Introduccion Al Derecho-Interpretacion Aftalion

7/30/2019 Introduccion Al Derecho-Interpretacion Aftalion

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INTERPRETACION (AFTALION)

EL MFTODO JURIDICO EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN 1.Aclaraciones sobre el método jurídico. La sistemática y la interpretación.

Hasta aquí venimos refiriéndonos al saber que ejercitan una clase de personas a las que

cafificamos con la expresión genérica de «juristas». Sin embargo, por lo mismo que se trata deun género, conviene especificar a. cualesjuristas aludimos cuando decimos que han de proyectar su atención hasta conductas humanas, a las que deben coin prender con u n metodo empíricodialéctico. La cuesuón del «método juridico» suele,dar lugar a muchos equívocos debido a quese olvida precisar a que clase de conocimiento jurídico uno se, refiere. ' Por lo pronto,excluiremos de nuestros desarrollos lo referente al método a que han de recurrir losjusfliósofos,en cuanto tales. La Ifiosolía del Derecho no es una rama de la Ciencia del Derecpo, sino de lafilosofía general y, por tanto, la cuesuón de sil M. étodo es la del método del saber filosófico.Por lo demás, es bueno que los juristas tengan siempre presente que aunque la filosofia delDerecho les sirva para peitsir mejor los probleinas de la ciencia, no deben caer en la ilusión deque ella basta para resolverlos (filosofismo). También quedan ftiera de nuestro radio de interés

el método de la llistoria del Derecho, y el de la sociología jurídica, porque aunque ambasatiendan a conductas con sentido jurídico, no las encarati como un deber ser presente cuyacomprensión se busca como lo hace la ciencia del Derecho sitio como conductas pasadas en suindividualidad (narración) o como conductos

jurídicas son ramas de la Mstoria y de la sociología, respectivamente, y por tanto susmétodos son los de estas disciplinas.

Finalmente, también excluimos del rótulo «método jurídico» el que corresponde a laetiseíiaijza del Derecho. La discusióit sobre si es piejor el llamado «inétodo del case» practicado

por los profesores anglosajones el método más abstracto que suele tener curso en lasuniversidades latinas y germám'cas, es una cuesuón que nada tietie que hacer en wi capitulo en

que se trata del método jurídico, pues consutuye un problema = fimdamentalmente pedagógico,awique verse sobre conocinlientosjurídícos.Con lo dicho, y por eliminación, resulta que para nosotros sólo cabe hablar de método

jurídico en relación a las actividades que despliegan el legislador, el juez, el científico del'Der,e.clx,n j c.V F,,a camlbvo, nótese, (Vvve, ay nuestra afirmación va cncapsulada unatesis que podrá ser discutida pero que nos parece indisctitible la de q'Lie no mexia ningunadiferencia esencial entre el método a que cada uno de ellos debe recurrir. A primera vista

parecería difícil atribuirles un método común, ya que sus quehaceres son aparentementediferentes. En efecto, quien tras el juez atiende a conductas individtializadas a las que no sóloconoce teóricamente sino que les pone un sentido, el legislador sanciona normas que mencionany confieren sentido a conductas, consideradas como fenómenos de Masa (la Massenbeobaclitmig

de los alemanes), sobre las cuales estampa la valoración de la colecti,vidad, de la cual es portavoz. En cuanto al doctrinario del Derecho, la circunstancia de que no es un, órgano de ladhiámicajurídica positiva como lo son eljuez y el legislador hace que los conceptos que exprese,aunque también versen sobre conductas, tengan un sentido exclusivamente teorético. Por lo quehace al abogado, no requiere en rigor una mencion especial, ya que su situación se aseíilcja enPorte a la deljuez y en parte a la del doctrinario (a la del juez, en ctianto debe coniprezider sistemáticamente el sentido jurídico de conductas itidividualizadas; a la del doctritiario, porquesus valoraciones sólo quedan estampadas en las conductas a que se refieren, en case de ser compartidas por el juez). Sin embargo, la tarea del abogado cobra especial y autánomajerarquíacuando actúa extrajudicialmente, en funciones de consulta, orientación y acoitsejajuíetito.

No obstante, las diferencias apuntadas entre las disuntas especies del género <gunstas»,

a poco que se reflexione acerca del conocimiento que todos ellos ejecuten, se advierte que tienede común el referirse siempre a conductas en su deber ser, con las que realizan una



dobleysituultáneatarcadesisteniáftcaydemterpretación. Etitrelaactividadespecificadora delcientífico del Derecho por una parte, y la doJ legislador y eljuez, por otra, se podría a lo sumoencontrar como criterio diferencial que mientras aquel cumple una tarea con designio

primordialmente teoreticosisteinático en cuanto no pretende sino «conocer» mejor el Derecho,ni puede ir más allá de «proponer» al legislador y aljuez las interpretaciones que esuma como

justas, el legislador y el juez se desenvuelven, con sus interpretaciones, en el campo de la práctica, bajo el signo de valores de conducta. llcro a nuestro juicio con esto sólo se indica ladirección fiuidamental de sus intereses, Porque los juristas no sólo describen.y sistematizan, sinoque formulan interpretaciones, y la interpretación es un conocínaiento en que juega la esutnativa

jurídica. á sil vez, tanto los jueces como los legisladores incardinan su actividad ititerpretativadentro de una sisteinítica teorótica estructurado conceptuahnente por las normas que han deaplicar. Finalmente, todos ellos aspiran a que su obra se imponga con esa certeza constrictivaque es peculiar de las verdades científicas.

para nosotros no puede haber, desde el punto de vista epistemológico, diferencia deesencia entre las faenas que cumplen los doctritiarios y los jueces: tanto aquellos como estos,

por lo mismo que tienen que tomar contacto con entes de experiencia, coil fenómenos y cosas

de la realidad, no ueden hacerlo sin recurrir a una intuición de esa realidad, la que por ser rararealidad cultural no se deja captar por media de una intuición puramente sensible, sino que exigeuna intuición que sea, a )a ve7, de índole ei,nocional.

No cabe argüir, eit contra de nuestra tesis, que doctrinario y juez no pueden ser asimilados en razón de que el primero se lituita conocer el Derecho mientras el juez crea

0 raconsideración juridicopositiva, pero no en el plano epistemol'gíco, que e el que.

nos linteresaba. Es claro que, repetimos, el doctrinario se limita a conocer el Derecho,mientras que el juez lo crea, pero no se olvide que, aún dentro de una rígida consideraciónl

juridicopositivi del astuito, la creación judicial no es expresión de un voluntarismo informe haz

lo que quieras, falta o cara o cniz, sino de im voluntansmo estructurado. En todoordenamiento jurídico está prescripto queel juez no debe moverse en el vacío, Sino que su actode creación ha de ser a la vez de aplicación de normas generales, cuyo conocimiento es

presupuesto de su decisión. lle ahí el momento en que la faena de doctrinarios y juecescoincide esencialmente aunque sea cierto que, dentro del ordenamiento jurídico, el juez hivisteel carácter y la funcióxi de un órgano de la dínámicajurídica, mientras que el doctrinario no esnada más que un litaoino qualuixque, ante los ojos del epistemálogo la diferen cia se VOlatili7l,

pues el nos dirá que ambos recurren a un método empiricodialéctico que cursa en actosglioscológicos de comprensión.(p

(PL'n nuestro escrito «La escuela penal técnicojuridica y la teoría pura del Derecho»(Ikev. «[.,a Ley», Y2b), con el que iniciarnos en 1941 la tentativa de superar, en el canlpo de laciencia penal algentitia, tanto el positivisiuoliaturalista, como al racionalisino de la escuela

penal 'I'écmcojuridica, sostuv'ffnos que era errada la actitud de los que, como Giispmgili ySoler, atiiblilazi al Derecho penal un método lógicoabstracto. En la 2a, edición de sil Derecho

penal (Buenos Aires, l9á, T.1, pág.42) Sebasuán Soler tiene a bien recoger nuestra critica y pretende salvar su postulación trazando una línea divisoria tajante entre el método deldoctrinario del Derecho y el del Juez; núentras aquel se bastaria con el famoso métodológicoabstracto, este si debe ejercitar, además, una «fina intuición de lo humano y losocial»(ob,cít., pág, 155).

Con repasar lo que decimos en el texto, el lector advertirá fácilmente por que la

aclaración solcnalia nos resulta tan inadnúsible como su inicial afimación. Para nosotros no puede liabe' en el piano episternológico, diferencia de esencia entre las tareas que desarrollai,t



los doctrinarios y los jueces: tanto aquellos como estos si es que aspiran a moverse en el campodel Derecho y no en el de la geometría o la Física debeti recurrir a esa fina intuición de loMnnano y lo social.

Es usucia señalar que la culpa de la dificil postura en que se encuentra Soler, por lo queal problema metodológico se refiere, corresponde al.penalistaitaliano Grispigni, de quien el

maestro argentino es fiel secuaz en la materia. Decimos que se trata de una postura dificil porque no vemos cómo puede compaginarse el método lógicoabstracto con el caracter valorativo que Soler atribuye expressis Yerbas a la ' ciencia penal (ob,cit., p. b7).

En cuanto a GrispiVn, son numerosas las 'incongruencias en que incurre en su «Derecho penal italiano» (trad.esp., Bs.ás., 1948). Así, después de haber proclamado que la dogmática juridicopenal estudia «única y exclusivamente las normas juridicopenales» (y no los hechos y las personas a que ellas se refieren) (ob.cit., pa. b y S), dice luego de esta disciplina que csttidia «elcontenido» de lis (Nsposicioitcs Peijiles (p.) y también que tiene por objeto «el derecho positivo,que consutuye wi fenótneno psicosociab(p.9). ¿En que quedarnos? Peor aún es lo que ocurre alreferirse concretamente al método. Pese a haber proclamado que la dogmática jurídica es unaciencia formal y abstracta (p. lb) Y que el método jurídico es <dógicoabstracto» (p.2 1) y

asin3ilable a las matemáticas y a la mecánica racional (sic: p.2á , dice también cosas como estas(que nos parecen acertadas): que el ju,rista debe tener bieix presente la realidad (p, lb); que ladogmática capta al Derecho como heclio enipmco (p,15 ) y que debe mantener bien firmes losojos sobre la realidad social (1).29).

Con estos nltcccdentes, no extrart;trá al lector que digamos qtic las excelencias de lasobras, de Grisj)igui y de Soler que solos los primeros en proclamal se encuentran en todo iquelloen e, sido al in¿todo 1 st

En suma, puede decirse que el método jurídico ha de desarrollarse en dosdirecciones fwidameíitales, que se connplican y complementan en forma necenria:

a)ia sist=ática, y b)la ititeipretaci¿ji propiamente diejia.La sistemática satisface la gencia teorético de la Ciencia del Derecho, fijandola parte conceptual de las teorías y construcciones que esa ciencia necesita, yestructurándolos en un sistema totalitario el ordenamiento jurídico que excluye lascontradicciones Por esto corresponde a Savigny y a lheñng un lugar de excepción enla historia de la ciencia jurídica, ya que sus consttucciones dogmáticas dieron unnuevo.tono al saber de losjuristas, que hasta entonces se debatía entre un tampion

pragmatismo de glosas y un jusnaturalismo metafísico. En este campp de lasistemática seiíorca la lógica forma que trabaja sobre la base de abstracciones,generalizaciones, clasificaciones, desúciones, etcétera.

luede decirse que Saviguy puso las b.ses para la sistemáticajuridica al mostrar que cada ley, en sus relaciQitcs'(Ie coorditiacióit y subordinación con los demás,isitegra un ordenamiento total, y que el despliegue de sus virtualídades lógicasalcanza todos los casos posibles, se explica asi que con la escuela dogmática deSavigny aparecieran las primeras grandes «teorías» jurídicas como las de la posesión,o las versantes sobre la naturaleza de las personas jurídicas, y luego famosas«constmcciones» jurídicas, como la del paonio, de Aubiy et Rau,'Ia de lacontinuación de la persona del diflmto por el heredero, la del ciuiquecinneíito shicausa, etc.

Es indudable que el medio de que la sistemática se vale consiste en el recursoa las operaciones de la lógica forma4 ya señaladas. Esto es, a nuestro juicio, lo queha confimdido a muchos, llevándolos a obtener que el método jurídico eslógicoabstracto. La raiz de su error radica en no haberse percatado que en el



conocimiento jurídico la faena sistemática nunca puede ser aislada como totalmenteautónoma, pues siempre implica, en forma simultájiea, un momento de valoración, deinterpretación. Piénsese, a modo de ejemplo, en la collsuuccióitjurídica que haerigido a la separación de hecho en toda una insutución. Aun. que es claro que latarea se ha reahwdo gracias a un procesos de coordinación y generalización de

disposiciones dispersas, es, también obvio que en )a base de dicho proceso ha edsudosur proceso valorativo ntterpretativo.(2)

(2)1(efuiéndose a las construcciones jurídicas, Eduardo B. Busso lla dicho,acertadamente, con que legítimas «mientras lospáncipíos inducidos no se hallencontradicho por la ley, la utilidad social, la equidad (Código Civil anotado, Ds.As,,,nota al art,ió, N55) ¿Que quiere decir esto? Pues, sencillamente, que las operacioneslógicosisteráticas de la construcción necesitan de inia valoración que les impartarumbos.

Después de haber esclarecido en que consiste la. sistenútica, corresponde queintentemos análoga invesugación por lo que hace a la interpretación, puesto que,según hemos dicho, se coituplican.

Con respecto a la interpretación, corresponde señalar ante todo que no andodescaulinado el lenguaje corriente, el del hombre de la calle y de los diccionarios dela lengua, cuando dice que interpretar es desentrañar el sentido que algo encierra,sacar ese sentido' a la superficie. Por eso los romanos llamaban inteipres interprete,

adivino al quejuzgaba de lo venidero por las exitraftas de las víctimas. Shi apartarse, por esta vez, del idioma profano, pero con mayor precisión, la filosofiacontemporánea enseña que biterpretar es conocer, por comprensión, cuál es el sentidoque un sigma expresa. De ahí que en el ámbito de la jusfllosofia quepa decir que lainterpretación o hermenéutica es el sinónimo con que los juristas designantradicionalmente al especifico acto de comprensión que ren, por lo que no hayinconveniente, a nuestxo juicio, en 'W~' usando como equivalente en el bito Mdiw,los vocabl<s retar comnrmder. se hace en c

fizar cuanta razón asiste a Cossio cuando afwma que no es correcta la generalizadaexpresión según la cual la ftinción de los jueces consiste en Interpretar las leyes». En rigor, las

leyes son conceptos, sigtúflcaciones', esto es, objetos Ideales que', como tales, no se«explican», ni se <dnteq)retan» o «comprenden», sino que se «intefigen». El legislador utilizacxpresiones que supone son inteligibles y conocidas.

La verdad es que losjueces no interpretan las leyes o normas sino que interpretan ocomprenden conductas a través de ciertos esquemas de interpretación tipos,«standards»llamados leyes. Por costoso que sea renunciar a terminologías a que se estáacostumbrado, fuerza es convenir que la conclusión anterior se impone con incontrastableevidencia.

La circunstancia de que no haya tuia diferencia esencial entre las tareas que realizan loscientíficos del Eicreclio, los legisladores y los jueces aparece intiy bien reflejada por el lenguajevulgar, en cuanto los cab,fica indisuntamente como «juas». Esta indiferenciación esencial nos

permiqrá exponer el problema de la interpretación, sobre todo en función de la interpretación judicial, con la que ese problema adquiere particular relieve y,, dramático interés en razón de



que los jueces, al individualizar las jiónuas generales, convierten en Realidad, en historia, los pensamientos y valoraciones expresados concel )tualniente en las leyes y en los libros deDerecho.

Pero antes (te entrar al estudio critico de los métodos de interpretación más difluididos,consideramos oportuito, para cerrar el presente Párrafo, sellalar que es a iluestrojuicio errada

la actitud de muchos especialistas en las disuntas raxnas del Derecito civilistas,consutuciotialistas, admmistrativistas, penalistas cuando inician la exposición de su discipbnacon disquisicioties acerca del método de la misma. En efecto, la ubicación de estos desarrollosen tratados especializados índuce al lector a pensar. que cada isla de las disciplinas jurídicas

puede teitor un método peculiar. Habría, así, un método para los penalistas, otro para losconsutuciotialistas, otro para los civilistas, etc. Nosotros repudiamos enérgicai,nente estamultiplicidad de rnétodosjuridicos, a la que consideramos como una consecnctic.ia del ciepocqliecillistno y cle la milla de pícoctop.iei¿)it poí la teoría Iciteral (fel Derecho, de que adolecencon fiecuencia losjwistas, si se piensa que el ordenainientojulidico es nil todo cuyas partes soninterdependiejites, y que los casos concretos no se resuelven por la aplicación de una solanorma, sino de todo el ordenamiento, se advierte sin dificultad el error del pluralismo metódico

que combatimos. La Ciencia del Derecho puede admitir una división dogmática en capítulos orainas, prro es indispensable liacerse cargo que tal división no multiplica ni su objeto ni sumétodo.

2. Sumaril lHistoria de los métodos de interpretación. El método gramatical. Laescuela exegética. Savigny y la escuela dogmática. Ihenng, lajurisprudelicia conceptual y elluétodo teleológico. Geijy.

En la lHistoria de la Ciencia del Derecho, el capitulo referente a los métodos deinterpretación no se planteo inicialmente como una vuestron, teórica sitio que surgió exigida

por los hechos, a la zaga de la práctica. se explica asl que los, juri stas hayan siempre

procedido wi poco al tutitwi en la materia, zigzagueando de ini método a otro al azar de suconveniencia circunstancias sin ' acertar a explicarse ellos mismos la razón de su versatuidad.En verdad, no cabe extrailarse de las dificultades que experimentarl los científicos del Derechocon el problema de la interpretación si se tiene presente que como bien lo seíjalara Ascol es untetua fronterizo entre la Dogtuática y la Filosofia del Derecho.

En el fondo de todos los esfiterzos desarrollados por los juristas en torno de esteasunto, ha latído siempre la esperanza de dar con un procedimiento metódico perfecto,

u 01

de c ya aplicaci' i a la ley hab 'a de resultar la única solución correcta, de modo análogo,a como la adiciáti de oxigetio al lúdrógeixo origina siempre agua, sin embargo, por poco que

rewscmos los registros dejurisprudencia, advertiremos que iún o de los procegunde*tosmet4dicoswdentadosendíverrosmementosporlosteóricosdelDerechoquede aspirara,una.aóióndemonopolio,yaquelosjuecesnorenunciaixalderechodesa'ltarde

esto coinpru . eba la falta de wi rigor teórico a que aludiamos hace tui momento, ylnuestra la conveniencia de efectuar una revisión lnstóricocrítica del problema. Posibl tnente elmás antiguo de l,os jilétodos es el llamado gramaticg ya que la primera actitud que debió asujnnel ijitérprete cuando el Derecho dejó de ser consultudinario fue la de atenerse a las palabras deltexto escrito de la ley Gus scriptum). tal fue el método poi excelencia de los glosadores, pues nootia cosa siguificiba su habitual referencia a la sinonimia y a la etimología de las palabras, o surecurreíicia a texto paralelos (especiabuente el de la Biblia) en que la palabra dubitada luciera

con sentido n)equívoco. tal seria, también, el meto a que recurrió Sliakespelre para impedir queel avaricioso mercader de Venecia consumara una iniquidad.



Sm etnbargo, es una falacia crear que una lotolpretacióij jurídica que de ser pura,exclusivatnetite gramatical, y ello fue pronto advertido por todos aquellosjutistas a quienes no

podia satisfacer la pc(iesllire cultura de la glosa. El interés deljuiísta en ningún caso quededetenerse en la consideración de la palabra en cuanto tal, porque entonces su actividad seconfundiría con la de los dramáticos, etiználogos y semánticos. Para el jlltista las palabras de la

ley no son «seriales» Que indican algo (como el hum, o o como un luto caniúiero), sino lo quellusserí llaina «signos significativos», los que no señalan nada sino que expresa un objeto,declarando en que coitsiste(3)..Aliora bien, cuando el legislador recurre a estos signossiglnricativos, es porque los supone conocidos, y la tarea específica deljurista o del juez enctiatito tales no puede detenerse en el avetiguainíctito delseittido gratuatical de las palabras, sitioque recién el.npie7,a, verdaderamente cuando as toma en cuenta para conocer por coinprensiéitel sentido de ciertas conductos, que esos Signos contribuyen a perfilar. Por otra parte, elmétodo gramatical, en cuanto se atiene a alabras aisladas, omite tener en cuenta que por elhecho de estar engarzadas dentro de proposiciones normativas, quedan insertadas dentro de tinsisteína o estructura total el ordenajuientojurídico del que depende su sentido,independientemente de lo que quedan decir los diccionarios. En rigor, el'juez nunca aplica una

norma aislado sino la totalidad del ordenamiento jurídico, a comenzar por las tionnas que lohacen juez. Por si alguita duda cupiera al respecto, bastará recordar que a veces el legislador hace expresa ostentación de su independencia eil la materia, dando su propia definición deciertos vocablos (4). De ahí el buen sentido que exlúben los juristas azigloamcricanos 'casandociigen a la categoría de principio el aforismo (Mever cite a áictionaiy , as autbority» jiwica secite a un diccionario coiuo autoridad, ejcjnplo que deberíati imitar luuclios de nuestrosjuristas,deinasia4o proclives a revolear el Diccionario de la lengua cuando se vela un poco apurados.De ahí, también, que lú siquiera los glosadores Se iconformazan con wi lmétodo Purainetitegramatical, y esbozaran india sistemática con sus contmnationes tittilontin, sus sulnttlas y susapparatus, recursos técnicos que los llevaban d vincular entre si los sucesivos títulos de unarecopilación legal a reasumir sus disposiciones y a ensayar aigunas construcciones

elementalescoji respecto a ciertas insutuciones.

(3»Etitender una palabra o una exprcsión verbal se resume fundamentaltuente ensusutuirla por la percepción de las cosas por ellas nombradas acontece, además, que a la esenciade la palabríi, humana pertenece la plurisignificaclón»(Antonio José Brandao, Sobre el conceptode consutución política, Lisboa, 1944, p.53). (é)Ya hemos recordado que en el Código Penalfigura un titulo sobre «sicación de conceptos etupleados», en que quede leerse, por ejemplo, losiguiente: «Queda coniprendido en el concepto de violencia el use de medios hipnotices ynarcóticos.

La vuestron de los inétodos biterprctativos, que por supuesto quedó lejos de haber sidosolucionado por la posición gramaticalista, empieza a hacerse temática en el sirlo XDC, despuésde la codificación napoleónica. Buena es recordar, shi embargo, que el racionaesmo jwdico delllo XVM que rfoyó,wos Sus aspiracicaos con la canción de lea códigpr%

habría de suministrar soluciones ya hechas a todas las Puinanas controversias. En estaforma desaparecería el problema de la interpretación, ya que los jueces quedarían reducidos auna tarea mecánica y automática que no necesitaría el auxilio de ningún comen

tarista.'A tal punto cuajaron estas ideas, que Mo ntesquicu llegó a decir que losjueces sólo son

<da boca que pronwicia las palabras de la ley, seres inanimados que no queden debilitar ni lavigencia ni el rigor de ella».



Beccaria, por su parte, refiriéndose especialmente a las leyes petiales, vedaba a los jueces interpretarlas, creyendo asegurar así las libertades ciudadanas. Fillaltliente, Se dice quecuando Napoleón supo de la publicación de lea primeros comentarios al Código de 1804,1exclamó: «lmi Código está perdidos» Sin embargo, no bien Se sancionaron los Códigos, el

proceso mismo de su aplicación judicial mostró, con la elocuencia de los fieclios, cuán ilusoria

había sido la esperanza de que la codificacióti podía hacer superflua la labor de interpretación.Por supuesto que los juristas de aquella época no alcanzaban a percibir con claridad la rn por lacual se hacia inútil toda tentativa de excluir las interpretaciones. En verdad, mal podían

percibírla si parece difícil hallarla al margen de las coticepcioties contemporáneos de HansKeiscit y de Carlos Cossio. Keisen, al fomiular junta con MeriCí la magistral teoría de la

producción graduada del orden jurídico, ha enseñado que el proceso por el que Se pasa de wtanorma superior a otra inferior por el la determinada, nnplica sicin te, a la vez que unaaplicación de'Doreclio, un monietito de creación, de pinterpretación. Del mismo modo que ctiatido el legislador dicta leyes aplica la Cotl,,;tittlción,mterpretátidola,,tambiéit el juez, al dictar su sentencia, aplica e ititerpreta las leyes en wi acrede voluntad por el que elige una de las varios posibilidades que siempre le, brindan aquéllas.

Cossio, por su parte, ha hecho hincapié en que ese acto de volwttad de que habla Keiseti no esotra cosa que el acto glioseológico llamado comprensión, por el que el intérprete pone wisentido a cierta conducta en una verdadera toma de posición. Si la actividad judicial comotambién la legislativa y la doctrina consiste en el conocimiento del sentido valioso de unaconducta, lruega decir que ese conocimiento sólo quede lograrse gracias a un acre decomprensión, de biterpretacíón. Tal es la última razón jus filosófica que da cuenta de esehecho tan sencillo de la ittexpugnabilidad de la interpretación en la faena judicial, . a intuida

por Ulpiano cuando dijera que no había que desatender la interpretación del Edicto del pretor,aunque fuese clarísimo. Con esto, ya nadie puede llevarse del arcaico aforismo jurídico segúnel cual sólo se interpretarían las <deyes oscuras» interpret.atio nwiquam adinittitur la Ciaris,

porque aunque las leyes sean claras, no se trata para el juez de interpretar a las leyes, sitió de

interpretar con, ellas cierta conducta, esto es, un objeto cultural que siempre tiene que ser comprendido para ser conocido.Además, frente a una conducta concreta, por claras que sean las disposiciones legales

que a ella prima facie se refieren, siempre cabe al respecto dos posibilidades: la de que seanaplicables al caso, y la de que no lo sean, lo que iu(licaque el intérprete, para aplicar una ley,tiene sieinpre que empezar por elegkla dentro del ordenjuñdico, lo que implica una valoración.

Frente al hecho consumado de que los Códigos eran interpretados, el racionafismo jurídico, ya que no podía ni evitarlo ni explicarlo en forma conveniente, cambió de puntería y seaf,tn.6 en la búsqueda de métodos perfectos que, aplicados a las leyes, dieran automáticamentecomo resultado su verdadera interpretación. Este fue el objetivo de la llamada Escuela de laExégesis, con el que el optimismo de la burguesía ftaticesa victoriosa antado los códigos como

pilares de su dominación, creía poder circwiscribir la de los jueces e intérpretes dentro demárgenes estrechos y consolidar la seguridad(S) en que estaba interesada por sobre todas lascosas.

etial las leyes sólo briricliríln civil .qoll interpretacióndo rígurosatucixte intelectual se compaginaba a las

mil mara vi, rica o inteinporal del racionabsino que estaba en cl

(5) Es frecuente oír a ítorar la serena seguridad del siglo XIX y principios del actua4, en queera posible calcular con relativa precisiáir la renta de la tierra y de los títulos, los ascensosyjubílaciones', y cubrir coil póli7As los riesgos i,narginales. Pero Se olvida en general que esaseguridad sólo era patrimonio de una clase la burguesía y que bajo una aparente bonanza feíinentabaitlas reivindicaciones sociales de todos aquellos para quienes la úmca seguridad era la de tener que

trabajar mientras pudieren, y de vivir luego de la caridad privada o pública



No es dificil resefiar los postulados fundamentales que están. en la base de la escuela ética f

exeg rancesa. Su creencia en que la ley en cuanto obra del legislador, es la expre suprema y defuntivade underecho natural absoluto e invariable, la llevó a erigir en principio cardinal el culto del texto de laley y de la intención del legislador. Si el Derecho se resume en la ley, conocer la ley es conocer el

Derecho. La interpr etación debe tener en cuenta el texto legal y, en caso necesario, la intención dellegislador. No corresponde al intérprete indagarlas costumbres, las condiciones históricas, sociales yeconómicas, ni guiarse, por el repertorio de valoraciones y convicciones sociales vigentes, pues todo loque sea ajeno a la razón del legislador es extraílo al Derecho positivo. Estos puntos de vista seencuentran expuestos principalmente en los «Prefacios» de los primeros gríuides comentairios a que diolugar el Código de Napoleón. Algunos de esos Prefacios, por el entusiasmo y convicción pjofmjda quetrasmitan, consutuyen verdaderas profesiones de fe.

«Mi divisa, mi profesión de fe declaraba Demolombe es: los textos ante todo». El eminenteAubry se expresaba en forma semejante: «toda la ley, en su espíritu tanto como en su letra, con unaamplia aplicación de sus principios y un completo desarrollo de sus consecuencias, pero nada más quela ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Código de Nap.oleón»(6). Se atribuye al profesor Bugnet haber pronunciado desde su cátedra una frase lapidada, que ha salvado a su nombre del olvido:

. «No conozco el Derecho civil,.NoenseílomásqueelCódigodeNapoleón.»Todos los grandescomentaristas del Código de Napoleón, hasta fines del siglo XIX, escribieron Sus obras monumentales ala ltiz de estos puntos de vista.

(6)Discurso pronunciado en 1857 en la Facultad de Derecho de Estrasburgo, cit. por julienDonnecaso, ob,cit., T.1, p. 128. agregaba Aub% «La n:dsión delos profesores es protestar contra toda biuovación tendiente a subsutuir la voluntad del legislador por otra que le sea ajena».

F.jx síntesis, puede decirse que la escuela exegética tenia dos caracteres fundamentales. En primer lugar, el culto del texto de la ley. En segundo término, en caso de que los textos lo lúcieraix

necesario, la invesugación de la intención del legislador. En efecto, a juicio de esta escuela frente a uncaso concreto el intérprete podría encontrarse en tres situaciones disuntas: a)existe una ley clara yexpresa; b)existe una ley, pero su texto es obscuro o dudoso; c)ixo existe ley expresa. Se necesarioanalizar estos tres casos separadamente:

a) En esta situación no liabria dificultad algxuia. Eljue7, prescindiendo deljuicio que lemerezca la jusucia intrínseca de la ley, debe aplicarla estrictamente: dura lex, sed lex

b) Si el texto legal es obscuro o dudoso, el intérprete debe recurrir a la interpreta, cióngramatical y a la interpretación lógica, para establecer su sentido y alcance. IA primera es la que sefunda en las regla del lenguaje y de 1,1 gramática. La segunda pretender desentr por medio delrazonamiento el pensamiento real psicoló

al texto de las discusiones parlamentarias yde los trabajos preparatorios y, en caso

necesario, esboza wli sisteinútica al comparar y relacionar el texto en cuesuón con el conjuntode las disposicioxios relativas al mismo objeto. «La voluntad del legislador es lo que consutuyela ley escribía Pemante. El espíritu del legislador consutuye imo gula ten segura que a menudoes necesario hacerlo prevalecer sobre sus términos, en el sentido de que no hay que admitirtodas las consecuencias autorizadas por la toma de la ley, ni desechar todas aquellas que noresulten de ella clara y necesariamente,

c) El caso de que no exista una previsión legislativa expresa y clara ofiece más dificultades. Pero la ilusión que albergaba la escuela cxegética acerca de la omnipotencia de larazón del legislador le impidió a menudo percatarse de esas dificultades. Así, por ejemplo, el

profesor Valette observaba confiadamente que «Se ha legislado tanto, sobretodo en los últimosseteitta años, que seria muy extraordinario encontrar un caso coinpletamente al margen de

toda prescripción legislativa». No obstante ello, como era patente que ciertos casos quedaban alniargeo) de la previsión legislativa, la escuela recurrió a la aplicación de leyes análogas. Esto se



fundaba en una interpretación de voluntad i,,rcswita del legislador: cabe suponer que, siendo lassituaciones iguales, el legislador hubiera consagrado una disposición igual (Ubi endem este legisratio, ibi cadein eat legis dispositio). Por último, en defecto de leyes análogas, la escuelaexcgética opto por remitirse a los principios generales del Derecho. Precisamente, la invocaciónde una «volw)tad pre~ta» y la necesidad de adinitir eljuego de estos «Pmicipios generales del

Derecho» ponen de manifiesto la quiebra de la ilusión acerca de la oínttipoten,cia yolnmpreseticia del legislador, al romper en pedazos la lógica intenta del sistema. La posturaestrictamente exegética estaba condenada al fracaso porque la faena de descittraíiar la voluntado intención psicológica del legislador, aunque pueda ser una interesante invesugación históricao biográfica, nunca puede ser erigida, con carácter absoluto, en el criterio de verdad para lainterpretación, entre otras razones porque hay leyes acerca de las cuales sus autores nada handicho, y otras en que tina minoría de legisladores expresa una voluntad expresamente contrariaal texto aprobado.

Hace rato que indicios juristas han ítxtuido el error que implica conflmdir la tareaititerpretativa que es una comprensión de sentidos valiosos con utia invesugación empiricoh,istóricopsicológica. Por eso, y para no abíuidonar del todo expresiones a las que estaban

liabittiados, dijeron que no,,qc tratipa <le avcrigtilr la voluntad del legislador,sino la de la ley. Pero esto implicaba reemplazar wi error por otro, puesto que ya sabemos quelas leyes no son órdenes, Ni pueden flner voluntad.(7)

(7) Entre los jueces ingleses, ltaco ya tiempo que es tradicional prescindir, para la tarea interpretatíva, de los trabajos preparataios de las leyes, informes, discusiones

parlamentarias, etc. (VHeíiry Capitant, Les travaux pr¿parato.ires et I'hiterprétarion des lois, enRecueil Gény, París, 1934, T.11, p.205).

Entre nosotros hay que reconocer que nuestros juristas y magistrados padecen todavia, por el contrario, de mi desmedido afán por desenterrar la «voluntad» o <dntención» del

legislador, especialmetite a través de los antecedentes y discusiones parlamentarias, a los que sesuele calificar de interpretación «auténtica» (lo que es Otro error, ya que es tradicional en ladoctrina reservar esta designación para aquéllos casos en que el Poder Legislativo dicta una ley

para aclarar el sentido y alcance de otra anterior). Tan corriente es entre nosotros el recurso altexto literal (te la ley a la intención del legislador, que hasta la Corte suprema, en diversosfallos, ha fotmtilado consideraciones que importan una excesiva valoración de la ion)ortincia deestos elementos interpretativos.

No es que los antecedentes y opiniones parlamentarias deban forzosamente ser desechados en la tarea de la interpretación. No. En ciertos casos vale n, pero no por el nudohecho de ser expresión de la voltintad del legislador, sino por ser índices del clima adológicosedictolaley.clitnaquepuedenoliaberseiuodificadoaltiemipoca ueeliueztienc

i~recto que el juez invoque el pensamiento del legislador conteinporíuico del suyoparaabonar la objetividad de Sus propias valoraciones,

Como prueba de que las opiniones de los legisladores no tienen valor per se sitio encuanto sean.índices claros de valoraciones objetiv bastaría con recordar las tremendosconfusiones que han provocado en los fallosjudiciales las discusiones parlamentarios de lasrecientes leyes 12 ' 331 sobre profilaxis antivetiérca y 11.723 sobre propiedad artísuca y,literaria. A poco que se medite sobre estos ejeiuplos, recortados de nuestra experiencia

jurídica, Se advertirá cuanta razón asistía a Welseix al decir, en su ensayo citado más arriba, que«es indudable que en muchos, sino en todos los casos, un gran número de los miembros de unalegislatura qué votan a f,ivor de un proyecto no conocen su contenido o lo conocen

supefficialmente. Que un legislador alce su mano o diga «si» cuándo se computa el veto, nosignifica que ha hecho el contenido de la ley, el contenido de sil propia voltmtad, del modo que



wi hombre que «ordena» a otro procede de manera determinada «quiere» esta conducta ... »'.Otro ejemplo acerca de que la «intención del legislador» n,inca quede ser por si solo, criteriodecisivo para la interpretación; Al sancionar se el Código Penal se aceptó una sugesuón hecha

por el profesor González,Roura, en carta al legislador Rodolfo Moreno, según la cual laviolencia que caracteriza al delito de robo debía especificarse como violencia física. SegU

González Roura, en esta forma se establecía una disunción «sencdla y neta» entre el robo y laextorsión, ya que esta última se dea por la violencia no ya fisica o moral. Pero a poco desancionado el Código se puso de manifiesto que el criterio propugnado por González Roura noera tan íieto como éste creía. Ella ocurrió con el caso, tan frecuctite, de, los delincuentes queamenazaban con armas a sus víctimas, consiguiendo en esta fonna el dinero que éstas llevan. Enun pibicipio González Roura, que integraba la c 1

amara de apelaciones en lo Crin:únal y Correccional de la Capita consiguió que se calificara aestos hechos de extorsión. Pero al poco tiempo la Cámara rectificó, sosteniendo que se tratabade robos, en razón de que las amenazas contundentes, apremiantes y actuales, no eral% lticllsviolencias §llolalcq ~ o ígilizati(faci<)ive,% <ltic es lx) (ltic exige el delito (le extorsiónsinoviolencias fisicas.

Los anales de nuestra jurisprudencia penas registran otro episodio aleccionador,origínado con motivo de las discrepancias interpretativas a que ha dado lugar el articulo 125 delCódigo Penal, referente al delito de corrupción. El punctum pruriens radica en la expresiónlegal «satisfacer deseos propios», pues según el alcance que se lo atribuya Se incará o no, losactos de homosexualismo logrados por seducción personal, sin intervención de terceras

personas. Para aquietar sus dudas, un alto tribunal del pais la Corte suprema de Tucumán~ noencontró mejor que dirigirse, hace ya algún tiempo, a Rodolfo Moreno para que en su carácter de legislador, la itiformara acerca del «auténtico» sentido de la expresión. El consultado que,

por lo vista, compartí a el empirisrao lnstóricopsicológico de sus consultantes Se dirigió a su veza Rodolfo arola, por ser este coautor del Proyecto de Código de 190ó, que habría sido la fuente

inspiradora del texto cuesuonados Rivarola, en una,suerte de nuevo reenvío, informo que laexpresión «deseos propios fue incluida a moción del ex jefe de Policía Francisco Deazleynúembro también de la Condsión redactora del,Proyecto de 1906, quien sólo quería sancionar con ella la hipótesis bastante académica de aquellos Seductores que, para poder conseguir suvíctima,, la coffompen primero. (Pueden verse estos antecedentes en Rev.»La Ley», T.X, p.ill ).

Como se ve, imposible encontrar un ejemplo mejor en cuanto a fidedigna averiguo

ción de la «voluntad del 1 sládor». Pero, como insuperable prueba de que a ello no quede C91

reducirse la faena interpretativa, nos basta con anotar que, pese a este alarde de exégesis,

nuestra jurisprudencia Penal se orienta hoy, en forma prácticamente uniforme, en el sentido deque la expresión «satisfacer deseos propios» permite incriminar los actos de homosexualismologrados por seducción personal (Con£Emes tj J.Ure, La corrupción de b=or en Rcvde DPmatBís., 1945 N 6),

l,'lolto(lo lo exptiesto, no es deextrafíarque los osjuristas de la escuela exegéticacometier,m frecuentes mridolidades a.l in¿todo que ella postulaba. aludimos no sólo a los casosya menciona(los eti que rectirre a la voluntad «preswta» del legislador y a los «prmcipiosgenerales del Derecho», sino también a la generaunda costumbre de recurrir, para la tareaintciprctalva, al etnpleo de una serie de máxúilas 0 adagios, que se enmician generalmente enlatín, y que consutuyen a veces verdaderos instrumentos de tortura puestos a disposición del

intérprete para obligar a hablar a la ley. Citaremos, como los más difundidos, los siguientes:



Ubi lex non disuxiguit, nec nos di3tinguere debexnus (donde la ley no disungue, nodcbcmos disunguir,). se expresa es esta regla que si la ley enunciada en términos generales, elintérprete no debe hacer disunciones para aplicarla en unos casos y en otros

Cessante legis rationes, cessat ejus dispositio (cesando las razones de la ley, cesa. su

disposición). Este adagio es una excepción al anterior. Una ley, aunque concebida en. términosgenerales, no se aplica a los casos que , si bien comprendidos en su toma,, no fueron tcmdos envista por el legislador.

1Qui dicit de uno negat de altero; inclusíone unjus fit exclusio alterus (lo que se dice deuna cosa, se niega de otra; la hiclusióil de mia excluye a, la otra). Esta regla es el llamadoargumento a contrario scnsu y sc usa para demostrar que si la ley se refiere a un caso dado,lógicamente no comprende otros. Pero en pntiidad de verdad este argumento no prueba nada,

pues si el legislador ilicriciotia un caso y no otro, no quiere decir que haya qticrido excluir de ladisposición legal este últmio.

árguitientuiti a potiori (Con mayor razóit todavía), según este argumento, si en elsupuesto a, debe sel b en atención a ciertas cualidades de a, y si e posee esas cualidades en

mayor grado aún, la rlzói't dice que en el supuesto e debe ser b, a potiori. El argumento a potiori vendría a sei seriala Wenidr Goldscliwidt el últixuo eslabón de la siguiente escala.arguinetito a contrario sensu, argtinxeítto por analogía y argumento a Potiori. Cuando serazotia a contrario, lo Prcvisto por las leyes para a no debe ser aplicado a b; la analogia, encambio, dice que es justo dar igual trataiuiento a lo que es análogo (ubi eadem est legis ratio, ubicadetn est leges dispositio); el argumento a potiori, finalmente, establece que lo estatuido para aes aplicable a e con in,,ís razón todavía.

Puede decirse que al generalizarse el recurso a estas argumentaciones afofisucas,reducibles en última instancia a operaciones lógicas, la escuela exegética que en su 'nu'cio

buplicaba una posición filosófica empirista por apuntar ante todo a datos empíricos: las palabrasde la ley y la intención psicológica del legislador Se tiíxe de racionafismo y se transfonna así en

escuela dogmática. La esctiela dogmática no considera los textos legales como hechosempíricos, sitio como el su,.;tentáctilo de una significación objetiva, despyendida del legislador que la formula, y capaz de ir SWPinistrando cada vez nuevas soluciones según las circunstanciasy la ijianera como Se la maneje.

Corresponde sin duda a Savigity el mérito de haber puesto las bases de la escueladogmática al mostrar que, para eljurista, las leyes no son hechos sino significaciones lógp' cas,que en su coordinación y subordhiación sistemáticas con otras integran un ordenamiento total,en el sentido que el despliegue de sus virtualidades lógicas alcanza todos los casos jurídicos

posibles.Es sabido que Savigay hicardmó al Derecho en la Historia sosteniendo que es un

producto del espíritu del ptieblo (Volksgeist) y Que evoluciona y se transforma sin cesar. La

costumbre seria 1,1 fuente Pmuaria del Derecho, y para darle más fuerza y exactitud el Estado laconcretarla en la ley, as relegada al papel subordinado de esperar el Derecho que inana delespíritu popular.. Pero el que los materia es e a Ciencia del Derecho Sean empíricos no quieredecir que deban ser elaborados empíricamente, sino que esa elaboración científica ha de ser raclioxial, lógica, sístetoática dogmática, en una palabra. Mentras los exégetas ponían látómoa de la interpretarían en una invesugación empinsta de datos empí

dogmática considera la ley, no como un dato empírico o como una significaciónobjetiva, lógica, esto es, como ra , y no como historia.

zon

Con estos antecedentes, no es de extrañar que la escuela dogmática, en vez deafanarse en el análisis gramaticalista de las palabras de la ley, o en el de la intención del



legislador, centrara, su atención en la tarea de considerar al ordenamiento jurídico en tantoque totalidad sistemáticamente estructurado, cuyas partes las normas aisladas Se, vinculantaxi entre si y reciben su sentido del todo en que se insertan. De ahí que con la escueladogmática nazcan las primeras grandes «teorías., jurídicas como las de la posesiónl, 0 lasversantes sobre la naturaleza de las personas colectivas asi como mapstrales

«construcciones»(8) que intentan dar cuenta de la realidad jurídica en ténninos conceptuales,Por media de procesos racionales de abstracción, comparación, clasificación y generalización,tendientes a desarrollar cohereíiteiuente los principios legales hasta las ult'uuas consecuenciase impbcacioitos lógicas.

(8) El recurso a las «construcciones»jurídicas ha sido, desde entonces, vastamenteutilizado por los científicos del Derecho. Basta con recordar, a este respecto, la que serefiere al latrnnonio, de Aubry et Rau, la de la continuación de la persona del difimto por elheredero, la del enronquecmnento sin causa, y la que ha erigido a la separación de hecho entoda mia iíisutucióix. Vsobre esto, Eduardo B.Dussc, Código Civil anotado, Ds.ás., 1944,

I'T, art.ió, 11 53.

Sentada por la escuela dogmática la tesis de que las leyes no son, para el juristas,hechos empíricos, a invesugar empíricamente, sino significaciones lógicas, es natural que parael manejo de estas significaciones la escuela propugnara recurrir a operaciones de lógicafonnal. Cwidieron osl las deducciones, los razonamiento a contrario, por analogía y a

portiori, y las subswicioties silogisucas por las cuales los casos concretes los cas d'éspéce,como decían los arretistes franceses eran incarditiados dentro del géj)ero legal.

Pero surgía, además, al menos para aqueuosjuristas a quienes suposición dogmática

no impedía columbrar que el Derecho no se agota en las normas sino que es un objeto deexperiencia, el problema de que la Ciencia jurídica tomará contacto con la realidad empíricadel Derecho, con su vida. Justamente en cuanto a este problema cabe anotár que se estuvomuy lejos de la unammidad en la manera de encararlo. Savigay, por lo mismo queconsideraba al Derecho como expresión del espiritu del pueblo admitia la legitimidad de unainvesugación histórica(9), que atendiera a la intención del legislador, pero no tanto comointención psicológica o biográfica shio como índice del complejo históricocultural deconvicciones, valoraciones e ideas en que ese legislador actuó. Al dictar una ley se hace unacto positivo de legislación decia Saviglty pero es también negativo en cuanto deroga elDerecho anterior, con lo que surge la necesidad de tener en cuenta entre otros elementos de

juicio, el Derecho que se derogo(10)

(9) Scglnx Savigny, lti( elPi,ciai ltil;l ley e,,; reconocer sil vcí(I;t(l; ett (tios térímilos,1.1 ley sometida al criterio de nuestra inteligencia debe parecemós verdadera. Esta operaciónes indispensable para toda aplicación de la ley a la vida real, y, precisamente en este carácter de necesidad constante se funda su legitimidad. La interpretación no está restringida, comomuchos creen, al caso accidental de la obscuridad de la ley, aunque, en este caso, tiene másimportancia y mayores consecuencias...

Desunada la ley a fijar rara relación de Derecho, expresa siempre un pensamiento,,simple o complejo, que pone esta relación de, derecho al abrigo del error o de laarbitrariedad; pero, para que tal restdtado se conm a en la práctica, es ne~no que su espíritu

sea



deben colocarse en el punto de vista del Legislador, reproducir artinciatmente sus

operaciones y recomponer la ley en su inteligencia.En síntesis, Savigay sosuene que en la interpretación de la ley debe disunguirse cuatro elementos;

el gramaticg el I'gíco, el histórico v el sistemático . El elemento gramotical se refiere a las palabras de quese ha servido el legislador para transmitimos su pensamiento, esto es, el lenguaje de las leyes, El elemento

lógico estriba en la descomposición del pensamiento del legislador, para establecer las relaciones entre lasdisuntas partes que lo componen. El elemento histórico trata el derecho exl stente sobre la materia, en laépoca en que la ley ha sido dictada; determina el modo de acción de esta, y los cambios que haintroducido. Por último' el elemento sistemático representa el vinculo intimo que liga las insutuciones yreglas de derecho en una vasta unidad. El legislador tenia ante sus ojos, tanto este conjunto como loshechos históricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nosexpliquemos claramente la acción ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho, y el lugar queaquélla ocupa en este sistema. (Federico Carlos de Savigny, Sistema de Derecho romano actual, Madrid,1878, TI, gas. léó, 169, 150; vtambiéli id., Los flmdamentos de la ciencia jurídica, en el volumen Laciencia del Derecho (Savigay, "chniann, ZiteLum y Kantorowicz), Bs. As., 1949, p 181.

Conviene anotar que la contribución de Saviguy a la metodología juridíca no consis' tió solamenteen la introducción de los elementos histórico y sistemático, sino también en subrayar que no se trataba de

cuatro procedimientos, a elegir, sino de elementos que deben

cooperar en una única interpretación.(IO)Bastantes años después de Saviguy otro eminente jurista, Raymond SaleWes, viene a

completar y a temporizar, en cierto sentido, al historicismo con su método llamado de la evoluciónhistórica, Salcilles, de confornúdad con ideas tradicionales, sigue creyendo que la ley es la base y lafuente de todo sistema jurídico. Pero dice Saleiues la ley debe adaptarse no sólo a los antecedentes y lasexigencias económicas y sociales que motivaron en un momento dado su sanción, sino también a lasnuevas exigencias determinadas por la evolución social Para ello es necesario interpretarla con un inétodocientifico, que no considere a los textos como mera expresión de la voluntad del legislador, o de lasnecesidades económicas y sociales Que provocaron su swción. Mientras las escuelas tradicionalesvinculaban la ley a la voluntad del legislador o, por lo menos, a la del complejo m~al en que se generé,

SaleiUes confiere a los textos inia vida propia e independiente de esos antecedentes, de los que seemancipan al ser promulgados. Las leyes se vinculan, es cierto, a las necesidades que las hicieron surgir; pero como éstas se transfornm, debe elegirse entre las varias sigafficaciones de los textos legales, las queestén más en armonb con esas

transformaciones.El método de Salcilles precoffin recurrir a los elementos externos de la ley, a las costumbres, «a

las necesidades de la vida económica, a las concepciones morales, a las modificaciones de las relacionessociales» (P~ond Saleilles Ititroduction su Droit civil

auemand, París 1904, p. 1010.Saleilles sigue creyendo en la primacía de la ley, pues considera a las demás fuentes 0 0 unicamente c mo

principi s de interpretación de esta última, que so 'lo tienen valor por suvinculación con esta. A la fórmula de Demolombe: «Los textos ante todo» contraponeSaleiUes la siguiente:

<ddás allí del Código Civil, pero por el Código Civib.

Pero no obstante los esfuerzos de Savigny por mantener contacto con la y lda histórica delDerecho, los elementos logicistas ahístóricos de su teoría taron por pasar a primer plano, especialmenteen sus discípulos. En esta forma y por una singular desviación, del seno mismo del historicismo surgióun nuevo racionalismo jurídico tan an~órico auncue moviéndose en un plano ~to del de esta: el d

peligros que implicaba el abuso de los procedimientos lógicosabstractos, tal

como los manejíiba el movimiento llamado de la jurisprudencia conceptual(Degriffjuñsprudenz), introdujo en el Derecho la noción (lo finl, finalidad o t¿lesís ya



transparente en su lebre definición del Derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido, la que alcanzó extraoidiaíia difusión bajo la etiqueta de método teleológicode interpretación y, con algunas variantes, con lo que se llamó despuésjunspmdenciade intereses (Interessenjunspnuenz de Max Rümelin, Felipe Heck, Scltvánge, Gnmhat,etc.

Corresponde dar aquí por reproducidas todas las observaciones que hemosformulido en oportunidades atiterioresicerca de la imposibilidad de introducir en laCiencia del Derecho la conceptualización teleológico, que es todavia sobremanerafrecuente entre

1 yalos juristas contemporáneos, cuando se ven abocados a aIBMi dificil problema dedogmática, invocar como fundamento de la solución que consideran correcta alga quecubren con la :vigorosa etiqueta de «método teleológico» o simplemente rcaútiéndosea lo que llaman finalidad o télesis de la ley, o «bien tutelado» por la ley, expresiones

que a veces reetnplazan elegantemente con el equivalente griego, telos.Por si ti<, 4.ren suficientes las razones que hetnos dado para excluir laconcentración teleológico , . ámbito de la ciencia jurídica, agregaremos ahora algunosargumentos. En este orden de ideas, debemos seilalar que es un grueso error hablar del «fin de una ley», por la sencilla razón que los únicos que pueden perseguir finescon los hombres. Tan no puede decirse que una determinada msutuciójijuridica

persigue por si sola fines determinados, que pucde ser utfliza(la con fines diversos. Esel caso, por ejemplo, del contrato de sociedad, al que se puede recurrir para aunarse alos esfuerzos de otra persona, o para mejor defraudarla En casos como éste, se suelehablar del «fin no querido por la ley». Del mismo modo, es sabido que a veces el

Derecho ofrece disuntas insutuciones para llegar a iguales o similares fuies. Es lo queocurre al que quiere recuperar un nuuueble y que puede, a veces, optar entre un simpledesalojo, wi interdicto posesorio o la acción remndicatoria.

A lo sumo podría decirse que las leyes no persíguen fines, sino que son medios para fines, en el sentido que el Estado, al ameita7.ir.,t losqíibditos con las sanciones previstas por esas leyes, lograrla que su eoíxduzcati delui ípodo deteiuiúiado. llero quehay entonces de los casos en que los súbditos, pese a las sanciones con que se losconmina,, realizan conductas contrarias a las deseadas? La pregunta no tiene salida

para el teleologisino, pues se encuentra con un medio que no conduce a lntigúai fui, loque es tui contrasentido. Lo que ocurre es, sencwameti te, que la ley no persigue fines,ni es wi medio, sino que es solamente el esquema de interpretación que previó tanto la

conducta licita como la incita (recuérdese lo dicho sobre endononna y peiulorma) yque permite comprender tanto una como otra de estas conductas en su sentido valiosoo disvalioso, y estamparles oficialmente coactivamentee,,;c sentido.

Pero los errores del teleologismo no debeix, en modo alguno, impediniosreconocer a Ihering el inérito eminente que importaba su afán por acercar el Derecho ala vida, mérito que tampoco hay que retacearlo por la circunstancia de que noalcanzara a percibir la índole adológic,a y no teológica de los problemas en tomo delos cuales rondaba.

Entre losiuristas latinos, aquel cuyas teorías en materia de fuentes de Derecho yde interpretación ha alcanzado más extraordinaria resonancia ha sido, posiblemente,

Francisco Gény. Especialinente en Sudajnénca han logrado enorme difusión susteorías, a las que muchos siguen todavia considerando como la última expresión de la



modernidad, sin tener en cuenta que ha pasado mucha agua bajo los puentes de lateoría del Derecho, desde que Gény empezó a publicar sus producciones, en losmismos finderos entre la pasada centuria y la presente. La verdad es que las doctrinasde Gény, no obstante sus imprevisiones, sus errores y llasta sus devaneos sociológicos,

jusnaturalistas y metafisicos, merecen especial consideración por e . uatito fue, al

menos en el orden cultural latino, el desencadenador de un proceso de Iticha contra el positivismo legalista y por un Derecho vivo, enraizado en la vida nusm.

fue su afirmación de que.la ley no es la úiúca fuente de Derecho. Peconoce que la ley esla más importante de las fuentes, pero sosuene que cuando no legísis expresamente un problema,en vez de torturarla para extraerle la solución, es necesario buscar esa solución en otras fuentes.Al lado del Derecho lega4 estata existe un mundo de producciónj'úrfdica que se adopta a lastransformaciones de la vida social y que debe ser estudiado por una libre invesugación científica.

De acuerdo con el método de Gény, el intérprete debe recurrir en primer ténnino a la ley.Para determinar su sentido y campo de aplicación el método de interpretación consiste enindagar la voluntad del legislador en el momento de su sanción. A tales fmos, y admite dos

procedimientos coinplementarios.entro si: la interpretación por la fórmula del texto y lainterpretación con ayuda de elementos exteriores a la fórmula (trabajos prepara.torios,antecedentes históricos y de legislación comparada, ideas jurídicas).

Pero puede suceder que no exista tma ley para el caso, o tatubién que la existente hayadejado de ser aplicable por haberse modificado las condiciones previstas por el legislador. Enestos casos el intérprete debe recurrir a las demás fuentes del Derecho: en primer lugar a las queGéity llama formales (la cosumibre, la autoridad o sea la jurisprudencia y la doctrina modernas yla tradición o sea la jurisprudencia y la doctrina antiguas) y, en defecto de éstas, a las fuentes noformales (naturaleza positiva de las cosas, elementos objetivos revelados por wta libreinvesugación científica). En esta última. situación Góny confiere, pues, al juez una funciónnoble, que es la de fonnular la ley a falta de ley, la de «form ar su decisión de derecho según lasiuistnas vistas que serian las del legislador, si este se propusiera reglar la «cuesuón». El juezdebe elaborar la regla jurídica sobre la base de una,uivesugación libre y científica que descubra ycontemple los elementos racionales (priacipios de jusucia, de igualdad, etc.) Y' los elementosobjetivos, derivados de la naturaleza positiva de las cosas (proccdiuúento de la analo 'a,elementos derivados de la vida sociap

91en que debe fundarse la regla jurídica.

Ya hemos señalado que las teorías de Géity significaron, desde el punto de vista de su proyección histórica, la iniciación de un movinúento de reacción contra el positivismo legalistaque seíioreaba en los primeros altos del siglo en curso. Pero, analizando el valor del sistema de

Gény en si nlismo, no es posible dejar de señalar algunas gruesas deficiencias de que padece.Por lo pronto, pese al alardeado modernismo que se le suele atribuir, hay que reconocer que, encuanto a la manera como maneja la ley en los casos en que preconiza recurrir a ella no supera enuna línea la vetusta posición exegética, que todo lo fincaba en la voluntad del legislador. Ensegundo lugar, cabe observar que en los casos en que Gény no encuentra fuentes fonualesaplicables, desemboca en un más que impreciso jusnaturausmo .metafísico, escolásuco.Además, no es posible recomendar desprevenidamente la aplica ción subsidiaria de la costumbre

jurídica o la de la jurisprudencia a La doctrina pues ello puede depender, al menos con relación aalgunas ramas del Derecho, de ciertos datos dogmáticos como puede ser la veda de lacostumbre por nuestxo Código CM4 art,17 o de ciertos standards adalógicopositivos, tomoelprincípio nuuun cúmen nulta poena sine lege.

Fittahuente, y como observación de fondo, hay que tener presente que si bien escierto que la ley no es todo el Derecho S lo proclamó a grandes voces Génr, eso no



egunquiere decir que el problema se podía solucionar con el sencillo procedimiento de dar curso a lacostumbre (ya que esta taijibiéu es una norma, esto es, un ingrediente equivalente a la ley) Esque tampoco Góny alcanzó a hacerse cargo cabalmente del papel que corre spon e a la

valoraciónjurídica, que al ser recreadapor eljuezifica los contenido dogmáticos de la ley, sinnecesidad de prescindir de los mismos (1 1) Es claro que al remitirse a la costumbre, Gényftanqueaba acceso indirectamente a las valoraciones ambientales, pero no hay que olvidar quetanto el legislador como el juez pueden en ciertos casos romper contra esas valoraciones,inaugurando nuevos cnterios axiológicos.

(1 1)Ya hemos señalado que la tesis de quel el int¿rprete puede dejar de lado a las leyes,toda vez que lner,m su sentimiento de lo justo, es el común denon 'Mador que vinculé entre si alos representantes de lo que se dio en Ibam <quovinliento por un Derecho libre».

Pese a todas estas reservas, y como prueba de la feliz acogida que alcanzaran las teoríasde G¿i3y, citaremos al articulo 1 del Código Civil Suizo que realizó, en parte, las postulacionesdeljunsta francés al establecer que la ley rige todas las materias a las cuales se refiere la letra o elespíiitn de una de sus disposicioites. En todos los casos no previstos por la ley, eljuez decidirásegún la costumbre, y en defecto de esta, según las reglas que estableceria si tuviere que obrar como legislador. se Aspirará para ello en la doctrina yjunsprudencia más autoida(12).

NiYobstante su modenúsmo, la.fónnula es a nuestro juicio inferior alasdealgwlosotroscó(ligosatiterioresctitteloscualesfiguiae,lart.10denuestroCódi o .9Civl oriuudo del Código austríaco y del alberthio que no olvidaron dar entrada a ingredientesesumativos, así fuera con fónnulas tan imprecisas como <dos principios generales del Derecho»,<da equidad», <da razón», etc.

(12)Recas¿ns Siches considera, con mucha razón, que la fórmula legal citada escriticable, principabnente porque «puede evocar la representación errónea de que eljuez en elmomento de decidir im caso no previsto crea cuto nees la norma legal aplicable; y eso no es así,

porque si tal fuera, el juez despu¿s de crcar la inonna general aplicable, es decir después de presuponerla debería otorgarle vigor retroactivo para el caso planteado, puesto que al producirse éste no habría exisudo dicha norma.

Ahora bien, no es eso lo tlue ocurre, sino que eljttez entiende que ya antes de que el pronuncie su fabo, regia la norma no formulada, que el declara o expresa por primera vez en susentencia: se trata, no de una norma que nace, esto es, que cobra vigencia en el momento de la

resoluciónjudicial, sino de una norma que, si bien no había obteiúdo anterior fonnulaci,6nexpresa, se considera que ya regia íuites de ser declaraba explícitamente, y, por ende, ya sehallaban sometidas a ella las situacíonesjurídicas a las cuales atafíe. Asi, pues, propiamente, el

juez en este caso no crea como legislador la norma general que declara y aplica en su sentencia,sino que supone que esa uorma existía ya, teíúl ya vigencia antes de que el la formulase, y, por tanto, entiende que el caso en cuesuón estaba ya sometido al imperio de la misma; y lo que el

juez hace es sencillamente emitirla nonna concreta e individuarla sobre el caso singular,'inspirándose en aquella nortna general antes no expresa y que el declara» (Luis Recaséns Siches,ediciones a la Filosofia del Derecho de Giorgio Del Veccilio 1, p. 5 87 1.

3. Valoración crítica de los inéto(los de ititeq)retacióit. ltitelectit.1lismo yvoluntarismo. La posición de la teoría puri (tel Deleclio y l.,l (te It teoría Egol6gica.,



Si tuvic'ramos que señalar algún rasgo cointw de todos'los métodos de interpretaciónque hemos resefiado, diríamos que ese rasgo debe verse en la pretensión, 1 portodos ellos

perseguida, de consutuir el método por excelencia, la receta lafalíble apta para extraer de la leyla única decisión correcta a través de un proceso estrictamente intelectual en que el intérprete

solo pondría a cojitribució;t su entendimiento, pero no su voluntad. Pero ocurre que en loshechos, ninguno de los ujétodos tradicionales ha demostrado ser capaz de desplazar totaltuelitea los otros, lo que se pone de manifiesto cuando se repara en que se han ido acumulando másque reemplazando, de lo que es buena rueba el caso relativamen

p 1te frecuente,, de los jueces y doctrinaríos que, pare reforzar stas conclusiones, invocan laconcordancia de los resultados obtenidos por los más diversos procedimientos metódicos.

métodos interprctativos sin saber a qué atenernos el, cuanto a las siguientescuesuones previas: P¿qué es bitexpretar en cuanto modo de conocinúento? y'2)¿qué

es lo que hay que interpretar?, a fixi de saber si es correcta la tradicional expresiónque nos habla de la «interpretación de la ley». También acerca de estos inteirogantesKeisen y Cossio, denotando ambos la nu . ronta kantiana que les es común, hanabierto nuevos derroteros a la teoría jurídica al anteponer, en una relle)dóntrascendental, a la cuesuón de los métodos interpretativos, el problema guoscológicode saber en qué consiste, como es esa tarea llamada de inteq)ietaciózi de las leyes.

Kelsen advirtió que cada vez en que hay que aplicar una norma de gradosuperior, el aplacador el legislador, cuando se trata de la Consutución; el juez,cuando se trata de la ley se encuentra con que esa norma superior prevé, no solo el

procedimiento para la producción de la ironía inferior ley o sentencia, sitio también el

contenido de la norma a producirse. Pero ocurre que esta detenninación nunca escompleta, por que siempre la norma superior deja al que ha de aplicarla un margeli deapreciación más o menos amplio, lo que hace que esa norma deba ser consideradacoíno wta suerte de marco de posibilidades dentro del cual el aplacador pueden)overse sin salirse de la legalidad. se que senala agudametite el maestro vicnés hastalas ordenes que pretenden llegar al detalle tienen que dejar al ejecutor una multitudde determinaciones: si el órgano A dispone que el órgano B detenga al súbdito C, elórgano B ha de decidir, segúfi su criterio, cuando, donde y como realizara la orden dedetetición, decisiones éstas que no pueden ser todas previstas por el órgano que da laordeti. Kclscn seíiala que esa relativa indeternibiación de las nonnas a aplicar puedeser: a)intencioixada: por ejemplo, en el caso de los delitos reprimidos con penas

paralelas (prisión o njulta) o con penas elásucas (un mes a un afio de prisión), o en elde las leyes sanitarias que facitltaix a las autoridades adtilitnstrativas para tomar, encaso de epidexma, las <,precaticiones necesarias», quedando a criterio de estasautoridades la determinaciáti de cuáles son esas precauciones, lo que variará segibilas cilfeniledades; b)no lmencionada: alude coti esto Kelseti a la circunstancia deque, por wi inevitable sino, las normas se expresan por medio de palabras y frases, yocurre que el sentido de éstas no es unívoco, sino que ,on susceptibles de soportar varias siglúflcaciones.

Esto lo lleva a sostener, con todo el rigor de su implacable lógica, que si por interpretacióji se entiende la verificación (Feststellung) del sentido de la norma a

ejecutarse, el resultado de esta actividad solo ptie(lc dcsetnbocli cit la verificación(lel titirco que reprcsenta la norma a ínterpretarse y, por tanto, en el conocimiento de



las posibilidades varias que están dadas dentro de ese marco. Eu conclusión, Keisenafinna que todas las escuelas tradicionales se equivocan por cuanto se colocan en una

posición unilateralmente íntelectuabsta, segútx la cual el intérprete puede encontrar,con el solo juego de su entendimiento y sin el concurso de su voluntad, la únicadecisión correcta, cuya rectitud estaría fundada en la ley misma. ICn esa forma se

desconoce dice Kelsen que el juez, al optar dentro del margen de posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es, en este sentido, creador deDerecho,,preador de lloronas individuaundas. El papel deljuez no se reduce asl a lafunción ijiecáixica de verificar ciertas preimsas y extraer de ellas süogístícamente suconclusióla lógica, según resultaba de la posición intelectuabsta.(13)

(1 3)Puede verse Haíis Kelsen, La teoría pura del Derecho, B s.As., 194 1 vsy1279 12851 l3lyl35. De actierdo con lo que se ha expuesto, resulta jusuficado elcafificativo de voluntarista que Kelsen atribuye a su concepción acerca de la hidole

de los actos de interpretacióti. Pero es importante hacer notar que, en la lustoria delas ideasjurídicas ha eido y existe todavia otra corriente, tainbi¿n voluntarista, con laque no debe ser confundida la posición kelseniana: la Escuela del Derecho libre («el

buen juez Magnaud» Kmttorovácz, Ehrlich Fuchs). La Ficie Rechtshule sostenía, ensíntesis, que si eljuez considera que las normas generales o leyes aplicables al casosumitústran soluciones,ínjustas, puede prescia

el voluutarismo de la escuela del Derecho libre y el de Keisen consiste en que'el deaquélla es wi volwitarismo aiuorfo o njlforme (Cossio), porque todo lo deja librado a lavoluntad del jue7 Di cambio, el volmitarismo keiseniano está esu ucturado desde afuera, en elsentido de qne eljuez no está libre de ataduras, ya que su acto de voluntad debe discurrir dentro de los marcos coticej,)tuales y adológicos tipos, figuras, «staudards» enunciados por lasnormas generales, según ya hemos explicado al tratar de la comprensión en el ámbito delDerecho.

T,lnlbiéíi debe ser clasificada como una posición volwttat,ista la escuela de la junsj)rudencio sociológica, que viene desarrollándose desde prioicipi,os del siglo en losEstados Unidos. Esta escuela sé atietie en geperal, desde perspectivas lpsoltitainenteoriginales, a un volmitarismo estructtirado, como el que nosotros postulatijos, peio algunos delos represetitatites de su ala extrema la llamada iealist scliool se acercaij bastante a la escueladel Derecho libre de la Europa continetital.

La contribución de Kelscíi para el esclarecimiento de la índole de los actos deinterpretación tia sido, sin duda, extraordinaria, al superar en esta fonna tan decisiva elintelectualismo de las escuelas tradicionales.

Pero ocurre que, al llegar Kelsen al momento en qxie se hace preciso optar, dentro delmarco de las posibilidades legales, por aquella que ha de convertirse en realidad con lasentencia, dice que todos los métodos bitorpretatívos son ideologías y que la elección de tuiode ellos no es algo que pueda decidirse con criterios científicos, sitio en base a un acto

puramente politicoológico.,¿Es ineludible dejar el problema en el pwito en que lo dejé el maestro vienés? ¿No será

acaso posible avanzar más illá de Kelsen, y mostrar que hay elementos de juicio que pueden bases «científicas» p,ira elegir segíiíi lo., casos sitios iti¿todos y descartar

otros? Este es el lugar en que se ijiserta el esfuerzo de la teoría Egológica del Derecho.



Cossio lla podido suporar en este pwito a.la teoría pura en razón de haber incorporadoa la cuesuón las conquistas de rara adecuada teoría de los objetos. Ella le permite, en lo que al

problema njtcrpretativo se refiere, fluvmiarlo desde dos pwitos de vista. En primer ténnino, encuanto se advierte de inmediato que las referencias dogmáticas que contienen las leyes no sontodas iguales, pues tanto pueden remitirnos a objetos ideales (como un guarisino) , como a

objetos naturales (como la avulsión), o a objetos culturales (como lo obsceno). Esto ya ponesobreaviso de que la faena interpretativa, si pretende ser científica, ha de tener en cuenta lafndole de estos objetos y acceder a ellos no con etialquier método, sino de acuerdo con el

procedimiento que piden (métodos racionaldeductivo para los ideales, empiricoiuductivo paralos naturales y enipiricodialéctico para los culturales).

.Pero no es solo esto. La teoría Egológica sosuene en segundo lugar que si las leyesson conceptos o significaciones como resulta de la teoría pura del Derecho, el interés de

los juristas no puede detenerse en el conocimiento de las refetencias dogmáticas de las leyes,sino que versa, en definitiva, sobre el objeto que ellos mientan, objeto que consiste según yasabemos en conducta en interferencia intérsubjetiva. Ahora bien, como esta conducta es, dentro

de la teoría de los objetos, tui objeto de experiencia, y valioso ara más p

datos, resulta ahora claro que el intérprete, sin pecio de haber utilizado en una etapa previa losmétodos referidos más arriba, no pucde dejar de recurrir en defuntiva a un métodoempiricodialéctico, queprocura valorar y comprender esa conducta yendo dialécticamente desu substrato material por eso el método se califica de «empúico» hacia el idealhistóricoprontivo perfilado por las leyes y capaz de darle sentido. En esta fonna, se advierteahora nítidamente la verdad de la tesis ya referida según la cual losjtiristas no interpretan la

ley, sino la conducta con o a través de la ley. Las leyes, en cuanto puros concept 1 os, sonwtiversabnejite lóg icos, y nada gana eljunsta con ponerse a averiguar la infinidad de situa

ciones que pueden abarcar. Lo que interesa aljurista es saber a cuales hechos de conductadeben ser referidas concretamente las normas legales, y esto ya no es una faena de lóq'ca

Para esclarecer mejor estos conceptos,conviene tener siempre presente, como idea . , no solo en cuanto considerectora, que la

posición voltuitarista se aleja de la mtelectuabstara que el acto de interpretación es de índole creadora, sino además en cuanto aú~ queimplica, siempre, un momento axiológico: la valoraciónjurídica.

La afi=ación de que los métodos de biterpretación se ejercitan sobre la base de un actode conocillnento que es un acto de comprensiónviene a corroborar y fimdar aún más

vigorosamente la tesis kelsmúana se la cual la interpretación judicial es un acto de Yo luntad,un acto creador de Derecho. En efecto, esto se compagbia perfectamente con la noción decomprensión, concebida como una manera de conocer en que el sujeto no se coloca pasiva yneutrabuente frente al objeto, sino que adopta frente a al una postura, toma una posición. Deahí que ptieda decirse que, en la interpretación judicial, el juez integra el objeto a conocer.t)uesto que Yivencia y recrea el sentido esumativa que el legislador prefi

guró conceptuaent'e en las leyes, y lo estampa en las conductas concretas de que juzga.(14)

(14)Por esto, en nuestro estudio Delito, tipícidad y analogía (Rev.»La Ley», set.21 de

1945, Cap. IJU) sostuvimos que la diflindída defuúción analítica del delito acción típicamenteauti urídica culpable y subordinada a una figura no relleja lo que es un delito como trozo de la



experiencia jurídica, Pues falta en ella la referencia a dos elementos sin los cuales no puedeexisur en el inundo de la realidad y no en el de los conceptos aquel delito. Me re,fiero a la

pena y al juez que la aplica, poniendo a la vez el sentido jurídico que disungue a la accióncometida de otras pcnalzuente ntclevantes».

4. La valoraciónjiadícial en la interpretación. La intersubjetividad como condiciónde la objetividad de la valoración, liupoitaticia de la jurisprudencia.

Todo cuando acaba de exponerse acerca de que la interpretaciónjudicial cualquiera quesea el «método» a que recurra,, implica siempre un acto de cornprensiáti y, por ende, una tomade posición axio ágica, hace ver que la valoración judicial es un ingrediente del que no puede

prescindiese como lo hacían todas las teorías tradicionales al analizar teoréticamente lacuesuón de la ititerpretacion. á tal punto es así,, que corresponde reiterar aquí que los juecesuosolo valoran conductas, sino que también valoran las leyes, puesto que efigen ell ini acto de

decisión valorizadora aquellas que las normas del ordenamiento jurídico que consideran«aplicables» al caso. Pero no es solo eso. Sabido es, según ya lo' liemos dicho al tratar de lacomprensión, que aún después de seleccionada la norma que consideran adecuada para dal elsentido del caso, losiuristas no se privan de la facultad de ampliarla o de restringirla, según loscasos, por ciju,ego de disunciones no mencionadas por la misma.(15)

1 5)Hay sectores del Derecho en Que la restricción interpretativa adquiere la jerarquíade un principio general o standard que se impone ex ante al juez Es el caso, por ejemplo, de loque ocurre entre nosotros en la materias penal y fiscal. Disunto es lo que ocurre en el ámbitodel Delecho Civit en que,rige el principio opuesto de la extensión terpretativa, aunque es

btictio notar y la observación es aplicable tambi¿in a la regla resrictiva, que no se trata de principios absolutos, como lo prueban las nulidades que deben er expresas (Cod.Civ... art.1037) y todos las normas de carácter excepcional por ej: Privios, kanqtúcías, prescripciónliberatoria, etc. que deben interpretarse restrictivamente.

Un antiguo e emplo, que toinatnos de Reichel y de Radbiuch, permite hacer ver hastaque ptwto es extraordinaria la relevancia que tiene la valoración judicial de la norma: «En unasala de espera está colgado uti cartel que reza: «Debe dej arse fuera a los perros». Un ldaaparece un hombre que lleva un oso, y se progwita si puede hacer entrar consigo a su peltidoacompañante. Considera que lo que se reriere al perro resulta tattibién adecuado para el oso; ysi fliera un jurista afirmaría que c resultado lo extrajo del cartel luediante una conclusión por

analogía: el oso llo puede entrar porque es, como el perro, un animal. Mas, ¿por qtié se haservido cabaltuente de la concítisión por analogía, y no de la conclusión. a contrario, que lehubiera dicpo al revés: el oso puede entrar, porque es un oso y no un perro? Ciertamcnte,

porque esta conclusión es, pues, el resultado de su resultado. uno no se decide a favor de unmedio de ititeq)retacióti hasta que lla vis to el resultado a que conduce

Lo que ha ocurrido, en el fondo, en el ejemplo Ptiesto, es lo siguicptc: La norma «debedcjarse fuera a los perros», coxicebida en cuanto litira sígu.ifl. caciáll lógica, ofrece desde luegola particularidad de poder abarcal indefinidas posibilidades. Por ejemplo, sin contradicciónalgutia podría encendérsela restnctívattiente en el sentido de qtic solo se refiere a los pcnosgrandes, o peligrosos, o sucios, o bien podría ampliársela, por analogía, de modo que abarque

todo cuadrúpedo perro o lo que reúna estas últimas caracterísucas. Quiere decir que, frente aun caso concreto, el juez tiene forzosamente que valorar la lionn,a eligi¿íidola, primero, y luego



extendiéndola o restringiéndola y esa valoración ha de hacerla en función de la valoración deuna cierta realidad de conducta social cuyo sexitidojuñdíco en cuanto orden, seguridad o jtisuciatiene que establecer.

Ahora bien, ol lo inteiprctación miphca tin acto de valoración, ello significa que no nay por que excluir a priorl itnjgtitto de los viejos,métodos de interpretación, puesto que no se

pucdc descartar la posibilidid (le (ltic la valoración correcta ptie<la obtenerse por cijuego delmas vetusto de ellos. supóngase, por vía de hipótesis, que a principios de este siglo el legislador hubiera sancionado una ley reprinneítdo las exhibiciones obscenas, y que la per tinetitee.,q)osición de motivos o discusión parlaiuentaria mencionara al tango en aquel entoncessocialiyiente descali.Cicado como ejemplo de tales exhibiciones. Es evidente que lcada habríade objetar el jtiez que, en estos mismos aíios, hubiera recunido al método exegético lavolLtntad del legislador para jusuficar su aplicación de la ley a los que bailaren el tango en

público. Su ititeipretacióit aparecerá dotada de todos los requisitos de la más rigurosacientificidad. solo que ello ocurrirá llo por ser exegética, sino porque en ese caso la exégesis escambio que conduce a la objetividad axiológica. Del mismo modo, parece natural que si lamisma ley debíera ser aplicada en nuestros dias, iúngún juez se atendría a los resultados de la

invesugación de la voluntad del legislador puesto que esto no reflejarla las valoraciones hoyvigentes y btiscaría otros fundamentos para su decisión.Además, se advierte ahora sin dificultad el error de las concepciones tradicionales en

cuanto insistían en querer reducir la sentenciajudicial a Un sdogisino en el cual la ley sería la prenusa mayor, el caso a substtínir en la iuisma por deducción acttiaría de premisa menor, y lasentencia ocuparia el lugar de conclusión. Estos pwitos de vista no reflejari fielmente todo loque es el proceso de iplicacióit de la ley de iuteq)retación judicial, pues olvidan decirnos, por lo

pronto, como es que fiente a un caso concreto, surge la norma que va a desempeñar el papel de prejmsa mayor. En otros tériaios, se o"te reconocer que para que pueda hablarse desubsunci,oites es previa un momento v.alorativo por el que se elige, dentro del repertorio delordenamiento jurídico, la norma apta para dar el sentido del caso. Asl, por ejemplo, en la

hipótesis de que alguien pretenda entrar a im cierto local acompañado por wi oso, lo primero aaveriguar por el portero al que inctnnbe serjuez de esa conducta es si hay que referir el caso alprincipio general según el cual todo lo que no emé prohibido esta enuitido, 0 bien si existealgtina previsión especifica al respecto. Y la comprobación de que el sentido del caso lla de ser dado por wi precepto que dice «debe dejarse fliera a los

subsunción que mcar<lnje al caso dentro de la ley en una relación de especie a géllero.Pero ni siquiera ptacdc decirse que las cosas ocurren de esta forma tan simple, pues la valoración judicial, despu¿s del momento en que valoré la ley como aplicable al caso, notermina con ello su faena esumativa puesto que debe valorar también las circunstancias del caso,foimulatido disunciones, ampliaciones o restricciones hasta establecer ex) definitiva en que

forma y con qué alcance declarativo, extensivo, Mnitativo la ley da el sentido jurídico de laconducta concrota suboxameíi. Por ejemplo, fretito al caso del que se acompaíia de un oso,el intérpretc dirá que la prolúbición de entrar con perros tiene en vista el peligro querepresentan éstos para la seguridad, lo que vale a potiori para los osos, por lo que la normadebe ser extendida a los mismos. En cambio, si en vez de wi oso se tratara de wi falderiro,

pareceiíaque ataca correcta voloracióixjudicial debiera llegar a la conclusión de que el concepto<q)crro', titilizado por la norma, no debe ser tornado en su tutiversal extetisión sino restringidoa los «perros peligrosos», úm'ca especie dentro del género legal a la que se aplicaría la

pcohibición.

El ejemplo Precittdo demuestra ilevatitableinente que la tarea del intérprete no puede

cumplirse ep el plano coijcepttial de las noticias y coil el solo recurso a la lógica, pues no se



trata de llegar a una solticióit que sea sin)plcmcíite no contradictoria, por estar dentro de.lasposibilidadcslegales,smoaLujasolticiótique,además,seajusta(16),porrealizar osl tip

vamente, en el ticmj)o y en el cspacio, los valoresjuridicos. Y es claro que ' para esta tarea taninsuficientes son las opcracioties de pura lógica subsuticiones deditctivas, sistemáticacomo las

indagaciones empnicoPsícol,6gicohistóricas acerca de la «volwitad» del legislador. únicaijicnteLatía nlinición axiológica emocional de las concretas conductas humanas

prefiguradas por las noticias es la piedra de toque que puede decir en definitiva cuál es esasolución justa.

1 6)Nticstros consutuyentes itittiyerott perfectamente el matiz, al bnponer a los juecesde la Coite Supreiua el juramento de administrar jusucia bien y legaltiletite (Const. tiac. 1853art.98 ; id. 1949, ail .93).

'I'odo esto nos lleva a un problema tretxiendo. se tiata de lo siguiente: la interpretación judicial está integrado por la propia conciencia axiológica, concreto e histórica, del juez ya queno nay mtei,pretacióxi ,nfmt¿rprete, si, en otros términos, el juez no es espectador sino

protagonista de los actos de interpretación, ¿Como es posible hablar en esta materia deconocmneijto «científico», «verdadero»,, «objetivo», dotado de fuerza de convicciónconstrictiva? Cossio sosuene y nosotros compartimos su opinión que estas cabficaciones sonlegítimas en ra7,óit de que es aplicable a la valoración jtidicial la teoría de 1 liasset1, j)ari<Itncil I( otjet.ivo viene a sei lo iívtcísubjetivo tríiscetidcjitil:

«Cuando Hussert afirjna que lo objetivo viene a ser lo intersubjetivo trascendentalquiere decir que lo objetivo se fundamenta en el hecho gnoseológico de que el punto de

vista desde el cual se cotitempla algo, esta consutuido por la posibilidad de que eso que es así para mi, sea tainpiéti así para todos los demás; es el punto de vista lo que tiene que estar consutuido con la posibilidad (le que no solo yo, sino el pr "nno y todos los prójmlos OJ

puedan ver esto mismo que veo yo. Por lo taritoy el problema de lo mtersubjetivo aparece aquícomo fub.danicilto de lo objetivo, no prituariamente porque haya plural acuerdo sobre el hechoque vamos a copocer ya veleinos el desarrollo que tiene este plural acuerdo referido al hecho,sino que, coíijo lo bísico y fmidaincntal, el pwito de vista debe ser de tal naturaleza que sea

posible a todos los demás colocarse en el, cosa previa al hecho de que los demás consignar veligual que yo, lo que yo veo» «Es pues, el pwito de vista mismo, el que tictic que cotitcncimtctsnt)jctividad; no solo la subjetividad Oiría, sino qtic t,mxbi¿n la subjei ilidad de ue ha a un

t 1 wito de vista ara lo ue ca'i icacepción del yo no se da aislada, sino que siempre va unida o acoplada con la noción

de tu, de los otro. Asi como la noción de objetono se entiende sin la correlativa de sujeto,así también la noción de yo resulta integrada siempre, real o potencíabnelite, con la noción detu, de otro yo; de tal manera que cuando hablamos del Mwido objetivo, el sujeto delconocimiento ' de e,,te objeto no soy yo sino que viene a ser el nosotros. El Mundo objetivoes objeto de conocimiento para el nosotros, atuique sea sitio solo el que conozca algunaverdad sobre él, pues aquello significa que es el íuúco sujeto se coloca en tui punto de vistatal, que puede ser acccdido por los demás. Coi,l lo cual, no siendo el yo individual el sujetodel conocimiento objetivo, sino el nosotros, el Mwido objetivo se ofrece como un objeto

coiníui para todas las lPersonas. Lo que laporta destacar y que hemos enunciado al principiode esta exposición, es que el otro yo está en el punto de vista desde el que contemplalnos



algo como condición ineludible pata ese algo'cojiteinplado pueda llamarse objetivo». «Si nohay intersubjetividád en el punto de vista, no vamos a poder hablar nuncade lo objetivo; y loobjetivo ea su desarrollo será aquello que así es para lni, para t para todos los demás; siendoclaro que este acuerdo posible sobre el objeto, presupone la mtersubjetividad del punto devista.(17)

(17)Carlos Cossio, EI.Deieclio en el Derecho judicial, p, 155, V, también EdmundoHusseri, Meditations cartósicticas, París, 193 I,VMod.

Por nuestra parte, considerarnos que lo que sosuenen Cossio y Russeri, concuerdasubstancialinente con el pensanúento de Hesseix acerca de la objetividad de los valores. Enefecto, partiendo de la base a la que hemos expresamente adherido de que no hay valores

en si, sino valores para alguien, Hesseíixclara que esta forzosa referencia a un sujetoapreciante

110 significa supjctivisillo, 1)01(Itic lós valores «nk existeli"

solamente pata esto o aquel boin

bre, sino para todos los hoínbres» (Jopanties Ilessett, Filosofía dos valores, Sazi Pablo',19é6, p. 50). «Como su naturaleza espiritual es la misma en todos los individuos humanos deahí la identidad de los mismos valores para todos. Y de ahí de esta refercaciafidad de losvalores a la naturaleza espiritual del hombre la explicación del hecho de que ellos asumanuna valídez tratisindividital y ri4tiro.,;lílicnte tmívct.,11» li. 99).

Ahora bien, qu¿ debe hacer el juez pat1 que su elección entre varias posibilidades,guiada por una vivencia neutral de los valores jurídicos, se ajuste a esa njtersubjetividad

trascendental que es condición de su objetividad? Pues tener en cuenta y guiarse, en primer término, por lo que diga la jurisprudencia, esto es, por los fanos de contenido concordanteactual o potencialmente, fecundo hontanar en que eljuez puede casi siempre verificar, conrelativa facilidad, si su punto de vista axiológico s, o no, intersubjetivo, objetivo.

En esta forma la noción de jurisprudencia adquiere, en el ámbito de la ciencia jurídica,la maguajerarquía que le coiresponde en cuanto dato axiológico que influye decisivamente enlas futuras decisiones judiciales. Pero consideramos del caso formular en este lugar algunasobservaciones, a las que asignamos fundamental itupoilancia, y'que tienden a evitar que secrea que con el recurso a la jurisprudencia queda siempre solucionado el acuciaste problemade la objetividad en la interpretacióu.,_,

Veamos a continuación cuáles son nuestras observaciones.

En primer ténuino señalaremos que, aunque es indudable que lajurisprudlencia es un precioso elemento dejuicio para pulsar el estado de las valoraciones colectivas vigentes entomo a determinadas cuesuonesjuiídicas, no es menos cierto que con el conocimiento de la

jurisprudencia, por clara y precisa que parezca, el juez todavía no tiene solucionado su casoconcreto, por la sencilla razón de que nunca pueden darme dos casos absolutamente iguales.La historia no se repite, así se trate de la IEstoria coil mayúscula o de la menuda qüe'ge viveante los estrados judiciales.

no cxisurjurisj)iudelicia sobre wi cieno unto de Derecho.

p



Es,Porejeinplo,loqueocuiTecalilasl sreci' sancionadasquesuelenponeren

oye en

figurwas a los magistrados que deben aplicarlas por vez primera, precisamente por la ausencia

de, fluos previos en que Imidar la objetividad de en mteq)retación.En tercer ténuino, para probar que la jurisprudencia no es siempre una llave maestracapaz de franquear todas las difictiltades que plantea el problema de la objetividad, debemosrecordar ese otro fenómeno de la experiencia jurídica conocido con el nombre de virajes de la

jtmsprudencia. Precisamente, cabe decir que se inicia uno de estos virajes cada vez quewxjuez, no obstante el presugio de que pueda haber goiado basta ese momento unadetermhiada ititerpretaci<Sji junsprtidencial, se decide a roinper contra su hiflujo y a inaugurar una nueva interpretación de la ley que, sin salir de los inárgenes trazados por ésta, contemple elclima axiplógico inipernitte potencial aún mcjor de lo que podía liacerio la juri.spntdenciaVigente. Si el nuevo criterio iliterpretativo prospera, dicen los prácticos del Derecho, cojaacierto, que el lhlio «sentójtirisl.)rudeticia», ya que siempre algún fabo tendrá que ser el prbnero

de la selle.Con estas tres observaciones confiamos haber dejado bien demostrado que la jurisprudencia no interesa al mt.éiprete en cuanto viudo llecho el llecho de que se hayan dadoen la experiencia e,,os fallos de contenido concordante, sino en cuanto se tiata de un hecho quesirve de substrato a un sentido valioso. Aunque es indudable que una jurisprudencia vale encuanto se repite, no es menos cierto que se repite porque y en tanto vale, al menos comoorden. Quercinos decir con ello que la jurisprudencia, por ser un hecho de cultura, es, relevante

para la ciencia jurídica por cuarito'el hecn< de exisur jurisprudencia acerca de detennínado pwito ínjplici, citando nlenos, una realización positiva del valor orden. Esto se pone demanifiesto coil mtidcz en los casos, nada ínfrecuentes por cierto, en que un inagistrado, aunqueno conipaite el criterio jurisprudencias Pre%,,llente, lo acata, limitándose a dejar a salvo su

opímón personal.

5. Coíxclusioxieslccrca de los métodos de isitexpretacióxi.

Como juicio final Aperca de e ste problema de los métodos de interpretación en que nosestamos ocupando, call¿ scnalar, a modo de corolario de nuestra exposición, que ya no es licitomantener la pretensión de las escuelas tradicionales, en cialuito cada ama de ellas pretendíaimponer su método, como el método por excelencia. En verdad, mal podían las métodostradicionales de interpretación lkgar a ningún resultado concreto, siendo así que todos ellosestaban viciados por su ignorancia supina acerca de las dos cuesuones liminares que hemos

puntualizado en el pírrafo 3 del presente capitulo, o sea la versante acerca de en que consiste

la'biterpretacióit en cuanto modo de conocimiento y la que pregunta qué es lo que llay que biterpretar.Al admitirse que la lti terpretación jurídica es una especie de la comprensión, y que lo

que se interpreta no son las leyes sino la conducta, el problema que decían plantearse losaplicadores del Derecho toma un canz completamente d into., Ya nadie puede hacerse la ilusiónque todo consiste en elegir sur determinado método y aplicarlo a la ley como quien usa de unamágica receta, sino que hay que hacerse cargo del hecho inciánable de que la interpretación esuna jnatiera de conocer que no puede prescindir de la conciencia deljuez,, de lavaloraciónjudicial

En suma, cabe reconocer que a la luz de los puntos de vista por nosotros expuestos, el problema que los in¿todos de interpretación presentar% a la teoría del saber jurídico es mucho

más arduo de lo que parecía con arreglo a los planteas tradicionales. Pero, por lo mismo, asícomo la inedicitia yi no cree en recetas mágicas que todo lo curan, tampoco los juristas pueden



embarcarse en la ilusión de los métodos perfectos y deben hacerse carg o que el verdaderolProblema para los intérpretes no consiste en hallar ese pretendido método perfecto y seguirlo aPiejtn)tülas, sino que estriba en lograr que su valoraciórila ineliminablevaloracióixjudícíalnoseaarbitrariamentepersongsinoquepedasercafificadadeobjeti

constrictiva se hace acreedora de ese caliricatio, la faena cumplida merecerá elcalificativo de correcta o científica, sea cual fitere el método o tuétodos a que hubiererecurrido el intérprete.

No senos oculta que, con las precedentes conclusiones, que relativizan tanto el valor de la jurisprudencia como el de los clásicos métodos de interpretación, segu'unos dejandoabierto el problema niagtio de saber citál es la piedra de toque que nos puede decir cuándouna valoración judicial goza de la intersubjetividad que es mdispensable para poder consideraría como objetiva y, por ende, como cientificalnente correcta. No queremosrehuirlo, pero si preferimos postergarlo para el capitulo final de este libro.

16.Mostración,conwiejenipio,deloqtjeeslaco 'wicióxijtnldica,decomofuncionina el método empiricodial4ctico, y de la identidad epistemológica que existe entre lasactividades del juez, del legislador y del doctrbiario.

Para que el lector pueda verificar por el mismo si nuestras invesugacionesepisteinológicas son 0 no, correctas, le señalaremos que dispone del efecto deiniprocedmnento nlsusutuible: tomar wi contacto directo con el problema, vivirlo, en una

palabra, en una intransferible intuición personal, único cailabon que permitirá a cualquiera pronunciarse con el convencimiento que solo se adquiere en gracia a una visión directa de lascosas. Cómo puede arribar cada cual a esa intuición del problema? Pues, sencillamente,

poniéndose por wi instante así sea con la iniaginación en el Pellejo de un juez', de unlegislador y de un doctrbiario. Suponga el lector que es juez del crmieti, y que debe fauar elcaso de un sujeto que, en una lldea, ha dado muerte a otro en circunstancias en que este otroescalaba los cercados de la. casa del honi,icida, poco después de la puesta del sol.(Recuérdese que el art. 3, hic.6 del Cod.Peital, presume que quien rechaza un escalamiento,mediatido noctunndad, obraren una situación de legitima defensa). Cuál ha de ser maestraactitud giloseológica? ll'roheinos de proce(let por elizniliacióxi.

"Puede decirse que'el acto de conocimiento del juez se resuelve en una explicacióncausal, que nos muestre, sobre la base de una observación einpiricoíijductiva, las causas de loocurrido? Es cierto que la faena del juez tiene de común con la de los que estudian lanaturaleza la circunstancia de que el punto de partida, en anlbos casos, llo puede ser otro que

una observación de la experiencia, tal como se da en el tien3po y el espacio. Pero aqwseacaban las sijuilitudes. á titulo de causas tendríamos'que analizar las reaccionesneuromusculares del agente, quizá también sus motivaciones en cuanto deteatites de laacción, etc. Pero todas estas invesugaciones, awique puedan ser correctas, todavía no nosllevan a la esfera jurídica, porque son mudas frente al inexcusable planteo axiológico delDerecho, al que le Interesa saper, fundomentahuente, si las conductas a juzgar son justas ono, si lesionan o no al orden y a la seguridad.

Ante el fracaso de la explicacióli, puede decirse que lo que corresponde es unametodología lógico abstracta, tal cotno la que curse en los actos de intelección a que recurrenla lógica y la matemática, al margeit de toda referencia teínpocspacill? Decididamente, no.aunque pueda todavía liabeijueces par,l los que su tarea se resuelve en wijuego de conceptos,

hace rato que esta jurisprudencia conceptual, fonnalista, ha quedado totalmentedesacreditada. Inútil nos parece volver sobre im. tema que liemos tratado muchas veces, y



sobre el cual no se puede agregar mucho a las insuperables diatribas de Von Ihering contra laBe"urisprudeuz. Como última síntesis de nuestras criticas al logicismo, repetiremos aquísolamente que si el intéfprete no puede realizar su tarea en el plano conceptual de las normasy con el solo recurso de la lógica, es porque no se trata para 61 de llegar a una solución quesea simplemente no contradictoria, por estar dentro de las posibilidades legales, sino a una

solución que, además, sea justa.'¿Qué debe hacer, entonces, el juez? Pues, sencillamente, comejtzar por observar elcaso, tal como se ha dada en la experiencia, en la realidad CO.U'Creta, es decir, como untodo o complejo unitarío de circunstancias de hecho. ádviértase que, como ya lo hemosseñalado

algo hueco de sentido axiológico, pues de entrada lo vincula, así sea cu forma borrosa,con los valores bilaterales de orden, de seguridad y de jusucia: «SI la comprensión jurídica fuerade índole puramente emocional, bastara eljuego de los ingredientes referidos para el juez pudieracumplir su cometido. Pero ya sabemos que la comprensión jurídica es de índole conceptual, loque coinplica un poco la diuámica del acto gnoscológico deljue4 pues este ha de transitar

dialécticameixte del caso a las leyes esquemas de interpretaciónque considere aplicables. Y hade compararlas circunstancias del caso con las que enuncian las leyes, y el sentido lEminente delcaso con el que enuncian los conceptos legales. No hay duda que difícilmente bastará con unsolo desplazamiento dialéctico del caso hacia la ley para considerar tennbiado el proceso deconocimiento. Seguramente el juez, después deuna pnniera y provisional elección de las normas legales a las que valora como «aplicables»al caso por ejemplos art. 79 del Cod. Penal lionficidio ha de sentir la necesidad devolver a analizar el caso mismo, para ver si no se le habla escapado alguna circunstancia oalgún matiz deluúsino». No necesitamos insisur acerca de que la actitud mental o actognoscológico del juez no es otro que una coijjprensió n de sentidos vali,,isos. En cambio, nosinteresa destacar aquí los aspectos estrictamente metodológicos. En cuanto a esto, no es dificil

advertir que el carácter ewpirlco de la faena judicial, puesto que ha de atender a circunstanciasde hecho, de experiencia, que ticacti lugar en el tiempo y el espacio. Pero no hasta con laobservación de las coordenadas temporoespaciales, puesto que según hemos dicho el juez debereferir dialéctícainente las circunstancias del hecho a las que enuncia la ley. Y es obvio que solouna torna de posición axiológica le permitirá afirmar, por ejemplo, que en una aldea ya es denoche enseguida de puesto el sol, mientras que en tuia gran ciudad la noche puede comenzar mucho más tarde, pues el criterio de solución no lo da solamente el reloj sino también la

prosecución o suspensión de las actividades sociales, dato que depende, forzosamente, de lavaloración del itité'rprete.(18)

(18)Ilemosplanteado,atitulodeejemplo lacuesuóndelanoctunúd ad, en recuerdo de que yaFerri recurriera a ella para ejemplificar la necesidad de que los penafistas se mantuvieraíi fieles ala observación de la vida social. Solo que Ferú no alcanzó a percatarse de que esa observacióndel jurista difiere toto cocio de la que piden las ciencias naturales, en razón de la índole valiosade los objetos de cultura, según lo ha anotado oportunamente Isidoro De Benedetti, en elPrologo con que presenta su traducción del ya citado Derecho Penal de Grispigm.

En el supuesto deljuez, que acabamos de planteamos, es manifiesto que de los dosmomentos en que hemos descompuesto al método jurídico sistemática e interpretación, dominaal segundo. Pero no se crea que se elimina totalmente el primero. El juez, por lo mismo que

despliega una actividad de base científica, no necesita recorrer todo el repertorio delordenaidentojuridico para localizar . las normas aptas para darle el sentido xiddico del caso, pues



se dirigirá directamente a aquellos sectores delitos contra la vida, causas de jusuficación en losque ha de encontrar la solución que busca.

Para terminar, señalaremos que si el problema de la noctunjídad que nos hemosPlanteado coino jijeceq, lo encarrilaos Itiero (le.Ic el pttitto (le vis(a <lel legisl.I(I()r () <leldoctriuario, notaremos 'que no,nledian diferencias substanciases entre las respectivas acti

tudes gnoscológicas y nictodológic as. La versión se ' la cual Napoleón repetía constante

gunmente a losjuristas que redactaban el Código Civil las preguntas «¿Esjusto?» y «¿Es útil?»exhibe en forma patente el aspecto axiológico que tiene la faena legislativa, sin que sea menester ahondar esa consideraciones para mostrar que también reviste carácter sistemático. Y en cuantoal doctrinario, es fácu advertir su coincidencia inetodológica esencial con eljuez, especiahuentecuando escribe notas jutisprudenciales.

te objeción: «Bien esta que se diga del juez que su métocio es empítico, pue sto quetiene que enfrentarse con los hechos mdividualizados y los datos concretos del expediente.

Pero no puede afimarse lo mismo del legislador o del doctrinario. Del legislador, porque lasleyes no se refieren a conductas individuales sino a esqueinas o promedios de cara cter generaly abstracto, por lo que solo se los pueda referir, en el mejor de los casos, a coliductas futuras.Del doctrinario, poique, por razones obvias, no ptic(le decirse que conozca de conductasefectivas sino hipotéticas».

Pero estos argumeptos, Que hemos previsto, no son difíciles de cotifutar. En cuanto allegislador, el carácter empírico y no lógicoabstracto de ctt postura resalta no bien se piensaque las coudtictas a las qtic coticeptualiza, biteípreta y da sentido con sus nonnas, awiquc nosean individullizadas no dejan por ello de ser reales, til (le ser colisideradis en tiempo presente.Cuando el Cod. Penal argentino conflgura al lioinicidio como delito, aunque es claro que noalude a ningún homicidio en particular, tanlbién es obvio que no se representa una

abstracción sitio algo muy real: los homicidios que se cotneten en nuestro país. En otrostérm'nos, trabaja con conceptos genéricos coil 1 os que se alude a una realidad colectiva, afenómenos de lnasa que no por fluir en el tieiupo dejan (le ser, en cada instante, rigurosamentereales. A mayor abutidatniento, recordaremos que la sociología también estudia feti,6menos

de masa (poi ejeinplo, la.criminalidad), sin que a nadie se le ocurra negar carácter ejilpínco a tales

investígaciones.(19)

(19)Lo que decitnos en et texto no debe, desde luego, llevar a confimdir Derecho ysociología. Awique ambas disciplitias puedan apuntar a los misulos datos de conducta, los

enfoques son disuntos: el Derechos e interesa por el ser de la conducta en cuanto deber ser, enel plano de la comprensión valorativa; la sociología trabija fundamentalmente en el terrenocausalexplicativo.

Por lo que hace al doctrinario, repetimos que solo a la luz de una consideracióxi jurídico positiva es posible diferenciar su actividad de los legisladores yjueces, en razézi deqáe, como aquél no es un órgano de producción de nonnas, no va más allá de «proponer»soluciones. Pero en el plano gnoseológico, ju' en su actitud aliental til en su metodología cabeencontrar peculiaridades que lleven a hacerle un lugar apo ne. Citando tm doctrinario escribe,no ya sobre lógica jurídica, sino sobre una reina cualquiera del Derecho argentino, su actitud

no es ni puede ser ni'más ni menos realista y einpízica que la de los legisladores y juecesargenthios, porque no se está refiriendo a esqueínas vacíos y desligados de toda realidad, a



prescripciones wtiversales y abstractas, sitio a fenóíneties reales, con precisa demarcación

temporoespacial.

Introduccion Al Derecho-Interpretacion Aftalion

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