen ono únicamente a un tratado que pudiera violarlas, sino que se oponen aún auna acción unilateral que las ignorara, así fuera a título de represalias. Es laantigua norma que prohíbe las represalias contrarias a las normas de huma-nidad e insertada muy juiciosamente, a moción de Suiza, en el artículo 60.5pero sin que nadie haya dicho que esta disposición debía generalizarse a todaslas normas imperativas. Cualquiera ve, sin embargo, que en este terreno hayfuerzas nuevas que trabajan con ocultos designios políticos y en la confu-sión...26

Podríamos seguir acopiando indefinidamente testimonios doctrinalesen pro o en contra de la ampliación del ius cogens más allá del derechode los tratados, pero no creemos que haga falta. La Convención de Viena,dado su objeto específico, no podía decir nada sobre esto, y por el mo-mento es el caso de repetir lo que acostumbra decirse en casos semejan-tes: adhuc sub iudice lis est.


24 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974,p. 68.

25 Reuter, Paul, Introduction au droit des traités, París, 1972, pp. 142 y 143.26 Ibidem, p. 21.

5. Ius cogens y estado de necesidad

No podríamos, sin embargo, dar fin al tratamiento de esta cuestión sinaducir la reciente e importante contribución que, aunque sin haberse plan-teado el tema expresamente, encontramos en el informe de la Comisiónde Derecho Internacional sobre los trabajos de su trigésimosegunda se-sión (5 de mayo-25 julio de 1980).

En otros trabajos, la Comisión prosiguió con el proyecto de artículos,que hace muchos años viene elaborando, sobre la responsabildiad inter-nacional de los Estados; ahora bien, entre los artículos nuevos que laComisión presentó a la consideración de la Asamblea General figura elartículo 33, consagrado al estado de necesidad. La Comisión no podíaesquivar el tratamiento de esta cuestión, no obstante ser una de las másdifíciles en derecho internacional, toda vez que el estado de necesidadsuele invocarse como circunstancia exculpante de la responsabilidad delEstado por hechos que, de no mediar dicha circunstancia, tendrían queser calificados como hechos ilícitos.

La Comisión, procediendo con gran cautela, reconoce (artículo 33.1)que el estado de necesidad puede invocarse como una causa excluyentede la ilicitud del hecho de un Estado (ilicitud bien probada en circuns-tancias normales) con tal que:

“a) ese hecho haya sido el único medio de salvaguardar un interésesencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y

b) ese hecho no haya afectado gravemente un interés esencial del Es-tado para con el que existía la obligación” .

En seguida, la Comisión, en el citado artículo, rechaza categóricamen-te la posibilidad de apelar al estado de necesidad en varios casos, entreellos el siguiente:

“En todo caso, ningún Estado podrá invocar un estado de necesidadcomo causa de exclusión de la ilicitud:

a) si la obligación internacional con la que el hecho del Estado noesté en conformidad dimana de una norma imperativa de derechointernacional general...” .

Lo que la Comisión, en concreto, tuvo en mira al redactar el preceptoarriba transcrito, han sido los diferentes casos, bien conocidos en la his-


toria, en que el estado de necesidad fue invocado para cohonestar actostales como la anexión, ocupación o invasión del territorio de otro Estado,o en una palabra, como lo dice la Comisión en su comentario, “accionesque consistían todas, de una u otra manera, en un atentado por la fuerzacontra la existencia misma de otro Estado o contra la integridad de suterritorio o contra el ejercicio independiente de su soberanía” .27

Lo que la CDI tuvo presente —y en primer lugar sin duda alguna—fue el célebre caso del paso del ejército alemán por Bélgica y Luxem-burgo en agosto de 1914, que el canciller Bethmann-Hollweg pretendiójustificar con la conocida frase: Non kennt kein Gebot, o sea, puntual-mente, la invocación del estado de necesidad.

Para descalificar por completo, para excluir todo del ámbito lícito delestado de necesidad esta especie de actos, la Comisión no encontró mejorexpediente que respaldarse en la institución, con ser tan reciente, del iuscogens, expresando al efecto (artículo 33, parte 2a.) que ningún Estadopodrá invocar el estado de necesidad para infringir lícitamente una obli-gación internacional en los casos en que esta obligación “dimana de unanorma imperativa de derecho internacional general” .

El artículo 33 del proyecto no desciende, como es natural, a ningunacasuística, pero la CDI, en su comentario (parte 22) dice que la prohibi-ción del empleo de la fuerza es “a más típica e indiscutible prohibiciónde ius cogens” .28 Y en otra parte del mismo comentario, la propia Co-misión, refiriéndose a la naturaleza de las normas imperativas, dice losiguiente: “Esto significa evidentemente que esas normas son tan esen-ciales para la vida de la comunidad internacional que es todavía más in-concebible admitir que un Estado pueda decidir unilateralmente la inob-servancia de las obligaciones que le incumben, por extremo que sea elestado de necesidad en que se encuentre” .29

Está claro, por consiguiente, y era lo único que por el momento que-ríamos mostrar, que la Comisión de Derecho Internacional, tanto en elartículo del proyecto como en el comentario, ha concebido las normasiuris cogentis como aplicables también, más allá del derecho de los tra-tados, a los actos unilaterales.


27 Informe de la CDI, 5 de mayo-25 de julio de 1980, p. 97.28 Idem.29 Ibidem, par. 37, p. 114.

Un miembro tan distinguido de la CDI como el profesor Yasseen, dijoaños más tarde, en el coloquio de Toulouse, que el ius cogens “uno plan-tea solamente el problema de la autonomía de la voluntad del Estado,sino que igualmente y sobre todo, plantea una cuestión de jerarquía denormas de derecho internacional” .30 Estas palabras no sólo confirmabanla apertura del ius cogens a un ámbito vastísimo, más allá del derechode los tratados, sino que señalaban lo más profundo o revolucionario delas nuevas normas imperativas, es decir el haber transformado el antiguoderecho internacional horizontal, por estar constituido de normas igual-mente derogables, en una estructura vertical y jerárquica.

6. Consideraciones finales

Si nos hemos extendido un poco en la cuestión que antecede, ha sidosobre todo por el deseo de hacer ver cómo la supremacía del ius co-gens sobre todos los actos jurídicos que, de uno u otro modo, atañen ala vida de relación entre los Estados, nos introduce de lleno en la esenciadel ius cogens, en su función actual y en su proyección para el futuro;todo lo cual bien puede entenderse como la filosofía del ius cogens.

Cuando todo se ha dicho y redicho, lo que queda en pie, desde cual-quier filosofía que se tenga, es que el ius cogens no es sino la expresiónjurídica de la comunidad internacional en el momento en que ¡al fin!,toma ella conciencia de sí misma y de los valores en cuyo reconocimientodescansa y se constituye. Es de nuestros días, en efecto, cuando la co-munidad internacional ha pasado a ser, como dice Gros Espiell, “un ver-dadero sujeto de derecho internacional” ,31 y no, como antes, un conglo-merado de entidades dispersas, sin otro vínculo entre sí que el de loscontratos o tratados, bilaterales la mayor parte, a cuya celebración les llevarasu interés recíproco.32

De esta nueva concepción, la de la comunidad internacional como su-jeto de derecho internacional, y por más que no lo diga en estos términos


30 Yasseen, “Réflexion sur la détermination du ius cogens” , Societé française pour le droitinternational, París, Pedone, 1974, p. 205.

31 Gros Espiell, H., No discriminación y libre determinación como normas imperativas dederecho internacional, Anuario 6 del IHLADI, p. 74.

32 En otros publicistas podemos encontrar concepciones análogas, por ejemplo en Bedjaoui,quien habla de “ l’humanité nouveau sujet du droit international” , Pour un nouvel ordre économiqueinternational, pp. 243-247.

precisos, se ha hecho eco la Corte Internacional de Justicia en el caso dela Barcelona Traction. En un pasaje de la sentencia, que con razón hatenido gran publicidad, la Corte ha dicho lo siguiente:

Una distinción esencial debe particularmente establecerse entre las obligacio-nes de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las quenacen con respecto a otro Estado en el marco de la protección diplomática.Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Enatención a la importancia de los derechos en causa, todos los Estados pue-den considerarse en posesión de un interés jurídico al efecto de que estosderechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligacioneserga omnes.33

Entre estas obligaciones de los Estados erga omnes, la Corte incluyeexpresamente “ los derechos fundamentales de la persona humana” . Yveinte años antes, en su opinión consultiva sobre las reservas a la Con-vención sobre la Prevención y Represión del Genocidio, la propia Cortede La Haya había dicho que “ los principios que sirven de fundamento ala convención son principios reconocidos por las naciones civilizadascomo obligatorios para todos los Estados, aun en ausencia de todo vínculoconvencional” .34

No hace ni medio siglo, todo este lenguaje hubiera sido incomprensi-ble. ¿Cómo podía pensarse entonces que hubiera entre los Estados otrosvínculos fuera de los vínculos convencionales, o a lo más y siempre acondición de que se reconociera la tipicidad específica de la costumbrevínculos resultantes de la acción paralela, pero siempre voluntaria, de losEstados?, ¿y qué decir, en fin, del reconocimiento de los derechos fun-damentales de la persona humana, erga omnes y fuera de todo vínculoconvencional?

Con razón dice el jurista uruguayo antes citado, Héctor Gros Espiell,que la comunidad internacional, tal como se la entiende actualmente, esun término “ sinónimo de la Humanidad en sentido jurídico” .35 De la hu-manidad, puntualicémoslo, no en tanto que conglomerado físico de losindividuos pertenecientes a la especie humana, sino en cuanto reconoci-miento del hombre, como valor supremo, en todos los órdenes del pen-


33 CIJ, Artículo del 5 de febrero de 1970, Recueil, 1970, p. 32.34 CIJ, Avis consultatif, Recueil, 1951, p. 23.35 Gros Espiell, H., No discriminación y libre determinación... cit., Anuario 6 de IHLADI.

samiento y la conducta. La comunidad internacional contemporánea, se-gún lo hemos hecho ver en lo que procede, está transida de axiología.

En la perspectiva de la historia, es un mundo aún muy joven —tanjoven que apenas si ha superado el status nascendi— el que hoy se nosmuestra con todos estos caracteres. Si la idea de humanidad es actual-mente el alma, como si dijéramos, de la comunidad internacional, no haysino que recordar que esta idea no entra en la conciencia jurídica delconcierto europeo (al cual se reducía la comunidad internacional) sino aprincipios del siglo XIX, exactamente en el Congreso de Viena. Hastaallí, en efecto, no sólo continuaba aceptándose la institución servil, sinoque continuaban vigentes tratados tan infames como el Tratado de Asien-to estipulado en la paz de Utrecht (1713), entre España e Inglaterra, ypor virtud del cual se estipulaba la entrega periódica, entre las partes, detantos o tantos miles de esclavos, como hoy se hace con miles o millones,de barriles de petróleo, ni más ni menos. Alrededor de cien mil esclavos,a lo que se calcula, fueron vendidos cada año y descargados en las po-sesiones españolas del Caribe.

Pero ni siquiera en 1815 se decreta la abolición de la esclavitud, ytodavía hasta 1885 hay legalmente esclavos en un Estado en aparienciatan cristiano como el Brasil. Sin llegar a tanto, lo que se hace, por lomenos, en el Congreso de Viena es condenar el tráfico de esclavos, enla “Declaración sobre la abolición de la trata de negros” , del 8 de febrerode 1815. En los documentos anexos se condena tal práctica como algo“que repugna a los principios de humanidad y de la moral universal” , yse expresa “el deseo de poner término a un azote que por tan largo tiem-po ha desolado el continente africano, degradado a Europa y afligido ala humanidad” .

Por primera vez se escuchaban, en un foro internacional, estas pala-bras, que no eran, sin embargo, sino un buen deseo y una condenaciónmoral. Muchos años habían de pasar antes de llegar finalmente al Actaantiesclavista de Bruselas (1890) que proscribe la esclavitud en todas susformas. Y muchos años más habían de transcurrir todavía hasta alcanzarla Declaración de Derechos Humanos (París, 1948) y luego, ayer apenas,puede decirse, en 1976, la entrada en vigor de los pactos internacionalesde derechos humanos. Y junto con esto, la necesidad de cooperar, todoslos Estados entre sí, al logro de tales fines; lo que se traduce, en la Cartade las Naciones Unidas (artículo 1.3) en el deber de cooperación inter-


nacional en todos los órdenes (económico, social, cultural y humanitario)y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a laslibertades fundamentales.

Ha sido éste el tránsito, como se ha dicho, de la coexistencia a la coo-peración en el ámbito internacional, o en palabras de Antonio Truyol ySerra:

El derecho internacional ya no puede contentarse con delimitar entre ellas lascompetencias estatales; debe enfrentarse con el establecimiento de un ordencomunitario adecuado a las dimensiones del planeta, cuyo objetivo primordiale inmediato no es otro que el de una promoción equilibrada y armónica deldesarrollo de la humanidad considerada como un todo.36

De las dos ideas o valores fundamentales que quedan declarados: pazy humanidad, ha surgido así el orden jurídico internacional contempo-ráneo, y no puede ser diverso, si bien se mira, el origen del ius cogens.Por algo las normas imperativas en que todos convienen, son la proscrip-ción de la fuerza en las relaciones internacionales, y junto con esto, latutela y promoción de los derechos fundamentales de los hombres y delos pueblos. La sociedad internacional, una vez que ha llegado a laplenitud de su autoconciencia, siente que normas como éstas debenimponerse inexorablemente.

Quedaría aún por ver, para terminar, si la noción de ius cogens coin-cide o no, o hasta qué punto, con la noción de orden público internacio-nal. Es una cuestión, sin embargo, que hemos de dejar de lado, no sólopor las dimensiones que ha adquirido este trabajo, sino por ser un pro-blema, a lo que pensamos, hasta cierto punto académico. ¿Qué ganamoscon imponer nuevos nombres, cuando lo que importa es aprehender bienla esencia de la cosa?

Lo que importa, en otras palabras, es la convicción compartida portodos, de que el ius cogens es un elemento esencial de todo orden jurídicodigno de este nombre. Así lo han dicho innumerables autores, entre ellosel jurista soviético Alexidze: Ius cogens is a necessary component of anylegal order.37 Nadie se levantará hoy para desmentir esta apreciación, niaquellos que reducen a una o dos las normas imperativas.


36 Truyol y Serra, Antonio, La sociedad internacional, Madrid, 1974, pp. 96 y 97.37 Soviet yearbook of international law, 1969, p. 146.

A todo lo largo de este trabajo tuvimos en todo momento la ambiciónde poder dar al final una definición esencial, por sus caracteres intrínse-cos, del ius cogens. Con honradez y con tristeza confesamos que hemosdebido renunciar a este desiderátum. Una definición esencial, en efecto,supondría la inclusión, en ella, de los valores individuales y comunitarios,par cuya tutela se erige, en cada momento histórico, la norma imperativa.Ahora bien, el inventario de estos valores no está concluido aún en elmomento actual, y la definición esencial de ius cogens, por consiguiente,es aún prematura.

De momento, y después de haberlo pensado mucho, nos quedaríamoscon esta definición que el malogrado jurista español, Antonio de Luna,daba del ius cogens, en los siguientes términos: “El mínimo esquemajurídico que la comunidad internacional considera indispensable para suexistencia en un momento determinado” .

Con esta definición concuerda sustancialmente la que en la Conferen-cia de Viena esbozó el representante de México, licenciado Eduardo Suá-rez, en los términos siguientes:

Sin pretender formular una definición rigurosa que pueda servir de texto deun tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos princi-pios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifesta-ciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para lacoexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momentodeterminado de su desarrollo orgánico.38


38 A/CON/39/11, par. 7, p. 319.

El Ius Congens Internacional-ANTONIO GOMEZ ROBLEDO

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