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Invirtiendo en los Derechos de la Niñez

[Aquí una reflexión sobre el alcance del artículo 4to de la Convención de los Derechos del Niño relativos a los aspectos

presupuestarios dirigidos a garantizar sus derechos]

Javier Mujica Petit

Centro de Políticas públicas y Derechos Humanos - Perú Equidad

Invirtiendo en los Derechos de la NiñezAquí una reflexión sobre el alcance del artículo 4to de la Convención de los Derechos del Niño relativos a los aspectos presupuestarios dirigidos a garantizar sus derechos

Autor:Javier Mujica Petit

Colaboradora:Jessica Maeda

Diseño y diagramación:Nils Julian Santos Quispe

Editado por: Centro de Políticas públicas y Derechos Humanos - Perú EquidadPrograma Macroeconomía, Presupuesto y Derechos HumanosCalle Mariscal Miller 2182, Interior 203, Lince, Lima 14 – PerúTelefono: (511) 4722536

ISBN:1ª ed., enero 2014 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2014-00549Imprenso en: Talleres gráficos David Mori CarranzaJr. Callao Nro. 321 Int. 33 - LimaTiraje: 500 ejemplaresEnero 2014

* Este material es totalmente financiado por ASDI, la Autoridad Sueca para el Desarrollo Internacional. ASDI no coparte necesariamente las opiniones aquí expresadas. La responsabilidad del contenido es exclusivamente de los autores.

Agradecemos a Save the Children por el apoyo técnico y financiero para la elaboración de esta publicación.

ÍNDICEIntroducción

Parte 1

¿Qué son los derechos humanos?

¿Cuáles son las obligaciones que los Estados y sus autoridades tienen en materia de derechos humanos?

¿En qué consiste la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos para garantizar la realización de los derechos?

¿En qué consiste la dimensión presupuestaria que debe ser considerada como parte de las obligaciones contenidas en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño?

¿Por qué se necesita una Observación General sobre el artículo 4 de la Convención relacionada, de manera específica, con las medidas de carácter presupuestario requeridas para asegurar los derechos de las niñas y los niños?

Parte 2 Información complementaria

¿Qué es la Convención sobre los Derechos del Niño?

¿En qué consisten los Protocolos Facultativos a la Convención sobre los Derechos del Niño?

¿Qué es y qué funciones tiene el Comité de los Derechos del Niño?

¿En qué consisten las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño?

¿Cuál es el valor jurídico y la utilidad de las Observaciones Generales?

Bibliografía relevante

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Por una Observación General dedicada al artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño

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El Centro de Políticas Públicas y Derechos Humanos – Perú Equidad es una institución enfocada en el tema de promoción de la inversión en la infancia con enfoque de derechos en diversos países de la región.

En la actualidad, junto con el Grupo Técnico Regional para América Latina y Save the Children, venimos trabajando un documento denominado “Aportes de América Latina al Comentario General del artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño”. Con dicho documento se contribuirá a la entrega de aportes, comentarios y/o sugerencias a la Observación General que el Comité de los Derechos del Niño proyecta elaborar para que los Estados firmantes de la Convención sobre los Derechos del Niño asignen hasta el máximo de sus recursos presupuestales disponibles, a fin de atender adecuadamente los derechos de niños, niñas y adolescentes de acuerdo con la obligación establecida en el artículo 4° de la Convención, que se expresa de la siguiente manera:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a

los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a

los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán

esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la

cooperación internacional”

Para ello, y para contribuir a la preparación de estos aportes, el presente documento nos introduce en conceptos básicos en materia de derechos humanos y sobre cuáles son las obligaciones que los Estados tienen respecto de estos derechos. Nos resume, además, los avances en relación con una futura Observación General o Comentario General del Comité de los Derechos del Niño relativa al artículo 4 de la Convención, y adelanta algunos criterios sobre en qué consiste la dimensión presupuestaria que debe ser considerada como parte de las obligaciones contenidas en el mencionado artículo. Nos explica, asimismo, en qué consisten las Observaciones Generales del Comité; cuáles ya han sido producidas y cómo se relacionan con la Convención sobre los Derechos del Niño. Y nos informa, finalmente, en qué consisten los Protocolos Facultativos de la Convención y cuáles son las funciones que tiene el Comité de los Derechos del Niño para promover y proteger los derechos de niños, niñas y adolescentes.

De esta manera, EQUIDAD aporta al conocimiento de aspectos insuficientemente conocidos sobre la promoción de políticas públicas en materia de derechos humanos, y en particular nos provee recursos para canalizar nuestros aportes al Comité de los Derechos del Niño. Todo lo cual, esperamos, finalmente favorezca y mejore la situación de niños, niñas y adolescentes en nuestra región.

INTRODUCCIÓN

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1 FAÚNDEZ, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Ed. Jurídica venezolana. Estudios Jurídicos, 1996, pág. 21.2 MUJICA; Javier. “Para ser mejores, para hacerlo mejor”. Manual de introducción a la programación de políticas públicas con enfoque de derechos humanos. Centro de Políticas Públicas y Derechos Humanos - Perú EQUIDAD, 2010, pág. 29.

PARTE 1

¿Qué son los derechos humanos?

Entendemos por derechos humanos aquellas “prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para ptvreservar su dignidad como ser humano, y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas de la vida individual, o asegurar la prestación de determinados servicios por parte del Estado, para satisfacer sus necesidades básicas, y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad de la que forma parte”.1

En la medida en que afectan directamente nuestra calidad de vida, estos derechos son considerados indispensables para una vida con dignidad y decoro; por ello, su defensa y promoción es considerada fundamental para todos los seres humanos.

Todos y cada uno de los derechos humanos se fundamentan en el respeto por la dignidad y

el valor intrínseco de cada uno y de todos los seres humanos, en su condición de individuos y también como miembros de la sociedad en su totalidad. Se fundan en principios éticos que se encuentran usualmente inscritos en las leyes y Constituciones de la mayor parte de nuestros países, y comprenden aquellas cualidades de la vida en el plano civil, político, económico, social, cultural o ambiental a las que todos tienen derecho, sin distinción alguna por motivos de edad, género, etnia, religión, origen nacional o cualquier otra condición.2

Los derechos humanos son innatos o inherentes, inalienables e intransferibles, universales, indivisibles, interdependientes, inviolables y plenamente exigibles.

Se les considera universales e inalienables porque todos los seres humanos en todas partes del mundo poseen estos mismos derechos y porque se entiende que no se puede renunciar voluntariamente a lo que es inherente a uno, ni ello puede ser usurpado por otras personas. Se les considera indivisibles, además, porque al ser todos los


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derechos humanos inherentes a la dignidad de todos los seres humanos, por consiguiente, ha de reconocérseles a todos el mismo rango y condición, sin que puedan ser clasificados de una manera jerarquizada.

Son considerados interdependendientes e interrelacionados porque la realización de un derecho usualmente depende, totalmente o parcialmente, de la realización de los otros. Los derechos humanos deben ser respetados bajo el principio de igualdad y no discriminación, de acuerdo con el cual, en virtud de la dignidad inherente de todo ser humano, no solo debe considerarse a todas las personas como iguales en su condición de seres humanos, sino que todas ellas deben poder disfrutar de sus derechos humanos sin discriminación de ninguna clase, sin distinción alguna de raza, color, sexo, etnia, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, discapacidad, propiedad, nacimiento, opción sexual u otra condición.

¿Cuáles son las obligaciones que los Estados y sus autoridades tienen en materia de derechos humanos?

Todos los derechos humanos comparten obligaciones comunes y estas persiguen, como mínimo, asegurar las condiciones mínimas bajo las cuales una persona pueda vivir con dignidad. Estas obligaciones comunes comprenden, por lo menos, una obligación de respeto, una obligación de protección y una obligación de satisfacción.

La obligación de respetar los derechos humanos demanda que los Estados se abstengan de interferir en el goce de esos derechos. La de proteger exige que los Estados prevengan las violaciones de los derechos por parte de terceros; y por terceros se entiende particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre. Esta obligación comprende, entre otras cosas, la adopción de las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acceso en pie de igualdad a los distintos componentes del derecho respectivo, o que se impongan

condiciones o suministren prestaciones que no sean coherentes con él.

A toda persona o grupo que haya sido víctima de una violación de un derecho humano se le debe garantizar que cuente con recursos judiciales o de otro tipo, que sean oportunos y efectivos, y que le permitan disponer de una reparación adecuada, la misma que podrá consistir en medidas de restitución, indemnización, satisfacción y garantías de que no se repetirán los hechos que condujeron a la violación de sus derechos.

Todas las personas deben gozar, asimismo, del derecho formal a un recurso efectivo ante un órgano de la jurisdicción interna cuando se vulneren sus derechos humanos; y este recurso solo será eficaz si la autoridad nacional respectiva tiene competencia para conceder una reparación a la víctima de una violación de sus derechos humanos.

Hay diversos tipos de reparación posible según sean la gravedad de la violación y las circunstancias particulares del caso, como la restitución plena, la indemnización, la rehabilitación, las excusas y otras formas de desagravio, las garantías generales de no repetición y, en casos excepcionales, el castigo a los autores de las violaciones de derechos.

El derecho a un recurso interno eficaz no necesariamente requiere de un procedimiento judicial. Los Estados tienen la obligación de garantizar que toda persona que presente un recurso sea escuchada por la autoridad judicial, administrativa o legislativa competente, o por cualquier autoridad competente prevista en el ordenamiento jurídico del Estado, para la determinación de su derecho. Además, los Estados deben cerciorarse de que, cuando concedan una reparación, las autoridades competentes la hagan exigible.

La obligación de cumplir con los derechos humanos requiere que los Estados adopten las medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de cualquier otra naturaleza que sean adecuadas, así como otras medidas adicionales, para asegurar o facilitar el logro de los derechos. Esta obligación se puede subdividir en varias otras obligaciones: la de facilitar, la de promover y la de garantizar.


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La obligación de facilitar demanda que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a las personas y comunidades a ejercer sus derechos. De acuerdo con esta obligación, los Estados deben, entre otras cosas: reconocer en grado suficiente los derechos en el ordenamiento político y jurídico nacional, de preferencia mediante la aplicación de las leyes; adoptar estrategias y planes de acción dirigidos a asegurar el ejercicio de los derechos; y velar para que los medios y/o prestaciones relacionadas con estos resulten adecuados, accesibles y asequibles para todos y todas.

La obligación de promover exige que los Estados adopten medidas para velar por que se imparta la educación y la sensibilización adecuadas en relación con el ejercicio de los derechos, particularmente en las zonas rurales y zonas urbanas desfavorecidas, o entre las minorías lingüísticas y las de cualquier otro tipo.Los Estados tienen la obligación de garantizar (es decir, de hacer efectivos) los derechos en los casos en que las personas o comunidades, por razones ajenas a su voluntad, no estén en condiciones de ejercer por sí mismos dichos derechos con los medios a su disposición. Para ello, los Estados deben organizar todo el aparato gubernamental, y en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder político, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

Los Estados tienen, además, una obligación de no discriminación conforme a la cual, además del deber de asegurar a todas las personas un trato igualitario y no discriminatorio en relación con todos sus derechos humanos, deben adoptar medidas de promoción y/o protección especial –incluyendo medidas legislativas y políticas diferenciales- en favor de todos aquellos colectivos sociales que se encuentren en situación de vulnerabilidad y/o históricamente desprotegidos.

Tienen el deber, asimismo, de adoptar medidas inmediatas que se concreten en plazos razonablemente breves, desde el momento en que ratifican los instrumentos internacionales referidos a los derechos humanos. Y tales medidas deben consistir en actos concretos, deliberados y orientados lo más claramente posible hacia la satisfacción de la totalidad de los derechos, correspondiendo a los Estados justificar su inactividad, demora o desviación en el cumplimiento de tales objetivos. Entre estas obligaciones se encuentran el deber de producir y publicitar información, facilitando el control ciudadano de las políticas públicas en cualquiera de sus áreas y contribuyendo a la vigilancia, por parte del propio Estado, del grado de efectividad y de los obstáculos para la satisfacción de los derechos humanos.

Presididas por estos criterios, la mayor parte de normas internacionales de derechos humanos explicitan el deber que los Estados tienen de adoptar medidas con el fin de


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3 O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 3, Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a Nivel Nacional (artículo 2), 29 de julio de 1981, CCPR/C/13, Párr. 1 y 2.

hacer efectivos los derechos que en ellas son reconocidos. Así, por ejemplo, el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) establece el compromiso de los Estados de asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad, sin discriminación alguna por motivos de discapacidad, y que, con este fin, se comprometen, entre otras cosas, a “adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes” para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención.

El artículo 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer establece que “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”. Y el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) señala que los Estados Partes se comprometen “a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”.

Por su parte, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), refiere que los Estados Partes de dicho Pacto asumen el deber de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción

de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Aludiendo al deber establecido en el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha indicado que: “[…] en general y dentro del marco que en él se fija, el artículo 2 del Pacto deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la elección del método de aplicación del propio Pacto en sus territorios”. Y ha reconocido además, tras señalar que “esa aplicación no depende exclusivamente de la promulgación de disposiciones constitucionales o legislativas, que suelen ser de por sí insuficientes […], que la obligación prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido también a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción [por lo que e]ste aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos. […]”.3

La prescripción del párrafo 1 del artículo 2 del PIDESC, que data de 1966 –año en que se adoptó el Pacto- es bastante similar a la que luego emplearía el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en 1989, al indicar que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.

Como se ve, las obligaciones de los Estados respecto de los derechos humanos reconocidos internacionalmente se expresan de manera diferente según los tratados. Algunos, como el PIDESC o la Convención sobre los Derechos del Niño, disponen que los Estados adopten medidas “hasta el máximo de los recursos” de que dispongan para lograr la plena efectividad de los derechos, pero otros especifican estas obligaciones de


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modo diferente o incluyen medidas concretas que los Estados deben adoptar, como son la aprobación de legislación o la promoción de esos derechos en las políticas públicas.

Con objeto de aclarar el contenido de estas obligaciones estatales, varios de los órganos encargados de supervisar el cumplimiento de los tratados internacionales que las prescriben, han elaborado lo que se conoce como Observaciones Generales, las mismas que están enfocadas en transmitir la experiencia ya adquirida por estos comités a partir del examen de los informes que los Estados Partes les presentan periódicamente; su fin es facilitar y promover la aplicación ulterior del Pacto, señalar las deficiencias puestas de manifiesto en tales informes y/o estimular las actividades de estos, concernientes a lograr de manera progresiva y eficaz la plena realización de los derechos reconocidos en los mismos.

Un destacado ejemplo de ello es la Observación General Nº 3, aprobada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC) en 1990, para aclarar “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”,4 parte de cuyo contenido está resumido en la sección de este documento dirigida a sintetizar las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos.

En su Observación General Nº 3, el Comité indicó que “[e]l artículo 2 resulta especialmente importante para tener una comprensión cabal del Pacto y debe concebirse en una relación dinámica con todas las demás disposiciones del Pacto. En él se describe la índole de las obligaciones jurídicas generales contraídas por los Estados Partes en el Pacto. Estas obligaciones incluyen tanto lo que cabe denominar (siguiendo la pauta establecida por la Comisión de Derecho Internacional) obligaciones de comportamiento como obligaciones de resultado”.5

En la siguiente sección se abordará con mayor detalle algunos de los criterios establecidos por el Comité DESC al respecto.

¿En qué consiste la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos para garantizar la realización de los derechos?

El Pacto Internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) obliga a los Estados a “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

La “realización progresiva” implica la obligación inmediata de tomar medidas específicas para avanzar tan expeditiva y efectivamente como sea posible hacia la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales previstos en el Pacto. Algunas de estas medidas deben adoptarse de inmediato, independientemente del nivel de recursos disponibles; por ejemplo: garantizar la no discriminación en el disfrute de los derechos o rechazar las medidas que pudieran significar un obstáculo para el ejercicio de los derechos.

La obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que se disponga es una obligación de comportamiento y no de resultado. Debe satisfacerse de inmediato y no progresivamente pues lo progresivo es el resultado: la plena eficacia de estos derechos. La expresión “recursos disponibles” no se refiere solo a los recursos financieros sino también a los recursos humanos y organizacionales disponibles, ámbitos en los que no solo la cantidad sino también la calidad debe ser tomada en cuenta.

Los Estados tienen la obligación de establecer un orden de prioridades y, asimismo, un nexo de coordinación entre las agencias estatales y los titulares de los derechos. Igualmente, deben asegurar la existencia

4 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto). HRI/GEN/1/Rev.5. Ver en http://www2.fices.unsl.edu.ar/~prosoc/material/14bOG3.pdf5 O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 3, párr. 1.


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6 En su Observación General Nº 12 relativa al derecho a una alimentación adecuada (art. 11 del PI DESC), el CDESC señaló que”El Pacto se viola cuando un Estado no garantiza la satisfacción de, al menos, el nivel mínimo esencial necesario para estar protegido contra el hambre. Al determinar qué medidas u omisiones constituyen una violación del derecho a la alimentación, es importante distinguir entre la falta de capacidad y la falta de voluntad de un Estado para cumplir sus obligaciones. En el caso de que un Estado Parte aduzca que la limitación de sus recursos le impiden facilitar el acceso a la alimentación a aquellas personas que no son capaces de obtenerla por sí mismas, el Estado ha de demostrar que ha hecho todos los esfuerzos posibles por utilizar todos los recursos de que

de mecanismos para el monitoreo regular de sus políticas, a efectos de erradicar la ineficiencia y la corrupción en el uso de los recursos disponibles, de modo que estos sean correctamente aplicados.

Asimismo, los Estados tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos que son enunciados en los Pactos Internacionales.

Para que un Estado pueda atribuir el incumplimiento de estas obligaciones mínimas a la falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha hecho todo lo que está a su alcance para utilizar todos los recursos a su disposición, en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas. Cuando se demuestra que los recursos disponibles son insuficientes, el Estado está obligado a asegurar el máximo disfrute de los derechos relevantes en las circunstancias existentes.

En los países con severa limitación de recursos, los Estados tienen el deber de buscar cooperación y asistencia internacional: su inacción no puede ser justificada sobre la base de su dependencia del apoyo externo; por el contrario, tienen la responsabilidad de demostrar que han hecho todos los

esfuerzos posibles, en la medida de sus capacidades, para asegurar el máximo disfrute posible de los derechos pertinentes bajo las circunstancias existentes; en especial para los grupos más desfavorecidos y marginados.6

Dado que el Estado tiene el deber de encaminarse hacia la plena efectividad de los derechos, violan la idea de progresividad su inacción, su irrazonable demora y la adopción de medidas que impliquen un retroceso en el ámbito y grado de protección de tales derechos. En virtud de esta obligación, al Estado le está vedado adoptar políticas o medidas y sancionar normas jurídicas que, sin una justificación adecuada, empeoren la situación de los derechos de los cuales gozaba la población al momento de adoptada la norma que reconoce el derecho o bien, con posterioridad a cada avance “progresivo”.

En la medida en que los Estados se han obligado a mejorar la situación de los derechos humanos, han asumido simultáneamente la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o de derogar los derechos ya existentes sin una justificación suficiente. Como consecuencia de ello, una primera instancia para la evaluación de la progresividad en la implementación de los derechos consiste en comparar la extensión de la titularidad y del contenido de los derechos y de las garantías concedidas por medio de nuevas medidas normativas, con la situación de reconocimiento, extensión y alcance previos. La precarización y el empeoramiento de esos factores, sin una debida justificación por parte del Estado, supondrá una regresión no autorizada por el derecho internacional.

En la Observación General Nº 5, relativa a los derechos de las personas con discapacidad, el CDESC señaló que “La obligación de los Estados Partes en el Pacto de promover la realización progresiva de los derechos correspondientes en toda la medida que lo permitan sus recursos disponibles exige claramente de los gobiernos que hagan


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mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas para las personas con discapacidad. En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Esto significa en la casi totalidad de los casos que se necesitarán recursos adicionales para esa finalidad, y que se requerirá la adopción de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente”.7

Al determinar qué acciones u omisiones equivalen a la violación de un derecho humano, es importante establecer una distinción entre la incapacidad y la renuencia de un Estado para cumplir con sus obligaciones respecto del derecho respectivo.

Un Estado que no esté dispuesto a utilizar al máximo los recursos de que dispone para hacer efectivo tal derecho, viola las obligaciones que ha contraído en virtud del pacto o tratado que lo protege.Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por parte de un Estado de las obligaciones que le imponen tales normas, dicho Estado tendrá que demostrar que ha hecho lo que está a su alcance para utilizar todos los recursos de que dispone con el fin de cumplir, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas en estos.Las violaciones a los derechos humanos pueden producirse mediante actos de comisión, la acción directa de los Estados o de otras entidades que no estén suficientemente reglamentadas por estos. Pueden consistir, por ejemplo, en la adopción de medidas regresivas que sean incompatibles con las obligaciones básicas señaladas más arriba, o la revocación o la suspensión formal de la legislación necesaria para el disfrute continuo del derecho.

Pueden producirse también por actos de omisión; como no adoptar medidas apropiadas para garantizar el pleno disfrute del derecho, carecer de una política nacional al respecto o no hacer cumplir las leyes pertinentes.

Para dar cumplimiento a sus obligaciones, cada Estado tiene un margen de discreción para determinar cuáles medidas son las más convenientes para hacer frente a circunstancias específicas. Sin embargo, los Estados están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para que toda persona disfrute del derecho lo antes posible, cuidando que las medidas nacionales encaminadas a asegurar dicho disfrute del derecho no obstaculicen el disfrute de otros derechos humanos.

Los Estados deben examinar la legislación, las estrategias y las políticas existentes para cerciorarse de que son compatibles con las obligaciones relativas a cada derecho, y deben derogarse, enmendarse o cambiarse las que no sean congruentes con las obligaciones dimanantes de las normas internacionales que los reconocen.

El deber de adoptar medidas impone claramente a los Estados la obligación de adoptar una estrategia o plan de acción nacional para asegurar el ejercicio de cada derecho; y esa estrategia debe: a) basarse en la normativa y los principios de derechos humanos; b) abarcar todos los aspectos del derecho y las obligaciones que estas generan en los Estados; c) definir objetivos claros; d) fijar objetivos, metas y plazos para su consecución; e) formular políticas adecuadas, con los niveles de referencia y los indicadores correspondientes.

El compromiso de “adoptar medidas (...) por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas”, ni exige ni excluye que cualquier tipo específico de gobierno o de sistema

dispone con el fin de cumplir, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas. Esta obligación dimana del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto en el que se obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos de que disponga, tal como señaló anteriormente el Comité en el párrafo 10 de su Observación general Nº 3. El Estado que aduzca que es incapaz de cumplir esta obligación por razones que están fuera de su control, tiene, por tanto, la obligación de probar que ello es cierto y que no ha logrado recabar apoyo internacional para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los alimentos necesarios”. CDESC, Observación general Nº 12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 1999, HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 17.7 CDESC, Observación General Nº 5 (1999), HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 9.


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económico pueda ser utilizado como vehículo para la adopción de las medidas respectivas, con la única salvedad de que todos los derechos humanos sean respetados en consecuencia.

Al formular y aplicar las estrategias nacionales en relación con cada derecho, los Estados deben hacer uso de la asistencia técnica y de la cooperación de los organismos especializados de las Naciones Unidas.

Al formular y ejecutar las estrategias y planes nacionales de acción en relación con cada derecho, deben respetarse, entre otros, los principios de no discriminación, igualdad entre géneros y participación popular.

El derecho de los particulares y de los grupos a participar en los procesos de decisión que puedan afectar al ejercicio de cualquiera de sus derechos, debe formar parte de toda política, programa o estrategia relacionada con estos.

El Estado debe crear un marco jurídico en el que las organizaciones de la sociedad civil puedan cumplir una función de vigilancia independiente. En particular, debe adoptar las medidas necesarias para hacer realidad una serie de derechos interrelacionados, como son los derechos a la información y a la libertad de expresión y asociación, sin los cuales la vigilancia independiente no será posible.

Las estrategias y los planes de acción nacionales, sectoriales, regionales y/o locales relativos a cada derecho también deben estar basados en los principios de rendición de cuentas, transparencia e independencia del Poder Judicial, ya que el buen gobierno es indispensable para el ejercicio efectivo de todos los derechos humanos.

Asimismo, los Estados están obligados –con el objeto de crear un clima propicio para el ejercicio de los derechos- a adoptar medidas apropiadas para alentar a la empresa privada y a la sociedad civil para que, al desarrollar sus actividades, conozcan y tengan en cuenta la importancia de los derechos humanos.

Cuando la responsabilidad de hacer efectivo un determinado derecho es delegada en las autoridades regionales o locales, la autoridad central del Estado a nivel nacional sigue

siendo responsable del cumplimiento de sus obligaciones, en virtud de las normas internacionales que reconocen los derechos humanos y, por lo tanto, deben velar por que tales autoridades tengan a su disposición los recursos suficientes para asegurar el ejercicio pleno y efectivo del derecho respectivo, velando porque dichas autoridades no nieguen el acceso de las personas a los mismos sobre una base discriminatoria, directa o indirectamente.

Las medidas de orden presupuestario son, naturalmente, indispensables para asegurar la efectividad de los derechos y, como se verá a continuación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ha tenido oportunidad de referirse a esto en varias oportunidades.

En la ya citada Observación General Nº 5, el CDESC indicó también que “Los métodos que han de seguir los Estados Partes para esforzarse por cumplir las obligaciones que les impone el Pacto respecto de las personas con discapacidad son esencialmente los mismos que los que existen en relación con otras obligaciones (…). Entre ellas figura la necesidad de determinar, mediante una fiscalización regular, la naturaleza y el ámbito de los problemas que se plantean en el Estado; la necesidad de adoptar programas y políticas debidamente adaptados a las necesidades que se hayan determinado


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de dicha manera; la necesidad de formular legislación cuando sea necesario y de suprimir todas las normas vigentes que sean discriminatorias; y la necesidad de hacer las consignaciones presupuestarias apropiadas o, cuando sea preciso, de recabar la asistencia y cooperación internacionales”.8

Una indicación muy similar hizo, también, cuando en la Observación General Nº 6 se ocupó de los métodos que los Estados Partes utilizan para cumplir las obligaciones contraídas, en virtud del Pacto, respecto de las personas de edad, señalando que estos “serán fundamentalmente los mismos que los previstos para el cumplimiento de otras obligaciones (véase la Observación General Nº 1 [1989]). Incluyen la necesidad de determinar, mediante una vigilancia regular, el carácter y el alcance de los problemas existentes dentro de un Estado, la necesidad de adoptar políticas y programas debidamente concebidos para atender las exigencias, la necesidad de legislar en caso necesario y de eliminar toda legislación discriminatoria, así como la necesidad de adoptar las disposiciones presupuestarias que correspondan o, según convenga, solicitar la cooperación internacional”.9

En su Observación General Nº 12, el CDESC refirió que “Los medios más adecuados para aplicar el derecho a una alimentación adecuada variarán inevitablemente y de modo considerable de un Estado Parte a otro. Cada Estado tendrá un margen de elección para decidir sus propios enfoques, pero el Pacto especifica claramente que cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para garantizar que todas las personas queden libres del hambre y que puedan disfrutar lo más pronto posible del derecho a una alimentación adecuada. Esto exigirá aprobar una estrategia nacional que garantice la seguridad alimentaria y de nutrición para todos, sobre la base de los principios de los derechos humanos que definen los objetivos, y formular las políticas y los indicadores correspondientes. También

deberán identificarse los recursos disponibles para cumplir los objetivos y la manera de aprovecharlos más eficaz en función de los costos”.10

En la Observación General Nº 13, referida al derecho a la educación, dijo que “En lo que respecta al párrafo 2 del artículo 13, los Estados tienen las obligaciones de respetar, proteger y llevar a efecto cada una de las ‘características fundamentales’ (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad) del derecho a la educación. Por ejemplo, (…) la obligación de llevar a efecto (facilitar) la adaptabilidad de la educación, formulando planes de estudio y dotándolos de recursos que reflejen las necesidades contemporáneas de los estudiantes en un mundo en transformación; y la de llevar a efecto (facilitar) la disponibilidad de la educación, implantando un sistema de escuelas, entre otras cosas, construyendo aulas, estableciendo programas, suministrando materiales de estudio, formando maestros y abonándoles sueldos competitivos a nivel nacional”.11

En la Observación General Nº 14, relativa al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), el CDESC resaltó que “Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la obligación de facilitar, proporcionar y promover. (…) la obligación de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud”.12 Al determinar qué acciones u omisiones equivalen a una violación del derecho a la salud, el CDESC agregó que “Un Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 12. Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un

8 CDESC, Observación General Nº 5, párr. 13.9 CDESC, Observación General Nº 6, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores, HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 18.10 CDESC, Observación General Nº 12, párr. 21.11 Comité DESC, Observación General Nº 13, Derecho a la Educación (art. 13), 1999, HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 50.12 Comité DESC, Observación General Nº 14, Derecho a la Salud (art. 12), 2000, HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 33.


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Estado de las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas (…)”.13

Al tratar sobre las medidas de protección que requieren las niñas y los niños tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado, previstas en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos de la ONU reconoció que “en la mayoría de los casos, las medidas que deben adoptarse no están explícitas en el Pacto y es cada Estado el que debe determinarlas en función de las exigencias de protección de los niños que se encuentran en su territorio al amparo de su jurisdicción. El Comité observa a este respecto que esas medidas, aun cuando estén destinadas en primer término a garantizar a los niños el pleno disfrute de los demás derechos enunciados en el Pacto, pueden también ser de orden económico, social y cultural. Por ejemplo, deberían adoptarse todas las medidas posibles de orden económico y social para disminuir la mortalidad infantil, eliminar la malnutrición de los niños y evitar que se les someta a actos de violencia o a tratos crueles o inhumanos o que sean explotados mediante trabajos forzados o la prostitución; o se les utilice en el tráfico ilícito de estupefacientes o por cualesquiera otros medios”14.

Asimismo, cabe mencionar que en la Recomendación Nº 24 del año 1999,

relacionada con el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer15 (derecho de la mujer a no ser discriminada en materia de salud), el Comité de la CEDAW ha referido que “El deber de velar por el ejercicio de esos derechos impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidas adecuadas de carácter legislativo, judicial, administrativo, presupuestario, económico y de otra índole en el mayor grado que lo permitan los recursos disponibles para que la mujer pueda disfrutar de sus derechos a la atención médica”.16 Dijo también que “Los Estados Partes deberían asignar suficientes recursos presupuestarios, humanos y administrativos para garantizar que se destine a la salud de la mujer una parte del presupuesto total de salud comparable con la de la salud del hombre, teniendo en cuenta sus diferentes necesidades en materia de salud”.17

En lo que concierne al ámbito de los derechos del niño, y al tratar sobre los fines de la educación, el Comité de los Derechos del Niño se ha referido igualmente al tema, indicando que “Para ejecutar los planes nacionales integrales de acción destinados a potenciar el cumplimiento del párrafo 1 del artículo 29 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN)18 se necesitan recursos humanos y financieros hasta el máximo de que se disponga, de conformidad con el artículo 4. Por consiguiente, el Comité considera que la limitación de recursos no justifica que un Estado Parte no adopte ninguna de las medidas necesarias, o las suficientes”.19

13 Comité DESC, Observación General Nº 14, párr. 47.14 Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación General Nº 17, (art. 24 del PIDCP), 1989, HRI/GEN/1/Rev.5, PÁRR. 3.15 Conocida como CEDAW por sus siglas en inglés.16 Comité de la CEDAW, Recomendación general Nº 24, artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (La mujer y la salud, A/54/38/Rev.1, cap. I., 1999, párr. 17.17 Ídem, párr. 30.18 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 29: “1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural”. 19 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 1, Propósitos de la educación, Importancia del párrafo 1 del artículo 29, 2001, párr. 28.


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Son pues múltiples y recurrentes las observaciones que el sistema universal de supervisión del cumplimiento de los tratados de derechos humanos ha formulado para destacar el carácter imperativo de la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos, con el objeto de lograr la plena realización de los derechos en ellos reconocidos. No obstante, la especificación del tipo, carácter y alcance de estas medidas en el plano financiero y presupuestal no se encuentra aún suficientemente definida y es por ello que se viene planteando al Comité de los Derechos del Niño que se encargue de desarrollar el tema en una próxima Observación General.

¿En qué consiste la dimensión presupuestaria que debe ser considerada como parte de las obligaciones contenidas en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño?

Como ha sido recordado, el artículo 4 de la CDN se refiere a las medidas que el Estado Parte está obligado a adoptar:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra

índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos,

sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo

de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la

cooperación internacional.”

Y, tal como hemos visto previamente, disposiciones similares aunque con redacciones algo diferentes pueden ser encontradas en otros tratados de derechos humanos. Así, por ejemplo, el primer párrafo del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) dispone que:

“2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del

presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos

en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o

de otro carácter.”

Sobre la forma como tales medidas deben ser implementadas, hemos visto también que se ha formulado algunas acotaciones al respecto, aunque sin llegar a mayores precisiones. En adición a lo ya acotado, cabe agregar la forma en que el Comité de Derechos Humanos (Comité DDHH) se ha referido específicamente al tema, ámbito en el que se ha pronunciado en dos oportunidades emitiendo las Observaciones Generales Nº 3 y Nº 31. La primera, emitida en 1981, indica de manera general que cada Estado Parte puede elegir el método de implementación del PIDCP en sus territorios; asimismo, señala que una implementación basada simplemente en una adecuación constitucional o legislativa no es suficiente, enfatizando que las obligaciones no solo se refieren a respetar los derechos humanos contenidos en el Pacto, sino también a asegurar el pleno disfrute de estos derechos por cada individuo bajo su jurisdicción.20

La Observación General Nº 31, emitida el 26 de mayo de 2004, sustituyó la anterior aunque recogió y desarrolló los principios enunciados por esta. Sus consideraciones centrales se enfocan principalmente en los aspectos legislativos, la necesidad de contar con recursos accesibles y efectivos para reivindicar los derechos, y el compromiso de todas las autoridades públicas en referencia al respeto de los derechos. Y en cuanto a los aspectos económicos, solo se refirió a las reparaciones para las personas cuyos derechos reconocidos hayan sido infringidos.21

Sobre cómo adoptar medidas hasta el máximo de los recursos existentes, incluso con el auxilio de la cooperación internacional de modo que se garantice la efectividad de los

20 Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 3 (1981). 29 de julio de 1981, párr. 1.21 Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 31 (2004). CCPR/C/Rev. 1/Add.13. 26 de mayo de 2004, párrs. 4-16.


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derechos, hemos visto ya que el CDESC ha analizado en la Observación General Nº 3 tales obligaciones, asumidas por los Estados Partes respecto del PIDESC. En dicha Observación indicó, respecto de las cuestiones económicas implicadas por estas obligaciones, que incluso si se demuestra que los Estados no cuentan con los recursos suficientes, sus obligaciones se mantienen para asegurar el mayor disfrute de los derechos de acuerdo a las circunstancias. Así, en tiempos de escasez, las personas bajo la jurisdicción de un Estado Parte deberán estar protegidas por la adopción de programas de ayuda social.22

En lo que concierne al Comité de los Derechos del Niño, este se ha pronunciado ya sobre el tema en tres oportunidades, haciendo referencia a las obligaciones de los Estados Partes de acuerdo al artículo 4 de la CDN. Primero, en la Observación General Nº 1, refiriéndose a los recursos que se requieren para ejecutar los planes nacionales integrales de acción destinados a potenciar el cumplimiento del párrafo 1 del artículo 29 de la CDN. También lo ha hecho en la Observación General Nº 2, cuando aludió específicamente al papel de las instituciones nacionales independientes de derechos

humanos y, respecto del tema presupuestario, hizo referencia exclusivamente al presupuesto que le correspondería a la institución nacional, indicando que “Cuando los recursos son limitados, se debe prestar atención a que los recursos disponibles se utilicen con la mayor eficacia posible para la promoción y protección de los derechos humanos de todos, incluidos los niños, y en este contexto probablemente la mejor solución sea crear una institución nacional de mandato amplio cuya labor incluya actividades específicamente dedicadas a los derechos del niño”.23

Finalmente, el Comité también se ha referido a esta importante cuestión cuando elaboró el Observación General Nº 5, en el cual profundizó aún más en los aspectos financieros dirigidos a asegurar la vigencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En dicha Observación General, y con referencia a la implementación de los derechos económicos, sociales y culturales de niñas y niños, indicó que la falta de recursos, financieros y de otra índole podía entorpecer la plena aplicación de tales derechos en algunos Estados, lo que introduce la idea de la “realización progresiva” de tales derechos; en esta circunstancia, no obstante, “los Estados tienen que poder demostrar que han adoptado medidas ‘hasta el máximo de los recursos de que dispongan’ y, cuando sea necesario, que han solicitado la cooperación internacional”.

El Comité afirmó, además, que “las medidas generales de aplicación identificadas por el Comité y descritas en esta Observación General tienen por finalidad promover el pleno disfrute de todos los derechos reconocidos en la Convención por todos los niños, mediante la promulgación de disposiciones legislativas, el establecimiento de órganos de coordinación y supervisión, tanto gubernamentales como independientes, (…), análisis de las repercusiones sobre los niños, presupuestos para los niños, informes sobre la situación de los derechos de los niños, coaliciones de organizaciones no gubernamentales (ONG) sobre los derechos de los niños, defensores de los niños, comisionados de derechos de los niños, etc. Esos cambios, aunque algunos

22 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 3 (1990). 14 de diciembre de 1990, párrs. 11 y 12.23 Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 2 (2002). CRC/GC/2002/2. párr. 6.


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de ellos pueden parecer superficiales en gran parte, indican, al menos, que ha cambiado la percepción que se tiene del lugar del niño en la sociedad, que se está dispuesto a dar mayor prioridad política a los niños y que se está cobrando mayor conciencia de las repercusiones que la buena gestión de los asuntos públicos tiene sobre los niños y sobre sus derechos humanos.”24

Es importante destacar que en esta Observación General, el Comité hizo un claro énfasis en la importancia de asignar un “presupuesto para la infancia”. Y en este sentido, agregó que:

“51. En sus directrices para la presentación de informes y en el examen de los informes

de los Estados Partes, el Comité ha prestado mucha atención a la determinación y el análisis de los recursos destinados a los

niños en los presupuestos nacionales y en otros presupuestos.25 Ningún Estado puede decir si para dar efectividad a los derechos

económicos, sociales y culturales está adoptando medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”, como lo dispone el artículo 4, a menos que pueda determinar la proporción de los presupuestos nacionales y de otros presupuestos que se destinan al sector social y, dentro de este, a los niños, tanto directa como indirectamente. Algunos

Estados han afirmado que no es posible analizar así los presupuestos nacionales.

Sin embargo, otros lo han hecho y publican “presupuestos para la infancia” anuales. El

Comité necesita saber qué medidas se han adoptado en todos los niveles de gobierno para que la planificación y la adopción de

decisiones, en particular presupuestarias, en los sectores económico y social, se lleven a

cabo teniendo como consideración primordial el interés superior del niño, y para que los

niños, incluidos especialmente los grupos de niños marginados y desfavorecidos, estén

protegidos contra a los efectos negativos de las políticas económicas o de los declives

financieros.”26

De esta forma, el Comité subraya que las políticas económicas no son neutrales en sus consecuencias sobre las niñas y los niños, por lo que es necesario que ellas y ellos no se vean afectados por los programas de ajuste estructural ni por la transición a una economía de mercado. Resalta, asimismo, la consideración primordial del interés superior del niño y la necesidad de visibilizar a niñas y niños en el presupuesto, como grupo de protección prioritaria.

Así pues, aunque los órganos convencionales en el marco del sistema de las Naciones Unidas (como el Comité de Derechos Humanos, el Comité DESC, el Comité de la CEDAW y el Comité de los Derechos del Niño) han reiterado la importancia de la asignación presupuestal en el cumplimiento de sus obligaciones, no se cuenta aún con indicaciones suficientemente específicas respecto de ello, salvo en el caso de los derechos del niño, en que el Comité ha resaltado la importancia de contar con un presupuesto para la infancia, aunque no ha entrado en consideraciones más detalladas al respecto.

¿Por qué se necesita una Observación General sobre el artículo 4 de la Convención relacionada, de manera específica, con las medidas de carácter presupuestario requeridas para asegurar los derechos de las niñas y los niños?

Como fue mencionado antes (y vale la pena reiterarlo), el artículo 4 de la CDN establece que los Estados Partes se encuentran obligados a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole –incluyendo las presupuestarias- que se requieran para dar efectividad a los derechos

24 Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 5 (2003). CRC/GC/2003/5. 27 de noviembre de 2003, párrs. 7-10.25 Orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los Estados Partes con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del artículo 44 de la Convención, CRC/C/58, 20 de noviembre de 1996, párr. 20.26 Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 5 (2003).Op.cit. par. 51.


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reconocidos en la Convención. Ámbito en que el presupuesto constituye un instrumento crucial por medio del cual se refleja la manera como los gobiernos cumplen o no con sus obligaciones relacionadas con los derechos humanos. Las asignaciones presupuestales constituyen, en efecto, uno de los más claros indicadores de las prioridades que los gobiernos conceden a los derechos humanos, más allá de lo que expresen públicamente.Usualmente, los temas presupuestales han sido más analizados en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales, fundamentalmente por la naturaleza progresiva de algunas de las obligaciones relacionadas con la implementación de estos derechos, así como por la obligación que los Estados tienen de implementar medidas para concretar la realización de los derechos “hasta el máximo de los recursos disponibles”.

No obstante lo anterior, es preciso subrayar que la inclusión de medidas a favor de los derechos del niño en el presupuesto debe proyectarse más allá de estas obligaciones básicas, pues siempre será preciso visibilizar de una manera más enfática lo que se haga a favor de la niñez, considerando la especial protección que le corresponde en el ámbito de los derechos humanos. Así, el cumplimiento de la CDN impone que se tome medidas en todos los ámbitos del gobierno para asegurar que se adopte decisiones de planificación económica y social, de toma de decisiones y presupuestarias que tengan como consideración principal el interés superior del niño, y que la infancia se encuentre protegida de los efectos adversos propios de las políticas económicas y de los deterioros financieros (cuando estos ocurran, como viene sucediendo en la actualidad).

Esta circunstancia hace necesaria una mayor clarificación del contenido normativo de las obligaciones relativas a las medidas de carácter presupuestario que los Estados Partes deben adoptar para concretar los derechos del niño, en consonancia con las obligaciones jurídicamente vinculantes contenidas en el artículo 4 de la CDN. Este es el motivo por el cual el Comité de los Derechos del Niño ha considerado pertinente formular una nueva Observación General


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que delimite el marco conceptual de tales obligaciones y, al mismo tiempo, ofrezca orientaciones sobre medidas concretas y acciones requeridas por los Estados Partes para cumplir con aquellas.

De hecho, es importante mencionar que, hace cinco años, el 21 de septiembre de 2007, el Comité de los Derechos del Niño celebró en Ginebra un Día de Debate General dedicado al tema “Recursos para los derechos del niño – La responsabilidad de los Estados” (artículo 4 de la CDN) en el que, a fin de establecer criterios relativos a los recursos que se requieren para la puesta en práctica de los derechos económicos, sociales y culturales de las niñas y los niños, se adelantó criterios y contribuciones sobre los temas siguientes: 1) los “recursos de que disponen los Estados” y su asignación a las niñas y los niños; y 2) la

utilización de los recursos “hasta el máximo”. En dicha oportunidad, Save the Children reafirmó que, con el fin de dar un paso más para asegurar la vigencia de los derechos del niño, “debería superarse el solo análisis presupuestal y adoptar una visión integral reconociendo que las reformas económicas repercuten sobre los derechos de los niños y, en consecuencia, deberá identificarse como requisito el impacto que producirán en el cumplimiento de sus derechos, incluyendo las operaciones de endeudamiento”. Se propuso, entre otros aspectos, “que los gobiernos impliquen más y mejor a la sociedad civil y prioricen la asignación y ejecución de presupuestos públicos no solo en la cobertura y calidad de los servicios básicos sociales, sino además sobre otras áreas (sector militar, pago de deuda pública)”.27

27 LIWSKI, Norberto. Relatoría del Día de Debate General, “Recursos para los Derechos del Niño – Res-ponsabilidad de los Estados”, Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos de las Nacio-nes Unidas Palacio Wilson, Ginebra, 21 de septiembre de 2007, REDLAMYC. En http://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=5&ved=0CEIQFjAE&url=http%3A%2F%2Fwww.redlamyc.info%2FSeguim_Convenc_Derech_ninio%2FComite%2520derechos%2520del%2520ni-nio%2FRelatoria%2520Dia%2520de%2520Debate%2520General%25202007.doc&ei=hMp0UYL_Ad-C80AHKoYGQBg&usg=AFQjCNGPsBfc l3qY8XYlQELSDTCv4cW7Og&bvm=bv.45512109,d.dmQ


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INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA

A manera de contribución con el proceso de clarificación y desarrollo de las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos de las niñas y los niños, en la presente sección se pone a disposición de los interesados (no necesariamente familiarizados con el tema) información adicional acerca de lo que se conoce como Observaciones Generales (también conocidas como Comentarios Generales) y el papel que cumplen en este ámbito centrándonos, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño y los mecanismos de protección y promoción de los derechos reconocidos a niñas, niños y adolescentes a partir de la misma.

¿Qué es la Convención sobre los Derechos del Niño?

La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante solo “la Convención” o “CDN”) fue adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas No. 44/25 el 20 de noviembre de 1989, y entró en vigor el 2

de setiembre de 1990, luego de la ratificación o adhesión de 20 Estados. Actualmente, la Convención cuenta con 193 Estados Partes y constituye el tratado internacional más ratificado en la historia. Según UNICEF, solo Somalia y Estados Unidos de América no lo han ratificado: el primero, por imposibilidad, al no contar con un gobierno reconocido, y el segundo, no obstante haber manifestado su intención, aún no la ha ratificado.28

La adopción de la CDN constituye la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos del niño, el cual se ha desarrollado durante todo el siglo XX.29 La CDN reconoce un amplio espectro de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales que reflejan las diferentes situaciones en las que se pueden encontrar los niños, niñas y adolescentes de todo el mundo, así como las garantías con que deben contar su protección.

La CDN cuenta con 54 artículos que reconocen que todas aquellas personas menores de 18 años tienen derecho a su pleno desarrollo físico, mental y social, y a expresar libremente sus opiniones.30

PARTE 2

28 En: http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html29 CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño”. En: http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf30 En: http://www.unicef.org/peru/spanish/convencion_sobre_los_derechos_del_nino__final.pdf


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El proceso de gestación de la CDN comenzó en 1979, Año Internacional del Niño, con la discusión sobre un proyecto de convención remitido por el gobierno de Polonia. Existían además otros antecedentes: la Declaración de Ginebra, de 1924, y la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 1959.31 Asimismo, otras disposiciones específicas sobre la protección especial de niñas y niños habían sido previamente incorporadas en varios tratados de derecho internacional humanitario, así como en diversos tratados sobre derechos humanos que fueron aprobados antes de 1979 en las Naciones Unidas y a nivel regional.32

El proyecto de la CDN fue elaborado por un grupo de trabajo establecido por la Comisión de Derechos Humanos. Los delegados de los gobiernos constituyeron el núcleo del grupo, pero representantes de las agencias especializadas de las Naciones Unidas, incluida la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), así como determinadas organizaciones no gubernamentales (ONG), estuvieron presentes en las deliberaciones.33

La adopción unánime de la CDN generó condiciones propicias para la posterior ratificación y adhesión de dicho tratado por los Estados, y para el establecimiento de un comité –denominado Comité de los Derechos del Niño- encargado de la supervisión y el monitoreo. Así, en menos de un año, la CDN había entrado en vigor. Actualmente es considerada como el tratado de más rápida ratificación en la historia.34

La CDN supera, por decisión de los propios Estados, visiones excluyentes de las diferencias culturales que impiden construir estándares jurídicos comunes a

todas las personas, relativos a sus derechos fundamentales. Así, se ha considerado diferentes realidades económicas, culturales y políticas de tal forma que todos puedan implementar las medidas que se prevén, sin que estas sean incompatibles con su propia estructura legislativa. Para lograr dicho propósito, la CDN plantea cuatro principios fundamentales que orientan su interpretación y el establecimiento de las medidas de implementación:

• la no discriminación,

• el interés superior del niño,

• el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo, y

• el derecho del niño a que su opiniónsea escuchada.

Respecto de la obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en la CDN y de asegurar su aplicación a cada niño y niña sujetos a su jurisdicción, sin distinción alguna,35 el Comité de los Derechos del Niño ha sostenido, en la Observación General No. 5, que la obligación de no discriminar exige que los Estados identifiquen activamente a las niñas, los niños y los grupos de niñas y niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos exija la adopción de medidas especiales. El Comité ha subrayado, además, la necesidad de que los datos reunidos sean desglosados para poder identificar las discriminaciones existentes o potenciales.

La lucha contra la discriminación puede exigir –lo ha dicho el Comité- que se modifique la legislación, que se introduzca cambios en la administración, que se modifique la asignación de recursos y que se adopte medidas educativas para hacer que cambien las actitudes. Debe tenerse en cuenta que la aplicación del principio no discriminatorio de la igualdad de acceso a los derechos no

31 Ver en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/145/78/IMG/NR014578.pdf?OpenElement32 Ver al efecto el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 19 de la Convención Americana sobre derechos humanos.33 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Folleto informativo No. 10 (Rev. 1), los derechos del niño. En: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet10Rev.1sp.pdf34 En: http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html35 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 2.


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significa que deba darse un trato idéntico sino que –tal como se mencionó en una Observación General del Comité de Derechos Humanos- resulta especialmente importante la adopción de medidas especiales para reducir o eliminar las condiciones que llevan a la discriminación.36

En la misma Observación General Nro. 5, abordando las implicancias del párrafo 1 del artículo 3 de la CDN, relativo al interés superior del niño como consideración primordial en todas las medidas concernientes a las niñas y los niños, el Comité señaló además que:

“el artículo se refiere a las medidas que tomen ‘las instituciones públicas o privadas de

bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos’. El principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la

judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior

del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se

ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por

ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una

decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero

los afectan indirectamente”.37

Al tratar el derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño (artículo 6 de la CDN), el Comité ha expresado que “espera que los Estados interpreten el término ‘desarrollo’ en su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño. Las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños”. Y al considerar el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones, ha referido que “[e]ste principio, que pone de relieve la función del niño como participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos, se aplica igualmente a todas las medidas adoptadas por los Estados para aplicar la Convención”.38

36 Comité de los Derechos Humanos, Observación General Nº 18 (1989), HRI/GEN/1/Rev. 6, págs. 168 y ss.37 Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 5 (2003), CRC/GC/2003/5, par. 12.38 Ibíd.


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La CDN contiene obligaciones jurídicamente vinculantes sobre un conjunto amplio de derechos del niño, y entre los principales derechos reconocidos por aquella tenemos: el derecho del niño a la vida; al nombre y a la nacionalidad desde su nacimiento; a no ser separados de sus padres (salvo que así sea determinado por las autoridades competentes, en función del bienestar del niño); a la reunión familiar; a su protección contra daños mentales o físicos; a ser objeto de protección especial en caso de discapacidad; a una educación primaria gratuita y obligatoria; al disfrute del tiempo libre para descansar y jugar; a la protección contra la explotación económica y contra el trabajo que intervenga contra su educación o su salud; a la protección contra su secuestro, venta y trata; a la protección contra el tráfico ilícito de drogas; a ser ubicados en celdas separadas en caso de detención; a que la pena de muerte no sea impuesta a menores de 18 años; a que ningún niño o niña menor de 15 años tome parte en las hostilidades de un conflicto armado; a que las niñas y los niños que pertenezcan a minorías étnicas o población indígena tengan derecho a disfrutar libremente de su cultura, religión y lenguaje.

¿En qué consisten los Protocolos Facultativos a la Convención sobre los Derechos del Niño?

Con frecuencia, los tratados de derechos humanos van acompañados de “Protocolos Facultativos”, los cuales pueden o bien establecer procedimientos en relación con el tratado, o bien desarrollar ciertos contenidos del mismo. Los protocolos facultativos de los tratados de derechos humanos son, en sí mismos, tratados por derecho propio, abiertos a la firma, accesión o ratificación de aquellos países que son parte del tratado principal. La Convención sobre los Derechos del Niño cuenta con tres protocolos facultativos: 1) el Protocolo relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados y 2) el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil, ambos adoptados el 25 de mayo de 2000, entrando el primero de ellos en vigor el 12 de febrero de 2002 y el segundo, el 18 de enero de 2002; y 3) el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo al procedimiento


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de comunicaciones, que fue adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 19 de diciembre de 2011, y abierto a firmas y ratificaciones el 28 de febrero de 2012. A la fecha, seis países han ratificado este protocolo: Gabón, Tailandia, Bolivia, Alemania, España y Albania. Para que el Protocolo Facultativo entre en vigor se necesita la ratificación de diez países.El Protocolo Facultativo relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados establece un límite de edad mayor al establecido en la CDN, señalándose que no podrán participar en las hostilidades ni se podrá reclutar a menores de 18, mientras que la CDN establecía un límite de 15 años (respetando el límite impuesto en los Convenios de Ginebra de 1949).

Por otro lado, el Protocolo Facultativo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil llama especialmente la atención hacia la criminalización de estas graves violaciones de los derechos del niño y hace hincapié en la importancia de fomentar una mayor concienciación pública y una mayor cooperación internacional en las actividades para combatirlas.

En cuanto al tercer Protocolo Facultativo de la CDN, hay que señalar que esta no estableció ningún mecanismo para presentar quejas individuales, estando obligados los Estados Partes que la ratificaron solo a presentar informes dirigidos al Comité de los Derechos del Niño, describiendo la situación de las niñas y los niños en sus territorios. No obstante, este nuevo protocolo reforzará los métodos de protección de los derechos protegidos por la CDN, brindando a las niñas y los niños el derecho a presentar peticiones individuales frente al Comité cuando se violen sus derechos. La niña, el niño o sus tutores deben haber presentado previamente una queja ante una corte nacional. Si la queja no fue atendida, pueden recurrir al Comité, presentándose ante este al año siguiente de haber finalizado el procedimiento llevado ante la corte nacional.

Actualmente, a pesar de que la CDN ha tenido el mayor número de ratificaciones por parte de los Estados Partes, es el último instrumento de derechos humanos en el que no está vigente

un procedimiento de quejas por violaciones (tercer Protocolo Facultativo).

La utilidad de contar con este Protocolo es que los individuos, grupos o representantes tendrán las herramientas adecuadas para denunciar la violación de sus derechos ante un Comité experto; además, sin duda, incrementará el reconocimiento de niñas y niños como sujetos de derechos y, por último, el Comité podrá emitir jurisprudencia internacional e investigaciones.

Por otro lado, el acceso a este Protocolo solo podrá darse si el demandante agota todas las soluciones nacionales; es decir, se debe finalizar la instancia judicial a nivel nacional. Asimismo, el Estado afectado debe haber ratificado el tercer Protocolo Facultativo; es decir que el Estado afectado será denunciado solo bajo las normas de los tratados que ha ratificado.

Es importante destacar que los Protocolos Facultativos no vinculan automáticamente a los Estados que ya han ratificado el tratado original. Sus obligaciones son adicionales y pueden ser más exigentes que las de la Convención original, por lo que los Estados Partes deben escoger de manera independiente si quieren vincularse o no a dichos protocolos. Por lo general, solamente los Estados que ya han aceptado vincularse a la CDN pueden ratificar sus Protocolos Facultativos. Sin embargo, estos permiten a los Estados que no son parte ratificarlos o adherirse a ellos.

¿Qué es y qué funciones tiene el Comité de los Derechos del Niño?

El Comité de los Derechos del Niño es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la CDN y de sus Protocolos Facultativos.39 Celebra tres períodos de sesiones en Ginebra, cada uno de cuatro semanas de duración; la última semana se reserva para la preparación del siguiente período. El mandato de cada miembro es de cuatro años. El quórum se da con seis de sus miembros, teniendo cada uno derecho a un

39 En: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/


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voto. Las decisiones se aprueban por mayoría de los miembros presentes.

En el desempeño de las funciones de supervisión y monitoreo de la implementación de las disposiciones de la CDN, el Comité tiene dos funciones principales:

a. En virtud del artículo 44 de la CDN, los Estados Partes aceptan la obligación de presentar al Comité informes periódicos sobre las medidas que han adoptado para poner en práctica la CDN y sus progresos en relación con los derechos del niño en sus jurisdicciones. Dentro de los dos años siguientes a la ratificación o adhesión a la CDN, y posteriormente cada cinco años, deben presentar informes rindiendo cuenta de la implementación de las obligaciones establecidas por la CDN.40

b. Elaboración de las Observaciones Generales (comentarios generales) orientadas a asesorar a los Estados Partes para dar efecto a las disposiciones de la CDN, mediante el análisis e interpretación de las obligaciones contenidas en dicha Convención.

En enero de 1993, el Comité introdujo una innovación de procedimiento al recomendar a la Asamblea General de la ONU que pida a su Secretario General efectuar un estudio sobre la protección de las niñas y los niños en casos de conflictos armados. Esta petición fue el resultado de una “deliberación de carácter general” sobre este tema, de un

día de duración, organizada por el Comité en 1992, en la cual se invitó a participar a diversos órganos de las Naciones Unidas y a organizaciones no gubernamentales comprometidas con la labor de promoción y protección de los derechos del niño.

Desde entonces, se ha celebrado lo que se conoce como “Días de Debate General” sobre cuestiones como la explotación económica de niñas y niños, los derechos del niño en el contexto de la familia o los derechos de las niñas y la justicia juvenil. Estas discusiones temáticas se celebran una vez al año y puedan dar lugar a peticiones de estudios, así como pueden servir de base para interpretar los artículos de la CDN mediante la posterior elaboración de Observaciones Generales.

El objetivo de los Días de Debate General es promover una mejor comprensión del contenido y los temas de la CDN respecto de ciertas disposiciones o temáticas específicas; a lo largo de estos se organizan debates públicos con todos los representantes activos en la promoción y protección de los derechos del niño. Los invitados son representantes de gobiernos, de organizaciones no gubernamentales, de mecanismos o departamentos especializados de las Naciones Unidas relacionados con los Derechos Humanos, así como expertos en el tema. Al final del Día de Debate General, el Comité establece recomendaciones que sintetizan el núcleo de las preguntas surgidas, así como de las respuestas discutidas.

¿En qué consisten las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño?

Las Observaciones Generales constituyen una interpretación autorizada de los derechos contenidos en los artículos y disposiciones de la CDN, y el Comité, como órgano encargado de velar por la promoción, interpretación y supervisión de las obligaciones establecidas en la CDN, utiliza su experiencia para emitir Observaciones Generales con el objetivo

40 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Folleto informativo No. 10. Op.cit.


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de promover la implementación de la CDN y orientar a los Estados Partes en el cumplimiento de sus obligaciones.En ese sentido, las Observaciones Generales constituyen contribuciones invalorables para el desarrollo y la aplicación del derecho internacional a los derechos humanos. Son herramientas útiles de análisis; explican

de manera adecuada las obligaciones convencionales contraídas por los Estados y pueden servir de guía respecto de ciertas situaciones específicas. Las Observaciones Generales sirven, además, para llamar la atención de los Estados Partes sobre las carencias de sus informes y formular sugerencias para mejorarlos.41

A la fecha, el Comité ha emitido 17 Observaciones Generales:

No. TEMA CÓDIGO FECHA

1. Propósitos de la educación. CRC/GC/2001/117 de abril de 2001

2.

El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño.

CRC/GC/2002/215 de noviembre de 2002

3. El VIH/SIDA y los derechos del niño.CRC/GC/2003/3

17 de marzo de 2003

4.La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño.

CRC/GC/2003/4

21 de julio de 2003

5.

Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44).

CRC/GC/2003/5 27 de noviembre de 2003

6.Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen.

CRC/GC/2005/6 1 de setiembre de 2005

7.Rev. 1

Realización de los derechos del niño en la primera infancia

CRC/C/GC/7/Rev.1

20 de setiembre de 2006

41 NGO Group for the CRC. Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño. Hoja informativa. En: http://www.crin.org/docs/FileManager/NGOGroup/Fact_sheet_CRC_GC_SP.pdf


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No. TEMA CÓDIGO FECHA

8.

El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigos crueles o degradantes (artículos 19, párrafo 2 del artículo 28 y artículo 37, entre otros).

CRC/C/GC/821 de agosto de 2006

9. Los derechos del niño con discapacidad. CRC/C/GC/927 de febrero de 2007

10. Los derechos del niño en la justicia de menores.

CRC/C/GC/1025 de abril de 2007

11. Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención.

CRC/C/GC/1112 de febrero de 2009

12. El derecho del niño a ser escuchado.CRC/C/GC/12 20 de julio

de 2009

13. El derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.


14. El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

CRC/C/GC/1429 de mayo de 2013

15. El derecho del niño al disfrute del más alto nivel de salud.

CRC/C/GC/15 17 de abril de 2013

16.

Sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño.


17.

El derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes.

CRC/C/C/1717 de abril de 2013


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Veamos a continuación, de manera sucinta, en qué consisten cada una de ellas:

1. La Observación General Nº 1 sobre los propósitos de la educación se refiere al párrafo 1 del artículo 29 de la CDN. Indica que es mucho más que un inventario o una enumeración de objetivos y hace hincapié en la naturaleza interdependiente de las disposiciones de la CDN, el rol de los valores y su importancia en la promoción del proceso educativo, los sistemas educativos y las garantías de acceso a ellos, la necesidad de la no discriminación y de un planeamiento holístico de la educación. Asimismo, pone énfasis, en la necesidad de planear e impartir la educación de manera que esta promueva y refuerce la gama de valores éticos consagrados en la CDN, y resalta tanto la función especial de las oportunidades de educación apropiadas en la promoción de todos los demás derechos, así como la noción de su indivisibilidad.

2. La segunda Observación General manifestada por el Comité se refiere al papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño, en el marco de las obligaciones dispuestas en el artículo 4 de la CDN, resaltando que estas no solo representan un importante mecanismo para promover y asegurar la aplicación del tratado, sino que su establecimiento forma parte del

compromiso asumido por los Estados Partes de la CDN.

3. La Observación General Nro. 3, sobre el VIH/SIDA y los derechos del niño, reconoce la relevancia de la infección y del síndrome en la actualidad, y analiza las diversas vulneraciones de los derechos de las niñas y los niños que esta implica. Así, sus objetivos son: profundizar en la definición y fortalecer la comprensión de los derechos humanos de las niñas y los niños que viven en un entorno marcado por el VIH/SIDA; promover la observancia de los derechos del niño en relación con el VIH/SIDA; determinar las medidas y las mejores prácticas para que los Estados hagan efectivos, en mayor medida, los derechos relacionados con la prevención del VIH/SIDA y el apoyo, atención y protección de las niñas y los niños afectados; así como contribuir a la formulación y promoción de planes de acción, estrategias, leyes, políticas y programas orientados a niñas y niños con el fin de combatir la propagación y mitigar los efectos del VIH/SIDA en los planos nacionales e internacional.

4. La cuarta Observación General se enfoca en los adolescentes y reconoce que los Estados Partes no han prestado suficiente atención a las preocupaciones específicas de los adolescentes como titulares de derechos ni a la promoción de su salud y desarrollo. Sobre la base de tales


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consideraciones, el Comité adoptó esta Observación General con la finalidad de sensibilizar a los Estados Partes y de facilitarles orientación y apoyo en sus esfuerzos para garantizar el respeto, la protección y el cumplimiento de los derechos de los adolescentes, incluso mediante la formulación de estrategias y políticas específicas.5. La quinta Observación General adoptada por el Comité describe la obligación de los Estados Partes de adoptar lo que ha denominado “medidas generales de implementación”, que ya habían sido adelantadas en la Observación General No 2, ahondando en la descripción de los conceptos planteados en el artículo 4 y formulando los principios de interpretación de la CDN.

6. Los objetivos de la sexta Observación General fueron: 1) poner de manifiesto la situación particularmente vulnerable de los menores no acompañados y separados de su familia; 2) exponer los múltiples problemas que experimentan los Estados y otros actores para conseguir que esos niños y niñas tengan acceso a sus derechos y puedan disfrutar de los mismos; y 3) proporcionar orientación sobre la protección, atención y trato adecuado de los referidos niños y niñas, a la luz de todo el contexto jurídico representado por la CDN, con particular referencia a los principios de no discriminación, el interés superior del niño y el derecho de este a manifestar libremente sus opiniones.

7. Los objetivos de la sétima Observación General fueron: 1) reforzar la comprensión de los derechos humanos de las niñas y los niños más pequeños y, a la vez, señalar a la atención de los Estados Partes sobre sus obligaciones para con las niñas y los niños en la primera infancia; 2) analizar las características específicas de la primera infancia que repercuten en la realización de los derechos; 3) alentar el reconocimiento de las niñas y los niños más pequeños como agentes sociales desde el inicio de su existencia, dotados de intereses, capacidades y vulnerabilidades particulares, así como de sus necesidades de protección, orientación y apoyo en el ejercicio de sus derechos; 4) enfatizar la diversidad existente dentro de la primera infancia, que debe tenerse en cuenta al aplicar la CDN, en particular la diversidad de circunstancias, calidad de experiencias e influencias que modelan el desarrollo de las niñas y los niños más pequeños; 5) analizar las diferencias en cuanto a expectativas culturales y a trato dispensado a niñas y niños, en particular las costumbres y prácticas locales que deben respetarse, salvo en los casos en que contravengan los derechos del niño; 6) entender la vulnerabilidad de las niñas y los niños más pequeños ante la pobreza, la discriminación, el desmembramiento familiar y otros factores adversos que violan sus derechos y socavan su bienestar; 7) contribuir a la realización de los derechos de las niñas y los niños


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más pequeños, mediante la formulación y la promoción de políticas, leyes, programas, prácticas, capacitación profesional e investigación global, centrados específicamente en los derechos de la primera infancia.

8. La octava Observación General se centra en los castigos corporales y otras formas de castigos crueles o degradantes, que actualmente constituyen formas de violencia contra niñas y niños, muy ampliamente aceptadas y practicadas. En ese sentido, resalta la dignidad humana e integridad física del niño y su derecho a gozar de igual protección ante la ley. Al publicar esta Observación General, el Comité quiso destacar la obligación de todos los Estados Partes de actuar rápidamente para prohibir y eliminar todos los castigos corporales y todas las demás formas de castigo crueles o degradantes contra las niñas y los niños, esbozando las medidas legislativas, educativas y de sensibilización que los Estados deben adoptar.

9. La novena Observación General del Comité se refiere a los derechos del niño con discapacidad, resalta su situación actual en el mundo y la especial vulnerabilidad de la infancia. Menciona que la mayoría de niñas y niños con discapacidad en los países en desarrollo no están escolarizados y son analfabetos. De igual modo, enfatiza que la mayor parte de las causas de las discapacidades, tales como la guerra, las enfermedades y la pobreza, se pueden prevenir, lo cual a su vez prevendría y reduciría las repercusiones secundarias de las discapacidades, con frecuencia causadas por la falta de una intervención temprana u oportuna. Por ello, promueve la adopción de más medidas para movilizar la voluntad política necesaria y lograr un compromiso auténtico, para investigar y llevar a la práctica las medidas más eficaces que permitan prevenir las discapacidades con la participación de todas las capas de la sociedad.

10. En la décima Observación General, el Comité observó y reconoció todos los esfuerzos desplegados para establecer una administración de justicia de menores conforme a la CDN. Sin embargo, también destacó que muchos Estados Partes distan mucho de cumplirla cabalmente; por ejemplo: en materia de derechos procesales, y en la elaboración y la aplicación de medidas con respecto de niñas y niños en conflicto con la justicia, en las que no se recurre a procedimientos judiciales ni a la privación de la libertad únicamente como medida de último recurso.

11. El principal objetivo de la decimoprimera Observación General del Comité fue orientar a los Estados sobre la forma de cumplir con las obligaciones que les impone la CDN en lo referente a niñas y niños indígenas. Para formular esta Observación General, el Comité se basó en su experiencia para la interpretación de las disposiciones de la CDN en relación con los niños indígenas. Además, también se basó en las recomendaciones aprobadas, tras el Día de Debate General sobre las niñas y los niños indígenas, celebrado en 2003 en el marco de un proceso de consulta organizado con otras partes interesadas, entre ellas los propios niños y niñas indígenas.

12. La Observación General decimosegunda del Comité analizó el artículo 12 de la CDN, que constituye una disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos. Este apunta a la condición jurídica y social del niño que, por un lado, carece de la plena autonomía del adulto pero que, por otro lado, es sujeto de derechos. Así, los objetivos perseguidos por el Comité en esta Observación fueron: 1) aumentar la comprensión del significado del artículo 12, el derecho individual y colectivo de las niñas y los niños a ser escuchados y tomados en serio, así como sus consecuencias para los gobiernos, las partes interesadas, las ONG y la sociedad en general; 2) abundar en el alcance de las leyes,


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las políticas y las prácticas necesarias para lograr la plena aplicación del artículo 12; 3) destacar los enfoques positivos en la aplicación del artículo 12, teniendo presente la experiencia del Comité en las labores de seguimiento; y 4) proponer los requisitos básicos que deben cumplir los métodos adoptados para que se tenga debidamente en cuenta las opiniones de las niñas y los niños en todos los asuntos que les afecten. La Observación General Nº 12 destaca el derecho del niño, señalando el artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la CDN junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño; esto pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos. El concepto de participación, inherente al derecho de niñas y niños a ser escuchados, pone de relieve que incluirlos no debe ser solamente un acto aislado sino el punto de partida para un intenso intercambio de pareceres entre niñas, niños y adultos sobre la elaboración de políticas, programas y medidas en todos los contextos pertinentes de la vida del niño.

13. La decimotercera Observación General tuvo por objetivos: 1) instruir a los Estados en la comprensión de las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 19 de la CDN, para prohibir, prevenir y combatir toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación del niño, incluido el abuso sexual, mientras este se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo, entre ellos los agentes estatales; 2) describir las medidas legislativas, judiciales, administrativas, sociales y educativas que los Estados Partes deben adoptar; 3) dejar de adoptar iniciativas aisladas, fragmentadas y a posteriori para la atención y protección del niño, las mismas que apenas

han contribuido a la prevención y eliminación de todas las formas de violencia; 4) promover un enfoque holístico de la aplicación del artículo 19, basado en el designio general de la CDN de garantizar el derecho del niño a la supervivencia, la dignidad, el bienestar, la salud, el desarrollo, la participación y la no discriminación frente a la amenaza de la violencia; 5) proporcionar a los Estados Partes y demás interesados una base sobre la cual articular un marco de coordinación para la eliminación de la violencia, mediante medidas integrales de atención y protección basadas en los derechos del niño; y 6) hacer hincapié en la necesidad de que todos los Estados Partes cumplan sin demora las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 19.

14. La decimocuarta Observación General tuvo por objetivo garantizar que los Estados Partes hagan efectivo el Interés Superior del Niño. Define los requisitos para su debida consideración, en particular en las decisiones judiciales y administrativas, así como en otras medidas que afecten a niñas y niños individualmente y en todas las etapas del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas, iniciativas presupuestarias y directrices (es decir, en todas las medidas de aplicación) relativas a las niñas y los niños en general o a un determinado grupo de ellas y ellos. El Comité confía en que esta Observación General guíe las decisiones de quienes se ocupan de la infancia, en especial de los padres y los cuidadores.

15. La decimoquinta Observación General obedece a la importancia de estudiar la salud infantil desde la óptica de los derechos del niño, en el sentido de que todos los niños y las niñas tienen derecho a las mismas oportunidades de supervivencia, crecimiento y desarrollo al máximo de sus posibilidades, en un contexto de bienestar físico, emocional y social. Dicha Observación General se preparó


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con el objeto de facilitar la orientación y el apoyo brindado a los Estados Partes y las instancias protectoras, con el fin de ayudarlos a hacer respetar, a proteger y a hacer efectivo el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (denominado “el derecho del niño a la salud”).

16. La decimosexta Observación General señala que los Estados Partes tienen obligaciones en relación con el impacto en los derechos del niño de las actividades y las operaciones empresariales; esto, según la Convención sobre los Derechos del Niño, el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y el Protocolo Facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Esas obligaciones abarcan una serie de cuestiones que reflejan el hecho de que las niñas y los niños son titulares de derechos y partes interesadas en la actividad empresarial en tanto que consumidores, empleados legalmente contratados, futuros empleados y empresarios o miembros de comunidades y entornos en los cuales las empresas realizan actividades. Esta Observación General tiene por objeto clarificar esas obligaciones y determinar las medidas que deben adoptar los Estados para cumplirlas.

17. La más reciente Observación General adoptada por el Comité es la decimoséptima; fue distribuida el 17 de abril de 2013 y está referida al derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes. Esta Observación surge por la preocupación del Comité ante el escaso reconocimiento que los Estados otorgan a estos derechos, contenidos en el artículo 31 de la CDN. Ello se traduce en la ausencia de inversiones para disposiciones adecuadas, en una legislación protectora débil o inexistente y en la invisibilidad de niñas y niños en la planificación a nivel nacional y local. En general, cuando hay inversión esta se destina a establecer actividades

estructuradas y organizadas, pero tan importante como ello también resulta crear un tiempo y un espacio en que las niñas y los niños puedan dedicarse al juego, la recreación y la creatividad espontáneos, promoviéndose así actitudes sociales que apoyen y fomenten dichas actividades. Al respecto, el Comité señala su preocupación por las dificultades con que tropiezan ciertas categorías de niñas y niños, en especial de aquellos que viven en situación de pobreza, con discapacidad, indígenas y quienes pertenecen a diversas minorías, entre otros.

¿Cuál es el valor jurídico y la utilidad de las Observaciones Generales?

Las Observaciones Generales ayudan a los Estados Partes de la CDN y a las instituciones interesadas a comprender mejor las disposiciones de dicho tratado. Así, ayudan a fortalecer el respaldo nacional a la CDN, junto con su implementación, y pueden ser utilizadas como marco para la presentación de los informes que corresponden a los Estados Partes. De igual modo, los tribunales nacionales pueden remitirse a las Observaciones Generales para aclarar disposiciones legislativas, y se puede fomentar cambios legislativos así como alentar el tratamiento de temas específicos que encaminen, de una mejor manera, la plena aplicación de la CDN.

Sin embargo, sería incorrecto suponer que las Observaciones Generales imponen, per se, obligaciones internacionales. El tratado (en este caso, la CDN) es el que impone las obligaciones internacionales sobre los Estados que voluntariamente ratifican o se adhieren a él. El Comité de los Derechos del Niño, como órgano supervisor de la CDN, funge de supremo intérprete de su texto y de las disposiciones que ella contiene. De ese modo, se sirve de las Observaciones Generales para interpretar ciertas normas cuando considere necesario hacerlo. De este modo, las Observaciones Generales pasan a constituir criterios interpretativos de las normas contenidas en la CDN, emitidos por el órgano investido de autoridad para ello.

Bibliografía relevante1. NGO Group for the CRC. Observaciones generales del Comité de derechos del Niño. Hoja informativa. En: http://www.crin.org/docs/FileManager/NGOGroup/Fact_sheet_CRC_GC_SP.pdf

Texto que analiza de forma clara y sencilla la relevancia de las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, la elección de temas y su formación. Cuenta con información de contacto por parte de las organizaciones y de personas que deben ser contactadas en caso exista una propuesta para una futura Observación General.

2. MUJICA; Javier. “Para ser mejores, para hacerlo mejor”. Manual de introducción a la programación de políticas públicas con enfoque de derechos humanos. Centro de Políticas Públicas y Derechos Humanos - Perú EQUIDAD, 2010.En: http://mipcooperacionbelga.files.wordpress.com/2010/03/para-ser-mejores.pdf

El autor provee a sus lectores una síntesis introductoria de los elementos que deben ser considerados a la hora de formular políticas públicas desde un enfoque de derechos humanos.

3. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Folleto informativo No. 10 (Rev. 1), los derechos del niño. En: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet10Rev.1sp.pdf

Documento que sirve de guía en el análisis de la Convención sobre los Derechos del Niño y provee información detallada sobre estos derechos y su protección en el marco del Sistema Universal de protección de derechos humanos.

4. STEENBERGEN, Víctor. “Frontloading Human Rights: A conceptual framework for Building Budging and Realising Rights”. Equal in Rights, 2001. En: http://www.equalinrights.org/library/resource/resource/frontloading-human-rights-a conceptual-framework-for-building-budgets-and-realising-rights/

El autor brinda una útil herramienta que define los conceptos claves involucrados con el “presupuesto” y los “derechos humanos”, intentando resaltar la relevancia del tema. Así, analiza el enfoque de derechos humanos, los procesos de elaboración del presupuesto por parte de los gobiernos, su relación con la realización de los derechos humanos y el importante rol de la sociedad civil en su proceso de elaboración.

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