INTRODUCCIÓN - Universidad de...
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INTRODUCCIÓN El presente trabajo ha tenido por objeto dar una visión crítica y detallada de la posición en la que se encuentra el empleador frente al sistema previsional chileno. La acción previsional en Chile data de los albores del siglo XX, debido a la tendencia mundial impulsada por diferentes organizaciones de Seguridad Social, las cuales solicitaban de parte de los Estados Modernos el debido resguardo de las personas ante los diversos acontecimientos de la vida, como la vejez, la invalidez y la salud. Es así como estas peticiones pasaron de establecerse en simples decretos, a consagrarse con el correr de los años, a nivel constitucional. En el tema que nos aborda debemos dejar establecidas previamente ciertas consideraciones que delimitan los lineamientos que hemos seguido para poder desarrollar nuestra Memoria de Titulación. En primer lugar se hace necesario establecer que en este trabajo sólo se abarcarán las obligaciones que tiene el empleador frente al sistema previsional chileno, y no frente al Sistema de Seguridad Social Chileno, concepto mucho más amplio y del cual nuestro tema forma sólo una parte, por lo tanto, los lectores podrán encontrar información en lo que respecta a las obligaciones que se relacionan con las cotizaciones previsionales, mas no las que se condicen con otro tipo imposiciones, tales como salud o
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo ha tenido por objeto dar una visión crítica y
detallada de la posición en la que se encuentra el empleador frente al
sistema previsional chileno.
La acción previsional en Chile data de los albores del siglo XX,
debido a la tendencia mundial impulsada por diferentes organizaciones de
Seguridad Social, las cuales solicitaban de parte de los Estados Modernos el
debido resguardo de las personas ante los diversos acontecimientos de la
vida, como la vejez, la invalidez y la salud. Es así como estas peticiones
pasaron de establecerse en simples decretos, a consagrarse con el correr de
los años, a nivel constitucional.
En el tema que nos aborda debemos dejar establecidas previamente
ciertas consideraciones que delimitan los lineamientos que hemos seguido
para poder desarrollar nuestra Memoria de Titulación.
En primer lugar se hace necesario establecer que en este trabajo sólo
se abarcarán las obligaciones que tiene el empleador frente al sistema
previsional chileno, y no frente al Sistema de Seguridad Social Chileno,
concepto mucho más amplio y del cual nuestro tema forma sólo una parte,
por lo tanto, los lectores podrán encontrar información en lo que respecta a
las obligaciones que se relacionan con las cotizaciones previsionales, mas
no las que se condicen con otro tipo imposiciones, tales como salud o
2
seguro de cesantía.
En segundo lugar, en cuanto a la estructura de esta presentación,
hemos decidido dividirla en cinco grandes capítulos, guardando entre cada
uno de ellos la debida correspondencia y concordancia.
Por una parte establecemos la fisonomía del Sistema Previsional
Chileno, ya que consideramos de vital importancia que antes de referirnos a
las obligaciones que tiene el empleador con este sistema, deben quedar
perfectamente determinados aspectos tales como sus antecedentes,
características y legislación aplicable.
A continuación pasamos a desarrollar las obligaciones que tiene el
empleador frente al sistema previsional chileno, describiendo en qué
consisten cada una de ellas y las posibles exenciones que existan al
respecto.
Posteriormente, y en directa relación con el tema anterior, nos
referiremos a los efectos que se producen en razón del incumplimiento de
las obligaciones del empleador y las medidas señaladas en nuestros
ordenamientos jurídicos como forma de obtener el cumplimiento
compulsivo de éstas.
En el cuarto capítulo nos avocaremos a analizar las diversas
posiciones de los actores sociales frente a una reforma del sistema
3
previsional chileno, y como estas modificaciones afectarían el rol que juega
el empleador actualmente en este sistema.
Por último nuestro último gran capítulo se dedica a realizar un
examen comparativo de la legislación latinoamericana sobre la posición del
empleador respecto de los sistemas previsionales imperantes en cada país.
- Los Autores -
4
CAPÍTULO PRIMERO:
SISTEMA PREVISIONAL CHILENO
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
I.1) Antiguo Sistema Previsional.
El inicio de la legislación integral en materia previsional se
acostumbra a ubicar en el mes de septiembre de 1924, en que -
conjuntamente con otras- se dicta la ley Nº 4.054 que estableció un Seguro
Obrero Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez.
A pesar de que es en esta época en que se determinan las bases sobre
las cuales se estructuró el sistema previsional chileno, podemos citar
algunos cuerpos legislativos relativos al origen de la seguridad social en
Chile, dictados con anterioridad a la fecha señalada.
El 7 de abril de 1832 se organizó, por medio de un Decreto Supremo,
la Junta General de Beneficencia y Salud Pública, cuya función fue velar
por el cumplimiento de las labores en los establecimientos de beneficencia
y salud pública existente en la época y proponer las mejoras que
procediesen.
El 6 de agosto de 1855 se dictó la primera ley sobre montepío militar.
5
El 19 de junio 1858 se fundó la Caja de Ahorros de Empleados
Públicos, que ha sido considerada como la primera institución chilena de
carácter previsional. Era una institución de carácter privado que tenía por
objeto fomentar el ahorro y propender al bienestar de los imponentes. El
Estado intervenía bonificando las cuentas de los ahorrantes, como una
forma de incentivo a aquél.
Posteriormente, a principios del siglo XX, se dictaron diversas leyes
de carácter laboral y previsional:
• Ley Nº 1.838, de 1906, sobre habitaciones para obreros.
• Ley Nº 2.498, de 1911, que creó en la Empresa de Ferrocarriles
del Estado una Caja de Ahorros para los empleados de planta y a
contrata. Posteriormente, las leyes Nsº 3.074 y 3.379 -de 1916 y
1918, respectivamente- dieron nueva fisonomía a dicha
institución, la que pasó a ser la Caja de Retiro y Previsión Social
de los Ferrocarriles del Estado, institución que es considerada
como nuestro primer seguro social.
• Ley Nº 2.951, de 1914, que impuso la obligación a los dueños de
establecimientos comerciales de cualquiera clase, de mantener
sillas para que los empleados no permanecieran todo el día de pie,
con detrimento de su salud.
• Leyes Nºs 3.020 y 3.045 de 1915, que crearon la Caja de Retiro y
Montepío de las Fuerzas Armadas.
• Ley Nº 3.170, de 1916, sobre indemnizaciones por accidentes del
6
trabajo, fundada en la teoría del riesgo profesional y que presentó
serias deficiencias.
• Ley Nº 3.321, de 1917, sobre descanso dominical.
El día 8 de septiembre de 1924, el Congreso Nacional aprobó en
forma precipitada y ante la amenaza de un movimiento revolucionario las
leyes Nº 4.053 a la ley Nº 4.059. El articulado de todas ellas correspondió a
títulos de un proyecto de Código del Trabajo y Previsión Social que en
1921 había enviado al Congreso el Presidente Alessandri.
La Ley Nº 4.054 estableció un Seguro Obrero Obligatorio de
Enfermedad, Invalidez y Vejez, obra del doctor Exequiel González Cortés.
La Ley Nº 4.055, trató sobre Indemnización por Accidentes del
Trabajo.
La Ley Nº 4.059, versó sobre contrato de empleados particulares y
estableció para sus beneficiarios un fondo de retiro.
En el año 1925 se creó la Caja Nacional de Empleados Públicos y
Periodistas, mediante la dictación de los Decretos con Fuerza de Ley Nº
454 y Nº 767, cuyo texto definitivo fue fijado por el D.F.L. 1340 bis de
1930. Ese mismo año se dictó el Decreto Supremo Nº 857, a través del cual
se crea la Caja de Previsión de Empleados Particulares, la cual técnicamente
no tenía las características previsionales mínimas: no contemplaba la
7
jubilación; se financiaba con aportes tanto de empleados como de
empleadores, gozando los empleados, fundamentalmente, de dos beneficios,
a saber, el fondo de retiro y la indemnización por años de servicio.
En 1931, se dictó el Código del Trabajo, mediante Decreto con
Fuerza de Ley Nº 178, el cual fue una recopilación de los más importantes
cuerpos legales sobre la materia laboral regían en esa fecha.
En 1937 se creó por la ley Nº 6037 la Caja de Previsión de la Marina
Mercante Nacional, que estableció un régimen provisional, incluido el
seguro de vejez e invalidez, para los oficiales y empleados de la Marina
Mercante
En 1946 se dicta la ley Nº 8569, orgánica de la Caja Bancaria de
Pensiones, que consultó un régimen provisional sensiblemente mejorado,
para los empleados de banco.
En el año 1952 se dictó la ley Nº 10.475, que otorga por primera vez
a los empleados particulares una previsión de carácter total, ya que
estableció los beneficios específicos con que debe contar todo régimen
provisional, estos son la jubilación y el montepío.
El 8 de noviembre de 1952 se promulgó la ley Nº 10.986, sobre
continuidad de la previsión, cuyo objetivo principal fue permitir que el
afiliado en una caja de previsión pudiera reconocer en ella los anteriores
8
períodos de afiliación, que registrare en otra u otras cajas de anterior
afiliación, para así cumplir los requisitos de períodos de servicios, exigidos
por las disposiciones aplicables en las diversas cajas, para optar al beneficio
de pensión o causarlas por sobrevivencia. Esta ley también autorizó a los
imponentes con 40 años o más de edad para llenar las llamadas “lagunas
previsionales”, las que corresponden a lapsos durante los cuales han estado
desafiliados del sistema.
A partir de los años cincuenta, distintos gobiernos realizaron estudios
y análisis sobre el Sistema Previsional. Durante el gobierno de Carlos
Ibáñez (1952-1958), la misión Klein-Sacks emitió un informe que contenía
las principales críticas al Sistema Previsional imperante en Chile.
En el año 1959, durante el Gobierno de don Jorge Alessandri
Rodríguez (1958-1964) se formó la Comisión de Estudio al Sistema
Previsional chileno, presidida por Jorge Prat, para que efectúe un análisis
exhaustivo del sistema y proponga soluciones.
En el año 1963 se dictó la ley Nº 15.386, sobre Revalorización de
Pensiones, cuyos principales objetivos fueron establecer un sistema de
reajuste de las pensiones que compensare su deterioro y fijar un sistema de
pensiones mínimas, que es el que actualmente rige.1
Entre 1964 y 1970, durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, se 1 La última modificación es del año 1998, a través de la ley Nº 19.578
9
profundizan los análisis sobre el Sistema Previsional.
En 1968 si dictaron dos importantes cuerpos legales: la ley Nº
16.744, que estableció un seguro obligatorio contra riesgos profesionales; y
la ley Nº 16.781, llamada de Medicina Curativa.
En 1970 se dictaron varias leyes importantes, entre las cuales figura
la ley Nº 17.322, sobre cobro de imposiciones, aportes y multas por las
instituciones de previsión, recientemente modificada por la ley Nº 20.023.
En esa época se continúan dictando normas que conceden nuevos
beneficios, modifican o complementan los anteriores o incluyen en los
existentes a nuevos beneficiarios.
El Gobierno Militar, desde sus inicios, dictó diversas normas
jurídicas tendientes a establecer un sistema de Seguridad Social basado en
los principios que el gobierno sustentó. Particularmente, se buscó otorgar al
sistema una uniformidad que hasta el momento nunca había existido, como
una forma de introducir elementos de justicia en materia de protección a la
comunidad. También jugó un importante papel el principio de la
subsidiariedad, que encuentra una importante aplicación en el actual sistema
previsional.
I.2) Proceso de Reforma del Antiguo Sistema Previsional.
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Desde un punto de vista histórico, la situación previsional chilena ha
sido tema de discusión en diversas etapas:
• En 1956, la denominada Misión Económica Klein y Sacks,
recomendó establecer modificaciones sustanciales al sistema
vigente. Posteriormente, en 1964, una comisión presidida por don
Jorge Prat Echaurren, emitió un completísimo informe sobre la
seguridad social chilena, proponiendo cambios profundos.
• El 30 de agosto de 1968, el presidente de la época, don Eduardo
Frei Montalba y su ministro de Hacienda, don Andrés Zaldívar
Larraín, enviaron al Congreso Nacional un Proyecto de Ley que
contenía diversas normas de orden previsional, el cual en
definitiva no fue aprobado. En el Mensaje del proyecto se
reconocían problemas o defectos del sistema vigente tales como
los elevados costos de administración, pago de privilegios
irritantes, de beneficios sin existir reales estados de necesidad,
falta de solidaridad y efectos regresivos.
El sistema que se proponía, se sustentaba en un régimen único y
uniforme que permitía gozar de pensión de vejez a los 65 años a
los varones y 60 a las mujeres. Se pretendía, según el Mensaje,
que todas las Cajas otorgasen pensiones bajo los mismos
requisitos, por los mismos montos, calculados de idéntica manera,
sujetos a los mismos procesos de reajustes. Como ya hemos
señalado, el proyecto no fue aprobado.
El Gobierno Militar, desde el comienzo de su gestión planteó a la
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comunidad nacional la imperiosa necesidad de sustituir los regímenes
previsionales preexistentes, por un sistema nuevo con carácter de
uniformidad, universalidad, integridad y suficiencia.2
En noviembre de 1975 se entregó al conocimiento del país un
anteproyecto de reforma llamado "Anteproyecto del Estatuto Fundamental
de Principios y Bases del Sistema de Seguridad Social" en el que se daba
acogida a los principios ya mencionados y, además, al de la subsidiariedad.
Este proyecto era de gran amplitud, incluyendo otros regímenes de
beneficios además de las pensiones, tales como medicina social, asignación
familiar, subsidio por interrupción temporal del trabajo, asistencia social,
etc.
En lo referente al financiamiento, disponía un sistema mixto de
capitalización individual y colectiva para las pensiones y reparto para otros
beneficios.
La administración operacional se entregaba a instituciones
denominadas Corporaciones de Seguridad Social. Este Anteproyecto no fue
aprobado y posteriormente, en 1980 se presentó al país la reforma del
sistema de pensiones.
A continuación señalaremos las principales críticas que se hicieron al
2 Este objetivo se precisa claramente en el documento denominado “El Objetivo Nacional de Chile”, aprobado por resolución presidencial Nº 3.102 del 23 de diciembre de 1975.
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antiguo sistema previsional, y que a su vez fueron las causas de la reforma
al sistema previsional:3
a) Desfinanciamiento del Sistema:
El Sistema de “Cajas” o de Instituciones de Previsión bajo las cuales
operaba el sistema de reparto en nuestro país antes de la introducción del
sistema de capitalización individual, se caracterizaba por el hecho de que
los trabajadores (afiliados activos), financiaban las pensiones de los
pasivos, es decir, el sistema descansaba en la relación trabajador-
pensionado.
En los albores del sistema, la relación trabajador-pensionado
establecida sustentaba de forma suficiente y segura las pensiones del sector
pasivo, sin embargo los profundos cambios demográficos que
experimentaría nuestro país -una baja tasa de natalidad y un aumento
constante y sostenido de las expectativas de vida- provocaron que la
relación comenzara a revertirse y de esta forma se generó un
desfinanciamiento del sistema.
“En este contexto, el sistema está obligado a financiar las pensiones
de una creciente masa de trabajadores pasivos con las imposiciones de un
contingente de trabajadores activos que no crece en la misma proporción,
3 Para la realización de este acápite se han seguido los datos proporcionados por la Superintendencia de AFP, a través de su página web www.safp.cl, como asimismo de las experiencias de José Piñera que constan en su libro “El Cascabel al Gato” [en línea], versión PDF disponible en su página web www.josepinera.com [consulta: 29 de junio de 2006]
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sino en otra menor. Al principio el desequilibrio puede ser manejable, pero
pronto se hará inmanejable y el sistema tenderá a estrangularse a sí
mismo”4.
A modo de ejemplificar la sostenida baja que se produjo en la
relación trabajador-pensionado, se ha señalado que en 1935 existían por
cada pensionado 45 trabajadores afiliados, en 1955 dicha tasa disminuyó a
11 trabajadores, en 1965 a 4.5, en 1970 a 3.6, en 1975 a 2.8, y a fines del
decenio de 1970 la situación llegó al extremo de que por cada pensionado
existían sólo dos contribuyentes.5
b) Evasión Previsional:
Dadas las características en que se sustentaba el sistema de reparto,
tanto a trabajadores como empleadores les resultaba más económico
efectuar imposiciones por el mínimo legal.
La razón fundamental de esta práctica estribaba en el hecho de que
para efectos previsionales el valor de las imposiciones sólo tenía
importancia en los últimos años de vida activa del trabajador, por lo tanto,
antes de ello no existía una mayor preocupación por imponer en virtud de
los valores reales.
4 Piñera José, “El Cascabel al Gato”, versión PDF, pág. 7 5 Arrau Fernando, “El Sistema Previsional en Chile”, 2005 [en línea] Depesex/BCN/Serie Informes. Año XV, Nº 145. Versión PDF, p. 7. Ver en: www.bcn.cl/publicadores/pub_estudios_doc/listado/getfile.php?id=317 [consulta: 27 de junio de 2006]
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La situación descrita obligaba al Estado a elevar las imposiciones lo
que, a su vez, incentivaba una mayor evasión previsional y así el círculo
vicioso se repetía. Además, esta medida era abiertamente regresiva, porque
encarecía el costo de contratación de mano de obra, generando
consecuencialmente un enorme desempleo.
c) Participación del Estado:
El Estado, en la década de los 70, fue proclive a otorgar beneficios
fiscales sin que existiese el adecuado financiamiento, lo que en definitiva
fue derivando en un enorme déficit fiscal. A ello se agrega que como
consecuencia del desfinanciamiento que se produjo por la reducción de la
relación trabajador-pensionado, el Estado se vio forzado a realizar aportes
con el fin de que el sistema se sostuviese, de esta manera ya en 1979 los
aportes que éste realizaba representaban un 25% de los ingresos que
requería para operar.
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d) Exceso de Legislación:
La legislación previsional chilena era cuantiosa y se encontraba
dispersa en diversos textos legales.
La diversidad normativa no sólo se manifestaba en la cuantiosa
legislación aplicable a la seguridad social chilena (en términos de su
volumen), sino también a su contenido normativo; en virtud de ello era
posible apreciar que dependiendo del sector al que estuviese adscrito el
trabajador, las condiciones, edades para jubilar y beneficios que se
otorgaban, diferían notablemente entre unos y otros. Así por ejemplo los
obreros jubilaban a los 65 años de edad, los empleados particulares después
de 35 años de servicios, los empleados bancarios al cumplir 25 años de
servicios, los parlamentarios tenían derecho a una pensión proporcional
desde los 15 años de servicios y los empleados de hipódromos podían
jubilarse con sólo 10 años de servicios.6
e) Falencias intrínsecas del Sistema:
El sistema no tenía considerado que es natural del ser humano que
éste trataría de minimizar lo que aporta y de maximizar lo que gana. Es por
ello que la regla general fue cotizar sólo en los últimos años de actividad
laboral, para así asegurarse un monto de pensión razonable, mas no
contribuir a financiar el resto de las pensiones de otros sujetos que no fuese 6Osvaldo Macías y otros, en su libro titulado “El Sistema de Pensiones Chileno”, de la Superintendencia de AFP, se analizan las diferencias en los contenidos normativos de forma independiente al exceso de legislación, de esta manera las distintas condiciones que el sistema de reparto impone a los trabajadores para jubilar se materializa como una causal de cambio de sistema previsional bajo la óptica de una“Inequidad en el Acceso a los Beneficios”.
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el trabajador mismo.
“En resguardo de la vejez algunos están dispuestos a hacer grandes
sacrificios de ahorro durante la vida laboral activa; otros en cambio, por
opciones propias del carácter de cada cual, consideran que no hay beneficio
futuro que compense los sacrificios actuales que deben hacerse para tener,
por ejemplo, una pensión anticipada o mayor”.7
I.3) Decreto Ley Nº 3.500
Con fecha 1º de Mayo de 1981 entró en vigencia el DL Nº 3.500, en
virtud del cual se estableció en nuestro país “El Nuevo Sistema
Previsional”, basado en un esquema de capitalización individual,
administrado por instituciones privadas denominadas AFP, y que cuenta
con una regulación estatal.
Previo a la realización de esta reforma al sistema previsional, el
gobierno de la época decidió nombrar un grupo de trabajo encabezado por
el Ministro del Trabajo, don José Piñera.
Una vez definidos los lineamientos básicos del sistema -que
establecería un sistema de pensiones obligatorio basado en la capitalización
7 Piñera José, op. cit., p.8 y 9
17
individual, administrado por instituciones privadas dentro de un marco de
competencia y regulación estatal- se pasó a analizar los elementos que
darían estabilidad al sistema.
Si bien ya se manejaban ciertas ideas básicas del nuevo sistema
previsional, faltaba por establecer el elemento Libertad.
En efecto, si de algo careció el sistema de reparto fue de libertad para
sus afiliados. Los trabajadores se encontraban adscritos a una determinada
Caja de Previsión por el sólo hecho de ejercer una determinada profesión u
oficio. La reforma previsional quería todo lo contrario: pretendía entregar la
libertad más amplia de elección individual.
Esta libertad se reflejó a través del “Derecho a Opción”, el cual se
materializó de distintas maneras, a partir de la norma constitucional
establecida en el artículo 19 Nº 18 de la Constitución Política del Estado.
Por una parte, al enmarcarse el sistema previsional en un esquema de
competitividad entre las distintas entidades administradoras, el trabajador
podría elegir libremente la institución que mejor se adaptase a sus
aspiraciones.
Por otra parte, los afiliados a los regímenes existentes (Cajas de
Previsión) podrían permanecer en ellos, conservando sus derechos y
beneficios, u optar por incorporarse al nuevo sistema. La opción
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mencionada podría ejercerse en cualquier momento dentro de un plazo de 5
años contados desde la introducción de la reforma, este plazo se estableció
para que el trabajador se informará y analizará en conciencia la
conveniencia o no de cambiarse de sistema.
Ahora bien, si el trabajador finalmente optaba por cambiarse al
sistema de capitalización individual, la Institución a la cual estuviese
afiliado en dicho momento debía entregarle un Bono de Reconocimiento,
expresado en dinero y que representaría los períodos cotizados en ella. Para
tener derecho a este Bono, el trabajador debía tener al menos 132 meses de
cotizaciones en los últimos 5 años. Estos bonos tendrían garantía estatal,
serían intransferibles y se pagarían en las fechas en que se cumpliesen los
requisitos de jubilación. De esta manera se evitaba que los imponentes
perdieran los derechos adquiridos bajo el antiguo sistema.
Otras manifestaciones del derecho de opción fueron la posibilidad
que se les entregó a los trabajadores independientes de afiliarse al sistema
de AFP, la libertad de realizar ahorros voluntarios para mejorar la pensión o
adelantarla, y la libertad de escoger como jubilación una renta vitalicia o un
retiro programado.
A continuación mencionaremos algunos de los antecedentes
históricos de los principales lineamientos del sistema de capitalización
individual:
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a) Aportes y beneficios:
El sistema de capitalización individual permitiría establecer una mejor
relación entre los aportes efectuados por los trabajadores durante su vida
laboral activa y los beneficios recibidos en virtud de dichos aportes.
Para estos efectos se decidió establecer una cotización mínima del
10% de la remuneración del trabajador. Como el sistema había sido
diseñado de modo de establecer un fuerte compromiso entre el trabajador y
su cuenta de capitalización de individual, la Comisión de Trabajo decidió, a
modo de fortalecer el sentido de propiedad de dicha cuenta, que la
Institución Administradora entregara a cada uno de los trabajadores una
libreta previsional, en la cual se registrarían los aportes y los saldos que se
fuesen acumulando.
b) Administración privada del sistema:
La idea de que fuesen instituciones privadas las que se encargasen de
la administración de las cuentas de ahorro previsional de los trabajadores
fue muy resistida en sus comienzos, sin embargo para la comisión
encargada de la redacción del proyecto de reforma previsional esta solución
era la más razonable, siempre que se lograse separar, de forma efectiva, el
patrimonio de las AFP del patrimonio de los fondos de pensiones.
Otro de los aspectos que se tomó en consideración para optar por la
administración privada fue el manejo de información. En efecto, la gran
cantidad de datos que se derivaría del procesamiento del contenido
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proveniente de las cuentas de cada trabajador, requeriría la incorporación
del progreso tecnológico y la Comisión estimó que estaba comprobado que
ello, en múltiples casos, lo realiza de manera mucho más eficiente la
empresa privada que el aparato estatal (por ejemplo a nivel de prestaciones
de salud y en educación).
Establecido que las instituciones privadas eran las más idóneas para
llevar adelante la administración de las cuentas de ahorro previsional, había
que determinar la forma como se separarían los patrimonios tanto de la
Administradora como del Fondo de Pensiones. Para ello se acordó que las
AFP tendrían un patrimonio y una personalidad jurídica completa y
absolutamente independiente del Fondo de Pensiones administrado, el cual
pertenecería en forma exclusiva al trabajador. Se prohibió que la AFP
respectiva utilizara los recursos del imponente para sus gastos, pudiendo
solamente contar para estos fines con el cobro de una comisión por los
servicios que prestaba.
En lo que dice relación con la rentabilidad del sistema, para evitar
problemas de seguridad por eventuales fluctuaciones del mercado se
determinó que cada Administradora debía de asegurar (con sus propios
recursos) una rentabilidad mínima, la cual estaría relacionada con el
promedio que generase el sistema. Dicho promedio sería determinado por el
comportamiento de la economía.
Si la Administradora de Fondos de Pensiones no fuese capaz de
asegurar dicha rentabilidad mínima, ésta debía disolverse. Los imponentes y
21
los ahorros de la institución disuelta se trasladarían a la institución de su
elección, complementándoles el Estado la rentabilidad mínima mencionada.
Por último y con el fin de asegurarse de que las políticas de las AFP
se orientasen hacia el bien común y como forma de fortalecer el accionar
estatal, se decidió crear la Superintendencia de AFP, la que estaría
encargada de vigilar el cumplimiento de la normativa previsional.
c) Seguros y pensiones:
El sistema también involucraba la creación de un seguro obligatorio
que financiaría las pensiones de invalidez, viudez y orfandad. Para estos
efectos el trabajador pagaría este seguro a la AFP donde entera sus ahorros.
En lo que dice relación con la obtención de pensiones de vejez a
partir del ahorro en la cuentas de capitalización individual, establecieron
dos vías: 1) Renta Vitalicia y 2) Retiro Programado.
En virtud de la renta vitalicia8 el trabajador, con su ahorro
acumulado, “compraría” a una compañía de seguros una pensión vitalicia
mensual, la cual cubriría además a sus dependientes en caso de producirse
su deceso.
La opción del retiro programado involucraba que el afiliado mantenía
8 Se estableció que esta Renta Vitalicia tendría las características generales de un seguro con garantía estatal.
22
sus ahorros en la administradora que había escogido, para de esta manera
efectuar retiros mensuales por una cantidad determinada. En el caso de
producirse la muerte del afiliado y éste no contase con personas
dependientes, el saldo que se registrara en su cuenta de capitalización
pasaría a incrementar los bienes de la herencia. Además se estableció que si
las personas que optaron por esta vía decidían cambiar su elección a la de
renta vitalicia, podían ejercer este derecho en cualquier momento.
Enfrentando dificultades
Luego de casi un año de trabajo en la reforma previsional, el equipo
encargado de su elaboración había determinado que había llegado el
momento de comprometer al Gobierno. La presentación final del proyecto
preeliminar se realizó con fecha 16 de abril de 1980 y con posterioridad, el
1º de mayo del mismo año durante la celebración del día del trabajo, se
anunció que el nuevo sistema previsional se basaría en un sistema de
capitalización individual, administrado por instituciones privadas,
estableciéndose la libertad de elegir dicha administradora como asimismo la
posibilidad de optar por permanecer en el régimen existente o ingresar en el
nuevo.
El anunció causó revuelo y de inmediato aparecieron los primeros
detractores: dirigentes sindicales, expertos en seguridad social,
administradores de las Cajas de Previsión, Generales que rodeaban al
Presidente en el Comité Asesor.
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El temor a la introducción de ideas liberales, la instauración de un
sistema basado en una economía social de mercado, el replanteamiento del
rol que se asignaba al Estado en la Seguridad Social, la pérdida de los
derechos adquiridos, fueron los principales argumentos esgrimidos por los
opositores a la reforma.
La cantidad de reparos y críticas que diferentes sectores nacionales
esgrimieron respecto del proyecto de reforma previsional derivó en que el
Presidente optara por archivar dicho proyecto en Agosto de 1980. Aunque
si bien dentro del Gobierno se consideraba como buena la iniciativa, lo
cierto es que no estaban dadas las condiciones para sacarla a flote, por
cuanto en ese minuto la prioridad era otra: dotar a Chile de una nueva
Constitución.
Si bien había sido satisfactorio el éxito hasta entonces alcanzado con
el proyecto de reforma previsional, no es menos cierto que los resquemores
que el sistema provocaba dentro de las fuerzas armadas se mantuvieron; de
hecho, los Generales encargados de la previsión de éstas se negaron a que
sus miembros pudieran ingresar libremente a este nuevo sistema. Para
justificar esta actitud se adujo la inconveniencia de que entidades privadas
manejasen información sobre dotaciones y contingentes de tropas en los
diferentes cuarteles del país, como asimismo se aseguró que existían
notables diferencias respecto de un seguro de invalidez y sobrevivencia para
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empleados civiles que para soldados en tiempos de guerra.9
Como última medida se dictó un artículo transitorio en el proyecto, el
cual establecía la creación de una comisión mixta10 que tuviera por objeto
emitir una recomendación final sobre la conveniencia o no de incluir a las
fuerzas armadas dentro del nuevo sistema previsional. Finalmente la
comisión optó por el sistema estatal.
La sesión final se realizó el día 4 de noviembre de 1980, el último
artículo a definir era el que establecía la fecha de inicio de la reforma
previsional. El texto original señalaba que ésta debía ponerse en ejecución
seis meses después de haberse promulgado, sin embargo se adelantó para el
1º de mayo, por considerarlo una fecha de mayor significancia para los
trabajadores.
De esta manera, el 1º de mayo de 1981 Chile veía el nacimiento de un
nuevo sistema de previsión: el sistema de capitalización individual.
9Piñera José, op. cit., p. 40. 10 Para realizar tal recomendación la Comisión tenía un plazo de 6 meses contados desde la aprobación del nuevo régimen de pensiones.
25
II. NOCIONES DEL ACTUAL SISTEMA
PREVISIONAL CHILENO
En palabras sencillas podemos definir al sistema previsional como un
mecanismo a través del cual las personas ahorran a lo largo de su vida, con
el objeto de disponer de recursos en el momento de su jubilación.
Nuestro actual sistema se sustenta básicamente en dos factores:
1. la capitalización individual y;
2. la administración privada competitiva.
II.1) Sistema de capitalización individual
Por el sistema de capitalización individual cada persona es capaz de
crear su propio fondo de ahorro, recibiendo una pensión mayor o menor en
función de los aportes que haya hecho en su vida laboral. Estos aportes se
conocen con el nombre de cotizaciones.
26
II.1.1) Las cotizaciones previsionales
En la doctrina se señala que la cotización11 es la cuota con que los
trabajadores, los empleadores y en algunas ocasiones el Estado, deben
concurrir obligatoriamente y por mandato de la ley a los regímenes de
seguridad social para financiar y garantizar el cumplimiento de sus fines.
El profesor Patricio Novoa Fuenzalida señaló que nuestra
jurisprudencia ha considerado que la obligación de cotización no tiene
carácter contractual ni ha nacido de la voluntad de las partes; además la
obligación del empleador ha sido impuesta por la ley y que es un error creer
que tal obligación emana del contrato por estar relacionada con la
prestación de servicio.12
A su turno, el profesor Héctor Humeres Noguer postula que la
obligación de cotizar es exigida por la sociedad, representada para este
efecto por el órgano gestor: es una obligación de Derecho Público,
subjetivo, que faculta al titular para exigir la obligación, por lo cual nuestra
jurisprudencia ha considerado que la obligación de cotizar no tiene carácter
11 Las legislaciones pueden estar inspiradas en un financiamiento de las cotizaciones sólo por el trabajador, exclusivamente por el empleador o por un sistema compartido de financiamiento, e incluso puede actuar el Estado en una parte de las cotizaciones, llegando a un sistema tripartito. 12 Novoa Fuenzalida, Patricio. Derecho de Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile, 1977, p.170.
27
contractual ni ha nacido de la voluntad de las partes.13
II.1.1.1) Teorías que explican la naturaleza jurídica de la cotización
previsional
En cuanto a la naturaleza jurídica de la cotización14, existe una
diversidad de teorías, las que pasaremos a explicar brevemente:
a) La remuneración diferida o del complemento de remuneración:
Sostiene que la cotización es una parte del salario (el diferido), la
cual no se paga como la otra parte, periódica y directamente por el
empresario, sino que es entregada al órgano gestor de la Seguridad Social,
para que éste, a su vez, la otorgue al trabajador cuando verifique los
supuestos previstos por la ley.
Esta tesis se encuentra sobrepasada, ya que obedece al esquema de la
concepción jurídica de los seguros privados, que observaban una
equivalencia sinalagmática entre la cotización y las prestaciones; ello
implicaba el desconocer hoy en día una obligación legal que ni siquiera
13 Humeres Noguer, Héctor. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile; 2000; p.452. 14 Humeres Noguer, Héctor. Op. cit., p.453 y ss.
28
puede dejarse sin efecto por quienes celebran un contrato de trabajo.
b) Tributo de Derecho Público:
Para ello se argumenta que el seguro es obligatorio, bajo sanción; que
la tasa no es dejada al libre arbitrio; que la recaudación está garantizada por
procedimiento de Derecho Público y que el producto es destinado a un
servicio público. Sólo faltarían las características de la anualidad y de la no
afección, justificado esto último debido al interés de asegurar la autonomía
financiera de la Seguridad Social.
El profesor Héctor Humeres Noguer ha señalado que para aceptar
esta tesis habría que concordar previamente en la circunstancia de que el
derecho a la prestación y la obligación de cotizar son dos relaciones
jurídicas distintas y que el fundamento de la última obedece a la facultad de
imperio del Estado en cuanto exige tales cotizaciones.
Por otro lado, es característica de los tributos que el Estado los exija
sin ofrecer retribución de su parte y es verdad que existe una cierta relación
entre cotización y ventaja, aunque no implique reciprocidad ni
sinalagmaticidad. Además, las cotizaciones no están establecidas para
financiar los servicios generales del Estado y tienen un estatuto distinto del
impuesto. Por ello, en nuestro país, no se ha aceptado esta tesis.
29
c) Tasa:
Es la prestación pecuniaria que el Estado exige a quien hace uso
actual de ciertos servicios públicos, suponiendo en consecuencia una
prestación solicitada en forma previa y voluntaria, lo que en principio no
ocurre en la cotización; además, debería considerársela como un ingreso de
Derecho Público que financia un servicio público de consumo divisible.
Sus defensores afirman que la correlación en este caso ha de mirarse
entre el precio-contribución y la ganancia de la prestación al verificarse el
hecho causante; dicha ganancia sería el servicio especial y divisible que
todo asegurado consume y que encuentra su equivalencia en la cotización.
c.1) Contribución especial: Se le define como la participación
obligatoria en el costo de determinadas actividades o servicios del Estado y
corporaciones públicas, impuesta a aquellos particulares que a pesar de no
haber instado a su realización son beneficiados especialmente por ellas.
Fuera de lo dicho para la tasa, la teoría no admite defensa en la parte de la
cotización empresarial, pues el empresario ha de pagar y no tiene ningún
derecho.
c.2) Tributo: La teoría se basa en el hecho de que en la organización del
Estado habría dos categorías de finanzas: una destinadas a los gastos
generales del Estado para cumplir las funciones que éste asume
directamente, y otras destinadas a fines particulares en conexión con un
principio de organización administrativa, llamadas estas últimas
30
parafiscales y a las cuales pertenecería la Seguridad Social.
Esta teoría es criticada porque crea una división artificial de los
tributos.
La mayoría de la doctrina está de acuerdo en que es un tributo y,
dentro de esta categoría genérica, que tiene un contenido específico que la
configura como un tributo con un régimen jurídico específico y completo,
que se debe llamar “cuota de seguro social”.15
El profesor Patricio Novoa Fuenzalida conceptualiza las cotizaciones
como un tributo de derecho público, autónomo y afectado, exigido por la
comunidad en cuanto utiliza su poder de imperio a las empresas y/o a los
trabajadores para atender la gestión de los servicios de Seguridad Social,
establecidos en el interés general de la colectividad.16
El hecho que determina el nacimiento de la obligación de cotizar es,
tratándose de trabajadores por cuenta ajena, el contrato de trabajo, y para
los independientes, el trabajo autónomo.
El sujeto activo será el órgano gestor de la Seguridad Social, en 15 Humeres Noguer, Héctor. Op. cit., p.453 y ss. 16 Novoa Fuenzalida, Patricio. Op. cit., p.179
31
cuanto integrante del Poder Administrativo.
El sujeto pasivo será quien debe pagar la cotización (trabajador
autónomo, empresario o trabajador por cuenta ajena)
El objeto de la obligación es la exacción, esto es, el monto de la
cotización, siendo su causa la organización del sistema de Seguridad Social,
establecido al servicio y en beneficio de la colectividad, y la capacidad
contributiva, entre afiliados y empresarios, para proveer al mismo, en la
medida que se estime de justicia para cada cual.
II.1.1.2) Principios doctrinarios aplicables a la cotización
previsional:
a) Principio de la Especialización: es decir, que su fin sea contribuir al
financiamiento de la seguridad social.
b) Principio de la Unidad: en el sentido de que debe haber un orden único
de recaudación.
c) Principio de la Uniformidad: en el sentido de que todas las personas
deben contribuir en una forma equivalente.
32
d) Principio de la Proporcionalidad en la Cotización: en el sentido de
que la cotización debe ser proporcional a la remuneración de los afiliados.
Las cotizaciones son pagadas en razón de un porcentaje de la
remuneración imponible que se destinan para tal efecto, la legislación en
este sentido se remite al Código del Trabajo para establecer lo que debe
entenderse por remuneración17. Si parte de la remuneración no fuese pagada
en dinero, la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones
realiza una avaluación de éstas en conformidad a normas uniformes.
II.1.1.3) Tipos de cotizaciones que se pueden distinguir en el
Decreto Ley Nº 3.500
1. Cotizaciones Obligatorias: De acuerdo al artículo 17, los
trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años de edad si son
hombres y menores de 60 años si son mujeres, están obligados a
efectuar las cotizaciones previsionales que se señalan a continuación,
calculadas como un porcentaje de la respectiva remuneración y renta
imponible, con un tope de 60 Unidades de Fomento:
• 10% para financiar la pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia.
17 Art. 41 Código del Trabajo: Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. Asimismo, el artículo 42 del mismo Código señala que constituyen remuneración, entre otras: el Sueldo, el Sobresueldo, la Comisión, la Participación y la Gratificación.
33
• Una cotización adicional, fijada por cada Administradora,
destinada a su financiamiento y a pagar a una Compañía de
Seguros una prima que cubrirá al trabajador de los riesgos de
invalidez o muerte.
• 7% para financiar los beneficios y prestaciones de salud.
• Los trabajadores dependientes que desempeñen trabajos pesados
deberán, además, efectuar en su cuenta de capitalización
individual, una cotización equivalente al 2% de la remuneración
imponible, con un tope de 60 Unidades de Fomento. No obstante,
la Comisión Ergonómica Nacional al calificar un puesto de trabajo
como pesado, podrá reducir el porcentaje del 2% a un 1%. Los
empleadores que contraten trabajadores para desempeñar trabajos
pesados, deberán efectuar un aporte de su cargo, cuyo monto será
igual al efectuado por los trabajadores.
Estas Cotizaciones Obligatorias son descontadas mensualmente por
el empleador de la renta imponible de cada trabajador
2. Cotizaciones Voluntarias y Depósitos de Ahorro Previsional
Voluntario: De acuerdo al artículo 20 cada trabajador puede efectuar
en su cuenta de capitalización individual cotizaciones voluntarias por
sobre las indicadas como obligatorias, que tienen como fin único el
poder mejorar sus condiciones de jubilación.
Una de las características de este tipo de cotización es que se
encuentra exenta de impuesto hasta un tope de 50 UF
34
Las cotizaciones voluntarias se deben enterar en las Administradoras
de Fondos de Pensiones y los depósitos de ahorro previsional voluntario en
los planes de ahorro previsional voluntario ofrecidos por las Instituciones
Autorizadas para tal efecto.
3. Depósitos Convenidos: El inciso 3º del artículo 20 otorga al
trabajador la posibilidad de convenir con su empleador el depósito de
sumas en dinero, en su cuenta de capitalización individual, con el
único propósito de incrementar el capital requerido para financiar una
pensión anticipada de acuerdo a lo señalado en el artículo 68 o
aumentar el monto de su pensión.18
Se caracterizan por no constituir remuneración para ningún efecto
legal y no se consideran renta para fines tributarios.
Estos depósitos deben ser acordados con el empleador y pueden consistir en
un monto fijo pagado en una sola cuota, un monto fijo mensual o en un
18 Para materializar el convenio entre el empleador y el trabajador, ambos suscriben el formulario "Convenio de Depósito Voluntario" que emiten las A.F.P. Puede efectuarse en el lugar de trabajo, en una Agencia de la Administradora de Fondos de Pensiones en que se encuentra afiliado el trabajador o a través de un representante de ésta. Conjuntamente a la suscripción del formulario antes indicado, el trabajador deberá suscribir el formulario Selección de Alternativa de Ahorro Previsional Voluntario Ley N° 19.768. Pueden ser enterados en una Administradora de Fondos de Pensiones o en una Institución Autorizada. En este último caso, siempre deben volver a la Administradora de Fondos de Pensiones en que se encuentre afiliado el trabajador al momento de pensionarse. No pueden ser retirados por el trabajador, salvo como excedente de libre disposición cuando cumpla los requisitos para tal efecto, no teniendo derecho a exención tributaria. Los imponentes del Instituto de Normalización Previsional (I.N.P.), podrán efectuar depósitos convenidos en una Administradora de Fondos de Pensiones o en una Institución Autorizada.
35
porcentaje de la remuneración.
Si bien estas sumas al igual que las cotizaciones voluntarias están
destinadas a aumentar la pensión, su aporte no emana de la sola voluntad
del afiliado, sino de un acuerdo con el empleador. En la práctica este
mecanismo ha sido utilizado para estimular el retiro voluntario de los
trabajadores, pudiéndose afectar a este fin, incluso las sumas que pudiesen
corresponder a futuras indemnizaciones por años de servicio.
Tanto las cotizaciones como los depósitos indicados, no se
consideran en la determinación del derecho a garantía estatal de pensión
mínima ni para el cálculo del aporte adicional
II.1.1.4) Situación del trabajador y del empleador frente a las
cotizaciones
1) Cotizaciones de Cargo del Trabajador: Las cotizaciones de cargo
del trabajador pueden ser Obligatorias o Voluntarias.
a. Obligatoria : son las destinadas a la cuenta de capitalización
individual (artículo 17 inciso 1º D.L. Nº 3.500); Cotización
Adicional (artículo 17 inciso 2º del D.L. Nº 3.500), Cotización
legal de Salud (artículos 84, 85 y 92 del D.L. Nº 3.500) y
Cotizaciones de trabajadores que realicen trabajos pesados
(artículos.17 bis y 68 bis del D.L. Nº 3.500).
36
b. Voluntarias: son las cotizaciones voluntarias propiamente
tales, los depósitos convenidos con el empleador, las
cotizaciones para prestaciones de salud en el sistema privado,
las cotizaciones para el fondo de desahucio del sector público19
y las cotizaciones para la cuenta CAV20.
2) Cotizaciones de Cargo del Empleador:
a. La que exige la Ley Nº 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales. Esta cotización está destinada a
financiar las prestaciones originadas por el acaecimiento de
algún riesgo profesional y equivale al 0,95% de la
remuneración imponible del trabajador, más una tasa adicional
diferenciada que es de cero a 3,40% de la remuneración
imponible, de acuerdo al mayor o menor riesgo en que se
desarrollen las labores.
b. La que exige la Ley Nº 19.404, que introdujo el artículo 17
bis, que dispone que tanto los afiliados que desempeñen
trabajos pesados, como sus empleadores, deberán efectuar una
cotización del 2% de la remuneración imponible cada uno.
Esta cotización puede ser rebajada a un 1% respectivamente. 19 Voluntariamente los trabajadores del sector público pueden cotizar el 5,29% de la remuneración imponible. 20 Este aporte no va a la cuenta de capitalización individual, sino que va a la cuenta dos que es un ahorro que hace el trabajador en forma voluntaria, pero no necesariamente para financiar su pensión, sino que puede ser temporal o transitoria, y por lo tanto, las cotizaciones que se destinan a este fondo, pueden ser retirados hasta 4 veces en el año. El trabajador puede dar una orden a la CAV para traspasarla a la cuenta de capitalización con el fin de pensionarse anticipadamente.
37
c. Cotización derogada (24 de diciembre de 1999) establecida
por la Ley Nº 18.566 que daba una especie de subsidio para
aquellos trabajadores con ingresos bajos y que querían afiliarse
a una ISAPRE. En este caso el empleador le va a cotizar a
estos trabajadores un 2% más para complementarla y así
afiliarse a ella (este 2% era otorgado por el Estado) A través de
la Ley Nº 19.650 se deroga el artículo 8 de la Ley Nº 18.566 y,
por lo tanto, los trabajadores no pueden exigirle a su
empleador esta cotización previsional, pero respecto de los
trabajadores que ya estaban gozando del aporte la ley
estableció una “muerte gradual”, pues para ellos se extinguirá
este 2% en cuatro años y medio.
Una vez que la vida laboral del trabajador ha finalizado, con el monto existente en su
cuenta de capitalización individual, la Administradora de Fondos de Pensiones procede a
otorgarle una suma de dinero mensual, que recibe el nombre de Pensión.
38
II.1.2) La pensión:
La Pensión es una prestación social de carácter obligatoria, que tiene
como fin amparar a las personas contra las contingencias derivadas de la
vejez, la invalidez y la muerte21.
Destaca de esta definición el carácter social de este tipo de
prestaciones, ya que no sólo satisfacen una necesidad de carácter personal,
sino que están orientadas a cautelar la seguridad de todos los habitantes y de
su familia. Por otro lado llama la atención su naturaleza obligatoria, esto
responde básicamente al hecho de que si no llegase a existir esta
obligatoriedad las personas no cotizarían sino ya en sus últimos años, por
cuanto es de la naturaleza humana, sobre todo cuando se es joven, pensar en
la vejez como un acontecimiento lejano.
La pensión de vejez es uno de los beneficios previsionales
consagrados en el D.L. N° 3.500 de 1980, y que consiste en el derecho que
tienen los afiliados al Sistema a obtener una pensión una vez que hayan
cumplido la edad legal para tales efectos, 65 años de edad para los hombres
y 60 años de edad las mujeres; sin embargo, cabe mencionar que las
personas que cumplan estas edades no están obligadas a pensionarse, pero si
no ejercen su derecho no podrán hacerlo por invalidez y la AFP queda
liberada de la obligación de enterar el aporte adicional, lo cual resulta de
21 Halpern, Cecily. Apuntes de clases de la cátedra Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social II impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2000.
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toda lógica, ya que si ha cumplido las edades establecidas quiere decir que
ha contado con el tiempo suficiente para lograr reunir los fondos necesarios
para financiar su pensión. El aporte adicional sólo procederá en aquellos
casos que esta normalidad se vea alterada por una declaración de invalidez
o fallecimiento producidos al afiliado antes de cumplir la edad respectiva.
Estas personas, si continúan trabajando están exentas de la obligación de
cotizar y de hacerlo, su cotización adicional será diferenciada.
Las pensiones de vejez se financian gracias al monto que se acumula
en la cuenta de capitalización individual, el cual se constituye por el entero
de las cotizaciones legales (obligatorias), las cotizaciones voluntarias, los
depósitos convenidos, y la rentabilidad que genere la Administradora
respectiva. A ello se agrega, el Bono de Reconocimiento, los traspasos de la
cuenta de ahorro voluntario, y los aportes estatales (pensiones mínimas).
Dentro de estos aportes destaca el Bono de Reconocimiento, por
cuanto éste representa una de las instituciones de transición del antiguo al
nuevo régimen.
El concepto de bono de reconocimiento ha sido extraído del artículo
3o transitorio del D.L. No 3.500, el cual expresa que es: “un instrumento
expresado en dinero, emitido por las instituciones de previsión del régimen
antiguo representativo de los períodos de cotizaciones que registren en ellas
los imponentes que se incorporaron al sistema de AFP”.
40
De esta manera, a través del bono de reconocimiento, se traspasa a la
Administradora de Fondos de Pensiones lo cotizado en el sistema antiguo.
Para tener derecho al Bono de Reconocimiento el trabajador debe
cumplir los siguientes requisitos:
• Estar afiliado al nuevo sistema.
• Registrar a lo menos 12 cotizaciones mensuales en alguna
Institución de previsión en los 5 años anteriores a la fecha de
publicación del D.L. Nº 3.500 (13 de noviembre de 1980); o
• Registrar cotizaciones en alguna institución de previsión del
régimen antiguo, en el período comprendido entre el 1º de Julio de
1979 y 31 de Diciembre de 1982. Según la Superintendencia, en
este caso basta con tener una cotización.
Sin embargo, muchas veces estos bonos de reconocimiento son
reducidos en su monto, puesto que en el antiguo sistema no había incentivos
para cotizar por el total de la pensión, sin embargo quienes han tenido un
buen bono de reconocimiento han logrado acceder anticipadamente a su
pensión de vejez
Para obtener pensión de vejez se le presentan al afiliado cuatro
posibilidades:
a) Retiro Programado:
El artículo 65 del D.L. Nº 3.500 señala que es aquella modalidad de
41
pensión que obtiene el afiliado con cargo al saldo que mantiene en su
cuenta de capitalización individual, como resultado de retirar anualmente la
cantidad expresada en Unidades de Fomento que resulte de dividir cada año
el saldo efectivo de su cuenta de capitalización individual por el capital
necesario para pagar una unidad de pensión al afiliado y, fallecido éste, a
sus beneficiarios, de acuerdo a los porcentajes establecidos en el artículo
58.
En el retiro programado el afiliado mantiene la propiedad de sus
fondos y puede cambiarse de AFP y de modalidad de pensión. En caso de
que fallezca, con el saldo remanente se continuará pagando pensiones de
sobrevivencia a sus beneficiarios y si éstos no existen, los fondos que
eventualmente quedaren se pagarán como herencia.
b) Renta Vitalicia Inmediata:
El artículo 62 del D.L. Nº 3.500 la define como aquella modalidad de
pensión que contrata un afiliado con una Compañía de Seguros de Vida, en
la que ésta se obliga al pago de una renta mensual, desde el momento en
que se suscribe el contrato y hasta su fallecimiento y a pagar pensiones de
sobrevivencia a sus beneficiarios señalados en el artículo 5,22 según
corresponda.
En esta modalidad la AFP traspasa a la Compañía de Seguros de
22 Art. 5º inc. 1º D.L. Nº 3500: Serán beneficiarios de pensión de sobrevivencia los componentes del grupo familiar del causante, entendiéndose por tal el o la cónyuge sobreviviente, los hijos legítimos, naturales o adoptivos, los padres y la madre de los hijos naturales del causante.
42
Vida los fondos previsionales del afiliado para financiar la pensión
contratada. Por lo tanto, al seleccionar una renta vitalicia, el afiliado deja de
tener la propiedad de sus fondos, por ende, si llegase a producirse el
fallecimiento del pensionado, el saldo que pudiese existir no constituye
herencia.
La renta vitalicia, una vez contratada por el afiliado, es irrevocable,
por lo que éste no puede cambiarse de Compañía de Seguros ni de
modalidad de pensión.
Se debe tener presente que el afiliado puede optar por esta modalidad
sólo si su pensión es mayor o igual al monto de la pensión mínima vigente.
c) Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida:
El artículo 64 del D.L. Nº 3500 la define como aquella modalidad de
pensión por la cual el afiliado contrata con una Compañía de Seguros de
Vida el pago de una renta mensual a contar de una fecha futura,
determinada en el contrato, reteniendo en su cuenta de capitalización
individual los fondos suficientes para obtener de la Administradora una
renta temporal durante el período que medie entre la fecha en que se ejerce
la opción por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida
comienza a ser pagada por la Compañía de Seguros con la que se celebró el
contrato.
43
La renta vitalicia diferida que se contrate no puede ser inferior al
50% del primer pago mensual correspondiente a la renta temporal ni
tampoco superior al 100% de ese primer pago.
Para pactar la renta vitalicia diferida sólo se considera el saldo de la
cuenta de capitalización que el afiliado libremente destine a ello.
Esta modalidad regirá a contar de la fecha que determinen las partes
en el contrato de seguros respectivo, no existiendo al respecto ninguna
limitación, salvo el límite de pensión ya señalado. No obstante, en cualquier
momento las partes podrán optar por anticipar la fecha a contar de la cual la
compañía aseguradora iniciará el pago de la Renta Temporal con Renta
Vitalicia Diferida., siguiendo en este sentido alguno de los siguientes
procedimientos:
• Disminuir el monto de la R.V.D., la que en ningún caso podrá ser
inferior a la pensión mínima de vejez garantizada por el Estado.
• Pagar una prima adicional, con cargo al saldo que mantiene el
trabajador en su cuenta de capitalización o de ahorro voluntario.
• Combinar ambos sistemas.
Se rige por las mismas normas que la renta vitalicia inmediata, es
decir, se expresa en U.F., es irrevocable, etc.
44
d) Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado:
Esta modalidad fue introducida por la Ley N° 19.934 y se encuentra
regulada en el artículo 62 bis, que la define en el inciso 1º como aquella
modalidad de pensión por la cual el afiliado contrata con una compañía de
seguros de vida una renta vitalicia inmediata con una parte del saldo de la
cuenta de capitalización individual, acogiéndose con la parte restante a la
modalidad de retiro programado.
Cabe señalar que el monto de la pensión corresponde a la suma de los
montos percibidos por cada una de las modalidades.
Sólo pueden optar por esta modalidad aquellos afiliados que puedan
obtener una renta vitalicia inmediata que sea igual o mayor que la pensión
mínima garantizada por el Estado.
Los afiliados que seleccionen esta modalidad de pensión y siempre
que la renta vitalicia contratada sea constante, pueden optar por mantener el
saldo de la cuenta de capitalización individual destinado al retiro
programado en cualquiera de los fondos administrados por la AFP,
independientemente de las limitantes en relación a la edad que impone el
artículo 23 en su inciso tercero.
Se confieren las siguientes opciones con relación al monto del retiro
programado:
• El afiliado puede solicitar a la AFP una disminución del monto a
45
que tiene derecho percibir bajo la modalidad de retiro
programado.
• Puede solicitar que el monto percibido por retiro programado se
ajuste, de modo tal que la suma de éste y aquél percibido por
concepto de renta vitalicia se iguale al valor de la pensión mínima
garantizada por el Estado.
Si el afiliado opta por esta posibilidad y desea contratar la renta
vitalicia con la misma compañía de seguros obligada al aporte adicional,
ésta estará obligada a suscribir el contrato y a pagar una renta vitalicia no
inferior al producto entre la proporción del saldo de la cuenta de
capitalización individual que éste decida traspasar a la referida compañía y
el 100% de las pensiones de referencia establecidas en el artículo 56. Para
estos efectos no se considera aquella parte del saldo de la cuenta de
capitalización integrado por cotizaciones voluntarias, depósito de ahorro
previsional o depósitos convenidos. Debe tenerse presente que en este caso,
a diferencia del caso de la renta vitalicia inmediata, no se confiere a los
beneficiarios de pensión de sobrevivencia.
Aún existe una quinta forma de obtener una pensión de vejez, ésta es
la Pensión mínima garantizada por el Estado (Garantía Estatal), tal
como lo especifica el artículo 73del D.L: Nº 3.500, y que es la que se otorga
al afiliado cuando sus fondos no logran financiar el valor mínimo de la
pensión, de esta forma el Estado aporta los recursos faltantes para hacer
efectiva dicha pensión.
46
La Garantía Estatal es un beneficio que otorga el Estado a todos
aquellos pensionados que reciben una Renta Vitalicia inferior a la pensión
mínima, de esta manera lo que se hace es reajustar la pensión por concepto
de Renta Vitalicia, al monto que se otorga por pensión mínima vigente. Si
aplicados los recursos de la Reserva de Fluctuación de Rentabilidad y del
Encaje no se entera la rentabilidad mínima y la AFP no dispone el uso de
recursos financieros adicionales, el Estado complementa la diferencia y
procede a liquidar la Administradora.
En este caso, en la liquidación de la AFP, el Estado concurrirá como
acreedor por los pagos que hubiere tenido que efectuar, su crédito se
considerará de primera clase y gozará del privilegio establecido en el N° 6
del artículo 2.472 del Código Civil.23
Para que la Garantía Estatal opere es necesario cumplir con diversos
requisitos que establece la ley, los cuales se detallan a continuación:
• El hombre debe ser mayor de 65 años y la mujer mayor de 60
• La persona beneficiada no debe pertenecer a otro sistema
previsional (por ejemplo, al INP)
• No debe tener saldo en su cuenta de capitalización individual
• No debe recibir otras rentas, que sumada a su renta vitalicia, de
cómo suma una pensión superior a la mínima garantizada por el
Estado 23 Artículo 42 inciso 6º del Decreto Ley Nº 3.500.
47
• Cumplir con los períodos de cotizaciones establecidos para los
diferentes tipos de pensión
Para los efectos de esta presentación se hace necesario señalar que
existe también otra forma de retirar parte de los fondos acumulados, y es a
través del retiro del Excedente de Libre Disponibilidad.
II.1.3) Condiciones que nuestro sistema provisional impone a un
afiliado para que pueda pensionarse.
Las condiciones establecidas por nuestra legislación para que una
persona pueda optar a una pensión de jubilación son las siguientes:
• El artículo 3º del D.L. Nº 3.500 señala que tendrán derecho a
pensión de vejez los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco
años de edad, si son hombres, y sesenta años de edad, si son
mujeres,24 sin perjuicio de lo establecido en el artículo 68.
• Tal como lo señala el artículo 68 del D.L Nº 3.500, las personas
pueden adelantar la edad de pensionarse de vejez, siempre y
cuando hayan cumplido los siguientes requisitos:
o Cuando hayan acumulado ahorro suficiente como para
24 Un fuerte debate se ha sostenido con el correr de los años respecto de la constitucionalidad de esta norma, dado que se argumenta que se estaría vulnerando la garantía constitucional de igualdad ante la ley al establecer una distinción en la edad de jubilación entre hombres y mujeres, fundamentándose ésta sólo en factores biológicos
48
recibir una pensión de al menos el 70% del promedio de la
renta de los últimos 120 meses, y
o Cuando hayan acumulado ahorro suficiente como para
recibir una pensión de al menos el 150% de la pensión
mínima garantizada en el momento del retiro.
II.2) Administración privada competitiva
Como se expresara anteriormente, el sistema previsional antiguo
confiaba la gestión del sistema de pensiones a instituciones de carácter
semipúblicas llamadas Cajas de Previsión, estableciéndose de esta manera
un sistema de reparto, que se caracterizaba por el hecho de que en definitiva
eran los trabajadores activos - a través de sus cotizaciones que entraban en
un fondo común - quienes financiaban a los pasivos.
El sistema antiguo tenía 32 cajas previsionales (servicios públicos),
que agrupaban a tipos específicos de trabajadores. Los empleados no podían
elegir la caja que ellos querían, ni cambiarse a menos que también
cambiaran de trabajo. Dicho de otra forma, cada institución tenía un
mercado cautivo y no hacía ningún esfuerzo extra para entregar un servicio
de calidad.25
25 Larroulet V., Cristian. “La Privatización del Sistema Provisional y sus Beneficios para la Familia”, Libertad y desarrollo” [en línea] Versión PDF, 1996, p. 5. Ver en: www.udp.cl/derecho/derechoshumanos/informesddhh/informe_06/seguridad_socialterceraedad.pdf [consulta: 23 de junio de 2006]
49
Además, la cotización era variable en razón del sinnúmero de Cajas
existentes, lo mismo ocurría respecto de los requisitos y beneficios exigidos
y otorgados. Por ejemplo, en 1980 existían 32 instituciones previsionales,
en las que se podían distinguir y subdistinguir hasta 100 regímenes
previsionales diferentes, algunos de los cuales conducían a situaciones
realmente privilegiadas y además contaban, en algunos casos, con menos de
100 afiliados.26
Con el devenir del tiempo este sistema previsional entra en una
profunda crisis, por cuanto se observa una disminución en la relación de
cotizantes y pensionados, razón por la cual no se alcanzan a financiar las
pensiones de los pasivos. Se evidenció, además, una creciente evasión en el
entero de cotizaciones, debido a que el monto de la pensión final no estaba
determinada por las cotizaciones hechas durante la vida activa del
trabajador; como consecuencia ello, éste cotizaba lo menos posible gracias
a pactos celebrados con el empleador y sólo en los últimos años se ponía al
día en lo que debía cotizar, ya que se tomaban en cuenta los dos o cinco
últimos años de cotización para determinar la pensión. Producto de esto no
hubo acumulación de reservas que permitiesen financiar pensiones dignas.
Como consecuencia de la crisis financiera del sistema de reparto se
produce una caída del valor real en los beneficios pagados, el monto de las
26 Cheyre Valenzuela, Hernán. "La Previsión en Chile Ayer y Hoy". CEP,1988, p. 8
50
pensiones de los trabajadores eran pagados en pesos, que por efecto de la
inflación se desvaloraba y para que pudiese reajustarse se hacia necesario
dictar una ley. Además, aproximadamente el 70% de las pensiones eran
mínimas.
El aumento permanente de las tasas de cotización a causa de la poca
cantidad de dinero que se tenía en los fondos, llevó a Chile a tener las tasas
de cotizaciones más altas del mundo, lo que provocó que las personas
siguieran evadiendo el monto que debían cotizar. Por ejemplo en 1970, las
tasas de la Caja de Empleados Particulares (empleados privados) y del
Servicio de Seguro Social (obreros) llegaron a ser mayor del 50% de la
remuneración del trabajador.27
El creciente déficit que se experimenta, se traslada al Fisco, de modo
que cada vez más debe éste debe traspasar recursos fiscales para financiar
las pensiones.
Pues bien, con el fin de paliar todas las deficiencias que sea
evidencian en el sistema de reparto, y como pilar del sistema introducido
por el Decreto Ley Nº 3.500, a partir del año 1981 comienzan a funcionar
en nuestro país entidades de naturaleza eminentemente privadas,
denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones, conocidas
habitualmente por las siglas A.F.P., las cuales se encuentran constituidas
27 Ávila Soto, Fernando. Seminario “Previsión: Pasado, Presente y Futuro”, Abril de 2001. Organizado por Asociaciones de AFP. http://www.uchile.cl/acerca/fenafuch/archivos/empleadospublicosabril2001.ppt#1
51
como sociedades anónimas, cuyo objeto exclusivo es la administración del
Fondo de Pensiones y la realización de otras actividades relacionadas con el
giro previsional, además de otorgar y administrar las prestaciones y
beneficios que establece la ley.
Las Administradoras de Fondos de Pensiones deben constituirse con
estricto ceñimiento a las normas establecidas por la ley.
La razón social de las Administradoras debe comprender la frase
“Administradora de Fondos de Pensiones”, o la sigla “AFP”, y no puede
incluir nombres o siglas de personas naturales o jurídicas existentes, o
nombres de fantasía que, a juicio de la Superintendencia de Administradora
de Fondos de Pensiones, pueda inducir a equívocos respecto de la
responsabilidad administrativa y patrimonial de ellas.
Ninguna persona natural o jurídica que se constituya con infracción a
las normas establecidas en el Decreto Ley 3.500 podrá arrogarse la calidad
de AFP.
Las Administradoras sólo pueden efectuar publicidad una vez que se
dicte la resolución que autoriza su existencia y apruebe sus estatutos, la
promoción de sus actividades debe proporcionar información acerca de su
capital, inversiones, rentabilidad, comisiones, oficinas, agencias o
sucursales, todo ello en conformidad a las normas generales que al efecto
establezca la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones.
52
Las AFP se encuentran sujetas a requerimientos mínimos tanto de
capital como de rentabilidad, por ejemplo, el capital mínimo que se necesita
para proceder a la formación de una Administradora de Fondos de
Pensiones es el equivalente a cinco mil Unidades de Fomento, el que debe
encontrarse suscrito y pagado a la fecha en que se otorgue la escritura
pública. En el caso de que el capital sea superior a las cinco mil Unidades
de Fomento, el exceso debe ser pagado dentro de un plazo máximo de dos
años, que se cuentan desde la fecha de la resolución que autoriza la
existencia y aprueba los estatutos de la sociedad.
Las Administradoras de Fondos de Pensiones son obligadas a
mantener permanentemente un patrimonio equivalente al mínimo exigido,
el que se irá incrementando de acuerdo al número de afiliados que se vayan
incorporando a ella, exigiendo entonces un capital de 10.000 Unidades de
Fomento cuando se acumulen 5.000 incorporaciones, de 15.000 Unidades
de Fomento al completar los 7.500 afiliados y de 20.000 Unidades de
Fomento al completar las 10.000 incorporaciones.
En el caso de que el patrimonio de la Administradora de Fondos de
Pensiones se redujere de hecho a una cantidad por debajo del mínimo
requerido, tiene la obligación, cada vez que esto ocurra, de completarlo
dentro de un plazo de seis meses; si así no se hiciere, se expone a que se
produzca la revocación de la autorización de existencia, procediéndose a
continuación a liquidarse la sociedad. Esta misma situación se presenta
53
respecto de las Administradoras que, debiendo aumentar su capital en razón
del número de afilados, no lo hiciere dentro del plazo de seis meses.
Como se ha mencionado, las Administradoras se encargan de
recaudar las cotizaciones respectivas y los depósitos de ahorro voluntario,
las que son abonadas en las cuentas de capitalización individual y las
cuentas de ahorro voluntario de sus afiliados, invirtiendo dichos recursos de
acuerdo a lo preceptuado por las normas del Decreto Ley 3.500; como
contrapartida de ello las AFP tienen derecho a una retribución, la cual se
establece sobre la base de comisiones que son cobradas a sus afiliados, estas
comisiones son deducidas de las cuentas de capitalización individual o de
los retiros, según corresponda. Las comisiones son destinadas al
financiamiento de las Administradoras, incluyendo la administración de
cada uno de los fondos de pensiones, de las cuentas de capitalización
individual, de los sistemas de pensiones por vejez, invalidez, sobrevivencia,
del sistema de beneficios garantizados por el Estado, el pago de la prima de
contrato de seguro, y la administración de las demás prestaciones que
establece la ley. Las comisiones son establecidas por cada Administradora
en forma libre con carácter de uniforme para todos sus afiliados. Para
efectos tributarios las comisiones que se establecen a favor de las AFP se
encuentran exentas del impuesto al valor agregado.
Otros aspectos del sistema se encuentran regulados por la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya
regulación se encuentra establecida en el DFL Nº 101 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social. La Superintendencia de AFP es una entidad
54
autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya máxima
autoridad es el Superintendente, designado por el Presidente de la
República, esta entidad se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social por intermedio de la Subsecretaría de
Previsión Social.
La afiliación de un trabajador a una determinada AFP es total y
absolutamente libre, de hecho si éste lo desea puede trasladarse de una a
otra sin que pueda impedírsele tal situación. Ahora bien, distinta es la
situación respecto de la afiliación al sistema previsional, por cuanto todo
trabajador dependiente tiene la obligación de adscribir al sistema
previsional y realizar los respectivos aportes.
Cabe señalar además, que en este caso el sistema previsional actual es
uno solo, a diferencia de lo que ocurría con el régimen anterior donde el
tipo de actividad que desarrollara el trabajador determinaba su afiliación a
una Caja de Previsión.
Además con esta reforma previsional, se permite que las pensiones
se ajusten de acuerdo a la inflación, puesto que su valor queda establecido
en Unidades de Fomento al momento de adoptar la opción de retiro.
III. OTROS SISTEMAS PREVISIONALES VIGENTES
Como señalábamos al momento de repasar la evolución histórica que
ha tenido el sistema previsional en nuestro país, hacíamos referencia a la
55
existencia de diferentes Cajas de Previsión, dependiendo del sector en que
desempeñase sus funciones el trabajador. Actualmente el sistema que rige
para la generalidad de las personas es el sistema de Capitalización
Individual, sin embargo, y como resabio de los antiguos sistemas
imperantes, es posible apreciar la coexistencia de otros sistemas, que tienen
una aplicación restringida, es decir, sólo se aplican a ciertos y determinados
funcionarios, por los servicios prestados en Instituciones de la Defensa
Nacional o Carabineros de Chile.
Estas organizaciones se conocen con el nombre de Cajas de Previsión
de la Defensa Nacional (CAPREDENA), y la Dirección de Previsión de
Carabineros (DIPRECA)
Las prestaciones que estas instituciones otorgan a sus afiliados son
las siguientes:
a) Pensión de Retiro:
Esta pensión le corresponde a todas las personas imponentes que
acrediten 20 o más años de servicios efectivos en cualquier Institución de la
Defensa Nacional afectos a la Dirección de Previsión de Carabineros o Caja
de Previsión de la Defensa Nacional.
b) Pensión de Montepío:
Se otorga en:
• primer lugar a la cónyuge viuda o el viudo inválido absoluto o
mayor de 65 años y que no perciba pensión o renta de ninguna
56
naturaleza
• En segundo lugar tienen derecho a esta pensión, todas las hijas e
hijos del o la causante
• En tercer grado, el padre inválido absoluto o mayor de 65 años.
• En cuarto grado, la madre matrimonial viuda o la madre no
matrimonial, sea soltera o viuda.
• En quinto grado, las hermanas solteras huérfanas, menores de 21
años o hasta 23 años estudiantes, cuyos medios propios de vida
sean iguales o inferiores a una suma equivalente en ingresos
mínimos a un sueldo vital y medio mensual ($ 26.079.- a junio de
2005).
Se entiende que a falta de las primeras personas beneficiarias,
suceden las hijas e hijos y a falta de éstos los(as) asignatarios(as) siguientes,
de acuerdo al orden de prioridad indicado precedentemente.
Este montepío es independiente del que le pueda corresponder a la
cónyuge y a los/as hijos/as no matrimoniales, no afectando su monto, y
siendo de cargo DIPRECA.
57
IV. LEGISLACIÓN APLICABLE AL SISTEMA PREVISIONAL
En nuestro país la legislación aplicable al régimen previsional chileno
es variada, sin embargo es posible distinguir aquella que constituye los
pilares básicos del sistema y otra que ha servido para complementarla. El
detalle es el siguiente:
a) Legislación Base:
• Constitución Política de la República de Chile
• Régimen del antiguo sistema de pensiones, a cargo del Instituto de
Normalización Previsional (INP) creado por el Decreto Ley Nº
3.502 de 1980
• Régimen denominado “Nuevo Sistema de Pensiones”, regulado
por el Decreto Ley. 3.500 de 1980 y sus modificaciones
b) Legislación Complementaria:
• Tratados Internacionales
• Ley Nº 17.322 que establece normas sobre el cobro de las
imposiciones provisionales
• Ley Nº 19.010 que establece la creación de una Cuenta de Ahorro
de Indemnización
• Ley Nº 20.022 que crea Juzgados Laborales y Juzgados de
Cobranza Laboral y Provisional
• Ley Nº 20.023 que modifica la Ley 17.322. el artículo 440 del
Código del Trabajo y el DLNº 3.500
58
• Ley Nº 18.156 que Establece Exención de Cotizaciones
Previsionales a los Técnicos Extranjeros y a las empresas que los
contraten bajo las condiciones que se indican y deroga Ley N°
9.705
• DFL. Nº 101 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que
establece el estatuto orgánico de la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones, su organización y
atribuciones.
• Ley Nº 19.720 la cual autorizaba a las instituciones de Seguridad
Social, por una sola vez, celebrar convenios de pago por las
cotizaciones previsionales adeudadas por los empleadores.
• Circular Nº 1143 de la Superintendencia de AFP y sus
modificaciones posteriores, establecen procedimiento
administrativo para el pago de cotizaciones previsionales vía
internet.
En el acápite siguiente de esta presentación haremos referencia a los
principales cuerpos jurídicos que regulan la actividad previsional en nuestro
país, y con respecto a las demás leyes complementarias se podrán encontrar
referencias en el desarrollo de la misma.
59
IV.1) Constitución política de la República de Chile
Dentro del Capítulo III de los deberes y derechos, encontramos que el artículo 19 N°18
de la Constitución Política de la República expresa: “El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum
calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a
través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer
cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad
social;”
Este derecho aparece como un complemento y extensión del derecho
a la vida y a la integridad de las personas, toda vez que garantiza a los
individuos un apoyo material, que puede consistir en dinero, especies o
servicios, y que se otorga durante los momentos en que eventualmente
atraviesen por estados de necesidad.
Enrique Evans define la seguridad social, como un sistema legal cuyo
objetivo es proporcionar a las personas beneficiadas diversas prestaciones
que cubran los estados de necesidad que deriven de la enfermedad, de la
edad, de la cesantía y de la muerte, en forma general, integral y, en lo
60
posible, uniforme.28
Según esta definición, el derecho a la seguridad social, se inspira en
tres principios:
• Generalidad, en el sentido de que se protege a todas las personas;
• Integridad, que supone la cobertura completa de los riesgos y,
• Uniformidad, según el cual todos quedan sometidos al mismo
régimen previsional
En Chile, hasta antes de la dictación del D.L. Nº 3.500 del 13 de
Noviembre de 1980, el sistema de seguridad social, se regla por un cuarto
principio, el de "la solidaridad". Efectivamente, el antiguo sistema de
Seguridad Social, se hacía patente a través de las "Cajas de Previsión", y en
ellas, todos cotizaban para cubrir las contingencias de todos. Allí, la
solidaridad se manifestaba en que aquellos que hacían cotizaciones más
altas (los de mayores ingresos), cubrían parte de las necesidades del resto.
Sin embargo, cabe mencionar que en el Nuevo Sistema Previsional
existen genuinos elementos de solidaridad, el más importante de ellos es la
pensión mínima asegurada por el Estado, con la que se favorece
estrictamente a los más pobres. Es solidario además en cuanto todos están
sujetos a las mismas reglas y no contempla regímenes de excepción ni
situaciones de privilegio.29, 30
28 Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 204ª 29 Piñera José, op. cit., p. 47.
61
La seguridad social ampara a los que cotizan como obligados, a sus
familiares y aún a quienes no pueden pagar aporte alguno, común o
personal, ya que la ley contempla diversas modalidades de pensiones
asistenciales para adultos y para menores.
La Seguridad Social en Chile durante la vigencia de la Constitución
de 1925, estaba entregada en forma absolutamente preeminente a la acción
del Estado. El artículo 10 de dicha Carta, en su numeral 16, encargaba al
Estado, medidas tendientes a satisfacer los derechos sociales, económicos y
culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de
la dignidad humana, al tiempo que debía procurar además una equitativa
redistribución de la renta nacional. En la búsqueda de estos objetivos, el
mismo artículo, tras la reforma de 1971, encargaba al Estado "velar por la
salud pública y el bienestar higiénico del país", y se agregaba que "deberá
destinarse cada año una cantidad suficiente de dinero para mantener un
servicio de salud".
Este artículo plasma la idea de que la seguridad social es una materia
que corresponde esencialmente al Estado y que éste, a través de sus
organismos, debe ser el encargado de administrarla equitativamente a las
personas que lo componen.
30 Cristian Larrolet V., Ingeniero Comercial de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Master en Economía de la Universidad de Chicago y Director Ejecutivo del Instituto Libertad y Desarrollo, en el documento de la serie económica Nº 167 del Instituto Libertad y Desarrollo, titulado “una reflexión sobre la reforma previsional”, de abril del año 2006, señala, a diferencia de Piñera, que Chile tiene un “pilar solidario”, tratándose de las pensiones mínimas.
62
Este criterio, junto con el régimen político, fue profundamente
modificado a partir del año 1973. Los nuevos principios reguladores de la
Seguridad Social, comenzaron a ser discutidos en la Comisión de Estudio
para la Nueva Constitución, la que para iniciarse en el debate invitó al
Asesor de la Superintendencia de Seguridad Social, Ramón Camiruaga,
quien dio a conocer el anteproyecto del Estatuto Fundamental de Principios
y Bases del Sistema de Seguridad Social.
En dicho Estatuto, se otorgaba al Estado el deber de "formular la
política nacional de Seguridad Social", idea que no conciliaba con el
principio de Subsidiariedad, inspirador central de la mayoría de las
instituciones que contempla la actual Constitución. En definitiva fue la
subsidiariedad la que primó, lo que en la práctica significó el fin del rol
preeminente del Estado en materia de Seguridad Social, y su reemplazo por
el de "supervigilar" el adecuado ejercicio del derecho a la Seguridad Social.
En suma, el Estado deberá respetar todas las iniciativas que en
materia de seguridad social surjan de entre los grupos intermedios de la
sociedad, limitándose a velar por el adecuado funcionamiento del sistema.
Se abrió así la posibilidad de incursión privada en el campo de la
Seguridad Social, incursión que fue debidamente reglamentada a través del
Decreto Ley Nº 3.500, que creó las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP). Estas son sociedades anónimas abiertas que administran
63
con fines de lucro los dineros acumulados por los cotizantes. En ellas, los
afiliados acumulan en cuentas personales y reajustables, parte del sueldo
mensual, a fin de garantizar un pasar digno en frente de eventuales estados
de necesidad. Por su parte, la AFP, capitaliza los fondos acumulados de
todos sus afiliados, en términos tales que con parte de las utilidades
obtenidas en la operación, incrementan las cuentas de quienes en ella
cotizan.
Para aquellos que no quisieron cambiarse de sistema y prefieren
mantenerse en el estatal, aún hoy funciona el "Instituto de Normalización
Previsional". Respecto de ambos sistemas el Estado ejerce un método de
supervigilancia: sobre las AFP a través de la Superintendencia de AFP y,
sobre el INP por medio de la Superintendencia de Seguridad Social. Estas
entidades están dotadas de facultades de control, vigilancia y fiscalización
que permiten el adecuado y normal funcionamiento de los Institutos
Previsionales y el oportuno e íntegro cumplimiento de las prestaciones
previsionales que benefician a todos los cotizantes y a sus familiares.
Por otra parte, la Constitución Política en su numeral 18 inciso 3º del
artículo 19, establece que la acción del Estado en materia de Seguridad
Social estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce
de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de
instituciones públicas o privadas. Esta disposición obliga al Estado a
subsidiar a todos aquellos que por sus bajas rentas, no alcanzaron a cotizar
el monto básico.
64
Dada la importancia de que una persona pueda contar con derechos
de Seguridad Social y en concordancia con la garantía que la propia
Constitución de 1980 establece respecto a asegurar a todas las personas la
integridad física y psíquica, el artículo 19 número 18 faculta al legislador
para imponer cotizaciones obligatorias, como son por regla general las que
pagan los trabajadores dependientes.
Cabe hacer presente, que el precepto constitucional en análisis
declara que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de
quórum calificado. Sin embargo, esto que parece tan claro, no es tal si
revisamos el artículo 60 N° 4. Este artículo 60 enumera las materias que son
objeto de leyes ordinarias, y su numeral cuarto declara que son materia de
ley común, entre otras, las relativas al régimen de Seguridad Social.
Para superar esta inconsistencia de normas de rango constitucional, la
doctrina ha señalado que se debe dar aplicación restrictiva a las leyes de
quórum especial, prefiriendo de esta forma la regulación por la vía de ley
ordinaria para materias referentes a la Seguridad Social.
Es importante tener en cuenta que en virtud del artículo 62 N° 6 de la
Carta Fundamental del 1980, corresponde al Presidente de la República la
iniciativa exclusiva para establecer o modificar las normas sobre Seguridad
Social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector
privado.
65
Finalmente recordemos que de acuerdo a lo preceptuado por la letra
h) del número 7 del mismo artículo 19, "No podrá aplicarse como sanción
la pérdida de los derechos previsionales".
IV.1.1) Antecedentes históricos de esta disposición
A continuación pasaremos a detallar los antecedentes que nuestros
legisladores tuvieron en cuenta para redactar el texto final de nuestra actual
garantía constitucional.
a) Anteproyecto de comisión de la nueva constitución
Artículo 19 (N° 17).- El derecho a la seguridad social.
La ley regulará lo concerniente al ejercicio de este derecho y
establecerá prestaciones básicas uniformes de carácter obligatorio.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos
los habitantes al goce de dichas prestaciones básicas, sea que se otorguen a
través de instituciones públicas o privadas, y a crear las condiciones que
favorezcan el otorgamiento de beneficios complementarios.31
b) Anteproyecto Consejo de Estado
Artículo 19 N° 18.- El derecho a la Seguridad Social.
31 El debate en la CENC discurrió en relación al precepto que antecede principalmente en las Sesiones 82-205-206-240-393-403
66
La ley regulará el ejercicio de este derecho.
La acción del estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes y de carácter
obligatorio, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o
privadas. El Estado supervigilará su correcto funcionamiento.
IV.2) Decreto Ley Nº 3.502 que crea el Instituto de
Normalización Previsional
a) Reseña histórica:
Con la introducción del sistema de capitalización individual en el año
1980, se produce en nuestro país un cambio radical en lo que a régimen
previsional se trata, por cuanto el Decreto Ley Nº 3.500 trajo como
consecuencia que las cotizaciones realizadas por los imponentes activos
dejasen de financiar los fondos previsionales de los sistemas que hasta el
momento existían.
Dentro de sus lineamientos esenciales el Decreto Ley Nº 3.500
impuso que los trabajadores que ingresaran al campo laboral a partir del año
1983 se adscribieran de forma obligatoria al nuevo sistema previsional,
dejando abierta la posibilidad para que los trabajadores que hubiesen
iniciado sus actividades con anterioridad a este período optaran por
mantenerse en el régimen previsional antiguo o se trasladaran al sistema
67
administrado por las AFP32.
Es sabido que hasta antes de la introducción de nuestro actual
régimen previsional, el sistema de seguridad social chileno se encontraba
administrado por un sinnúmero de instituciones de naturaleza semipública,
llamadas Cajas de Previsión, las cuales a su vez otorgan una serie de
prestaciones dependiendo de la labor que desarrollase el trabajador. Con el
objetivo de terminar con esta diversificación en cuanto a entidades,
servicios e incluso legislación aplicable, el Estado decide crear el Instituto
de Normalización Provisional (INP), mediante la dictación del Decreto Ley
Nº 3.502 de fecha 18 de Noviembre de 1980.
El INP fue sustentado la incorporación paulatina de las Cajas de
Previsión existentes hasta entonces, comenzando con el Servicio de Seguro
Social y la Caja de Previsión de Empleados Particulares, las cuales
mantuvieron sus personalidades jurídicas y patrimonios propios (1982).
Con posterioridad, el INP comenzó a agrupar las Cajas del Sector Público,
hasta que en el año 1988 se dicta la Ley Nº 18.698 la cual dispuso la fusión
en el Instituto de Normalización Previsional con quince entidades
previsionales y posteriormente vía decreto, se ordenó la anexión de todas
las otras Cajas que aún subsistían.
b.) Contenido del decreto Ley Nº 3.502
Con fecha 18 de Noviembre de 1980, la Junta de Gobierno de Chile
32 Se estableció un plazo de 5 años, a contra del 1º de mayo de 1981, para que los afiliados al Antiguo Sistema se cambiasen al Nuevo, plazo que fue derogado por la Ley Nº 18.510.
68
procedió a publicar en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 3. 502, mediante
el cual se crea el Instituto de Normalización Previsional, estableciéndolo
como un organismo autónomo, el cual cuenta con personalidad jurídica y
patrimonio propio, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social. El artículo 7º de dicho Decreto Ley,
establece que el patrimonio del INP estará formado por los recursos que se
le transfieran en virtud de la Ley de Presupuesto y los demás bienes que le
ingresen por cualquier concepto.
Dentro de las funciones que le corresponde ejercer al INP, se destaca
la misión de estudiar y proponer al Supremo Gobierno las políticas y
medidas que permitan garantizar el cumplimiento de los compromisos
previsionales que el Estado o los institutos de previsión hayan contraído con
anterioridad a la vigencia de este Decreto Ley o se contraigan en el futuro.
Por otro lado, y como ya se hiciera presente en la reseña histórica, el
INP pasó a convertirse en una especie de continuador legal de las
instituciones que caracterizaban el sistema de reparto imperante hasta la
dictación del Decreto Ley Nº 3.500, en razón de ello el Instituto de
Normalización Previsional se alzó como el organismo encargado de
administrar los regímenes de prestaciones que hasta ese entonces se
encontraban a cargo de las siguientes Cajas de Previsión:
• Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas
• Servicio de Seguro Social
• Caja de Previsión de Empleados Particulares
69
• Caja de Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado
• Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional
• Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la
República
• Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de
Santiago
• Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales
de la República
• Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de
Valparaíso
• Caja de Previsión de la Hípica Nacional
• Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros de la
Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias
• Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del
Estado de Chile
• Caja de Previsión para Empleados del Salitre
• Departamento de Indemnización para Obreros Molineros y
Panificadores
• Sección de Previsión Social de los Empleados de la Compañía de
Consumidores de Gas de Santiago
Todas ellas sin perjuicio de las demás instituciones que en el futuro
se le anexaren.
Sin lugar a dudas, debido a enorme tarea que debía asumir el Instituto
70
de Normalización Previsional con respecto al régimen previsional, la Junta
de Gobierno consideró prudente dotar al INP de la facultad de poder
celebrar convenios de recaudación de cotizaciones, compensación de
asignaciones familiares, control de pagos de imposiciones, como asimismo
la tarea de abocarse a la cobranza prejudicial y judicial de éstas y al pago de
beneficios y subsidios con diversas instituciones, tales como
administradoras de fondos de pensiones, cajas de compensación de
asignación familiar, mutualidades de empleadores, instituciones de salud
previsional, municipalidades, instituciones bancarias fiscalizadas por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, etc.
Para situarse al frente del Instituto de Normalización Previsional se
decidió crear el cargo de Director del mismo, funcionario que se caracteriza
por ser de la exclusiva confianza del Presidente de la República,
consecuencialmente nombrado por éste, y que dentro de sus labores se
encuentra la de representar legal y judicialmente al organismo, ejercer las
atribuciones que correspondían anteriormente a los jefes superiores de las
instituciones que se fusionaron con el Instituto, otorgar a los beneficiarios
del sistema las prestaciones que fijan los regímenes de seguridad social que
administra el Instituto, dictar los reglamentos y procedimientos
administrativos internos que sean necesarios para asegurar el correcto y
adecuado funcionamiento del organismo; se le encarga la creación, traslado
y supresión de oficinas, agencias y sucursales en el territorio nacional; y por
último contratar la prestación de servicios, ya sea de personas naturales o
jurídicas, con el objeto de propender a la realización de estudios o la
71
ejecución de labores específicas y transitorias.
IV.3) Ley Nº 18.689 que fusiona el Instituto de Normalización
Previsional con diversas instituciones previsionales
Cuando tratamos sobre el contenido del Decreto Ley Nº 3.502
hicimos mención al hecho de que el INP pasó a convertirse en una especie
de continuador legal o sucesor de las antiguas Cajas de Previsión existentes
hasta ese entonces. En ese cuerpo legal, si bien no se estableció la fusión
directa de dichas instituciones, sí se determinó que el INP estaría a cargo de
la administración de los regímenes de prestaciones previsionales que hasta
ese momento se desarrollaban, facultándose incluso a su Director para
ejercer las atribuciones conferidas a los jefes superiores y consejos de
administración anteriores.
Fue así que la Junta de Gobierno, mediante la dictación de la Ley Nº
18.689,33 decretó la fusión definitiva de las instituciones ya señaladas (más
la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional), con el Instituto de
Normalización Provisional; entendiéndose, para todos los efectos legales,
que el INP se constituye como sucesor y continuador de las instituciones de
previsión que se fusionan, correspondiéndole la obligación de hacerse cargo
del activo y pasivo, y de cada uno de los regímenes de seguridad social que
administraban dichas instituciones.
33 Publicada en el Diario Oficial con fecha 20 de Enero de 1988
72
Para afrontar esta nueva situación, la Ley dictada le permitió al
Instituto incorporar de pleno derecho todos los bienes y derechos que
pertenecían a las instituciones previsionales fusionadas, pudiendo requerir a
los Conservadores de Bienes Raíces y al Servicio de Registro Civil e
Identificación, las inscripciones y subinscripciones que correspondan. Sin
embargo, se estimó conveniente ejercer cierto grado de fiscalización sobre
el Instituto de Normalización Previsional, razón por la cual este organismo
pasó a ser fiscalizado por la Superintendencia de Seguridad Social en todos
aquellos aspectos relacionados con las instituciones previsionales que se
fusionan y los regímenes que administraban, sin perjuicio de las facultades
que pudiese corresponderle a la Contraloría General de la República.
¿Qué ocurrió con aquellas instituciones del antiguo régimen que no se
fusionaron con el Instituto de Normalización Previsional?
En este caso la Ley Nº 18.689 señaló que si alguna de estas
instituciones llegasen a requerir en el futuro de aportes del Estado para
cubrir los déficits en el financiamiento de los beneficios jubilatorios,
pensiones, bonos de reconocimiento, asignaciones por muerte y desahucios
o indemnizaciones por años de servicios que entregaran, pasarán a
fusionarse de pleno derecho con el Instituto de Normalización Previsional,
pasando a aplicarse entonces las normas de esta ley y las demás que
corresponda aplicar respecto del INP34.
34 Tal situación ocurrió, por ejemplo, con la Sección Retiro de los empleados de la Sociedad Mauricio Hochschild y Cía. Ltda. (Decreto 38, de 10 de junio de 1989); con la Sección Especial de Previsión de
73
IV.4) Decreto con Fuerza de Ley Nº 17
Con fecha 8 de Febrero de 1989 se procedió a publicar el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 17, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
mediante el cual se establece el Estatuto Orgánico del Instituto de
Normalización Previsional.
Por una parte se hace hincapié en señalar que el Instituto de
Normalización Previsional es un organismo autónomo que cuenta con
personalidad jurídica y patrimonio propio, pero se agrega que su duración
es indefinida, y que se rige por el Decreto Ley N° 3.502, de 1980, por la
Ley N° 18.689, el presente estatuto y demás disposiciones legales
aplicables. Se fija como domicilio del Instituto la ciudad de Santiago para
todos los efectos legales y judiciales, y se establece que su patrimonio está
constituido por los fondos que anualmente le fije la Ley de Presupuestos y
los demás bienes que adquiera a cualquier título.
El Decreto con Fuerza de Ley Nº 17 se refiere a las Cajas de
Previsión como exentidades de previsión, encargándole al INP su
administración y confiriéndole a su Director no sólo la representación legal
Empleados de la C.C.U. (D.129, de 6 de febrero de 1990), con la Caja de Previsión Gildemeister (D. 130, 6 de febrero 1990) y con la Caja Bancaria de Pensiones (D.124, 1º de marzo de 1990).
74
y judicial de la entidad, sino que también la extrajudicial.35 Se establece
además el régimen de suplencia para el caso de ausencia o impedimento, de
esta manera el Director será subrogado por el jefe de Departamento que
designe; si llegase a faltar esta designación o llegase a faltar la persona
designada, la subrogación recaerá en el Jefe del Departamento Legal, y en
caso de no poder éste lo hará el Jefe del Departamento de Operaciones.
IV.5) Convenios internacionales
Un Convenio bilateral de Seguridad Social es un instrumento suscrito
por dos países, que tiene por finalidad atender las necesidades de seguridad
social que enfrentan los trabajadores que por diversas razones han prestado
servicios en ambos Estados partes del convenio, y permite a los que han
cotizado distintos períodos en distintos países, sumar todos esos tiempos
para tener derecho a que se les otorguen las pensiones contempladas por la
legislación interna de cada Estado contratante.36
A partir de la década de los setenta se asiste un fenómeno general
caracterizado por la suscripción de numerosos convenios de Seguridad
Social en el mundo. Nuestro país sólo a partir de la década de los noventa
ha podido formar parte de esta tendencia, ya que antes sólo existían tres
convenios vigentes, a saber, Argentina (1972), España (1981) y Uruguay
(1982), aplicables exclusivamente a las antiguas cajas de previsión, hoy
35 El DL Nº 3.502 no mencionaba la representación extrajudicial. 36 Seeger Caerols, María Carolina. Manual de Consultas Laborales y Previsionales N° 244, Lexis Nexis. Septiembre de 2005.
75
fusionadas en el Instituto de normalización previsional.
Los Convenios Internacionales sobre Seguridad Social suscritos por
Chile son los siguientes:
• Convenio sobre Pensiones Chile – Alemania, promulgado por el
D.S. N° 1378, de 4 de noviembre de 1993, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 7 de
enero de 1994.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Argentina, promulgado por
el D.S. N° 195, de 12 de abril de 1972, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 31 de
mayo de 1972.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Australia, promulgado por
D.S. Nº 153, del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado
en el Diario Oficial de 14 de Septiembre de 2004. Convenio de
Seguridad Social Chile – Austria, promulgado por D.S. N° 1.555,
de 21 de septiembre de 1999, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 17 de diciembre de
1999.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Bélgica, promulgado por
D.S. N° 1553, de 21 de septiembre de 1999, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 26 de
noviembre de 1999.
• Convenio de Seguridad Social Chile - República de Brasil,
promulgado por el D.S. N° 1313, de 3 de octubre de 1995, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
76
Oficial de 19 de febrero de 1996.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Canadá, promulgado por
D.S. N° 311, de 4 de marzo de 1998, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1998.
• Convenio de Seguridad Social Chile - República Checa,
promulgado por D.S. N° 285, de 4 de noviembre de 2003, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 1º de marzo de 2004.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Reino de Dinamarca,
promulgado por D.S. N° 1036, de 16 de agosto de 1995, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 19 de octubre de 1995.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Reino de España,
promulgado por D.S. N° 262, de 23 de febrero de 1998, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 29 de abril de 1998.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Estados Unidos,
promulgado por D.S. N° 459, de 22 de agosto de 2001, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 22 de agosto de 2001.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Francia, promulgado por
D.S. N° 430, de 3 de julio de 2001, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 8 de septiembre de
2001.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Ducado de Luxemburgo,
77
promulgado por D.S. N° 612, de 27 de abril de 1999, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 25 de junio de 1999.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Reino de Noruega,
promulgado por D.S. N° 242, de 17 de febrero de 1998, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 6 de mayo de 1998.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Reino de los Países Bajos
(Holanda), promulgado por el D.S. N° 69, de 17 de enero de 1997,
del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 20 de marzo de 1997.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Perú,37 promulgado por el
D.S. N° 37, de 23 de febrero de 2004, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 29 de
abril de 2004.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Portugal, promulgado por
D.S. N° 936, de 5 de junio de 2.000, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 19 de julio de 2000.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Québec, promulgado por
D.S. N° 1865, de 5 de noviembre de 1999, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 29 de
enero de 2000.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Suecia, promulgado por
37 Este convenio aún no entra en vigencia, según dato suministrado en http://www.gobiernodechile.cl /chilenos_exterior/detalle_dato.asp?id_dato_util=8 a fecha 4 de septiembre de 2006
78
D.S. N° 1369, de 11 de octubre de 1995, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 22 de
diciembre de 1995.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Suiza, promulgado por el
D.S. N° 241, de 17 de febrero de 1998, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 27 de
abril de 1998.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Uruguay, promulgado por
D.S. N° 1421, de 1 de septiembre de 1999, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 9 de
diciembre de 1999
• Convenio de Seguridad Social Chile – Venezuela, aprobado por
D.S. Nº 24 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en
el Diario Oficial de 16 de abril de 2005.38
En relación a los afiliados al Sistema de Administradoras de Fondos
de Pensiones regulado por el D.L. Nº 3500 de 1980, los Convenios
Bilaterales suscritos por Chile, permiten a los afilados, chilenos o
extranjeros, que registren cotizaciones tanto en Chile como en el otro
Estado contratante, obtener pensiones paralelas en ambos países, así por
ejemplo, en el caso que el otro Estado exija, para obtener pensión, un
mínimo de años cotizados, se permitirá considerar los períodos cotizados en
Chile, para el solo efecto de dar cumplimiento a dicho requisito. Del mismo
modo en el caso de Chile para acceder a la garantía estatal de pensión 38 Idem.
79
mínima, se permitirá considerar los períodos enterados en el otro Estado,
para el solo efecto de dar cumplimiento al requisito mínimo de años
cotizados. En caso de que existan períodos simultáneos de cotizaciones en
ambos Estados, en Chile se considerarán exclusivamente los períodos
cumplidos de cuerdo a sus disposiciones legales vigentes. Ahora bien, para
el cálculo de las pensiones, cada país considerará únicamente las
cotizaciones enteradas en él.
IV.5.1) Importancia de los convenios bilaterales de seguridad social
Los Convenios Bilaterales de Seguridad Social permiten:
• El reconocimiento de los períodos cotizados en uno de los Estados
contratantes, para hacerlos valer en el otro Estado, a fin de
adquirir derechos previsionales en él. Es lo que se denomina
Totalización de períodos o Continuidad Previsional internacional.
• Los beneficios previsionales adquiridos en uno de los Estados
contratantes pueden ser percibidos en el otro Estado, sin
disminuciones ni exigencia de residencia en el Estado otorgante
del beneficio. Esto es lo que en términos internacionales se ha
denominado Exportación de Pensiones.
IV.5.2) Principios que inspiran los convenios de seguridad social
Los principios que inspiran los Convenios de Seguridad Social son
los siguientes:
80
• Igualdad de trato: Significa que los nacionales de uno de los
Estados contratantes que trabajen en el otro Estado, tendrán los
mismos derechos que los nacionales de aquél.
• Totalización de períodos o Continuidad previsional internacional:
Los períodos cotizados en uno de los Estados contratantes podrán
ser considerados para la adquisición de un beneficio previsional
en el otro Estado. Se permite sumar los años de imposiciones
enteradas en cada Estado contratante, para que las personas que
han prestado servicios en ambos países puedan reunir el mínimo
del período de afiliación exigido por cada uno de ellos y así
puedan obtener pensiones de vejez, invalidez y causar pensiones
de sobrevivencia.
• Exportación de pensiones: Los beneficios previsionales adquiridos
en uno de los Estados contratantes pueden llevarse al otro Estado,
sin que se les exija residencia en el primero y sin que el beneficio
sufra disminución alguna. Permite percibir la pensión sin
suspensión, reducción o limitación, por el hecho de que el
trabajador pensionado traslade su residencia al territorio del otro
Estado contratante.
• Mantención de la afiliación previsional: Permite que la personas
que sean enviadas por sus empleadores a prestar sus servicios en
el territorio del otro Estado contratante coticen solamente en el
país desde el cual han sido trasladados, conservando su afiliación
previsional y, además, se les exime de la obligación de cotizar en
el país en el cual están trabajando y, por ende, se evita la doble
81
cobertura previsional.
IV.5.3) Beneficios que otorgan los convenios
Los beneficios que otorgan los Convenios de Seguridad Social son
los siguientes:
• Derecho a totalización de períodos.
• Derecho a obtener una pensión en cualquiera de los Estados
contratantes, cuyo monto se determinará conforme a la legislación
interna de cada país y a las normas que se establecen en el
Convenio respectivo.
• Derecho a percibir la pensión fuera del país otorgante y sin
disminución, suspensión o extinción, por el hecho de residir en el
territorio de la otra parte Contratante (exportación de pensiones).
• Derecho a realizarse exámenes médicos en el país de residencia,
para la calificación de la invalidez en el otro Estado contratante.
• El trabajador de una empresa con sede en el territorio de uno de
los Estados contratantes y enviado a prestar servicios al otro
Estado por un período limitado, tiene derecho a regirse por la
legislación previsional del Estado en que ha sido contratado, por
un plazo que es variable en los distintos Convenios. Se les
denomina “trabajadores desplazados”.
• Prestaciones de salud para los pensionados de un Estado
contratante que residen en el otro Estado, de conformidad a la
legislación de este último.
82
• Portabilidad de cuentas: permite a los afiliados el traspaso de sus
fondos acumulándolos, para lograr una sola pensión en el país en
el cual en definitiva se radiquen al pensionarse.39
IV.6) Ley Nº 17.322 que establece normas para la cobranza
judicial de cotizaciones, aportes y multas de seguridad
social
La incorporación del presente cuerpo legal tenía por objeto establecer
los mecanismos con los cuales contarían los diferentes institutos de
previsión para obtener el cumplimiento de la obligación del empleador de
pagar las cotizaciones previsionales de los trabajadores.
De forma preliminar y considerando que esta materia la abordaremos
respecto de la ley Nº 20.023 que la modificó radicalmente, expresaremos
que este cuerpo legal es el encargado de establecer el procedimiento judicial
que se sigue en contra de los empleadores u otros responsables para el caso
de no pago de las cotizaciones previsionales, sus intereses y reajustes
39 Beneficio que se encuentra en el Convenio de Seguridad Social suscrito entre Chile y Perú, incorporado entre países vecinos, debido a la creciente migración de trabajadores entre estos países. Esto se planteaba en: “Lo logrado y por lograr con las Reformas: Visiones de los reguladores” Alejandro Ferreiro (ex Superintendente de AFP), en Resultados y Desafíos de las Reformas a las Pensiones, Fiap, señala: “Una de las fortalezas técnicas de los sistemas de capitalización individual es la propiedad privada de las cuentas de ahorro previsional. Aplicado este sistema a una buena parte de los países de la región, muchos de ellos limítrofes y con importantes flujos de migración laboral, ello ofrece la oportunidad, hasta ahora inexplorada en todo su potencial, de establecer mecanismos de portabilidad de cuentas de capitalización que permita a los trabajadores acumular, al momento de pensionarse, el ahorro generado en los diversos países de la región para obtener una sola pensión con la suma de sus ahorros”.
83
Dentro del tema del empleador propiamente tal, lo interesante de
destacar son los diferentes tipos de apremios susceptibles de aplicársele
para obtener el cumplimiento de la obligación de enterar las imposiciones
previsionales, a saber:
• Multas
• Arrestos
• Embargos
• Responsabilidad Penal
• Medidas Cautelares
IV.7) Ley Nº 19.010 que establece la creación de una cuenta de
ahorro de indemnización
En 1991 se dicta la Ley Nº 19.010 que estableció la creación de una
Cuenta de Ahorro de Indemnización. A dicha cuenta podían tener acceso
los trabajadores de casas particulares y todos aquellos que estuviesen
regidos por las normas del Código del Trabajo, sin embargo la diferencia
radica en que mientras para los primeros la incorporación es obligatoria,
para los segundos es voluntaria. El fondo acumulado de esta cuenta se
constituye en base al aporte que efectúa el empleador equivalente al 4,11%
de la remuneración del trabajador y por la rentabilidad alcanzada por estos
aportes.
Para acogerse a los beneficios concedidos por esta ley no es necesario
que el trabajador cuente con algún tipo de afiliación determinada, por lo
84
tanto puede encontrarse adscrito tanto al sistema administrado por el sector
privado como por el sector público; sin embargo es necesario recalcar que
aun así el aporte debe efectuarse en una AFP, pues ellas realizan las
gestiones de cobranza y administración de los fondos.
Respecto de las características que presenta la cuenta de ahorro de
indemnización (CAI) de la AFP debemos señalar que al tratarse de una
cuenta no Previsional de ahorro, es totalmente diferente de la Cuenta de
Capitalización y de la de Ahorro Voluntario, ya que en la CAI los fondos
son girados por el trabajador cuando se produce el cese de servicios con el
empleador, sin importar la causa del término del vínculo laboral, pero al
estar expresada en cuotas de la AFP obtiene la misma rentabilidad del
Fondo de Pensiones. Por otra parte, el saldo de esta cuenta personal no goza
de la inembargabilidad de los fondos previsionales, pudiendo ser embargada
por orden judicial en caso de pensiones alimenticias, defraudación, hurto o
robo cometidos por el trabajador en contra del empleador, o en caso que el
trabajador adeude remuneraciones a personas que hayan estado a su servicio
como dependientes.
La ley contempla a la Cuenta de Ahorro de Indemnización como una
cuenta única, de tal manera que el hecho de que el trabajador pudiera llegar
a tener varios empleadores, implica que todos ellos deben depositar los
aportes respectivos; sin embargo la ley limita el retiro de los fondos
acumulados a aquellos que se produjeron con el empleador que termina el
vínculo laboral, el resto de los fondos permanecen en la cuenta.
85
En caso de que el afiliado llegase a fallecer sin haber realizado el
retiro de los fondos, si los montos de la cuenta no exceden las 5 Unidades
Tributarias Anuales (UTA), el saldo total de ella se paga al cónyuge
sobreviviente, a falta de éste a los hijos, y a la falta de ellos se pagará a los
padres del afiliado fallecido. Si el monto de la cuenta excede de 5 UTA, la
persona beneficiada puede girar los fondos hasta esa cantidad, y en este
caso el exceso pasa a incrementar la masa de bienes del afiliado fallecido y
se rige por las normas de la herencia. Si no existen los beneficiarios
señalados (cónyuge, hijos, padres), el total de la Cuenta de Ahorro de
Indemnización pasa a constituir herencia del afiliado fallecido.
86
IV.8) Ley Nº 20.022 que crea juzgados laborales y juzgados de
cobranza laboral y previsional
Dada la recarga de trabajo que experimentaban los juzgados laborales
en nuestro país, en razón de que no sólo les competía resolver las
controversias suscitadas entre empleadores y trabajadores sino que también
debían encargarse del cumplimento ejecutivo de sus fallos, como asimismo
del cobro de las cotizaciones previsionales insolutas, fue que el legislador
decidió - para armonizar las grandes transformaciones legislativas e
institucionales que se iniciaron con la reforma procesal penal y en busca de
una justicia más rápida y transparente - dictar la Ley N° 20.022, publicada
en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2005, la cual crea juzgados laborales y
juzgados de cobranza laboral y previsional en determinadas comunas.
Crea 16 nuevos juzgados con un total de 35 jueces especializados en
materias laborales, suprimiéndose los actuales juzgados de letras del
Trabajo de Iquique, Antofagasta, La Serena, Valparaíso, Rancagua,
Concepción, Punta Arenas, Santiago, San Miguel, el 4° de Arica y el 3° de
Curicó.
Además, establece para los juzgados creados una nueva estructura y
organización en la que destaca la figura del administrador del juzgado, pues
permite liberar a los jueces de tareas administrativas con el fin de que se
concentren en aquéllas propiamente jurisdiccionales.
87
En virtud de este cuerpo legal se crean también cuatro juzgados de
cobranza laboral y previsional en las agrupaciones de comunas de
Valparaíso-Viña del Mar, Santiago, San Miguel y Concepción,40 con un
total de 9 jueces. Estos tribunales estarán dedicados exclusivamente a la
cobranza de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes
laborales y de previsión social o seguridad social otorguen mérito ejecutivo.
En los artículos transitorios de esta ley se establece el sistema de traspaso
de causas, cargos y funciones
En consecuencia se reemplazan los epígrafes del título I y del
capítulo I, los artículos 415 al 419, 421 al 422 y se modifican los artículos
436, 462 y 474 del Código del Trabajo.
Estas reformas empezarán a regir a contar del 1° de marzo de 2007,
salvo las modificaciones de los artículos 436, 462 y 474 que lo hicieron a
partir del 1º febrero del presente año.
IV.9) Ley Nº 20.023 que modifica el D.L. Nº 3.500, el artículo 440
del código del trabajo y la Ley Nº 17.322
La Ley N° 20.023,41 modifica el artículo 440 del Código del Trabajo,
el Decreto Ley N° 3.500 de sistema de pensiones y la Ley N° 17.322 sobre
cobranza judicial de imposiciones, con el objeto de actualizar conceptos a la
40 Es en estas ciudades donde se concentra mayoritariamente este tipo de causas. 41 Publicada en el Diario Oficial con fecha 31 de mayo de 2005.
88
terminología actual y adecuar las referencias administrativas a lo
establecido en la Ley de Bases de la Administración del Estado y del actual
Código del Trabajo.
En las modificaciones a la Ley N° 17.322 se incorpora un nuevo
epígrafe “Normas para la cobranza judicial de cotizaciones, aportes y
multas de seguridad social”, lo que importa una ampliación en la aplicación
de esta ley a toda entidad pública o privada, abarcando todo el espectro que
comprende la seguridad social chilena en su más amplia expresión. De la
misma forma en las disposiciones siguientes se sustituyen todos los
términos “imposiciones” por “cotizaciones” y “previsionales” por “de
seguridad social”.
Otra reforma importante a la ley Nº 17.322 consiste en la posibilidad
de que el propio trabajador puede iniciar el cobro de las cotizaciones de
seguridad social, facultad que hasta entonces era privativa de las
instituciones respectivas. En este sentido cualquier trabajador podrá
dirigirse a los nuevos juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, y
presentar en forma personal un reclamo exigiendo el pago de sus
cotizaciones adeudadas.
Por otra parte y en virtud de la modificación que experimentó el
artículo 3º de la Ley 17.322, se ha procedido a establecer que las
Resoluciones que dicten los Jefes de Servicio, el Director Nacional o el
Gerente General de la institución de seguridad social requerirá la
89
individualización de los trabajadores respectivos. Esta solicitud no se
encontraba contemplada en el texto antiguo de la ley, razón por la cual las
resoluciones que a dicho efecto se dictaban carecían de una nómina
concluyente de los trabajadores afectados en el pago de sus cotizaciones
previsionales; sin embargo, y con el fin de paliar este grave inconveniente,
muchos juzgados laborales antes de dictar la resolución que admitía a
tramitación la demanda ejecutiva correspondiente, ordenaba a los actores a
completar dicha nómina junto con el monto de sus remuneraciones y
cotizaciones adeudadas.
“Es indudable que esta nueva exigencia legal obligará a las entidades
de seguridad social, tanto del sector público como privado, exigir en la
declaración y no pago o declaración sin pago, la nómina de los trabajadores
involucrados en su declaración, so pena de tenerse por mal presentada y, en
consecuencia, sujeto a la multa de 0,75 UF por cada trabajador como lo
dispone el artículo 2º de esta ley, que modificó el inciso quinto del artículo
19 del D.L. Nº 3.500.”42
La introducción de avances tecnológicos en esta materia se vio
reafirmada con la posibilidad de que las resoluciones de cobranzas de
deudas previsionales que emanen de entidades de seguridad social puedan
ser firmadas mecánicamente o en forma electrónica, entendiéndose para
todos los efectos legales, que la firma estampada mecánicamente se
entenderá suscrita por la persona cuya rúbrica haya sido reproducida. 42Manual de Consultas Laborales y Previsionales, LexisNexis, Nº 247, Diciembre de 2005, p. 42.
90
Como abordaremos a propósito de las sanciones que se presentan
ante el incumplimiento de las obligaciones previsionales por parte del
empleador, las multas que a éste se le imponen en razón de no efectuar
oportunamente la declaración de las cotizaciones de seguridad social, se
incrementaron de 0,50 UF a 0,75 UF por cada trabajador, manifestación que
deja por establecida la intención del legislador de castigar más duramente
cualquier quebrantamiento de la ley de seguridad social.
En otro tema, se pasó a uniformar para todas las instituciones de
seguridad social el goce del privilegio que contempla el número 5 del
artículo 2.472 del Código Civil. Este privilegio se conservará por sobre los
derechos de prenda y otras garantías establecidas en leyes especiales. Lo
innovador de esta medida es que se hace extensiva a todas las instituciones
que tengan a su cargo el inicio de demandas por cobro de cotizaciones
previsionales impagas, privilegio que hasta antes de esta modificación
contaban sólo las AFP en virtud del artículo 19 del D.L. Nº 3.500.
En el mismo sentido de uniformidad de normas se pasó a determinar
dentro de la Ley Nº 17.322 el plazo de prescripción de la acción para el
cobro de las cotizaciones de seguridad social, el cual también se encontraba
ya establecido en el D.L. Nº 3.500, y que en definitiva es de 5 años
contados desde el término de los respectivos servicios.
Continuando con la introducción de innovaciones tecnológicas en el
91
establecimiento de los nuevos procedimientos legales, se permitió la
posibilidad de que las partes soliciten a los tribunales que las actuaciones
que se desarrollen a lo largo de la litis les sean notificadas a través de
medios electrónicos, así como la utilización de los mismos para una
adecuada recepción, registro y control de todas las actuaciones procesales
que fueren conducentes al objetivo de esta ley.
IV.9.1) Vigencia de estas modificaciones respecto a la Ley Nº
17.322
Las modificaciones implementadas a la ley Nº 17. 322 comenzarán a
regir a partir de la entrada en vigencia de los Juzgados de Cobranza Laboral
y Previsional, que corresponde al 1º de Marzo de 2006, por así disponerlo el
artículo 16 de la ley N º 20.022, publicada en el Diario Oficial de fecha 30
de mayo de 2005.
Estas nuevas normas se aplican respecto de las cotizaciones de las
remuneraciones que se devenguen a partir del 1º de marzo de 2006 y, desde
luego, a las ejecuciones judiciales que se originen de éstas.
Por su parte las causas que se encuentren en tramitación a la entrada
en vigencia de esta ley, se regirán por el procedimiento vigente al momento
de la notificación de la demanda.
Debe entenderse que el legislador cuando señala “que se encuentren
92
en tramitación”, corresponde la legislación que imperaba al momento de la
presentación de la demanda y su notificación, lo que equivale a decir, por la
legislación anterior a la vigencia de estas modificaciones.
IV.9.2) Modificaciones al artículo 440 del Código del Trabajo
De la misma forma en que la ley Nº 20.023 introdujo reformas a la
Ley Nº 17.322, también modificó el artículo 440 del Código del Trabajo;
modificación que dice relación con el procedimiento a utilizar una vez que
ha sido admitida a tramitación una demanda laboral y se confiere traslado a
la parte demandada.
En el caso que se demanden períodos de cotizaciones de seguridad
social, el juez al conferir el traslado respectivo, deberá ordenar además la
notificación de ella a la o las instituciones de seguridad social a las que
corresponda percibir la respectiva cotización, dicha notificación se realiza
vía carta certificada, la que contiene una copia íntegra de la demanda y de la
resolución recaída en ella o de sus extractos dependiendo de su extensión.
Esta notificación en términos legales equivale al reclamo que establece el
artículo 4º de Ley Nº 17.322, debiendo las instituciones de seguridad social
hacerse parte en las causas que se origen en este sentido, dentro de los
plazos y bajo las condiciones que dicho precepto establece.
IV.9.2.1) Vigencia de las modificaciones al artículo 440 del Código
del Trabajo
93
Las modificaciones introducidas por el artículo 3º de esta ley al
artículo 440 del Código del Trabajo entran en vigencia a partir del 1º de
julio del 2006, por así disponerlo la norma ya citada, la cual preceptúa que
entrarán en vigencia el primer día del tercer mes siguiente a la fecha
indicada en el inciso anterior. Este último se refiere a la entrada en vigencia
de esta ley que es a partir del 1º de marzo de 2006.
IV.9.3) Nuevo procedimiento laboral de la ley Nº 17.322
Desde el punto de vista estrictamente procedimental de la ley Nº
17.322, la introducción de modificaciones se ha traducido en:
a) Forma en que se sustanciarán los juicios:
Se realizarán conforme a las normas especiales que contempla la ley
Nº 17.322 más las compatibles del título I del Libro III del Código de
Procedimiento Civil. Para tales efectos se han establecido asimismo nuevos
títulos ejecutivos.
b) Sujetos habilitados para efectuar reclamos de la acción de cobro:
Ya sea el trabajador, su sindicato o la asociación gremial a la que éste
pertenezca podrán requerir el ejercicio de las acciones de cobro de las
cotizaciones previsionales a las instituciones de seguridad respectivas. Este
requerimiento se efectúa ante el juzgado correspondiente y no requiere
94
patrocinio de abogado, pero sí se necesita hacer valer alguno de los
instrumentos a los que alude el artículo 4º de la nueva ley Nº 17.322.
c) Notificación del reclamo y deducción de las acciones ejecutivas:
Una vez deducido un reclamo, el juez ordenará notificar a la
institución de seguridad social aludida por el trabajador, para que ésta
dentro de un plazo de 30 días hábiles se constituya como demandante y
prosiga la continuación de acciones ejecutivas, bajo apercibimiento
contemplado en el artículo 4º bis.
d) Notificación del requerimiento de pago y mandamiento de ejecución
y embargo:
Presentada la demanda, el juez ordena notificar el requerimiento de
pago y mandamiento de ejecución y embargo al empleador en un plazo de
15 días.
e) Infracción por parte de la institución de seguridad social:
Si la institución de seguridad social no dedujere la demanda en plazo
que la ley le confiere para ello, el tribunal se encargará de notificar tal
acontecimiento al trabajador, sindicato o asociación gremial que haya
deducido el requerimiento. Así de esta manera se configura para la
institución de seguridad social una infracción consistente en que el juez de
la causa puede condenarla a pagar el monto total de la deuda que se dejó de
cobrar, pero para ello es necesario en forma previa verificar que se ha
producido un perjuicio directo al trabajador. La calificación del perjuicio se
95
realiza de forma incidental mediante resolución fundada.
f) Tribunal deberá actuar de oficio:
Deducida la demanda el tribunal podrá continuar de oficio en la
tramitación de la causa, sin necesidad del impulso de las partes.
g) No es procedente la acción de abandono del procedimiento:
Consecuencia lógica del hecho de que la causa puede seguir siendo
tramitada de oficio por el tribunal.
h) Características de la oposición:
En caso de que la parte ejecutada manifiesta oposición a la demanda
presentada en su contra, ésta deberá ser fundada y ofrecer los medios de
prueba de que piensa hacerse valer en un plazo de 5 días, contados desde el
requerimiento de pago. En caso de interponerse otro tipo de excepción fuera
de este plazo o de las condiciones señaladas será rechazada de plano.
i) Ampliación de la demanda:
Como las obligaciones previsionales son de tracto sucesivo, se ha
establecido un procedimiento para ampliar las demandas contra un mismo
deudor. En términos simples lo que ocurre es que una vez que el deudor ha
sido requerido de pago, la institución de seguridad social podrá ampliar su
demanda incluyendo resoluciones de cobranza que se dicten respecto del
mismo ejecutado que sean posteriores a la que motiva la ejecución. De esta
forma el nuevo requerimiento de pago se notifica al deudor por cédula o por
96
otro medio designado por las partes. Pero como corresponde de acuerdo al
principio en que se inspira nuestra legislación, la ampliación de la demanda
da derecho al deudor a formular una nueva oposición, la que se tramitará en
cuerda separada sin que se suspenda el cuaderno de apremio respecto de las
resoluciones en las que no se opusieron excepciones o respecto de las cuales
fueron rechazadas.
j) Procedencia del recurso de apelación:
El recurso de apelación sólo procederá respecto de las siguientes
resoluciones:
• Sentencia definitiva de primera instancia
• Resolución que declare negligencia en el cobro de las cotizaciones
previsionales por parte de las instituciones de previsión o de
seguridad social, y
• Resolución que se pronuncie sobre la medida cautelar del artículo
25 bis.
En este último caso, si el apelante es el ejecutado o la institución de
previsión o de seguridad social, deberá previamente consignar la suma total
que dicha sentencia ordena pagar.
El recurso de apelación se conocerá en cuenta a menos que las partes
y de común acuerdo soliciten alegatos (no basta con que una de ellas lo
solicite). Sin embargo no queda claro como se concretará este común
acuerdo, pero al parecer, debiera producirse al momento que los autos
97
ingresan a la Corte junto al recurso, y la Sala se pronuncie sobre la
admisibilidad de éste.
k) Competencia:
Queda entregada a los Tribunales de Cobranza Laboral y Previsional
del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o se haya
prestado los servicios a elección del actor. En los demás casos serán
competentes los Juzgados del Trabajo y los Juzgados de Letras con
competencia en lo Civil.
l) Acumulación de autos:
Se aplican las normas de acumulación de autos contenidas en el
Título X del Libro I del Código de Procedimiento Civil, el cual se decretará
exclusivamente a petición de la institución de seguridad social, tratándose
de cobro de cotizaciones previsionales a uno o más trabajadores por un
mismo empleador, acumulándose los más nuevos a los más antiguos.
m) Medida cautelar:
El artículo 25 bis establece una medida de carácter cautelar, la cual se
estatuye para el caso de que interpuesta una demanda de cobranza judicial
de cotizaciones de seguridad social, y a petición del trabajador, o de la
institución de seguridad social que corresponda, el tribunal ordenará a la
Tesorería General de la República que retenga de la devolución de
impuestos a la renta que le corresponda anualmente a los empleadores que
adeudasen cotizaciones, los montos que se encontraren impagos de acuerdo
98
a lo señalado en el título ejecutivo correspondiente y que sirve de
fundamento a la demanda.
En este caso el tribunal, de oficio o a petición de parte, ordenará a la
Tesorería General de la República imputar el pago de la deuda previsional y
girar a favor de la entidad acreedora los montos así retenidos.
No obstante si el monto de la devolución de impuestos fuere inferior a
la cantidad adeudada, subsistirá la obligación del deudor por el saldo
insoluto, debiendo continuar la institución de seguridad social proseguir con
la ejecución.
Por último, otras modificaciones menores dicen relación con la forma
de recepcionar, reglar y controlar las actuaciones judiciales; un nuevo
concepto de entidades o instituciones del Estado y la continuidad de la
calidad de ministro de fe de empleados en los tribunales.
IV.9.4) Modificaciones al D.L. Nº 3.500 de 1980 (artículos 19 y 31)
a) Modificación al artículo 19
• Como ya expusiéramos, en el artículo 19 se reemplaza la multa al
empleador de 0,5 UF por 0, 75 UF por cada trabajador
• En su inciso sexto se reemplaza la expresión “2º de la Ley 14.972”
por “474 del Código del Trabajo”. Ello respecto del procedimiento
99
que deben seguir los empleadores para reclamar de las multas que
aplique la Dirección del Trabajo en razón de la infracción de
normas laborales o de seguridad social.
• Se reemplazan los incisos noveno y décimo la expresión “veinte
por ciento” por “cincuenta por ciento”. Esta disposición se refiere
a la forma en que deben aplicarse los intereses penales por cada
día de retraso de la deuda previsional en mora.
• El inciso decimoséptimo señala todas las normas de la ley Nº
17.322 que serán aplicables a las Administradoras de Fondos de
Pensiones, en el cobro de las cotizaciones adeudadas a sus
afiliados por los empleadores en mora, y lo que hace esta
modificación es agregar todos los artículos que se crean por esta
ley y otros que no estaban contemplados. Así, agrega los artículos
1º, 4º bis, 5º bis, 10º bis, 19, 20 y 25º bis.
b) Modificación al artículo 31
Este artículo, entre otras cosas, señala que le corresponde a la
Administradora de Fondos de Pensiones informar a cada uno de sus
afiliados, a lo menos cada cuatro meses, todos los movimientos acontecidos
en su cuenta de capitalización individual y en su cuenta de ahorro
voluntario, de ésta existir, con indicación del número de cuotas registradas,
su valor y la fecha del asiento. Esta comunicación podrá suspenderse si el
afiliado no registrare movimientos en su cuenta de capitalización individual
en el último período informado y hasta aquel en que éstos se produzcan. Sin
embargo, aun cuando suspenda el comunicado, deberá informar al afiliado a
100
lo menos una vez al año, respecto del estado de su cuenta de capitalización
individual y de su cuenta de ahorro voluntario. Esta última parte, desde el
punto seguido que comienza con la expresión “Sin embargo”, se modifica
en el sentido de que esta información no podrá suspenderse si el empleador
ha declarado y no pagado dichas cotizaciones, de acuerdo a lo dispuesto por
el inciso 3º del artículo 19, sino que además deberá destacar el estado de
morosidad que le afecta, adjuntando una copia de la resolución de cobranza
y señalarle el derecho que le asiste de reclamar el ejercicio de las acciones
de cobro. La Administradora que suspenda el envío de información, deberá
comunicar al afiliado, a lo menos una vez al año, respecto del estado de su
cuenta de capitalización individual y de su cuenta de ahorro voluntario.
Esta disposición se ha traducido en un cambio importante en la
estructura de la cartola cuatrimenstral con que cada Administradora informa
a sus afiliados, que necesariamente incorporará los períodos declarados y no
pagados por su empleador en cada período de cuatro meses, adjuntando
además una copia de la resolución que se dictó para la cobranza de dichas
cotizaciones43, lo que de paso fijó un plazo legal máximo para su dictación.
Las modificaciones introducidas al artículo 31 del D.L. N° 3.500
rigen a contar del 1° de marzo de 2006, y se aplicarán respecto de las
cotizaciones de las remuneraciones que se devenguen a partir desde esa
fecha.
43 Ver Circulares de la Superintendencia de AFP Nºs. 1242 y 1334, modificadas por la Circular Nº 1365.
101
IV.10) D.F.L Nº 101 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social
Subsecretaría de Previsión Social establece el estatuto orgánico de la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, su
organización y atribuciones
Este cuerpo legal establece los lineamientos básicos respecto de los
cuales se sujeta la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones como ente regulador de la actividad que llevan a cabo las AFP.
La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones es
una institución autónoma, que cuenta con personalidad jurídica y
patrimonio propio, tiene una duración indefinida, se relaciona con el
Gobierno a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por
intermedio de la Subsecretaría de Previsión Social. Tiene como domicilio la
ciudad de Santiago y su patrimonio está configurado por los fondos que
anualmente le destina la ley de Presupuesto, en conjunto con los demás
bienes que adquiere.
Además se encuentra sometida a la fiscalización de la Contraloría
General de la República, exclusivamente en lo que se refiere al examen de
las cuentas de sus entradas y gastos.
Como señaláramos anteriormente, la Superintendencia es la autoridad
técnica que ejerce la supervigilancia y control de las AFP, y sus funciones
comprenden los ámbitos financiero, actuarial, jurídico y administrativo. Su
102
jefe superior es un funcionario que recibe el título de Superintendente de
Administradoras de Fondos de Pensiones, dicho funcionario tiene la
representación judicial y extrajudicial de la misma. Es nombrado por el
Presidente del República y como tal es un funcionario de su exclusiva
confianza, que en caso de ausencia es subrogado por el Fiscal o por el Jefe
de División Financiera.
V. ANÁLISIS DEL SISTEMA PREVISIONAL BAJO LA
NORMATIVA DEL DECRETO LEY Nº 3.500
El Decreto Ley Nº 3.500 es en la actualidad el cuerpo legal que
regula el sistema previsional en nuestro país. De su contenido podemos
extractar las principales características de este sistema, las que a
continuación detallaremos:
V.1) Creación de un sistema de pensiones, administración de AFP
y pensiones mínimas
Este Decreto Ley contempla, en su artículo 1º, la creación de un
sistema de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia basado en un
sistema de capitalización individual, que es administrado por entidades
privadas denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones, cuyos
requisitos de existencia, capitales mínimos, inversión, liquidación, etc.
regula de manera detallada. De igual manera consagra el deber (rol) del
103
Estado de garantizar pensiones mínimas de vejez a todos aquellos afiliados
que cumplan los requisitos establecidos por la ley.
V.2) Afiliación automática, única y permanente
Por el solo hecho de que el trabajador inicie su relación laboral se
produce en forma automática su afiliación al sistema previsional.
La afiliación es definida como “el acto jurídico por medio del cual la
persona se integra al régimen pertinente y que genera derechos y deberes
tanto para el afiliado como para el Órgano gestor del sistema”.44
El mismo Decreto Ley Nº 3.500, en su artículo 2º inciso segundo, se
ha encargado de definir legalmente lo que debe entenderse por afiliación, al
respecto preceptúa: “La afiliación es la relación jurídica entre un trabajador
y el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia que origina
los derechos y obligaciones que la ley establece, en especial, el derecho a
las prestaciones y la obligación de cotización”.
La afiliación entonces aparece, en primer término, como un acto
administrativo45 que se materializa por medio de una declaración que se hace
al órgano administrador. Esa declaración significa la admisión del afiliado a
las prestaciones que corresponden. El acto se perfecciona con la admisión
44 Humeres Noguer, Héctor. Op. cit., p. 447. 45 En Chile, hay casos en que se trata de un acto administrativo y en otros se trata de un contrato regulado por el derecho privado, por ejemplo en las Isapres.
104
del órgano y no basta con la mera solicitud.
Se trata además de un acto muy formalista, para así garantizar la
juricidad del acto y proteger el interés de los administrados.
De esta manera podemos apreciar que una vez que el trabajador se
encuentra afiliado al sistema previsional, se da inicio a una serie de
derechos, como son todas aquellas prestaciones que las Administradoras de
Fondos de Pensiones otorgan. La doctrina ha señalado que este derecho se
integra dentro de la gama de derechos públicos subjetivos, los cuales
tienen características especiales, al ser derechos patrimoniales,
personalísimos e imprescriptibles (a pesar de que en nuestro sistema se
establecen plazos de prescripción para ejercer sus acciones), y han sido
establecidos en interés general de la sociedad. 46,47
Asimismo surgen obligaciones para el afiliado, dentro de las cuales
destaca la de cotizar.
Para el empleador la afiliación también trae aparejada una serie de
consecuencias jurídicas, tales como: la obligación de descontar de la
remuneración del trabajador el monto de la cotización respectiva cuando
ella corresponde; la obligación de enterar la cotización dentro del plazo
46 Novoa Fuenzalida, Patricio. Op. cit., p.153 y ss. 47 Humeres Noguer, Héctor. Op. cit., p. 449
105
legal; la obligación de pagar, en algunos casos, ciertas prestaciones (ello
sucede cuando hay convenios con los distintos organismos); y
eventualmente puede compensar lo que ha pagado por concepto de
cotizaciones previsionales con obligaciones tributarias.
Para el órgano gestor de la Seguridad Social, la afiliación produce
que éste debe otorgar las prestaciones que correspondan. En la mayoría de
estos organismos rige el principio de la “Automaticidad de las
Prestaciones”, es decir, que debe entregar la prestación a pesar de que el
empleador no entere el pago de las cotizaciones.
Existe una presunción consistente en que si el empleador ha hecho el
descuento de la cotización, se presume que el empleador la ha enterado
(este punto será tratado con mayor profundidad a propósito de la
responsabilidad penal del empleador).48
Surge a su vez, para el Órgano Gestor de la Seguridad Social, el
derecho a exigir a quien corresponda el cumplimiento del pago de las
cotizaciones en el plazo legal.
La afiliación presenta el carácter de única y permanente, es decir, el
trabajador49 no puede encontrarse afiliado al régimen antiguo y al nuevo al
mismo tiempo, como tampoco puede encontrarse adscrito a dos o más
Administradoras de Pensiones simultáneamente, permaneciendo en su
48 Ver p. 287 del presente trabajo. 49 La afiliación para el trabajador independiente es voluntaria, pero una vez hecha es permanente.
106
institución previsional por toda la vida o hasta que no manifieste su
intención de trasladarse a otra. No existe la desafiliación por la pérdida del
empleo (como sí sucedía en el antiguo régimen) sin embargo ello provoca la
pérdida del acceso a ciertos beneficios al no haber una cotización efectiva.
Otra de los principios en que se sustenta la afiliación determinada en
el Decreto Ley Nº 3.500 es el de la “No Discriminación”, por cuanto la ley
se ha encargado de establecer que las AFP no pueden rechazar a ninguna
persona que desee incorporarse al sistema.
En lo que respecta a las obligaciones legales de la afiliación, se dice
que es de cargo del trabajador comunicar a su empleador, dentro de un
plazo de 30 días que se cuentan desde la iniciación de los servicios, la
Administradora en que se encuentre afiliado o decida afiliarse. De no
realizarse esta comunicación el empleador cumplirá su obligación de
enterar las cotizaciones previsionales en la Administradora que determine
en conformidad al reglamento.
107
V.3) Funcionamiento del sistema
A través de su desarrollo el Decreto Ley Nº 3.500 se encarga de
desarrollar la forma a través de la cual el sistema previsional chileno se
desenvuelve, estableciendo los derechos y obligaciones que corresponden a
cada uno de sus actores, forma como debe llevarse a cabo la declaración de
cotizaciones previsionales, tiempo, forma, agente retenedor,
responsabilidades, encargados de la administración y prestaciones
concedidas. Esta obra tratara estos temas más adelante.
V.4) Separación de patrimonios e inembargabilidad de fondos
Este cuerpo legal deja de manifiesto que cada fondo de pensiones es
un patrimonio diverso e independiente de la Administradora, sin que ésta
tenga alguna especie de dominio sobre aquéllos. Es decir, no pueden llegar
a confundirse los patrimonios de los Fondos de Pensiones con el Patrimonio
del Ente Administrador.
Además de esta separación de patrimonios, el decreto ley Nº 3.500
señala que tanto los bienes como los derechos que constituyen el patrimonio
en virtud del cual se forma el Fondo de Pensiones son inembargables.
Obviamente dicha regla general admite ciertas excepciones tratándose de
los recursos que componen los Fondos de Pensiones para los efectos de ser
entregados como garantía en las Cámaras de Compensación y también
respecto del cumplimiento forzado de obligaciones que derivan de contratos
108
de carácter financiero.
V.5) Control
Señalamos anteriormente, a propósito de las Administradoras de
Fondos de Pensiones, que su actuar no era entregado libremente al arbitrio
de éstas, sino que requería de una supervigilancia y que en este caso la
realiza una entidad autónoma que cuenta con patrimonio y personalidad
jurídica propia, de duración indefinida y que se relaciona con el Gobierno a
través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Dicha entidad es la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
Dentro de sus funciones está la de autorizar la constitución de las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, y otras, y llevar un
Registro de estas entidades. Además de ello, debe fiscalizar el
funcionamiento de las Administradoras y el otorgamiento de las
prestaciones que éstas otorguen a sus respectivos afiliados.
Tiene facultades interpretativas de la ley y de la reglamentación del
sistema, con carácter obligatorio para las Administradoras, y la de dictar
normas para su aplicación general. Además, fiscaliza la constitución,
mantenimiento, operación y aplicación del "Fondo de Reserva de
Fluctuación de Rentabilidad" y del "Encaje" y la inversión de los recursos
destinados a dichos fondos.
109
En caso de quiebra de una Administradora de Fondo de Pensiones, es
la que se encarga de efectuar la liquidación de ésta.
Finalmente, el Decreto Ley Nº 3.500 se encarga de conferir a la
Superintendencia, la facultad de aplicar sanciones y disponer la revocación
de la autorización de existencia de una Administradora, disponiendo de esta
forma la enajenación de las inversiones efectuadas.
110
CAPÍTULO SEGUNDO:
OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR
I. RESPECTO DE LA AFILIACIÓN AL SISTEMA PREVISIONAL
El Decreto Ley Nº 3.500, en su artículo segundo, inciso quinto,
establece la obligación del empleador de comunicar la iniciación o la
cesación de los servicios de sus trabajadores a la Administradora de Fondos
de Pensiones en que éstos se encuentren afiliados, dentro de un plazo de
treinta días, contados desde la iniciación o término de funciones.
En caso que el empleador no diese cumplimiento a lo señalado en
dicha norma, se le aplicará una multa a beneficio fiscal equivalente a 0,2
Unidades de Fomento.
Como podemos apreciar este tipo de obligación se configura en dos
momentos específicos del iter contractual laboral: en su comienzo y en su
extinción. En efecto, el empleador tiene la obligación de comunicar a la
Administradora de Fondos Previsionales respectiva, la incorporación o el
cese de las funciones de alguno de sus trabajadores, de modo que la
Institución de Seguridad Social pueda saber si la obligación de enterar las
cotizaciones previsionales de los dependientes ha cambiado de sujeto o
definitivamente se ha extinguido.
111
En el caso de que empleador faltare al cumplimiento de dicha carga
la ley lo sanciona con una multa a beneficio fiscal.
II. RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE
COTIZACIONES PREVISIONALES
Nuestra legislación ha establecido la obligación que pesa sobre el
empleador (también pesa sobre el trabajador independiente y la entidad
pagadora de subsidios), de declarar y pagar en la Administradora de Fondos
de Pensiones en que se encuentre afiliado el trabajador, sus cotizaciones
previsionales.
Esta obligación debe hacerse efectiva dentro de un plazo determinado
que son los diez primeros días del mes siguiente a aquél en que se
devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquéllas, o aquel en que
se autorizó la licencia médica por la entidad correspondiente.
Aunque en estricto rigor el artículo 19 del DL 3.500 impone al
empleador la obligación de pago de las cotizaciones, al señalar que éste
debe “declarar y pagar”, la realidad económica ha alterado el modo de
ejecución de esta norma, por cuanto al autorizarse la utilización del
mecanismo de la “Declaración y no Pago” los empleadores pueden optar a
sólo declarar las cotizaciones previsionales de sus trabajadores dentro de los
10 primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengó la renta
112
imponible afecta al pago de cotizaciones, postergando su entero para una
próxima oportunidad.
II.1.) Exención de pago de cotizaciones previsionales
Una situación especial respecto de las obligaciones que pesan sobre
el empleador, la constituye la normativa preceptuada por la ley Nº 18.156
de 1982, la cual establece Exención de Cotizaciones Previsionales a los
Técnicos Extranjeros y a las empresas que los contraten, bajo las
condiciones que se indica50, y deroga Ley N° 9.705.
Esto procede sólo en el caso que un “trabajador técnico extranjero” se
acoja a la franquicia previsonal prevista en la Ley Nº 18.156, cuando reúna
todos los requisitos que esta ley establece.
El artículo 1° de la Ley Nº 18.156 establece: “Las empresas que
celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este
personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del
cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no
estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna
naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las
50 La Ley N° 18.156 de 25.08.1982, fue modificada por la Ley N° 18.726 de 23.07.1988. A través de esta modificación legal se introdujo a su texto el artículo 7° que dispone la posibilidad de solicitar y obtener la devolución de los fondos previsionales a los técnicos extranjeros que no obstante haber cotizado cumplían los requisitos para eximirse.
113
siguientes condiciones:
• Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión
o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza
jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de
enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y
• Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su
voluntad de mantener la afiliación referida.
La exención que establece el inciso anterior no comprende los riesgos
de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la Ley
N° 16.744”.
Para complementar las disposiciones de la Ley N° 18.156, la
Superintendencia de AFP dictó la Circular N° 553 y sus modificaciones en
las Circulares N° 1.159 y 1.235, que establecen instrucciones para la
aplicación de esta ley de cumplimiento obligatorio para las AFP.
Requisitos que exige la ley y acreditación de los mismos.
a) Que el “trabajador” sea “técnico extranjero”
Para graficar este requisito que establece la ley, se puede separar en tres
aspectos: la exigencia que sea trabajador; que sea técnico o profesional; que
sea extranjero.
114
• La primera exigencia es que sea trabajador: El beneficio que
establece la ley se aplica a quienes hayan celebrado un contrato de
trabajo, y se rigen por las normas laborales aplicables al sector privado,
esto es, el Código del Trabajo y sus leyes complementarias. No es
aplicable a los trabajadores independientes.
La jurisprudencia administrativa de la Superintendencia de AFP ha
determinado que el beneficio que establece la ley en referencia, se limita
a trabajadores de empresas públicas y privadas, no siendo aplicable a los
funcionarios públicos nombrados “a contrata”.51
Por otro lado, respecto del personal contratado por las Municipalidades
mediante un decreto de nombramiento, sometidos a estatutos especiales,
y no a las normas generales sobre contratación establecido en el Código
del Trabajo, la Superintendencia de AFP ha dicho que la ley N° 18.156
no recibe aplicación, puesto que se ha concluido que los contratos de
trabajo a que se refiere la ley no pueden ser asimilados a un decreto de
nombramiento. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que dicha
entidad se pronunció acerca de la procedencia de aplicar las normas de la
Ley N° 18156 a los médicos extranjeros que prestan servicios en las
Corporaciones Municipales y cuyos contratos de trabajo se celebraron
bajo las normas de la Ley 19.378 sobre “Estatuto de Atención Primaria
de Salud Municipal”. Se concluyó que dicha ley es aplicable a los
profesionales extranjeros que se desempeñan en las Corporaciones
51 Ord. N° J/1549 de septiembre de 1996.
115
Municipales de derecho privado sin fines de lucro, que administran y
operan la atención primaria de salud municipal, toda vez que estos
profesionales no tienen la calidad de funcionarios públicos, puesto que
no obstante regirse por la Ley N° 19.378, se desempeñan en
corporaciones municipales de derecho privado, constituidas al amparo
del artículo 12 del D.F.L. N° 13.063 de 1980, del Ministerio de Interior,
prestando sus servicios mediante la celebración de un contrato de
trabajo.52
• La segunda exigencia es que sea técnico o profesional: Según
definición contenida en la circular N° 553 de la Superintendencia de
AFP, se entenderá por técnico para estos efectos, a los trabajadores que
posean conocimiento de una ciencia o arte, que pueda ser acreditado
mediante documentos justificativos de estudios especializados o
profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos
oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
La Superintendencia de AFP ha señalado que este requisito sólo se
refiere al técnico o profesional, por o tanto no se extiende al extranjero
que se encuentra haciendo una práctica profesional.53
• La tercera exigencia es que sea extranjero: La calidad de extranjero54
52 Ord. N° J/1.417, del 20 de enero de 2005, de la Superintendencia de AFP. 53 Ord.N° J/9.413 del 28 de julio de 1995, confirmada por Ord. N° J/5.077 del 22 de abril de 1996. 54 Son extranjeros aquellas personas que no tengan la nacionalidad chilena. Son chilenos las personas nacidas en Chile, como asimismo, aquellas personas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 10 de la Constitución Política de la República de Chile.
116
debe tenerse al momento de prestar los servicios técnicos o profesionales
en Chile. La Superintendencia de AFP ha señalado que la franquicia que
establece la ley N° 18.156 es sólo respecto de los profesionales y
técnicos extranjeros, y concluye que no procedería aplicar esta ley
respecto de chilenos que teniendo una segunda nacionalidad, celebren
contratos de trabajo en Chile en calidad de técnicos extranjeros.55
b) Requisito de la letra a) del artículo 1° de la ley N° 18.156:
La ley exige que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de
previsión fuera del país, el cual le debe otorgar a lo menos prestaciones por
enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Esta afiliación debe acreditarse
mediante certificación de la institución de Seguridad Social del país de
origen del técnico, debidamente legalizada, y en la que conste
expresamente, que cubre todas las prestaciones prescritas por la ley. La
circular N° 553 de la Superintendencia de AFP, establece que este requisito
se entenderá cumplido respecto de los trabajadores que demuestran la
calidad de pensionados de un régimen de previsional extranjero.56
c) Requisito de la letra b) del artículo N° 1 de l a Ley N° 18.156:
El contrato individual de trabajo que celebre el Técnico o profesional
extranjero debe contener, además de las estipulaciones obligatorias a que se
refiere el artículo N° 10 del Código del Trabajo, una que exprese
55 Ord. N° J/6.891, del 14 de abril de 2005 56 Oficio Ord. N° J/2.490 del 20 de febrero de 1998.
117
inequívocamente la voluntad de dicho trabajador de mantener su afiliación
al régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile.
Dicha manifestación de voluntad puede expresarse al momento de
suscribir el respectivo contrato o con posterioridad, mediante una
modificación del mismo, pero sólo mientras la relación laboral se encuentra
vigente, pues no es posible admitir la modificación de un contrato que ha
dejado de surtir efectos.57
II.1.1) Responsabilidad por infracción a la N° 18.15658
De acuerdo a lo dispuesto al artículo N° 3 de la Ley N° 18.156, los
que invocaren la exención establecida en esta ley y no reúnen los requisitos
de aplicabilidad que establece la misma, será sancionado con una multa a
beneficio fiscal de hasta cinco Unidades Tributarias Anuales, la que podrá
aumentarse al doble si incurriera en más de una infracción dentro del
término de dos años, todo ello sin perjuicio de las demás sanciones que
correspondiese aplicar, las que se llevarán a efecto administrativamente por
la Dirección del Trabajo.
Asimismo, por efecto de la infracción de la Ley N° 18.156, el 57 Oficio Ord, N° J/13 de 08 de enero de 2002. 58 Dictamen N° 3.382/154 de 13.06.94, Dictamen N° 3.397/191 de 05.07.99. Ambos de la Dirección del Trabajo.
118
trabajador de que se trate tuviere que considerarse sujeto a las disposiciones
de la legislación laboral y previsional común, el empleador habrá incurrido,
además, en otras infracciones legales sancionables con arreglo a las
disposiciones que según el caso correspondan.
II.1.2) Devolución de fondos
En el caso de que trabajadores técnicos extranjeros, de hecho,
realizaren el entero de cotizaciones en una Administradora de Fondos de
Pensiones Nacional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7° de la ley N°
18.156, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que
hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos ya
señalados, y que en términos prácticos se traduce en la necesidad de firmar
la solicitud correspondiente en la AFP de afiliación, entregando copia del
contrato de trabajo con la cláusula especial, título de técnico o profesional y
certificado otorgado por la entidad de previsión del país de origen el que
debe dejar constancia que el trabajador se encuentra cubierto por los riesgos
de vejez, invalidez, muerte y prestaciones de salud, debidamente legalizado
y traducido si fuera el caso.
La Ley se refiere a “fondos previsionales”, entre los cuales se
encuentran las cotizaciones obligatorias, voluntarias y depósitos
convenidos, con excepción de la cotización adicional, ya que esta se
consume mes a mes, por concepto de comisiones y seguro de invalidez y
sobrevivencia. La cotización de salud tampoco puede ser devuelta al
119
afiliado.59
La devolución no puede incluir el Bono de Reconocimiento60 que
pudiera haber sido calculado y emitido, y que hubiera ingresado en la
respectiva cuenta de capitalización. No puede ser entendido como
imposiciones propiamente tales.61
Respecto a todo lo anteriormente expuesto, cabe concluir que el
empleador que contrata a un trabajador extranjero que cumple con todos los
requisitos señalados en la Ley N° 18.156 y la normativa relacionada a la
que hemos hecho referencia, se encuentra exento de pagar cotizaciones
previsionales para estos trabajadores.
Por otro lado es conveniente precisar lo que sucede con el empleador
que contrata trabajadores extranjeros, que no cumplen en su integridad con
el requisito que exige esta ley, pero que a su vez no tienen toda su
documentación al momento de ser contratados, o no se encuentran afiliados
a ninguna AFP en este país. En cuanto a esto es necesario señalar lo que ha
dictaminado la Superintendencia de AFP:
59 Detalle de la interpretación administrativa de la Superintendencia de AFP respecto de esto en: Ord. N° J/626 del 19 de enero de 1999. 60 El artículo 3° transitorio del DL N° 3.500 define el Bono de Reconocimiento como un instrumento expresado en dinero , que será representativo de los períodos de cotizaciones que los ex imponentes de las instituciones de previsión del régimen antiguo hubiesen registrado en ellas con anterioridad a su incorporación al Nuevo Sistema de pensiones. 61 Detalle en Ord. N° J/18.226 de 26 de noviembre de 1997
120
Dictamen Ord. Nº FIS-707 de Agosto de 2004: Informa sobre la
forma de efectuar cotizaciones a trabajadores extranjeros que al inicio de la
relación laboral no cuentan con cédula de identidad.
Se ha sometido a conocimiento y resolución de la Superintendencia
de AFP la situación provisional de una trabajadora de nacionalidad peruana
a quién se contrató como trabajadora de casa particular y prestó servicios
entra el 2 de abril y el 29 de junio de 2004, sin que obtuviera visa de trabajo
y sin número de rol único tributario, razón por la cual no se le efectuó las
cotizaciones previsionales correspondientes a los meses trabajados.
Expresa el recurrente que se encuentra citado a un comparendo a la
Inspección del Trabajo por no pago de finiquito y de cotizaciones
previsionales y solicita se le informe respecto de la obligación de enterar las
cotizaciones previsionales y forma de efectuarlas.
Al respecto esta Superintendencia puede informar a usted en primer
término que, de acuerdo a la modificación introducida al D.S. Nº 597, de
1984, por el número 10º del artículo único del DS Nº 2910 de 2000, ambos
del Ministerio del Interior que contiene el Reglamento de Extranjería, los
extranjeros cuya solicitud de residencia temporaria o sujeta a contrato se
encuentre en trámite, pueden solicitar autorización para trabajar mientras se
resuelve el otorgamiento de la visación que corresponda, y el permiso que
121
obtengan los habilita par desarrollar labores remuneradas con el empleador
con el que ha firmado el contrato de trabajo que ha servido de fundamento
para solicitar la respectiva visa de residencia sujeta a contrato.
Dicho beneficio debe ser solicitado por el interesado y previo análisis
de su petición y de los antecedentes que se acompañan a su solicitud de visa
de residencia, le puede ser otorgada la autorización de una resolución,
extendiéndose una Tarjeta Especial de Trabajo, que contiene el nombre,
nacionalidad y profesión del peticionario, fecha y documento de ingreso al
país, número y fecha de la resolución, nombre del empleador, actividad que
desarrolla, tiempo de validez de la autorización, lugar de expedición, firma
y timbre del funcionario responsable.
De lo expuesto, se concluye que el trabajador extranjero se encuentra
en condiciones de laborar en el país desde la obtención de la referida
Tarjeta Especial de Trabajo, puesto que con anterioridad le está impedido
desempeñar un trabajo.
A este respecto, cabe señalar que en el caso particular en consulta, si
la trabajadora no obtuvo la Tarjeta Especial de Trabajo, ésta no estaba
autorizada para trabajar y, en consecuencia, tanto la trabajadora como el
empleador habrían infringido las normas de contratación de extranjeros
contenidas en el cuerpo legal antes indicado.
Por otra parte en lo que respecta a la obligación del empleador de
122
enterar las cotizaciones provisionales de esta trabajadora, cabe precisar que
la sostenida jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha concluido que no
obsta la calidad de ilegal del trabajador, para reconocerle los derechos
laborales y provisionales inherentes a la prestación de los servicios pactados
por un contrato de trabajo.62
En consecuencia, en razón de lo anteriormente señalado, debemos
concluir que, habiendo tenido o no autorización otorgada por el
Departamento de Extranjería, el empleador esta obligado a enterar las
cotizaciones provisionales correspondientes al período de la prestación de
los servicios.
Para dar cumplimiento a lo anterior, y considerando que la
trabajadora no registra afiliación al Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3500
de 1980, las cotizaciones previsionales se enterarán en la AFP que indique
la trabajadora, adjuntando para estos efectos copia del contrato de trabajo,
Tarjeta Especial de Trabajo, en caso de poseerla, y copia del acta de la
Inspección del Trabajo, que instruye el pago de las cotizaciones, ingresando
datos de la trabajadora con el número de su pasaporte, si a la fecha aun no
cuenta con cédula de identidad.
62 En relación a la obligación del empleador en el pago de cotizaciones correspondientes a trabajadores extranjeros de períodos anteriores a la fecha de otorgamiento de la visa sujeta a contrato, la Superintendencia de AFP, en el Dictamen Ord. Nº FIS-950 de Noviembre de 2004, señala: “… En consecuencia, en razón de lo anteriormente señalado, habiendo tenido o no la autorización otorgada por el Departamento de Extranjería, el empleador está obligado a enterar las cotizaciones previsionales correspondientes al período de la prestación de los servicios, con sus respectivos intereses y reajustes.”
123
II.2) Pagos erróneos y rezago
Se consideran pagos erróneos, todos aquellos pagos para los cuales
no exista una cuenta personal donde abonarlos, o que existiendo ésta, no le
corresponda el abono, por ejemplo:
• Las cotizaciones correspondientes a remuneraciones devengadas
con anterioridad a la fecha de afiliación del trabajador al Sistema
de Pensiones del D.L. Nº 3.500.
• Las cotizaciones y aportes de ahorro voluntario de trabajadores no
afiliados a la Administradora.
• Las cotizaciones voluntarias y aportes de ahorro no válidos de
afiliados a la administradora.
• Los excesos de cotizaciones que sobrepasen los porcentajes
legales.
• Los excesos sobre totales de planillas de pago que excedan los
0,15 UF.
La AFP integrará el dinero en una cuenta llamada de Rezago, a la
espera de aclarar y solucionar la situación.
Se entiende por rezago toda recaudación suficientemente
documentada que se reciba por concepto de cotizaciones, depósitos
convenidos, depósitos de ahorro, depósitos de ahorro previsional voluntario,
aportes de indemnización, traspasos, bonos de reconocimiento,
124
complemento de bonos de reconocimiento, aportes adicionales,
transferencias desde la cuenta de ahorro voluntario y aportes
regularizadores, que no se abonen en las cuentas personales en la fecha de
la respectiva actualización. Se considerarán también rezagos aquellos
recursos que habiendo sido abonados en una cuenta personal, sean
eliminados de ésta por haber sido indebida la acreditación, sin que tampoco
se abonen en otra cuenta personal.63
En síntesis, el rezago es una cuenta que contiene todas aquellas
cotizaciones que no pueden ser identificadas con una cuenta individual, o
que existiendo ésta no puede ser acreditada debido a alguna inconsistencia
de datos.
Las Administradoras realizan un proceso mensual de recuperación de
Rezago, que involucra la totalidad de los rezagos existentes a la fecha con el
archivo de afiliados64.
II.2.1) Obligación del empleador respecto al rezago
El empleador al detectar cotizaciones rezagadas por problemas de
identificación, afiliación, pagos erróneos u otros, deberá seguir el siguiente
63 Circular de la Superintendencia de AFP Nº 1220, capítulo I número 29, de 17 de julio de 2002. 64 Circular de la Superintendencia de AFP Nº 1220, capítulo XXIII número 21y ss., de 17 de julio de 2002, modificada por la Circular Nº 1317 de 23 de diciembre de 2004.
125
procedimiento:
• Debe determinar claramente la identificación del trabajador o el
problema detectado
• Notificar a la administradora en forma escrita con nombre y firma
del responsable y del representante legal.
La administradora analizará la situación y procederá a su
regularización, informando al empleador la solución dispuesta.
Otro procedimiento para iniciar el trámite traspaso de cotizaciones
rezagadas de una AFP a otra es regulado por la Circular Nº 650, de la
Superintendencia de AFP.
Esta Circular establece un procedimiento que permite regularizar una
serie de anomalías en materia de tipo previsional, como por ejemplo,
Identificación mal registrada tanto del trabajador como del empleador,
Renta Imponible errónea, cotizaciones equivocadas, Libreta no emitida,
Cartola, Etc., y el empleador debe llevar a cabo el siguiente procedimiento:
El empleador deberá concurrir a la AFP en la que corresponda la
legítima afiliación actual del trabajador, personalmente o a través de un
representante de dicho empleador, identificándose y presentando el Rut.
126
El empleador deberá solicitar suscribir un Formulario de Reclamo,
registrando la anomalía y adjuntando la documentación de respaldo
(liquidaciones de sueldo, planilla de pago, certificados y otros).
La administradora efectuará un diagnóstico de la situación y emitirá
un dictamen de reclamo que expondrá el problema, planteará la solución e
instruirá las Acciones Regularizadoras, para ejecutar y materializar la
solución dispuesta.
La administradora efectuará las regularizaciones operativas
correspondientes e informará al empleador en una carta la solución
alcanzada incluyendo los respaldos.
II.2.2) Responsabilidad del empleador por pagos erróneos
II.2.2.1) Cotizaciones erróneas en el antiguo sistema previsional
Las cotizaciones que debiendo haberse pagado en el nuevo sistema
previsional se hubieren pagado en el antiguo, se transferirán desde las
instituciones previsionales que las recaudaron a la AFP regularizadora.
El empleador debe asumir la responsabilidad por el pago equivocado
de cotizaciones en el antiguo sistema previsional y, por consiguiente,
127
quedará afecto a los recargos que establece el artículo 19 del D.L. Nº 3.500,
en los siguientes casos65:
a. Si reconoce como suya la causa del error.
b. Si el trabajador inició labores por primera vez con posterioridad al
31 de diciembre de 1982.
c. Si en el contrato de trabajo del trabajador consta su afiliación a
una AFP; en este caso el empleador será responsable, aunque
exista declaración del trabajador en contrario.
d. En el caso que el empleador no contestare los requerimientos de la
AFP regularizadora o lo hiciera en forma deficiente, excepto si
existe una declaración del trabajador asumiendo la
responsabilidad.
e. Si existe constancia del oportuno aviso al empleador de la
afiliación del trabajador al nuevo sistema previsional dado por una
AFP.
f. Si con anterioridad al pago equivocado en el antiguo sistema
previsional el empleador hubiese pagado o declarado alguna
cotización para el trabajador en el nuevo sistema previsional.
g. Si el pago equivocado se hubiese producido por deficiencias en
los sistemas de información del empleador, causa por la cual éste
será responsable aunque exista declaración del trabajador
asumiendo la responsabilidad.
65 Circular de la Superintendencia de AFP Nº 650, capítulo II número 50 y ss.
128
h. Si a raíz de un reclamo anterior el empleador hubiese sido
notificado de la afiliación del trabajador al nuevo sistema
previsional.
i. Si el empleador hubiese sido alguna vez notificado por una AFP,
por la Superintendencia de AFP, por la Dirección del Trabajo, por
la Contraloría o por un tribunal, de encontrarse moroso en el pago
de cotizaciones al nuevo sistema previsional respecto del
trabajador involucrado en el reclamo, o simplemente hubiese sido
avisado por tales organismos de la afiliación.
j. Si el trabajador acredita haber comunicado al empleador su
afiliación al nuevo sistema previsional. La acreditación debe ser
documental, con constancia de conocimiento por parte del
empleador; ésta debe consistir, a lo menos, en una fecha de
recepción o de emisión del documento, y en la mención del cargo
y la firma de un funcionario dependiente del empleador que haya
cumplido funciones administrativas del personal, o la firma del
propio empleador o de su representante legal.
k. Si el empleador hubiese solicitado al antiguo sistema previsional
la devolución de las cotizaciones erróneamente pagadas, sin
comenzar a pagar las cotizaciones posteriores a dicha solicitud en
el nuevo sistema previsional.
l. Si el empleador en su declaración sobre la causa del pago
equivocado sólo informa que éste se produjo por error, por
confusión, por equivocación o utiliza alguna expresión similar o
129
eufemismo que impida clasificarla en las categorías anteriores.
En los casos de las letras a) a g) precedentes, el cálculo de los
reajustes e intereses de cada cotización se hará a partir del día 11 del mes
siguiente a aquél en que se devengaron las respectivas remuneraciones. En
los casos de las letras h) a l) precedentes, respecto de las cotizaciones
pagadas con anterioridad al aviso o notificación, se hará a partir de 90 días
después de la fecha del aviso o notificación; respecto de las cotizaciones
pagadas en el antiguo sistema previsional, correspondientes a
remuneraciones devengadas con posterioridad a dicho aviso o notificación,
el cálculo se hará del mismo modo que lo indicado para las letras a) a g)
precedentes.
II.2.2.2) Cotizaciones erróneas en el nuevo sistema previsional
En cuanto a las cotizaciones pagadas equivocadas en el nuevo
sistema previsional, serán transferidas al antiguo régimen previsional en los
casos que las cotizaciones anteriores a la solicitud de incorporación y las
cotizaciones de trabajadores sin solicitud de incorporación respecto de las
cuales no corresponda aplicar el procedimiento de formalización de
afiliación, porque el empleador declare que fueron pagadas erróneamente en
el nuevo sistema previsional, o porque el trabajador se niegue a suscribir el
formulario de formalización de afiliación, o porque el trabajador hubiere
fallecido y previamente las hubiere impugnado.
130
Tanto la declaración del empleador como la negativa o impugnación
del trabajador, así como la identificación de las instituciones destinatarias,
deben constar documentalmente.
Para ser transferidas al antiguo régimen previsional, estas
cotizaciones deben concentrarse previamente en la AFP que tenga en su
poder el mayor número de ellas. Si este indicador fuere el mismo para dos
o más administradoras, se concentrarán en la que tenga la cotización más
antigua. Las instrucciones de concentración serán impartidas en el
respectivo dictamen66.
Con relación a este tema, la Superintendencia de Seguridad Social a
partir de su dictamen Nº 2.892, de fecha 17 de marzo de 1986, ha elaborado
una jurisprudencia uniforme que ha permitido concluir que aquel empleador
que ha cumplido con su obligación legal de retener y pagar las
imposiciones, incurriendo en el error administrativo de depositarlas en un
organismo incompetente y que ha realizado dicho pago oportunamente y de
buena fe, goza de la facultad de pedir que esas cotizaciones se tengan por
bien enteradas, no resultando equitativo, a juicio de la Superintendencia,
que se le dé un trato similar a aquel empleador que no ha pagado las
cotizaciones que le impone la ley o que, habiéndolo hecho oportunamente,
lo ha efectuado alterando aquéllas maliciosamente.
66 Circular de la Superintendencia de AFP Nº 650, capítulo II número 89
131
No obstante lo señalado, producto de las diferencias de tasas
impositivas entre un régimen y otro, ciertamente al empleador le
corresponde pagar "las diferencias" que resulten de ella, atendida la
presunción que establece el artículo 3º, inciso 2° de la Ley nº 17.32267, con
los reajustes e intereses que establece el artículo 22 del texto legal citado
para los casos en que las cotizaciones previsionales no son pagadas
oportunamente.
Sin perjuicio de lo expresado y atendido que la competencia para
fiscalizar a las Administradoras de Fondos de Pensiones corresponde a la
Superintendencia de AFP, el empleador podrá dirigirse a dicho Organismo,
para reclamar de cualquier irregularidad en que haya incurrido la
Administradora en la que figuraba afiliado el trabajador, si lo estimare
procedente o conveniente a sus derechos.68
Finalmente, cabe señalar que los empleadores pueden presentar
reclamos para regularizar rezagos por pago en una AFP equivocada, si la
equivocación se ha producido por:
• Deficiente comunicación de la afiliación por parte del trabajador.
67 Artículo 3º, inc. 2º de la Ley Nº 17.322: “Se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere ese mismo artículo (artículo 2º), por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores. Si se hubiere omitido practicar dichos descuentos, será de cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden”. 68 Ver dictámenes Nºs 2.982 y 3228 de 1986; Nºs 12.506 y 21.415 de 2001; y Nºs 19.158 y 22.308 de 2002, todos de la Superintendencia de Seguridad Social.
132
• Anomalía en la notificación al empleador por parte de alguna
AFP.
• Error ocasional del empleador.
Los rezagos por pago en una AFP equivocada serán presuntivos de
buena fe de los empleadores, salvo si la AFP regularizadora dispone de
antecedentes que demuestren lo contrario. Si se presentare este caso, los
rezagos por pago en una AFP equivocada producidos por negligencia o
mala fe de los empleadores, no son reclamables y se tratarán como pagos en
exceso, sin perjuicio de efectuar la cobranza pertinente y aplicar las
sanciones que establece la legislación vigente. A los empleadores que
causen estos rezagos se les aplicará la restricción establecida en el número 3
del Capítulo I de la Circular Nº 650, de la Superintendencia de Seguridad
Social (la irregularidad es de su exclusiva responsabilidad).69
III. RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN DE DECLARACIÓN
El Decreto Ley Nº 3.500 establece en el artículo 19, incisos 3º y 4º, la
obligación de declaración de las cotizaciones previsionales, al respecto se
señala:
“El empleador o la entidad pagadora de subsidios que no pague
oportunamente, y cuando le correspondiere, según el caso, las cotizaciones
69 Circular de la Superintendencia de AFP Nº 650, capítulo II número 99 y ss.
133
de los trabajadores o subsidiados, deberá declararlas en la Administradora
correspondiente, dentro del plazo señalado en el inciso primero de este
artículo.
La declaración deberá contener, a lo menos, el nombre, rol único
tributario y domicilio de la persona natural o jurídica que efectúa la
declaración, con indicación del representante legal de ella cuando proceda,
nombre y rol único tributario de los trabajadores o subsidiados y el monto
de las respectivas remuneraciones imponibles”.
Del mismo modo, la Ley Nº 17.322, en su artículo 22, inciso primero,
establece que “los empleadores, como asimismo sus representantes legales,
mandatarios y trabajadores que, por cuenta de ellos descuenten de las
remuneraciones de sus trabajadores cualquiera suma a título de
cotizaciones, aportes o dividendos de las obligaciones de éstos a favor de
las instituciones de seguridad social, estarán obligados a declarar y a enterar
esos descuentos y sus propias imposiciones y aportes dentro de los diez
primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las
remuneraciones”.70
Estas normas nacen en razón de la aplicación de políticas
macroeconómicas, fundamentalmente basada en la idea de fomentar el 70 Este inciso fue modificado por la letra c) del número 21 del artículo 1º de la Ley Nº 20.023, publicada en el Diario Oficial de 31 de mayo de 2005, en el sentido de sustituir las expresiones “imposiciones” e instituciones de previsión”, por “cotizaciones” e “instituciones de seguridad social”, respectivamente. El artículo 1º transitorio de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en vigencia conjuntamente con el inicio del funcionamiento de los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional (1º de marzo de 2006).
134
surgimiento y desarrollo de pequeñas y medianas industrias, las cuales, para
ser sustentables en el largo plazo, debían contar con algún mecanismo que
hiciese viable una inversión sin la eventualidad de una quiebra próxima.
Pues bien, la declaración de las cotizaciones previsionales por parte
del empleador, debe realizarse en el caso que éste no las pueda enterar
oportunamente. Para realizar dicha declaración se establece por la ley, el
mismo plazo preceptuado para el caso del pago, es decir, dentro de los diez
primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las
remuneraciones y rentas afectas a aquéllas.
Ha sido el mismo D.L. Nº 3.500 quien ha establecido los requisitos
para que se lleve a efecto esta obligación:
• Nombre del empleador
• Rol Único Tributario del empleador
• Domicilio del empleador (ya sea si es persona natural o jurídica)
• En caso de que el empleador fuese una persona jurídica, se
requiere la indicación de su representante legal
• Nombre del o los trabajadores
• Monto de las remuneraciones imponibles.
Si bien la obligación de declaración permite que en los hechos haya
un reconocimiento por parte del empleador de haber retenido, mas no
enterado las cotizaciones previsionales del trabajador, para que, en el caso
de que sea necesario, se persiga judicialmente su cobro. Dicha facultad
135
entregada por la ley ha devenido en el establecimiento de una práctica muy
perjudicial llamada “declaración y no pago o "DNP", la cual trataremos a
continuación.
III.1) Declaración y no pago
Como expresáramos en su oportunidad, como una manera de evitar
las trabas que la economía de mercado generaba a las pequeñas y medianas
industrias con una obligación tan estricta como lo es el cumplimiento del
pago de las cotizaciones previsionales, y como una manera de incentivar el
mejor funcionamiento de las empresas; el legislador estimó del todo
conveniente otorgar cierto grado de “flexibilidad” a la hora de dar
cumplimiento a esta obligación y para ello creó la institución de la
declaración y no pago, mediante la dictación de la ley Nº 18.137 en el año
1982, con la cual el empleador contaba con la posibilidad de declarar las
cotizaciones previsionales de sus trabajadores dentro de los 10 primeros
días del mes siguientes a aquel en que se devengaron las remuneraciones
afectas, y realizar el entero de dichas cotizaciones 180 días después.
Al efecto el artículo 19, inciso tercero, del D.L. Nº 3.500 de 1980
señala:
• Inciso 3º: “El empleador o la entidad pagadora de subsidios que
no pague oportunamente, y cuando correspondiere, según el caso,
las cotizaciones de los trabajadores o subsidiados, deberá
136
declararlas en la Administradora correspondiente, dentro del plazo
señalado en el inciso 1º de este artículo”71.
• Inciso 4º: “La declaración deberá contener, a lo menos, el nombre,
rol único tributario y domicilio de la persona natural o jurídica que
efectúa la declaración, con indicación del representante legal de
ella cuando proceda, nombre y rol único tributario de los
trabajadores o subsidiados y el monto de las respectivas
remuneraciones imponibles”.
III.1.1) Ley Nº 19.720
Con el devenir de los años la utilización del mecanismo de
declaración y no pago se incrementó, llegando en la actualidad a adeudarse
más de 274.548 millones de pesos. 72
Por tales razones y dado que era prácticamente imposible para los
empleadores cancelar sus deudas previsionales, fue que el 7 de abril del año
2001, con el fin de paliar estos efectos, se publicó en el Diario Oficial la
Ley Nº 19.720. Esta ley autorizó a las instituciones de Seguridad Social, por
una sola vez, a celebrar convenios de pago por las cotizaciones
previsionales adeudadas por los empleadores.
71 Dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquellas, o aquel en que se autorizó la licencia. 72 www.cooperativa.cl/p4_noticias/site/artic/20050328/pags/20050328122726.html
137
De esta manera, la Ley Nº 19.720 le permitía a los empleadores que
adeudaren cotizaciones previsionales, correspondientes a remuneraciones
que se pagaron o debieron pagarse hasta febrero de 2001, celebrar
convenios de pago con las respectivas Asociaciones de Fondos de
Pensiones, dentro de un plazo de 60 días, el cual se contaba desde la entrada
en vigencia de dicho cuerpo legal.73
En el caso de que un empleador no hubiese declarado las cotizaciones
previsionales de sus trabajadores o ex trabajadores, la ley le exigía
acompañar, junto con su solicitud de celebración de convenio, las planillas
de declaración y no pago respecto de cada uno de los períodos de
cotizaciones adeudadas, período que no podía ser superior a cinco años
anteriores al 28 de Febrero de 2001, so pena de aplicársele la multa
contemplada en el artículo 22 de la Ley Nº 17.322 y 19 del D.L. Nº 3.500.
La celebración de los convenios era estricta, así éstos debían sujetarse
a una serie de disposiciones, como por ejemplo:
• La deuda debía ser líquida, determinada al último día del mes
anteprecedente al de la celebración del convenio y establecerse en
Unidades de Fomento, devengando la deuda un interés anual del
6,26%.
• El empleador se encontraba facultado para pagar la deuda en
cuotas. El número máximo de cuotas mensuales a las que podía
73 Esta ley entró en vigencia treinta días después de su publicación en el Diario Oficial (7 de abril de 2001), esto es el día 7 de mayo de 2001.
138
optar el empleador eran 18, las cuales debían ser iguales y
sucesivas, y expresarse en Unidades de Fomento.
• El convenio debía celebrarse dentro de los 60 días siguientes al de
la presentación de la solicitud respectiva
• En el caso de pactarse cuotas la primera de ellas debía cancelarse
dentro de los 10 primeros días del mes subsiguiente al de la
celebración del mismo. El resto de las cuotas se pagarían en la
misma oportunidad establecida para enterar las cotizaciones
previsionales de conformidad a los respectivos cuerpos legales
• El no pago oportuno de dos cuotas hacía caducar el convenio
En relación con los empleadores que se encontraban demandados
judicialmente y que celebraran convenios con las instituciones de seguridad
social respectivas, se establecía que los juicios iniciados se suspendían, mas
no así los embargos que ya hubiesen estado decretado; por otra parte, las
costas, tanto personales como procesales, podían incorporarse a la
liquidación de la deuda, siempre y cuando su monto fuese determinado de
común acuerdo con la institución respectiva, de no ser así, su determinación
se definía en el juicio mismo.
Los plazos de prescripción de las acciones en favor de las
Instituciones de Seguridad Social, por las cotizaciones previsionales se
interrumpían desde la fecha en que el empleador hubiese realizado la
solicitud de convenio. En el caso de incumplimiento del convenio la
institución ejecutante tenía la opción de continuar el procedimiento ya
139
iniciado o realizar uno nuevo conforme a la ley Nº 17.322.
Por último la ley Nº 19.720 se colocaba en los casos de que un
empleador cayese en quiebra o quisiera terminar la relación laboral con el
trabajador a quien adeudaba sus cotizaciones previsionales.
Con respecto a la primera situación, se establecía que el convenio que
se hubiese celebrado quedaba sin efecto de pleno derecho, debiendo
verificarse el crédito por las cuotas restantes en la forma establecida por el
artículo 11 de la Ley 17.322 (dicha disposición hace un reenvío al artículo
102 y siguientes de la Ley 4.558), poseyendo dicho crédito el privilegio del
artículo 61 del Código del Trabajo.
En lo concerniente al despido de un trabajador se establece que el
empleador que haya celebrado un convenio, debe enterar previamente en la
institución respectiva, la parte del total de las cuotas del convenio que
correspondan al trabajador despedido.
Si bien la institución de la Declaración y No Pago, pretendió en su
establecimiento corregir en forma legislativa, los inconvenientes que
presenta el mercado capitalista, no es menos cierto que no se han obtenido
los resultados esperados, incluso ha tenido repercusiones en otras áreas del
derecho como lo son la responsabilidad penal del empleador y la
configuración del delito de apropiación indebida, de las cuales trataremos
más adelante.
140
III.1.2) Pago atrasado de cotizaciones previsionales a través de
internet
Hasta antes de la dictación de la Circular de la Superintendecia de
AFP Nº 1360, de fecha 26 de enero de 2006, sólo se podía realizar pagos de
cotizaciones previsionales, vía internet, de los pagos realizados por
empleadores, entidades pagadores de subsidios y trabajadores
independientes, que estuviesen dentro del plazo legal establecido en el
inciso primero del artículo 19 del D.L. N° 3.500, de 1980 y en el artículo 11
del D.S. N° 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
Subsecretaría de Previsión Social, según corresponda74. Sin embargo, en
virtud de la mencionada circular, la Superintendencia de AFP estimó
pertinente incorporar en este mecanismo de recaudación electrónica los
pagos atrasados efectuados sólo por empleadores, incluyendo en este
concepto el pago de cotizaciones previsionales y aportes de indemnización
declaradas y no pagadas y las no declaradas.
IV. RESPECTO DEL EMPLEADOR QUE CONTRATE
TRABAJADORES QUE DESEMPEÑEN TRABAJOS PESADOS
Una de las principales preocupaciones que han manifestado las
74 Así lo establecía la antigua Circular de la Superintendencia de AFP Nº 1.143, actualmente modificada por la Circular Nº 1360.
141
autoridades de salud en nuestro país como asimismo la Organización
Mundial de la Salud, está relacionada con el desgaste que se produce
respecto de los trabajadores que desarrollan las denominadas “labores
pesadas”, por cuanto se ha comprobado que la calidad de vida que
experimentan dichos trabajadores se ve afectada con mayor celeridad en
comparación a la realización de otras actividades, es por ello que también la
legislación previsional, recogiendo estos planteamientos, ha establecido un
sistema excepcional respecto del empleador que contrate personal de este
tipo.
Es así como se contempla que los afiliados al Régimen Previsional
que desempeñen trabajos pesados deben, además de efectuar el entero de
sus cotizaciones previsionales, realizar el entero de una cotización adicional
cuyo monto es equivalente al 2% de la remuneración imponible.
Para los efectos de realizar entero de esta cotización en la cuenta de
capitalización individual, el concepto de trabajo pesado queda establecido
en el inciso tercero del artículo 17 bis del D.L. Nº 3.50075, como: “…
aquellos cuya realización acelera el desgaste físico, intelectual o psíquico en
la mayoría de quienes los realizan, provocando un envejecimiento precoz,
aún cuando ellos no generen una enfermedad laboral”.
Como es posible apreciar, la legislación prefirió establecer un
75 Artículo 17 bis agregado al D.L. Nº 3.500 por la ley Nº 19.404, publicada en el Diario Oficial de 21 de agosto de 1995.
142
concepto que enmarca lo que debe inferirse como trabajo pesado antes que
realizar un listado taxativo de aquellas labores que los constituyen, sin
embargo, y en razón de las controversias que pudieran llegar a provocarse
en la calificación de una labor determinada, el D.L. Nº 3.500 entregó a la
Comisión Ergonómica Nacional la tarea de establecer las labores que, por
su naturaleza y condiciones en que se desarrollan, revisten el carácter de
trabajos pesados.
En lo que respecta a la obligación que nace para el empleador que
contrate trabajadores para desempeñar trabajos pesados, se ha establecido
que éstos deben efectuar un aporte, que se entera en la cuenta de
capitalización individual del trabajador, cuyo monto es igual al de la
cotización que debe realizar su trabajador, es decir, de un 2% de las
remuneraciones imponibles.
Sin embargo vale hacer presente que dicha norma no es rígida, por
cuanto a la Comisión Ergonómica Nacional se le confiere la facultad de
que, al calificar una faena como trabajo pesado, pueda reducir el monto de
la cotización y del aporte del empleador, en un 1% en consideración al
menor desgaste relativo, que produce el trabajo pesado.
Las cotizaciones y el aporte ya señalados, deben efectuarse en
relación a la remuneración imponible devengada a partir del primer día del
mes siguiente a aquel en que queda ejecutoriada la respectiva resolución de
la Comisión Ergonómica Nacional, sin que éstas deban realizarse durante
143
los períodos en que el trabajador se encuentre haciendo goce de licencia
médica.
V. RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTERO DE LOS
DEPÓSITOS CONVENIDOS
El artículo 20 del Decreto Ley Nº 3.500 establece que cada trabajador
podrá efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización
individual, o depósitos de ahorro previsional voluntario en los planes de
ahorro previsional voluntario autorizados por las Superintendencias de
Bancos e Instituciones Financieras o de Valores y Seguros, que ofrezcan los
bancos e instituciones financieras, las administradoras de fondos mutuos,
las compañías de seguros de vida, las administradoras de fondos de
inversión, y las administradoras de fondos para la vivienda.
Asimismo el trabajador podrá efectuar, en su cuenta de capitalización
individual, los depósitos que hubiese convenido con su empleador con el
objeto de que se vea incrementado el capital requerido a fin de financiar una
pensión anticipada o simplemente para incrementar el monto de la pensión
que obtendrá a futuro.
Por lo tanto, la obligación del empleador en este sentido se extiende
al entero de los depósitos que hubiese convenido con su trabajador, siendo
inclusive del caso que el trabajador puede instruir a su empleador para que
dichos depósitos sean enterados directamente en una institución autorizada,
144
correspondiéndoles a éstas realizar los trámites de cobranza en conformidad
a lo preceptuado por el artículo 19 del Decreto Ley 3.500.
VI. RESPECTO DE LOS TRABAJADORES DE CASA
PARTICULAR
De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº Nº 19.010 a contar del 1º de
Enero de 1991 o del inicio de la relación laboral si ésta comienza con
posterioridad, los empleadores de trabajadores de casa particular deberán
enterar obligatoriamente en una AFP, un aporte de su cargo equivalente al
4,11% de la remuneración mensual imponible del trabajador, con un límite
máximo de 60 U. F., por un lapso de 11 años.
Para estos efectos se entiende por trabajador de casa particular a las
personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o
parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en
trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar. A las personas
naturales que realicen labores iguales o similares a las señaladas, en
instituciones de beneficencias cuya finalidad sea atender a personas con
necesidades especiales de protección o asistencia, proporcionándoles los
beneficios propios de un hogar; los choferes de casa particular, trabajadores
de casa de reposo y a todos aquellos trabajadores que la Dirección del
Trabajo determine que tienen la calidad de tal.76
76 Artículo 146 del Código del Trabajo.
145
El objetivo de la cuenta es financiar el pago de una indemnización a
todo evento por el término del Contrato de Trabajo, cualquiera sea la causa
que lo produce ya sea despido, renuncia, fallecimiento, etc.
Esta cuenta es de tipo personal y es independiente de las Cuentas de
Capitalización Individual y de la Cuenta de Ahorro Voluntario.
Para abrir esta cuenta el trabajador de casa particular que está afiliado
en el Nuevo Sistema, deberá abrir la cuenta en la AFP donde está
incorporado el trabajador; en cambio si el trabajador pertenece al Antiguo
Sistema, y por lo tanto se encuentra afiliado al Instituto de Normalización
Previsional, deberá abrir esta cuenta de ahorro de indemnización en la AFP
de su elección.
En este último caso, se entiende que el trabajador no deja de
pertenecer al Antiguo Régimen Previsional y por lo tanto su empleador
deberá pagar las cotizaciones previsionales en el INP y solamente el aporte
del 4,11% en la AFP elegida.
La apertura se realiza suscribiendo el formulario "Cuenta de
Indemnización Obligatoria Trabajador de Casa Particular". Esta gestión
debe realizarse entre el trabajador y su empleador en su lugar de trabajo o
en la AFP.
El trabajador que tiene más de un empleador deberá suscribir con
146
cada uno de ellos el formulario "Cuenta de Indemnización" y enterar los
aportes a una cuenta única en la AFP donde el trabajador esté afiliado si
pertenece al Nuevo Sistema. Si se encuentra incorporado al Antiguo
Sistema, deberá enterar los aportes en la AFP de su elección.
En el caso de que el trabajador de casa particular sea mayor de 65
años y la trabajador mayor de 60 años, debe afiliarse a alguna AFP, para
luego, si es su decisión, ejerciendo un derecho personalísimo, comunicar
por escrito a su empleador, con copia a la respectiva Administradora, que
no desea cotizar en su cuenta de capitalización individual, sin perjuicio de
efectuar la cotización para la salud, la cual es obligatoria. Dicha
manifestación de voluntad producirá sus efectos a partir de la fecha en que
ella se exteriorice. Sin embargo, respecto a la obligación del empleador de
enterar el aporte del 4,11% de la remuneración mensual imponible al
trabajador de casa particular, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto en
el inciso cuarto del artículo 163 del Código del Trabajo, esta obligación
dura once años en relación con cada trabajador, sin importar para estos
efectos la edad del trabajador.77
Para efectuar el pago de estos aportes deben pagarse entre el día 1 y
10 de cada mes respecto a las remuneraciones del mes anterior. Los
empleadores deben completar la "Planilla de Pago Trabajadores de Casa
Particular" y presentarla al momento de realizar el pago en la AFP, donde el
trabajador se encuentra afiliado o en la que hubiere abierto la cuenta si 77 Dictamen FIS-951, 11.02, de la Superintendencia de AFP.
147
pertenece al Sistema Antiguo.
El empleador podrá además hacer declaración y no pago de los
aportes correspondientes al 4,11% completando la "Planilla de Declaración
y No Pago Trabajadores de Casa Particular".
Todos los empleadores de un trabajador de casa particular deben, en
forma independiente, enterar los aportes en la misma AFP.
En el caso en que el trabajador se encontrare con licencia médica, el
empleador estará obligado, de todas maneras, a efectuar en forma normal el
aporte que corresponda.
Las Administradoras pueden cobrar comisiones por la cuenta de
ahorro de indemnización, ésta será una comisión porcentual uniforme sobre
los aportes de indemnización que se acrediten en esta cuenta, el cobro de
esta comisión debe comunicarse con 90 días de anticipación.
El trabajador debe retirar la totalidad de los fondos acumulados en la
Cuenta de Indemnización más la rentabilidad que éstos hayan obtenido,
sólo si se ha puesto término a la relación laboral, cualquiera sea la causa. Es
decir, se hace necesario acreditar el cese de la relación laboral.
Si el trabajador tuviese relación laboral con más de un empleador
sólo podrá retirar los fondos acumulados con aquel que terminó su contrato.
148
Para este efecto deberá necesariamente presentar el finiquito firmado por él
y por su empleador en la AFP, y que además se encuentre ratificado ante el
Inspector del Trabajo o Notario Público. Además el término de la relación
laboral se podrá acreditar por acta de conciliación o avenimiento y por
sentencia judicial ejecutoriada78.
Para solicitar el retiro de los fondos el trabajador deberá llenar un
formulario "Retiro de Indemnización" en la AFP.
Si el trabajador fallece los fondos de éste serán solicitados por los
beneficiarios que pueden retirar directamente de la Cuenta de
Indemnización un monto de hasta 5 UTA, para esto deberán presentar el
certificado de defunción y acreditar el parentesco, para lo cual deberán
llenar el formulario "Retiros de Indemnización".
Este pago directo con tope de 5 UTA, se hará al cónyuge, a los hijos
o a los padres del afiliado, unos a falta de los otros, en el orden indicado.
Si el saldo fuera superior a las 5 UTA, el exceso constituye Herencia
y para poder retirarlo deberán presentar el Auto de Posesión Efectiva, donde
se declare quienes son los herederos.
78 No basta la mera interposición de una demanda que solicite la declaración de término de la relación laboral (despido injustificado o nulidad del despido), por ello se hace completamente necesaria la rápida
acción de los tribunales laborales en la dictación de sentencias.
149
Por esta cuenta no corresponde entregar una libreta. La información
del estado de ella se hará a través de una Cartola Cuatrimestral en los
mismos períodos indicados para las otras cuentas.
Para el pago de un retiro se utiliza el valor de la cuota de cierre del
día anterior al de la emisión del cheque.
VII. RESPECTO DE LAOBLIGACIÓN SUBISIDIARIA DEL
DUEÑO DE UNA OBRA O FAENA
En el desarrollo de las relaciones laborales actuales, que tienen como
sustento el objetivo de maximizar los rendimientos, surge la figura del
contratista o subcontratista.
De las muchas definiciones que existen, podemos señalar que el
contratista es la empresa que sin subordinación o dependencia laboral,
puesto que no existe un contrato de trabajo, presta servicios o ejecuta una
obra que le ha sido encomendada por otra empresa, desarrollando sus tareas
en el establecimiento o en las faenas del mandante, o de quien le hizo el
correspondiente encargo.79
En esta forma de subcontratación existe siempre un contrato de
79 “Las Responsabilidades Empresariales con los Contratistas” [en línea] http://www.ist.cl/comentario_resp.asp [1º de agosto de 2006]
150
carácter privado o civil entre la empresa principal y el contratista, dicha
relación no origina subordinación o dependencia de los trabajadores de éste
con aquella, pues no media entre ellos un contrato de trabajo.
A pesar de ello, es posible advertir el surgimiento de importantes
consecuencias de carácter laboral, civil y previsional que la legislación se
ha encargado de regular. Es así como en nuestro ordenamiento jurídico se
contienen una serie de disposiciones que tienen por objeto establecer la
debida protección de los trabajadores, por ejemplo, por la vía de hacer
responsable a la empresa mandante, de las obligaciones laborales y
previsionales que corresponden a su empleador. Estas obligaciones tienen
su fuente en la ley, por lo tanto, al ser obligaciones legales, son de orden
público, inexcusables, de aplicación estricta, no están sujetas a discusión ni
modificación por voluntad de las partes.
Es así como nace también para la empresa una responsabilidad
subsidiaria por el pago de las obligaciones previsionales de cargo de los
contratistas o subcontratistas, establecida en el artículo 20 de la Ley
Nº17.322, que lo hace responder por dichas obligaciones correspondientes a
los trabajadores que hubieren prestado servicios en la respectiva obra de
construcción, reparación o mejoras.
VII.1) Obligaciones laborales y previsionales
151
El artículo 64, incisos 1º y 2º, del Código del Trabajo, preceptúa: “El
dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las
obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas en favor
de los trabajadores de éstos. También responderá de iguales obligaciones
que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la
responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente.
En los mismos términos, el contratista será subsidiariamente
responsable de obligaciones que afecten a sus subcontratistas, en favor de
las obligaciones de éstos.”
De la disposición legal señalada se desprende que la responsabilidad
subsidiaria que la ley impone al dueño de la obra, empresa o faena, se
específica respecto de las obligaciones laborales y previsionales por los
trabajadores del contratista ocupados en la obra, empresa o faena.
De igual modo, se deriva que a su vez el contratista responderá
subsidiariamente de similares obligaciones por los trabajadores del
subcontratista de la obra, empresa o faena, y si esta responsabilidad no
pudiere hacerse efectiva, responderá en la misma forma de dichas
obligaciones el dueño de la obra, empresa o faena.
Como es posible advertir, la necesidad de determinar el real alcance
del sentido y de las expresiones “obligaciones laborales y previsionales,”
utilizadas por el legislador, como objeto de las responsabilidades
subsidiarias señaladas.
152
En este caso el pronunciamiento de la Dirección del Trabajo ha sido
de vital importancia para dar uniformidad a los criterios esgrimidos por los
tratadistas, ya que a través de sus dictámenes ha establecido el sentido de
las expresiones “obligaciones laborales y previsionales”, en la
responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena, del
artículo 64 del Código del Trabajo, y si esta responsabilidad persiste
después que la relación laboral se ha extinguido.
En primer lugar cabe consignar que dichos términos no se encuentran
definidos en nuestro Código del Trabajo, por lo que, en definitiva, debemos
recurrir a las reglas generales de interpretación de la ley, contempladas en
los artículos 20 y siguientes del Código Civil.
Se entiende entonces que dichas expresiones deberán entenderse “en
su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras,”
para lo cual, como ha establecido en forma reiterada la jurisprudencia,
deberá estarse al significado que les otorga el Diccionario de la Lengua
Española, que, para laboral, señala: “es lo perteneciente o relativo al
trabajo”. Por tanto serían obligaciones laborales todas aquellas propias de la
prestación de servicios de los trabajadores del contratista o subcontratista,
empleados en la ejecución de la obra, empresa o faena, lo que implica,
consiguientemente, según el caso, las derivadas de la relación contractual
individual o colectiva de trabajo, y del Código del Trabajo y sus leyes
complementarias.
153
De esta manera se entiende que toda obligación que competa al
empleador contratista o subcontratista, que emane ya sea de los contratos
individuales o colectivos del trabajo, y del Código del Trabajo y sus leyes
complementarias, por los trabajadores ocupados en la obra, empresa o
faena, conformarían obligaciones laborales que serían exigibles
subsidiariamente del dueño de ellas, o del contratista, según la
circunstancia.
VII.2) Significado de la expresión “Obligaciones Previsionales”
Al igual para el caso anterior tenemos que la expresión “obligaciones
previsionales”, no se encuentra definida en nuestro ordenamiento, por lo
cual ha de seguirse al respecto la regla general.
El Diccionario de la Lengua Española define el vocablo “previsión”
como “la acción de disponer lo conveniente para atender a contingencias o
necesidades previsibles”. Por lo tanto, todo aquello de que pueda disponerse
para cubrir contingencias o necesidades previsibles que puedan afectar a la
persona del trabajador durante sus labores, conformarían obligaciones
previsionales del empleador.
Delimitado el alcance de la expresión se incluirían en este caso
obligaciones que no sólo se refieren al pago o declaración de las
cotizaciones previsionales, ya que con ellas se prevé la cobertura de
contingencias o necesidades previsibles del trabajador, sino además, la
154
obligación que le asiste de prevenir accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales (Estas últimas medidas serían las consagradas en la ley
16.744, de seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, citada en el Título III el Libro II del Código
del Trabajo, “De la Protección a los Trabajadores”).
De esta manera serían obligaciones previsionales, exigibles
subsidiariamente al dueño de la obra, empresa o faena, o del contratista,
tanto el pago o declaración de las cotizaciones de seguridad social de los
trabajadores que prestan servicios en ella, como aquellas que se encuentran
vinculadas a la higiene y seguridad en el trabajo para la prevención de los
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
VII.3) Extensión de la responsabilidad subsidiaria
Otro de los puntos que abrió un serio debate fue determinar si la
responsabilidad subsidiaria subsiste después de la terminación del contrato
de trabajo.
En este sentido la Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA), a través
de un Informe Relativo a las Obligaciones Subsidiarias de la Empresa
respecto de Trabajadores de Subcontratistas, ha expresado que tal
circunstancia no podría afectar su vigencia posterior, si el legislador no ha
dispuesto regulación o limitación especial alguna al respecto, por lo que
deberá aplicarse los principios y la legislación general sobre el particular,
155
relativos a la vigencia de las obligaciones laborales y previsionales mientras
no se extingan las primeras por el finiquito legal debidamente cumplido, o
por el transcurso de los plazos legales de caducidad, o por acogerse la
alegación de las prescripciones del artículo 480 del Código del Trabajo,
o de las cotizaciones previsionales, respecto de las instituciones de
previsión, del artículo 49 de la ley 15.386.80
Por otro lado, nuestra Excelentísima Corte Suprema ha sostenido en
algunos fallos una postura diferente, expresando: “si bien en la especie se
exime de responsabilidad al demandado subsidiario, en consideración a que
no ha estado en la posibilidad de una fiscalización mayor de la que ha
desarrollado”.81
VII.4) Subcontratación en la ley Nº 16.744
El inciso final del artículo 4º de la Ley Nº 16.774 establece que el
dueño de la obra, empresa o faena, es subsidiariamente responsable de las
obligaciones de afiliación y cotización, que afecten a sus contratistas
respecto de sus trabajadores. Iguales obligaciones se establecen respecto del
contratista y los trabajadores de los subcontratistas
Sin embargo dicho artículo será modificado, ya que en el Proyecto de
80 http://www.sofofa.cl/Laboral/DocumentosInteres/ObligacionesSubsidiarias.doc. 81 Corte Suprema. Casación. Roles 2.297-2003, 5336-2003 y 4615-2003.
156
Ley sobre Subcontratación se establece, en su artículo 183-AB, que los
usuarios de servicios prestados por trabajadores temporarios son
subsidiariamente responsables de las obligaciones laborales y previsionales
que afectan a las empresas de servicios transitorios a favor de los
trabajadores de éstas, sin embargo, la responsabilidad de la usuaria es
directa cuando se trata del cumplimiento de las normas que se refieren a la
higiene y seguridad en el trabajo, incluyéndose las disposiciones
reglamentarias y legales que dicen relación con el Seguro Social contra
Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley
Nº 16.744, especialmente las medidas de prevención de riesgo que deba
adoptar respecto de sus trabajadores permanentes.
De la misma manera le corresponde a la usuaria mandante, velar por
la constitución y el funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y
Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos.
En el caso de que llegase a ocurrir un accidente o enfermedad que
pudiese provocar una incapacidad laboral o la muerte del trabajador, la
usuaria mandante debe denunciar inmediatamente al organismo
administrador al que se encuentre adherida o afiliada la empresa de
servicios transitorios, la ocurrencia de estos hechos, como asimismo debe
notificar el siniestro a la empresa de servicios transitorios.
Asimismo la responsabilidad de la usuaria mandante se extiende a las
indemnizaciones que procedan respecto de accidentes o enfermedades que
157
se deban a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin
perjuicio de lo anterior, la empresa de servicios transitorios debe constatar
que el estado de salud del trabajador sea compatible con la actividad
específica que desempeñará.
Además, el Proyecto de Ley de Subcontratación determina que se
modifiquen los incisos cuarto y final del artículo 184 del Código del
Trabajo, en virtud de los cuales la Dirección del Trabajo debe poner en
conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la Ley 16.744,
todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad,
que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresa. Una
copia de esta comunicación debe remitirse a la Superintendencia de
Seguridad Social.
El referido Organismo Administrador debe, en un plazo de 30 días
contados desde la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la
Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad
específicas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales
infracciones o deficiencias. Corresponderá a la Superintendencia de
Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de
los Organismos Administradores.
También se modifica la ley Nº 16.744 por cuanto se incorpora un
artículo 66 bis, el cual expresa que los empleadores que contraten o
subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios
158
de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas
o subcontratistas de la normativa relativa a la higiene y seguridad, debiendo
para ello implementar un sistema de gestión de seguridad y salud en el
trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su
dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores.
Para la implementación de este sistema de gestión, el mandante
deberá confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y
subcontratistas, en el que se establezca como mínimo las acciones de
coordinación entre los distintos empleadores de las actividades preventivas,
a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y
seguridad adecuadas. Asimismo, se contemplarán en dicho reglamento los
mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa
mandante y las sanciones aplicables.
Asimismo corresponderá al mandante, velar por la constitución y
funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un
Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas, aplicándose a su
respecto para calcular el número de trabajadores exigidos por los incisos
primero y cuarto, del artículo 66, respectivamente, la totalidad de los
trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera
que sea su dependencia. Los requisitos para su constitución y
funcionamiento de los mismos serán determinados por el Reglamento que
dictará el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.
159
Se agregaron también al artículo 76 del la Ley Nº 16.744 los incisos
cuarto, quinto y final:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, en caso de
accidentes del trabajo fatales y graves, el empleador deberá informar
inmediatamente a la Inspección del Trabajo y a la Secretaría Regional
Ministerial de Salud que corresponda, acerca de la ocurrencia de cualquiera
de estos hechos. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social
impartir las instrucciones sobre la forma en que deberá cumplirse esta
obligación.
En estos mismos casos el empleador deberá suspender de forma
inmediata las faenas afectadas y, de ser necesario, permitir a los
trabajadores la evacuación del lugar de trabajo. La reanudación de faenas
sólo podrá efectuarse cuando, previa fiscalización del organismo
fiscalizador, se verifique que se han subsanado las deficiencias constatadas.
Las infracciones a lo dispuesto en los incisos cuarto y quinto, serán
sancionadas con multa a beneficio fiscal de cincuenta a ciento cincuenta
unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los servicios
fiscalizadores a que se refiere el inciso cuarto.”
VII.5) Proyecto de ley de subcontratación
El Proyecto de Ley de Subcontratación, en su artículo 1º viene en
derogar los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, agregándose al
160
Libro I un Título VII denominado “Del Trabajo en Régimen de
Subcontratación y del Trabajo en Empresas de Servicios Temporarios”
El artículo 183-A se encarga de definir lo que debe entenderse por
trabajo en régimen de subcontratación, al efecto establece: “es trabajo en
régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de
trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o
subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga
de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo
su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra,
empresa o faena, denominada mandante, en la que se desarrollan los
servicios o ejecutan las obras contratadas”.
Por su parte el artículo 183-B establece una notable diferencia con el
contenido de los artículo 64 y 64 bis del Código del Trabajo, porque ahora
el mandante (el dueño de la obra, empresa o faena) pasa a ser
solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que
afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos (anteriormente
la responsabilidad era subsidiaria), incluidas las indemnizaciones legales y
contractuales que correspondan por el término de la relación laboral.
Sin embargo esta responsabilidad solidaria que pesa sobre el
mandante se limita al tiempo en que el o los trabajadores prestaron servicios
en régimen de subcontratación para el mandante. En los mismos términos
ya descritos responde el contratista de las obligaciones de los
161
subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.
Otra particularidad del proyecto de subcontratación es que hace
responsable al mandante de las obligaciones laborales y previsionales de los
subcontratistas para con sus trabajadores, cuando éstos no pudieren hacer
efectiva la responsabilidad de los contratistas.
El trabajador ahora entonces puede, al entablar la demanda en contra
de su empleador directo, hacerlo en contra de todos aquéllos que puedan
responder de sus derechos (el texto del artículo 64 inciso 3º sólo permitía
demandar subsidiariamente a todos aquellos que puedan responder de sus
derechos)
El artículo 183-C mantiene el derecho conferido por el artículo 64 bis
del Código del Trabajo, en orden a que el mandante tiene derecho a ser
informado por los contratistas sobre el monto y el estado de cumplimiento
de las obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores,
pero a la certificación que de este hecho podían realizar las Inspecciones del
Trabajo se agrega la posibilidad de que otros “medios idóneos” garanticen
la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento.
En el caso de que el contratista o subcontratista no acredite de forma
oportuna el cumplimiento de estas obligaciones, este mismo artículo
mantiene las posibilidades del mandante de retener las obligaciones que
tenga a favor de aquéllos para el pago del monto de que sea responsable, y
162
la de pagar por subrogación al trabajador o institución previsional
acreedora.
El artículo 183-D establece que si el mandante (o el contratista
respecto del subcontratista) hiciera efectivo el derecho a ser informado y la
retención ya señaladas, pasa entonces a responder subsidiariamente de las
obligaciones de los contratistas y subcontratistas a favor de los trabajadores
de éstos. La extensión de esta responsabilidad se mantiene en los mismos
términos ya señalados a propósito de la responsabilidad solidaria.
Esta misma disposición se aplica en el caso de que habiendo sido
notificado por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación
laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se
practiquen a sus contratistas o subcontratistas, el mandante o contratista,
hiciere efectivo el derecho de retención.
Por su parte el artículo 183-E establece una particularización del
deber genérico del empleador en torno a tomar todas las medidas necesarias
para asegurar la vida, salud, higiene y seguridad de los trabajadores, ya que
impone esta obligación respecto del mandante y los trabajadores que
laboren en su obra, empresa o faena, cualquiera que sea la dependencia.82
Por último, el inciso final del artículo 183-E expresa, como medida
82 Todo ello en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744 y el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.
163
de seguridad jurídica para los trabajadores en régimen de subcontratación,
que éstos, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, gozarán de todos
los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su
empleador.
En otro punto fundamental del Proyecto de Ley de Subcontratación
se ha establecido un párrafo 2º dedicado a las empresas de servicios
temporarios, a los contratos de puesta a disposición de trabajadores y al
contrato de trabajo de servicios temporales.83
La incorporación legislativa de estas modalidades de contratación han
traído aparejadas nuevas obligaciones para el empleador. En efecto, la Ley,
luego de definir que debe entenderse por Empresa de Servicios Transitorios,
Usuario, Trabajador de Servicios Temporarios y de establecer que las
cuestiones suscitadas entre las partes de un contrato de trabajo de servicios
temporales, o entre los trabajadores y la o las usuarias de sus servicios,
serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo, expresa que
toda empresa de servicios transitorios deberá constituir una garantía de
carácter permanente a favor de la Dirección del Trabajo, cuyo monto es de
500 UF.84
La importancia de esta garantía es que está destinada de forma
83 Artículos 183-F a 183 AB. 84 Esta garantía se aumenta en una UF por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre 100 trabajadores, será de 0,7 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores y de 0,3 UF por cada trabajador contratado por sobre 200.
164
preferente para responder de las obligaciones legales y contractuales de la
empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los
servicios prestados por éstos en las empresas usuarias, posteriormente se
puede imputar esta garantía a las multas que se apliquen por infracción a las
normas del Código del Trabajo.85
Si existe una sentencia ejecutoriada que ordene el pago de
remuneraciones o cotizaciones previsionales adeudadas, un acta suscrita
ante el Inspector del Trabajo en que se reconozca la deuda de
remuneraciones o una resolución administrativa que ordene el pago de una
multa, dichas deudas podrán hacerse efectivas sobre la garantía constituida
previa resolución del Director del Trabajo, contra esta resolución no
procede recurso alguno.
Posteriormente la Ley de Subcontratación trata del contrato de puesta
a disposición de trabajadores, expresando en el Artículo 183-N, que la
puesta a disposición de trabajadores de servicios temporarios a una usuaria
por una empresa de servicios temporarios, deberá constar por escrito en un
contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios temporarios,
que deberá indicar la causal invocada para la contratación de tales servicios.
Como se aprecia, la escrituración del contrato es fundamental en este
ámbito, por cuanto de llegar a faltar dicha escrituración el trabajador se pasa
a considerar como dependiente de la usuaria (y no de la empresa de
85 La garantía, tal y como se expresa, constituye un patrimonio de afectación especial, que queda excluida del derecho de prenda general de los acreedores.
165
servicios temporarios), pasando a regirse el vínculo por las normas de la
legislación laboral común, es decir, la usuaria responde las obligaciones
legales, contractuales y previsionales.
En sus últimas disposiciones la Ley concentra su atención sobre el
contrato de trabajo de servicios temporarios al cual define en el artículo
183-R como una convención en virtud de la cual un trabajador y una
empresa de servicios temporarios se obligan recíprocamente, aquél a
ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a
pagar la remuneración determinada por el tiempo servido.
En términos generales se establece que la usuaria será
subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales
que afecten a las empresas de servicios transitorios a favor de los
trabajadores de éstas, sin embargo existen algunas situaciones previstas en
esta misma ley donde el vínculo entre el trabajador y la usuaria pasa a ser
directo86, por tanto es éste quien responde de las obligaciones respectivas.
También la usuaria tendrá responsabilidad directa respecto del
cumplimiento de las normas que se refieren a la higiene y seguridad en el
trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al
Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades 86 Entre estas situaciones podemos citar: 1) Que el trabajador continúe prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo; 2) Que se celebre el contrato de trabajo para supuestos distintos de los expresados en la ley; 3) Cuando el contrato tenga por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria; 4) Que la usuaria contrate a un trabajador de servicios temporarios por intermedio de una empresa no inscrita en el registro que para tales efecto lleva la Dirección del Trabajo.
166
profesionales de la Ley Nº 16.744.
VIII. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR ANTE EL INSTITUTO
DE NORMALIZACION PREVISIONAL
VIII.1) ¿Qué obligaciones previsionales debe cumplir el empleador?
Si en el ejercicio de una actividad, agrícola, minera, industrial o
comercial un empresario ocupa trabajadores dependientes, pasa a tener la
calidad de empleador, y como tal, debe cumplir con las siguientes normas.
a) Descontar y retener las cotizaciones que afecten a las remuneraciones
del trabajador. Sobre esta obligación, es útil recordar que la liquidación de
remuneraciones debe contener los datos de la remuneración devengada
(bruta), y los datos del porcentaje de las cotizaciones o impuestos que debe
descontar y retener el empleador para proceder a enterarlos al organismo
que corresponda.
b) Declarar y pagar las sumas descontadas de las remuneraciones dentro
de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las
remuneraciones. Cuando el plazo de diez días venza en día sábado,
domingo o festivo, dicho plazo se prorrogará hasta el primer día hábil
siguiente. Para tal efecto, debe utilizar las planillas que el organismo
previsional pone a su disposición.
167
Los montos del porcentaje de la cotización a rebajar dependerán de la
Institución a la cual el trabajador estuviere afiliado, por ejemplo:
FONASA: 7% de la remuneración imponible, por concepto de cotización de
salud de un trabajador no afiliado a una ISAPRE, (Institución de Salud
Previsional)
ISAPRE: El porcentaje dependerá de la ISAPRE a la cual estuviere afiliado
el trabajador, y que debe ser informado previamente y por escrito por ésta al
empleador. En todo caso, no podrá ser inferior a un 7% de la remuneración
imponible.
EX S.S.S.: 25,84% de la remuneración imponible, que corresponde a la
cotización previsional de un trabajador obrero del antiguo sistema
previsional (Servicio de Seguro Social)
EX EMPART : 28,84% de la remuneración imponible, que
corresponde a la cotización previsional de un trabajador empleado del
antiguo sistema previsional, (Caja de Previsión de Empleados
Particulares)87
A.F.P.: Si bien la cotización para financiar la pensión de vejez o de
sobrevivencia del trabajador es igual a toda A.F.P., 10% de las
remuneraciones imponibles, cada una de ellas cobra un porcentaje distinto 87 Se han consignado los regímenes más representativos en la actualidad, del Antiguo Sistema Previsional.
168
para financiar los gastos de administración y el seguro de invalidez; en todo
caso, esta cotización es de un 2,7% aproximadamente,
Lugares de pago: las cotizaciones deberán ser pagadas en los Bancos
Comerciales que tengan convenio con el INP, en cualquier Caja de
Compensación de Asignación Familiar, y a través de los portales de internet
creados para permitir que los empleadores y trabajadores independientes,
puedan efectuar sus declaraciones previsionales y acceder posteriormente, a
los portales de los bancos para cancelarlas
VIII.2) Declaración y pago de cotizaciones previsionales vía
internet
El desarrollo alcanzado por Internet en los últimos años en materia de
intercambio electrónico de información y de fondos, con transacciones que
tienen altos niveles de seguridad, integridad y confidencialidad, ha llevado a
las Superintendencias de AFP y de Seguridad Social a considerar
importante incorporarla como otra herramienta tecnológica aplicable a la
recaudación de las cotizaciones provisionales
La Superintendecia de AFP, a través de la Circular Nº 1.14388 de
fecha 4 de octubre de 2000, y la Superintendencia de de Seguridad Social,
por medio de la Circular Nº 1.888 de fecha 8 de marzo de 2001, 88 Modificada por la Circular de la Superintendencia de AFP Nº 1.360, de fecha 26 de enero de 2001.
169
establecieron las normas que regulan el proceso de pago de las cotizaciones
previsionales vía internet, y las pautas generales que se deben cumplir para
que dichos pagos se realicen en forma segura, íntegra y confidencial,
enfatizando aquellos aspectos relacionados con los mecanismos de control,
los medios de certificación de las operaciones realizadas, los convenios que
se suscriban y los respaldos que se generen como producto de la ejecución
de este nuevo medio de pago.
Estas circulares establecen que el servicio de recaudación electrónica
por Internet, deberá efectuarse exclusivamente por las empresas
administradoras de sitios Web que cumplan con los requisitos técnicos que
exigen en dichas circulares. Los empleadores podrán enterar sus
cotizaciones previsionales a través de una modalidad que contempla el
diseño de un sistema íntegramente electrónico o de uno mixto, donde se
combina el envío de transferencias electrónicas de información con una
forma de pago tradicional.
Se instituye, además, que la entidad previsional podrá contratar el
servicio de recaudación electrónica con una empresa externa propietaria de
un Sitio Web o desarrollar su propia solución.
Los empleadores que decidan realizar el pago de las cotizaciones
previsionales y aportes de indemnización por Internet, deberán registrarse
en alguna de las empresas administradoras de Sitios Web destinadas al
servicio de recaudación electrónica
170
En la actualidad, los portales autorizados para ser utilizados por los
empleadores para confeccionar la planilla electrónica y declarar y pagar
cotizaciones previsionales son:
• www.inp.cl,89
• www.previred.com, 90
• portal web de la CCAF de Los Andes,91
• portal web de la CCAF 18 de Septiembre,
• portal web de la CCAF La Araucana,92
• portal web de la CCAF Los Héroes,93
• portal web del banco Chile,
• portal web del banco BCI.
Vale mencionar que las Cajas de Compensación de Asignación
Familiar no constituyen "organismos competentes" para los efectos
previstos en el inciso 3º del artículo 177 del Código del Trabajo, a saber,
acreditación del efectivo pago de las cotizaciones previsionales hasta el
89 Resolución exenta N° 669 de 31 de julio 2003, de la Superintendencia de Seguridad Social. 90 Las planillas pagadas están autorizadas para ser utilizadas como respaldo de pago ante la Dirección del Trabajo (Ord. N° 3673/0181 del 4/10/2001 y Ord. N° 1430 del 14/04/2003) 91 Las planillas impresas a través del sitio web www.miscotizaciones.cl, que pertenece a esta Caja de Compensación, están autorizadas para ser utilizadas como respaldo de pago ante la Dirección del Trabajo, según lo señalado en ORD. Nº 2460 del 27 de junio de 2003 92 Las planillas pagadas han sido autorizadas para ser utilizadas como respaldo de pago ante la Dirección del Trabajo mediante Orden 02346/098 del 08/06/2004. 92 Las planillas pagadas están autorizadas para ser utilizadas como respaldo de pago ante la Dirección del Trabajo mediante Ord. 2231/96 de 28/05/2004.
171
último día del mes anterior al del despido, salvo en lo que respecta a la
cotización del 0.6% de salud, tratándose de trabajadores afiliados a Fonasa
que además estuvieren adheridos a dichos Organismos. Por lo tanto, a
excepción de esta última situación, las certificaciones que sobre el integro
de cotizaciones previsionales emiten dichos organismos no constituyen
documentos idóneos para acreditar al ministro de fe, ante quien se ratifica
un finiquito de un trabajador despedido por alguna de las causales de
término de contrato indicados en el cuerpo del presente informe, el pago de
aquellas que dicha disposición indica y por el período allí señalado.94
VIII.2.1) Descripción del modelo de pago de cotizaciones
previsionales y aportes de indemnización por internet
a) Empleador:
• Envía planilla de pago de cotizaciones previsionales y aportes de
indemnización por internet.
• Envía orden de pago.
b) Empresa administradora del Sitio Web:
• Recibe planilla y orden de pago.
• Envía planilla de pago a la AFP de destino.
• Envía orden de pago al banco donde el empleador mantiene
94 Dictamen ORD.: Nº 2231/96 del 28/05/2004 de la Dirección del Trabajo.
172
convenio de cargo automático en cuenta corriente (PAC)
c) Banco:
• Efectúa el cargo en la cuenta corriente del empleador.
• Realiza un abono en la cuenta corriente del Fondo de Pensiones
respectivo.
• Informa el débito, a través del Sitio Web, al pagador de las
cotizaciones.
• Notifica el crédito a la AFP correspondiente.
d) Administración de Fondos de Pensiones
• Recibe la planilla de pago de las cotizaciones y aportes de
indemnización.
• Recibe la notificación del abono en cuenta corriente.
• Concilia los datos recibidos.
• Pone a disposición del pagador de las cotizaciones, a través del
Sitio Web, la confirmación electrónica, con la firma digital de la
AFP (en la modalidad mixta, esta etapa se reemplaza por la
impresión de un Comprobante de Pago, para ser timbrado por el
agente recaudador).
Si se compara este nuevo sistema con el tradicional llenado de
planillas y cheque, y su correspondiente trámite bancario ante cada AFP a la
cual están afiliados sus trabajadores, los beneficios son altamente
significativos en términos de eficacia, seguridad y calidad de la
173
información. Ello porque esta modalidad permite una comunicación directa
entre sistemas, lo que minimiza la intervención humana en el proceso, el
cual, al ser electrónico, es más rápido y puede ser utilizado las 24 horas del
día95
VIII.2.2) Certificación de pago y validez de las planillas electrónicas
Tanto la Superintendencia de AFP, a través de su Circular Nº 1143,
como la Superintendencia de Seguridad Social, por medio de la Circular Nº
1888, señalan que en el Sistema Electrónico de pago de cotizaciones
previsionales, una vez que se han abonado los valores en las cuentas
corrientes bancarias de la entidad recaudadora y se han conciliado con la
información registrada en la declaración electrónica, las entidades
recaudadoras deberán poner a disposición del empleador en el Sitio Web, la
confirmación electrónica que certifique el pago realizado. Esta
confirmación deberá contener la firma digital de la entidad recaudadora
hacia el Sitio Web.
En cuanto a la certificación de pago en el Sistema Mixto, estará
constituida por el respectivo comprobante de pago, debidamente timbrado
por el banco o agente recaudador, según corresponda.
Para que el sistema de planillas electrónico de pago de cotizaciones
95 Alejandro Ferreiro, ex Superintendente de AFP (2000-2003), en su discurso de fecha 4 de octubre de 2000, con motivo de la entrada en vigencia de la normativa que permite el pago de las cotizaciones previsionales y aportes de indemnización a través de internet.
174
previsionales sea jurídicamente procedente, se debe tener presente lo
establecido en el artículo 31 inciso 2º de la Ley Orgánica de la Dirección
del Trabajo, DFL Nº 2 de 1967, a saber: “Toda aquella documentación que
deriva de las relaciones de trabajo deberá mantenerse en los
establecimientos y faenas en que se desarrollen labores y funciones”. Esta
norma obliga al empleador a mantener en los establecimientos y faenas en
que se desarrollen labores y funciones toda la documentación derivada de
las relaciones de trabajo, con el objetivo de proteger a las partes que
concurren a dicha relación, a partir de la expresión formal de sus derechos y
obligaciones, facilitando la labor de fiscalización de la Dirección de
Trabajo.
Con el fin de que se cumpla lo señalado anteriormente, la Dirección
del Trabajo ha señalado en diversos dictámenes96 que el sistema de planillas
electrónico de pago de cotizaciones debe cumplir, a lo menos, los siguientes
requisitos básicos:
• Permitir consulta directa a la página web correspondiente, desde
cualquier computador de la Dirección del Trabajo conectado a
Internet, a partir del Rut del empleador y una medida de seguridad
a establecer conjuntamente con la recurrente.
• Permitir igual consulta y forma de acceso anterior desde
computadores del empleador fiscalizado, en el lugar de trabajo.
• Permitir la impresión tanto de planillas de cotizaciones
previsionales como de la certificación que otorga el Sitio Web con 96 ORD. Nº 3673/0181 de 04 de octubre de 2001, de la Dirección del Trabajo.
175
firma digital y,
• Permitir directamente ante el Sitio Web de recaudación de
cotizaciones previsionales y con la sola identificación del
fiscalizador, la ratificación del certificado y planillas.
176
CAPÍTULO TERCERO:
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL EMPLEADOR
I. NULIDAD DEL DESPIDO
I.1) Aspectos generales sobre el despido
La doctrina, en especial la española, se ha encargado de definir el
despido como “la extinción del contrato por decisión unilateral del
empresario”, y el despido constituye “un concepto genérico, diversificable
por razón de su causa en especies distintas”, como por ejemplo de acuerdo a
la causal invocada.
En Chile, al haberse adoptado un sistema de terminación de la
relación de trabajo basado en la estabilidad relativa, el despido debe
fundamentarse en una justa causa. Sin embargo la infracción a este requisito
no invalida el despido, sino que le otorga el derecho al trabajador de recurrir
ante el juez competente, a fin de que declare el despido como injustificado
dando lugar esta declaración a la obligación del empleador de pagar las
indemnizaciones legales correspondientes aumentadas en un recargo
establecido por la Ley, estas son las indemnizaciones por años de servicio y
la sustitutiva del preaviso.
Excepcionalmente se admite que ciertas categorías de trabajadores,
177
enunciados en el inciso 2º del artículo 161 del Código del Trabajo, pueden
ser despedidos por mera voluntad del empleador, sin necesidad de invocar
causal justa, a esta especie de despido se le denomina desahucio.
I.2) Establecimiento de la nulidad del despido
Con fecha 28 de Septiembre del año 1999 se publicó en el Diario
Oficial la Ley Nº 19.631, la cual se pasó a denominar "Ley Bustos", en
homenaje a su autor, el fallecido Diputado y Dirigente Sindical Don Manuel
Bustos Huerta.
La Ley Nº 19.631 vino ha establecer lo que se ha conocido con el
nombre de “el despido nulo por deuda previsional” o, en términos amplios,
por deudas de seguridad social, la cual impone la obligación de pago de las
cotizaciones previsionales atrasadas como requisito previo para proceder al
término de la relación laboral por parte del empleador.
Con esta ley el legislador pretendía poner atajo a la indebida
apropiación de los descuentos previsionales ejecutada por muchos
empleadores en perjuicio de sus dependientes, práctica que se había
convertido en habitual y que encontraba poca respuesta por parte de los
entes administradores como fiscalizadores.
En el Mensaje con el que el Ejecutivo envió el proyecto a la Cámara
178
de Diputados se señaló que: “la finalidad del proyecto consiste en que el
empleador, quien ha descontado de las remuneraciones de sus trabajadores
las cotizaciones correspondientes, cumpla con la subsecuente obligación de
pago, a la que lo obliga la ley, antes de dar por terminada la relación de
trabajo”. Agrega el Mensaje que: “el término del contrato no debe surtir sus
plenos efectos jurídicos, mientras el empleador se encuentre en mora en el
pago de los compromisos previsionales relativos a los descuentos que para
el efecto hizo al trabajador”.
La finalidad de la iniciativa consistía entonces, en incentivar el pago
de las cotizaciones previsionales, y para lograr este propósito se decidió
establecer un mecanismo sui generis: privar al empleador moroso de la
facultad de poner término al contrato de trabajo, en tanto persista en su
morosidad.
Los autores del proyecto estimaron que la supervivencia del contrato
de trabajo contra la voluntad del empleador y, por ende, la subsistencia de
las obligaciones que constituyen su objeto, especialmente la de pagar las
remuneraciones, sería un estímulo suficientemente poderoso para que el
empleador pagará las cotizaciones.
El despido nulo no es una figura extraña para el Derecho del Trabajo,
aunque sí lo sea en cierto modo para nuestro ordenamiento jurídico laboral,
ya que a diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, la nuestra,
dentro de las posibles calificaciones para el despido, tales como:
179
injustificado, indebido, improcedente o sin causa legal, no prevé
explícitamente la de nulidad, aquéllas, como se sabe, no dicen relación con
la validez del acto, sino con la existencia de una “justa causa” para
despedir, de manera que aunque el despido sea calificado de improcedente,
esta sola circunstancia no le resta al despido su eficacia extintiva del
contrato de trabajo, ni tampoco implica que deba existir una
reconfiguración del vínculo laboral que ya se había roto. Es por esta razón
que algunos autores97 sostienen que en Chile el despido es un acto no
susceptible de anulación. Así y todo, se ha entendido que, por excepción, es
anulable el despido de los trabajadores que gozan de fuero laboral, cuando
el empleador los ha despedido sin requerir previamente la autorización
judicial que exige el artículo 174 del Código del Trabajo. Aquí el texto
legal, a pesar de que no utiliza la expresión "nulidad del despido", admite,
sin embargo, que el trabajador demande su reincorporación y el pago
íntegro de las remuneraciones y beneficios que hubiere dejado de percibir
durante el tiempo de la separación, debidamente reajustados, que son los
efectos propios del despido nulo (más adelante hablaremos sobre los
detractores de la institución de la Nulidad del Despido).
La ley Nº 19.631 estableció una obligación adicional para que el
despido pueda perfeccionarse válidamente, que consiste en que el
empleador debe haber efectuado las cotizaciones previsionales hasta el
último día del mes anterior al término del contrato de trabajo, pues de lo
97 Palavecino Cáceres, Claudio. El Despido Nulo por Deuda Previsional: Un Esperpento Jurídico. Ius Et Praxis, 2002, Vol.8, No.2, P.560. ISSN 0718-0012
180
contrario tal despido no producirá el efecto de poner término al contrato.
Con relación a este punto, la jurisprudencia resolvió que a fin de evitar
incertidumbre jurídica, esta obligación del empleador se debe interpretar en
armonía con el plazo de prescripción de seis meses consagrado en el
artículo 480 del Código del Trabajo y, en consecuencia, el pago de las
remuneraciones a favor del trabajador que se hubieren devengado con
posterioridad al término del contrato, con motivo de la aplicación de la
nulidad del despido, es sólo por el lapso máximo de seis meses contados
desde dicho término.98
Sin embargo, desde hace algunos años parte importante de nuestros
tribunales modificaron tal criterio, señalando que la demanda basada en los
incisos quinto y séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo debe
satisfacer las remuneraciones completas devengadas durante el período
comprendido entre la época de la exoneración y la fecha en que envíe o
entregue a aquél la comunicación en que acredite, con documentación
fehaciente emitida por la correspondiente institución previsional, el haber
enterado las cotizaciones que debió retener. Esta obligación no está sujeta a
un límite temporal de seis meses, contados desde la suspensión de los
servicios, pues dicho plazo es sólo para la prescripción de la acción para
impetrar la nulidad del despido. No obstante, el derecho del trabajador
despedido al cobro de las remuneraciones y demás prestaciones
contractuales devengadas con posterioridad a su despido no podrá
extenderse más allá del momento en que otro patrón hubiera empezado a 98 Corte Suprema, Rol Nº 2056-2002, de 1º de septiembre de 2002, S.J. Nº 99, p.13.
181
imponer en su favor, ya que de lo contrario se configuraría un
enriquecimiento sin causa a su respecto.99
I.3) Análisis de la Normativa
I.3.1) Causales:
En primer lugar analizaremos las causales que establece la ley, y que
permiten decretar la nulidad de un despido.
Al respecto el artículo 162 del Código del Trabajo, modificado por la
Ley Nº 19.631, en sus incisos 1º y 5º, dispone: "Si el contrato de trabajo
termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, o si el
empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales
señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador,
personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el
contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se
funda.
"Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales
a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador
deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones
99 Corte Suprema, sentencia de 3 de abril de 2001, dictada por los Ministros señores Mario Garrido M., Marcos Libedinsky T., y Urbano Marín V., y los Abogados Integrantes señores Patricio Novoa F. y Juan Infante P. Rol Nº 4079-2000, en G.J. Nº 250. Corte Suprema, sentencia de 22 de abril de 2004, dictada por los Ministros señores José Benquis C., Urbano Marín V., Jorge Medina C. y los Abogados Integrantes señores Juan Infante P. y Óscar Carrasco A. Rol Nº 2.219-2003, en G.J. Nº 286, p.253.
182
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere
efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del
despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de
trabajo".
Tal y como las normas comentadas establecen, para poder decretar la
nulidad de un despido es necesario que el término del contrato de trabajo se
haya producido por las causales establecidas en los números 4, 5 y 6 del
artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo
convenido en el contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato y caso fortuito o fuerza mayor; o por algunas de las causales
establecidas en el artículo 160 del Código del Trabajo, que consigna las
denominadas “causales subjetivas”, que básicamente consisten en diversas
conductas imputables al trabajador, además se contemplan las causales
previstas en el artículo 161 del mismo cuerpo legal, a saber, necesidades de
la empresa, establecimiento o servicio y desahucio. En todos estos casos el
empleador deberá comunicar el despido por escrito al trabajador, ya sea
personalmente o por carta certificada, dejando constancia en la referida
comunicación de la o las causales invocadas, los hechos en que se funda y
el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
último día del mes anterior al del despido, acompañando los respectivos
comprobantes de pago que acrediten tal circunstancia.
A contrario sensu y por no haberlo establecido el legislador en su
183
mandato legal, conforme a las modificaciones referidas, es del caso
establecer que el término de la relación laboral, cuando éste tiene por
fundamento que el empleador ha invocado las causales de los 1º, 2º y 3º del
artículo 159 del Código del Trabajo, vale decir, mutuo acuerdo de las
partes, renuncia del trabajador y muerte de éste, no imponen al empleador
las obligaciones antes especificadas.
I.3.2) Condición esencial para que se decrete
Como apreciamos anteriormente, el inciso 5º del artículo 162 del
Código del Trabajo señala:
"Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales
a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador
deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere
efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del
despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de
trabajo".
Es del caso que para que en definitiva un despido pueda ser
calificado y decretado como nulo, es condición sine qua non que las
cotizaciones previsionales del trabajador respecto del cual se invoca una
causal de despido no se encuentren íntegramente pagadas. Podría pensarse
184
que dada la normativa legal vigente podría cumplirse dicha condición por
equivalencia, al permitírsele al empleador realizar, dentro del plazo legal, la
declaración de las cotizaciones previsionales, mas el tenor del precepto
legal es claro y conciso al respecto: “Si el empleador no hubiere efectuado
el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido..”,
por lo tanto ha sido el mismo legislador, creemos acertadamente, quien ha
evitado la posibilidad de hacer efectiva una desvinculación laboral por
medio de una declaración y no pago.
Ahora bien, la disposición comentada expresa también condiciones
de carácter formal que rodean al despido, pero como repetimos sólo tienen
un carácter formal, por cuanto la piedra angular de esta institución descansa
sobre el hecho objetivo de estar o no enteradas las cotizaciones de un
trabajador al momento de su despido, es así como la disposición legal
expresa la necesidad de informar por escrito, es decir excluye la posibilidad
de realizar esta comunicación verbalmente, del estado de pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior
al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen.
En cuanto a la naturaleza de los comprobantes a los que alude la
normativa, el inciso tercero del artículo 177 ha señalado que se trata de
certificados de los organismos competentes o copias de las respectivas
planillas de pago en donde conste que se ha dado cumplimiento íntegro al
pago de las cotizaciones previsionales hasta el último día del mes anterior al
185
del despido.100
La Superintendencia de AFP ha señalado, a través de la Circular Nº
1.257, que la Administradora de Fondos de Pensiones, a requerimiento del
empleador o de quien lo represente, por mandato legal tiene la obligación
de emitir el documento que la ley denomina “Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas”, que deberá contener todas las cotizaciones que
hubieran sido pagadas por el respectivo empleador desde la fecha de inicio
y hasta la fecha de término del contrato de trabajo con el trabajador
afectado. Certificado que deberá ponerse a disposición del empleador de
inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de tres días hábiles, contado
desde la fecha de recepción de la solicitud.
Si se adeudan cotizaciones, la Administradora de Fondos de
Pensiones no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar al
empleador acerca del período al que corresponden las obligaciones impagas
e indicar el monto actual de la misma, considerando los reajustes, intereses
y multas que correspondan.
Los certificados emitidos por las Administradoras de Fondos de
Pensiones podrán no considerar el mes inmediatamente anterior al del
despido, estas cotizaciones podrán acreditarse con las copias de las
respectivas planillas de pago. 100 Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.372/314 de 25 de octubre de 1999, ha señalado que la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales podrá efectuarse mediante las respectivas planillas debidamente timbradas por la entidad recaudadora o por certificado emitido por la Institución Previsional correspondiente. Ver también dictamen Nº 365/28 de 25 de enero de 2000.
186
El plazo para el otorgamiento del certificado por la Administradora
de Fondos de Pensiones, debe calificarse como un plazo legal y de carácter
fatal que por ser de días hábiles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50
del Código Civil, se suspende sólo los días feriados y el día sábado debe
considerarse como día hábil.
En este contexto, por tratarse de un plazo legal y de carácter fatal
establecido en el Código del Trabajo, respecto de las Administradoras de
Fondos de Pensiones, no resulta procedente aplicar el artículo 2° del
Reglamento del D.L. N° 3.500, que establece la procedencia de prorrogar el
plazo hasta el primer día hábil siguiente si el vencimiento del plazo cayere
en día sábado. Todo ello, en atención a que dicha disposición rige
exclusivamente respecto de los plazos establecidos en el citado Reglamento.
I.3.3) Convalidación del despido
El empleador tiene la posibilidad de enervar la acción de nulidad
mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador. Al efecto el
artículo 162 inciso 6º del Código del Trabajo establece: “Con todo, el
empleador podrá convalidar el despido, mediante el pago de las
imposiciones morosas del trabajador....”
Con respecto a esta norma legal ha surgido la interrogante de
determinar el efectivo alcance que debe dársele a la expresión “convalidar”,
187
y al respecto la Dirección del Trabajo101, ejerciendo sus facultades
interpretativas, ha expresado que la palabra convalidar debe ser entendida
en su "sentido natural y obvio". De esta manera, ha sostenido que: “...la
expresión convalidar utilizada en el inciso 6º del artículo 162 en análisis,
significa ratificar o confirmar el término de la relación laboral, validando el
acto del despido a contar de la fecha en que se invocó la respectiva causal
de terminación del vínculo contractual. De consiguiente [...] posible es
concluir que la relación laboral en la situación de que se trata debe
entenderse extinguida, para todos los efectos legales, al momento en que el
empleador aplicó la correspondiente causal de terminación de contrato de
trabajo...”.
Por lo tanto, en caso que el despido como acto jurídico en sí mismo
no produzca el efecto que le es propio, es decir, el de poner término a la
relación jurídica establecida entre empleador y trabajador, por adeudarse
cotizaciones previsionales, es posible que sus efectos sean perpetuados al
momento de producirse el pago íntegro de las cotizaciones adeudadas, en tal
caso la relación laboral debe entenderse que ha concluido no al momento
del pago de las imposiciones morosas sino al momento de haberse invocado
la respectiva causa legal.
Hay jurisprudencia de Tribunales que ha señalado que lo que libera al
empleador y valida la exoneración no es el hecho del integro de las
cotizaciones que se encontraban pendientes ni del pago de las
101 Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5372/314 de 25 de octubre de 1999.
188
remuneraciones y demás prerrogativas contractuales durante el tiempo
intermedio, sino el envío o entrega de la carta certificada que da cuenta del
debido entero de las imposiciones morosas, así se desprende de la historia
fidedigna del establecimiento del artículo 162 102
La Dirección del Trabajo, por su parte, ha señalado que para
convalidar un despido efectuado en contravención a las normas previstas en
el inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, se requiere que además
del pago de las cotizaciones previsionales adeudadas, el empleador
comunique tal circunstancia al afectado, ya sea, personalmente o por carta
certificada y acompañe la documentación previsional que acredite dicho
pago.103
Por su parte la Superintendencia de AFP, a través de su Circular Nº
1101104, de fecha 26 de octubre de 1999, señala que para que el empleador
pueda cumplir con su obligación de tener pagadas las cotizaciones, requisito
previo establecido en las leyes Nºs. 19.631 y 19.844, para poner término a
la relación laboral con un trabajador y acreditar ante el Ministro de Fe que
se ratifique el finiquito que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de las
cotizaciones, la Administradora deberá recibir el pago de las cotizaciones 102 Corte de Apelaciones, sentencia de 26 de abril de 2004, dictada por los Ministros señores Carlos Cerda F., Haroldo Brito C. y Alejandro Solís M. Rol Nº 2745-2003, en G.J. Nº 286, p. 315. Corte de Apelaciones, sentencia de 3 de junio de 2004, dictada por los Ministros; Corte de Apelaciones, dictada por los Ministros señores Carlos Cerda F., Haroldo Brito C. y Alejandro Solís M. Rol Nº4958-2003, en G.J. Nº 288, p. 292. Corte de Apelaciones, sentencia de 9 de agosto de 2004, dictada por los Ministros Carlos Cerda F., Haroldo Brito C y la Abogado Integrante señora Paulina Veloso V. Rol Nº 4230-03, en G.J. Nº 290, p. 291. 103 Dictámenes Nº 3228/246 de 2 de agosto de 2000 y Nº 3973/294 de 21 de septiembre de 2000. 104 Modificada por las Circulares Nº 1257, de 8 de mayo de 2003 y Nº 1376, de 26 de abril de 2006.
189
que el empleador adeude por ese trabajador, ya sea que estén o no
declaradas. En ese caso que las cotizaciones previsionales estén declaradas,
el pago deberá efectuarse en la Administradora donde se hubiese presentado
la declaración.
La Administradoras deberán recibir el pago de las cotizaciones
previsionales correspondientes a las remuneraciones y demás prestaciones
establecidas en el contrato de trabajo, que el empleador tiene la obligación
de continuar pagando entre la fecha del despido y la fecha de su
convalidación.
Para efectos de convalidar despidos, los empleadores deberán
presentar una planilla de pago por cada período moroso, cuyo monto deberá
marcarse en los archivos de cotizaciones previsionales impagas, toda vez
que éste corresponda a afiliados incluidos en dichos archivos.
Los pagos recibidos para convalidar despidos deberán acreditarse en
la cuenta personal de trabajador afectado.
Con el objeto que el empleador pueda dar cumplimiento a las
disposiciones establecidas en las leyes Nºs. 19.631 y 19.844, la
Administradora que registre vigente al afiliado a requerimiento del
empleador o de quien lo represente, deberá emitir un documento
denominado “Certificado de cotizaciones previsionales pagadas”, el que
deberá emitirse cuando la totalidad de las cotizaciones hayan sido pagadas
190
por el empleador, certificado que deberá ponerse a su disposición de
inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles, contado desde
la fecha de recepción de la solicitud.
I.3.4) Supervivencia de la obligación de pago de remuneraciones
El artículo 162 inciso 5º establece: "Para proceder al despido de un
trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos
precedentes o el artículo anterior, el empleador deberá informar por escrito
el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que
lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas
cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el
efecto de poner término al contrato de trabajo".
Es del caso que el hecho de que el empleador adeude cotizaciones
previsionales priva al acto jurídico despido de toda su fuerza extintiva,
entendiéndose que la relación jurídica que vincula a empleador con el
trabajador pervive más allá del despido mismo. Sin embargo esta
subsistencia de las obligaciones no es total, no es completo, sino que muy
por el contrario produce un efecto relativo dentro la relación, por cuanto si
bien el vínculo no ha desaparecido, si se extingue la obligación del
trabajador de prestar sus servicios mas no la del empleador de pagar todas
las remuneraciones y beneficios que el contrato de trabajo preceptuaba. Al
respecto, la Excma. Corte Suprema ha expresado que la nulidad que
191
contempla la disposición aludida produce un efecto jurídico distinto de la
nulidad presente en el ámbito civil, por cuanto la nulidad del despido en
sede laboral “deja vigente la obligación del empleador de remunerar al
trabajador, lo que en definitiva equivale a una suspensión relativa de la
relación de trabajo”.105
Es indudable que en este sentido el alcance y sentido de la
disposición legal es coherente con un razonamiento lógico, por cuanto el
despido es el acto que produce el quiebre de la relación laboral establecida,
por lo tanto resulta impensable que el trabajador se viera obligado a prestar
servicios a una persona que ha usufructuado de su trabajo y que ha hecho
una apropiación indebida de recursos que legalmente le correspondían
como son sus cotizaciones previsionales.
En relación a este punto se abrió un debate jurídico en torno al
alcance de esta normativa sobre el tiempo que debía considerarse como
subsistente de la relación jurídica para los efectos del pago de las
remuneraciones.
Al no expresarlo el legislador en la mencionada disposición, la
doctrina tanto jurisprudencial como de tribunales, por razones de equidad y
certeza jurídica, optó por una interpretación armónica entre los artículos
162 y el inciso tercero del artículo 480, ambos del Código del Trabajo, éste
último al efecto disponía que “la acción para reclamar la nulidad del
105 Corte Suprema, sentencia de 22 de enero de 2001, dictada por los Ministros señores Mario Garrido M., Marcos Libedinsky T., Humberto Espejo Z., y los Abogados Integrantes señores Patricio Novoa F. y Juan Infante P., Rol Nº 4324-00, en G.J. Nº 247.
192
despido prescribirá en el plazo de seis meses contados desde la suspensión
de los servicios”.
Por tanto, si el trabajador tiene un plazo máximo de seis meses para
impetrar la acción de nulidad, debe entenderse que la obligación del
empleador tiene como máximo un período igual.106
Sin embargo, actualmente nuestros tribunales han cambiado tal
interpretación señalando que la obligación impuesta por el inciso 7º del
artículo 162 del Código del Trabajo obliga al empleador al pago de las
remuneraciones y cotizaciones previsionales devengadas desde el despido y
hasta que se comunique el hecho del pago de lo adeudado, sin limitación
alguna, salvo la de accionar de nulidad dentro del término de 6 meses ante
la judicatura competente y sin perjuicio de cesar esta carga si otro patrón
hubiere comenzado a imponer a favor del dependiente cuyo despido se halla
en suspenso, pues lo contrario contravendría la interdicción del
enriquecimiento sin causa.107
I.3.4.1) Jurisprudencia al respecto
106 Corte Suprema, sentencia de 1º de septiembre de 2002, Rol Nº 2.056-2002, S.J. Nº 99, p. 13. Corte de Apelaciones de Chillán, sentencia de 15 de mayo de 2002, Rol Nº 1287. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 20 de mayo de 2003, Rol Nº 5.213-2002, en G.J. Nº 275, p.277. 107Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de abril de 2004, dictada por los Ministros señores Carlos Cerda F., Haroldo Brito C. y la Abogada Integrante señora Sandra Pinto P., Rol Nº 2374-2003, en G.J. Nº 286, p. 310. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 26 de abril de 2004, dictada por los Ministros señores Carlos Cerda F., Haroldo Brito C. y Alejandro Solís M., Rol Nº 2745-2003, G.J. Nº 285, p.315. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de junio de 2004, dictada por los Ministros señores Mario Garrido M., Marcos Libedinsky T., Humberto Espejo Z. y los abogados integrantes señores Patricio Novoa F. y Juan Infante P., Rol Nº 4624-2003, en G.J. Nº 288, p.292.
193
a) Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 954-2003108
Santiago, 17 de diciembre de 2003
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su fundamento
cuarto que se elimina, sustituyéndose además en su considerando tercero,
las palabras diciembre de 2002 por diciembre de 2001. Y se tiene en su
lugar, y además, presente:
Primero: Que a fojas 48 y siguientes, don Rodrigo Díaz Silva en
representación de don Víctor Manuel Reyes Contreras interpone recurso de
apelación en contra de la sentencia de siete de enero de dos mil tres, escrita
a fojas 41 y siguientes, por estimar que causa agravio a su parte. Expone
que habiendo concluido el contrato del actor por el vencimiento del plazo,
está acreditado que la demandada no enteró las cotizaciones previsionales
que le fueron descontadas, por lo que ha debido aplicarse lo dispuesto en el
inciso 5º del artículo 162, esto es la nulidad del despido, por lo que así ha
debido declararse y ordenarse el pago de las remuneraciones a que dicha
omisión da origen en virtud de la citada disposición, razón por la que debe
revocarse el fallo en esa parte.
108 Doctrina: La sanción de nulidad del despido, establecido en el inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo como consecuencia de no haber enterado el empleador las cotizaciones previsionales que le fueron descontadas al trabajador, se aplica en los casos en que éste ha sido despedido por laguna de las causales de los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, una o más de las causas del artículo 160 o las del artículo 161 del Código del Trabajo, y consiste en el pago de 6 meses de remuneración del respectivo trabajador, según se ha establecido jurisprudencialmente (G.J. Nº 282, diciembre de 2003)
194
Segundo: Que son hechos de la causa los siguientes:
• El actor prestó servicios para Interlux Limitada, desempeñándose como
ayudante de taller, entre el 1º y el 31 de diciembre de 2001, con una
remuneración mensual ascendente a $143.795, habiendo concluido la
relación laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 159 Nº4, esto es,
vencimiento del plazo.
• Que a fojas 7 y 8, consta que se descontó de las remuneraciones del
actor, las sumas correspondientes a cotizaciones previsionales,
destinadas a ser enteradas en la Administradora de Fondos de Pensiones
Habitat y FONASA.
• Que de las certificaciones de fojas 9 y 10, consta que no se enteraron
ante esa Administradora de Fondos de Pensiones, las sumas descontadas
con tal objeto.
Tercero: Que se encuentra acreditado que la demandada no enteró las
cotizaciones previsionales que le fueron descontadas al trabajador. Que
corresponde en consecuencia, determinar la procedencia de la sanción
establecida en el inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, esto es,
la denominada nulidad del despido, consistente en el pago de seis meses de
remuneración del respectivo trabajador, según se ha establecido
jurisprudencialmente, en razón de la causal de término del contrato de
trabajo que ha sido aplicada.
Cuarto: Que al efecto, debe tenerse presente que la norma de sanción a que
195
se ha hecho referencia, establece que se aplica en los casos en que el
trabajador ha sido despedido por algunas de las causales a que se refieren
los incisos precedentes o el artículo anterior, esto es, las establecidas en los
numerales 4, 5, ó 6 del artículo 159, una o más de las causales del artículo
160, o las del artículo 161. Que es un hecho de la causa, que el contrato del
actor terminó por aplicación del numeral 4 del artículo 159, esto es, el
vencimiento del plazo.
Quinto: Que la norma contenida en el inciso 5º del artículo 162, dispone la
sanción cuando se trata de incumplimientos previsionales, toda vez que es
ese su objeto y bien jurídico protegido, conforme se desprende de la propia
historia de la ley. Al efecto debe tenerse presente lo señalado en el Mensaje
con que el Presidente de la República envía el proyecto de ley a la H.
Cámara de Diputados (Boletín 2317-13), en cuanto señala que como puede
inferirse de la normativa que se propone, la finalidad del proyecto consiste
en que el empleador, quien ha descontado de las remuneraciones de sus
trabajadores las cotizaciones correspondientes, cumpla con la subsecuente
obligación de pago, a la que lo obliga la ley, antes de dar por terminada la
relación de trabajo. Agrega el mensaje que se estima pues, que el término
del contrato no debe surtir sus plenos efectos jurídicos, mientras el
empleador se encuentre en mora en el pago de los compromisos
previsionales relativos a los descuentos que para el efecto hizo al trabajador.
Que de lo señalado precedentemente, queda en claro que el objetivo
principal de la sanción, ha sido cautelar los derechos previsionales de los
trabajadores, cuando de la conducta del empleador se produce el ilícito, en
196
orden a haber practicado el descuento de las remuneraciones y no haber
enterado las sumas de dinero al fin previsto en la ley. Que lo anterior se
reafirma en el propio mensaje, cuando al hacer referencia a la insuficiencia
del régimen jurídico entonces vigente, señala que no parece suficiente, la
exigencia de comunicar al tenor de lo dispuesto en el artículo 162 del
Código del Trabajo, el estado en que se encuentran las imposiciones
provisionales, por lo que con las normas propuestas en el proyecto de ley,
junto con resguardar en debida forma los derechos de los trabajadores, los
que adquieren mayor protección justamente en el período de cesantía, se
incentiva el pago de las cotizaciones de seguridad social, disminuyendo los
índices de morosidad que ellas presentan. Que en consecuencia, el bien
jurídico protegido en el artículo 162 es de una parte, la seguridad social, en
términos de que se busca otorgar amparo al trabajador cómo al régimen
mismo de seguridad social que requiere para su funcionamiento del
cumplimiento de las normas legales que lo rigen, y de otra, el debido
cumplimiento de la ley, en cuanto se trata de obligaciones de hacer y de dar
impuestas al empleador, relativas a un patrimonio afecto a un fin
determinado, y cuyo incumplimiento debe ser sancionado efectivamente, lo
que se obtiene con las sanciones que se le imponen en su caso.
Sexto: Que no es posible distinguir según se trate de causales de una u otro
artículo, toda vez que es el propio inciso 5º el que establece las causales que
hacen lugar a la sanción en los casos de incumplimientos previsionales,
como por lo demás se desprende claramente de la historia de la ley y de su
texto.
197
Séptimo: Que en consecuencia, por tratarse de uno de los casos de
aplicación de la sanción contenida en la citada disposición, es que
corresponde la aplicación de la sanción en ella dispuesta, que
jurisprudencialmente se hace consistir en el pago de las remuneraciones
correspondientes a un período de seis meses.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, se revoca la
sentencia de siete de enero de dos mil tres, escrita a fojas 41 y siguientes,
sólo en cuanto no hace lugar a la sanción establecida en el inciso 5º del
artículo 162 del Código del Trabajo, y se declara en su lugar que la
demandada Interlux Limitada deberá pagar al actor don Victor Manuel
Reyes Contreras, la suma de $862.770 equivalentes a las remuneraciones
correspondientes al período de 6 meses, de acuerdo a lo dispuesto en el
inciso 7º de la norma antes señalada y conforme a lo establecido
jurisprudencialmente, y los reajustes e intereses establecidos en el artículo
63 del Código del Trabajo.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Abogado Integrante señor Tapia. No firma el ministro
señor Muñoz Pardo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo,
por encontrarse ausente. Rol 954-2003.-
Dictada por la Décima Sala de esta Corte, presidida por el Ministro
198
don Juan Manuel Muñoz Pardo y conformada por el Ministro don Patricio
Villarroel Valdivia y el Abogado Integrante don Francisco Tapia Guerrero.
b) Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 4193-2003109
Santiago, 23 de septiembre de 2004.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia de diecisiete de mayo de dos mil tres, con
las siguientes modificaciones: a) se suprime el pasaje de su considerando
décimo que comienza diciendo se conforme y concluye expresando y, b) se
elimina su razonamiento décimo tercero, y c) en las citas legales se
prescinde de los artículos 158, 342 y siguientes, 356 y siguientes y 384 del
Código de Procedimiento Civil, así como del 1.698 del Civil.
Y se tiene, además, presente:
1º.- Que como no ha acreditado la demandada haber satisfecho la
obligación que en materia previsional le impone el Decreto Ley 3.500 -
particularmente sus artículos 14 y 19- el demandante ha deducido la acción 109 Doctrina: Corresponde acoger la acción de trabajador, basado en los incisos 5º y 7º del artículo 162 del Código del Trabajo, en el sentido que la demandada debe satisfacer las remuneraciones completas devengadas durante el período comprendido entre la época de la exoneración y la fecha en que envíe o entregue aquél la comunicación en que acredite, con documento fehaciente emitida por la correspondiente institución previsional, el haber enterado las cotizaciones que debió retener. Esta obligación no está sujeta a un límite temporal de seis meses, contados desde la suspensión de los servicios, pues dicho plazo es sólo aplicable para la prescripción de la acción para impetrar la nulidad del despido. Sin embargo, esta carga no puede extenderse más allá del momento e que otro patrón hubiere empezado a imponer a favor de la actora, como dependiente, pues de lo contrario se contravendría la interdicción del enriquecimiento sin causa. (G.J. nº 291, septiembre de 2004).
199
que le confieren los incisos quinto (segunda oración) y séptimo del citado
artículo 162, en el sentido que aquella debe satisfacer las remuneraciones
completas devengadas durante el periodo comprendido entre la época de la
exoneración y la fecha en que envíe o entregue a éste la comunicación en
que acredite, con documentación fehaciente emitida por la correspondiente
institución previsional, el haber enterado las cotizaciones que conforme a la
mencionada carga legal debió retener, acción a la que, por consiguiente,
también se accederá;
2º.- Que es de interés definir el exacto alcance de este instituto, que
se ha prestado para interpretaciones diversas, principalmente en cuanto: a) a
la significación del discurso legislativo no producirá el efecto de poner
término al contrato de trabajo, y b) a si existe un límite temporal seis meses
u otro- para la subsistencia de las obligaciones del empleador con
cotizaciones morosas. La fuente legal del instituto se ubica en el antiguo
texto del mencionado artículo 162 y en la Ley 19.631, publicada en el
Diario Oficial de 28 de septiembre de 1.999, que lo modificó y cuya
gestación ofrece lo que pasa a reseñarse:
1.- El inciso primero del artículo 162 disponía, hasta el 28 de
septiembre de 1.999, que el empleador que pusiere término al contrato de
trabajo por alguna de las causales que menciona, debería comunicarlo por
escrito al trabajador, en la forma que refiere, expresando la o las causales
invocadas, los hechos en que se funda y el estado en que se encuentran las
imposiciones previsionales.
200
2.- Con fecha seis de abril del mismo año se dio cuenta en la
Comisión de Trabajo de la H. Cámara de Diputados del mensaje del
Ejecutivo a través del cual se proponía la siguiente modificación a ese
inciso primero: en lugar de la oración y el estado en que se encuentran las
imposiciones previsionales, se propuso la oración que sigue y en todo caso,
acreditando el pago de las imposiciones previsionales.
3.- El mismo mensaje propuso introducir los siguientes incisos
quinto, sexto y séptimo al mencionado artículo 162: Si no se acreditare el
pago de las imposiciones previsionales al momento del despido, éste no
producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, y subsistirán las
obligaciones de cada una de las partes mientras no se acredite el referido
pago. Con todo, el empleador podrá poner término a la relación laboral
mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que se
comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la certificación
emitida por la institución previsional correspondiente, en que conste la
recepción de dicho pago. Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá
pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en
el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del
despido y la fecha de envío de la referida comunicación al trabajador..
4.- La Comisión de Trabajo y Seguridad Social de la sala de
diputados aprobó el proyecto, con pequeñas modificaciones, entre las que
destacan las siguientes: a) se eliminó del proyecto la oración final del nuevo
201
inciso quinto por él propuesto y que expresaba , y subsistirán las
obligaciones de cada una de las partes mientras no se acredite el referido
pago., b) en el nuevo inciso sexto se substituyó la expresión poner término a
la relación laboral por convalidar el despido y la palabra certificación por
documentación, y c) por último, en el nuevo inciso séptimo se intercaló las
palabras o entrega de manera que se hizo referencia al envío o entrega de la
comunicación al trabajador, tocante al entero de las cotizaciones.
5.- En la sesión 64de trece de mayo de 1.999, la H. Cámara aprobó
por unanimidad el proyecto que, como viene de señalarse, emergió de su
Comisión de Trabajo. De esa manera, el proyecto que ingresó al H. Senado
de la República, en primer término substituía la parte final del inciso
primero del artículo 162 que decía y el estado en que se encuentren las
imposiciones previsionales por y en todo caso, acreditando el pago de las
imposiciones previsionales. En segundo lugar, introducía el siguiente inciso
quinto al señalado artículo 162: si no se acreditare el pago de las
imposiciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el
efecto de poner término al contrato de trabajo. En tercer término,
incorporaba el siguiente inciso sexto: Con todo, el empleador podrá
convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del
trabajador, lo que se comunicará a éste mediante carta certificada
acompañada de la documentación emitida por la institución previsional
correspondiente, en que conste la recepción de dicho pago. Por último y en
lo aquí interesa, se generaba el siguiente nuevo inciso séptimo: Sin perjuicio
de lo anterior, el empleador deber pagar al trabajador las remuneraciones y
202
demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo
comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la
referida comunicación al trabajador.
6.- En ese estado de tramitación el proyecto fue motivo de algunas
indicaciones de parte del Ejecutivo, entre las que interesa destacar: a)
suprimía en el inciso primero la frase final y el estado en que se encuentren
las imposiciones previsionales., y b) reemplazaba el propuesto inciso quinto
por el siguiente: Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las
causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el
empleador deberá informar por escrito el estado del pago de las
cotizaciones previsionales, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen.
Si el empleador no hubiere efectuado el integro de todas las cotizaciones
previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner
término al contrato de trabajo. Introducía, también, un inciso tercero al
artículo 480, fijando en seis meses la prescripción de la acción para
reclamar la nulidad del despido, contados desde la suspensión de los
servicios.
7.- En la Comisión de Trabajo y Previsión Social del H. Senado de la
República el proyecto sufrió importantes modificaciones y, en verdad, una
alteración esencial, al haberse aprobado por mayoría las indicaciones de su
presidente el H. senador Prat. Ellas consistieron, primeramente, en
intercalar el siguiente inciso segundo: Si las imposiciones previsionales del
trabajador no hubieren sido pagadas en conformidad a la ley, el aviso
203
deberá especificar los meses por los cuales el empleador hubiere dejado de
cumplir total o parcialmente con esta obligación. En este caso las
Instituciones previsionales procederán de inmediato al cobro judicial de las
cotizaciones adeudadas. Luego, se substituía el inciso tercero, que pasaba a
ser cuarto, por otro que obligaba al empleador a enviar copia del aviso de
despido, no solamente a la Inspección del Trabajo, sino a las entidades de
previsión a las que el patrón adeudaba imposiciones del trabajador
exonerado, punto este último que también era añadido, mediante el
reemplazo correspondiente, al inciso cuarto, que pasaba a ser quinto. En
seguida, en el inciso quinto, que pasaba a ser sexto, se agregaba la siguiente
oración final: Por lo contrario, la falta de comunicación de la terminación
del contrato a las entidades de previsión, en el caso que ella es procedente
en conformidad a los incisos precedentes, invalidará dicha terminación.. La
comisión, por mayoría, rechazó todas las indicaciones del Ejecutivo y
aprobó la totalidad de las del H. senador Prat.
8.- En la vigésimo primera sesión ordinaria del H. Senado, habida el
11 de agosto de 1.999, el proyecto, con sus indicaciones introducidas en la
Comisión de Trabajo y Previsional Social, fue sometido a discusión,
oportunidad en la que algunos miembros de la Sala vertieron opiniones que
es conveniente aquí retener para escarbar en la causa final de la norma cuyo
sentido más profundo se está desentrañando. El presidente de la comisión,
H. senador Prat, informando el proyecto modificado expresó que de haberse
aprobado el proyecto como lo concebía la Cámara de Diputados -esto es,
que mediando una imposición impaga el aviso de despido fuera nulo y que,
204
por lo tanto, también se extendiese ese efecto al término del contrato
mientras no se enterara la cantidad respectiva-, si bien el espíritu resulta
loable y se busca afianzar el pago, produce consecuencias inconvenientes.
El ministro del Trabajo y Previsional Social, señor Molina, acotó que el
propósito del gobierno era el de establecer una sanción clara, tendiente a
impedir la validez del despido de un trabajador si no se hallaban al día las
cotizaciones previsionales, añadiendo que lo propuesto era lo único
categórico para imponer una traba clara, concisa y drástica al despido de
trabajadores con las imposiciones pendientes. El H. senador Gazmuri
expuso que el propósito del proyecto original era el de impedir el despido
sin haberse cumplido el mandato elemental del entero de las cotizaciones,
como una suerte de condición, de modo tal que de no consumárselo, la
exoneración carecería de efectos jurídicos. A raíz de las intervenciones que
se ha reseñado, entre otras, se fue advirtiendo un contrapunto entre las
indicaciones aprobadas por la H. Comisión de Trabajo y Previsión Social
del Senado, por una parte, y el espíritu de la iniciativa original que, como se
recordará, había sido unánimemente aprobada por la H. Cámara de
Diputados. Eso llevó a una suspensión de la sesión, de la que surgió una
suerte de fórmula de acuerdo en torno a la cual comenzó a generarse un
cierto consenso al que algunos representantes del pueblo procuraron dar
forma escrita. Mientras lo intentaban, continuó recibiéndose la opinión de
parlamentarios. Así, la H. senadora Matthei se interrogó acerca de cómo
llevar a la práctica la normativa propuesta en aquellos casos en que el
empleador, sin estar en mora, apareciere erróneamente como moroso por
causa de los llamados rezagos, poniendo el ejemplo de un despedido cuyo
205
patrón conoce dos meses después de la separación que su situación de mora
obedecía a ese tipo de situación. Entonces la parlamentaria se pregunta
¿paga esos dos meses de remuneración al trabajador, que es el tiempo
transcurrido hasta que se aclaró la situación?, para añadir posteriormente
deseo saber quién se hará cargo de las remuneraciones del trabajador
durante esos meses. El H. senador Muñoz Barra expuso que la iniciativa
aprobada por la Cámara de Diputados imponía derechamente la obligación
del empleador de pagar las cotizaciones atrasadas como requisito previo
para terminar una relación laboral. El H. senador Novoa, sin duda al tanto
de la fórmula de acuerdo que se estaba redactando, manifestó que el
proyecto trasuntaba dos principios básicos; el primero, que las imposiciones
debían ser pagadas; el segundo, que el término de la relación laboral
suponía que el empleador hubiera cumplido con todas las prestaciones que
adeudaba, incluidos los aportes previsionales, principio que su bancada
compartía plenamente. Agregó que la fórmula de acuerdo que se estaba
elaborando recogía el espíritu del proyecto aprobado por la Cámara de
Diputados. El H. senador Díez advirtió sobre el efecto contraproducente que
podría acarrear el proyecto en aquellos casos en que el empleador no había
satisfecho las cotizaciones por insolvencia, situación indiciaria en cuanto a
que tampoco estaría en situación de solucionar las obligaciones del
trabajador por el periodo que mediara entre el despido y el integro de las
imposiciones: creo que la omisión y el incumplimiento de obligaciones
personales debe sancionarse, que el transformar esto en causales que
afecten la duración de los contratos y que obliguen a una empresa mediana
o pequeña, con serios problemas de funcionamiento, a pagar salarios por
206
meses o periodos de tiempo no trabajados, no va a ayudar a la recuperación
de estas empresas.. En cierto modo el H. senador Fernández coincidió con
esa prevención al expresar su temor de que sino se pagan las imposiciones
el contrato no terminará nunca, permanecerá indefinidamente celebrado
entre las partes. A esas alturas del debate se hizo llegar a la mesa la
proposición elaborada de común acuerdo, que fue aprobada por
unanimidad, en general y en particular, con las solas abstenciones de los
senadores señores Prat y Romero.
9.- El texto aprobado contiene los nuevos incisos quinto, sexto y
séptimo, que respectivamente rezan: Para proceder al despido de un
trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos
precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por
escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta
el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes
que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas
cotizaciones previsionales al momento del despido, este no producirá el
efecto de poner término al contrato de trabajo. Con todo, el empleador
podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas
del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada
acompañada de la documentación emitida por las Instituciones
previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.
Sin perjuicio de lo anterior el empleador deberá pagar al trabajador las
remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo
durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha de
207
envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. También se
reemplazó el inciso final, que pasó a ser octavo, el que quedó con la
siguiente redacción: Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión
de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago
íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del
contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el
artículo 477 del este código. Y se retomó la indicación del Ejecutivo al
artículo 480, incorporándole el siguiente inciso tercero: Asimismo, la
acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto
en el artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses contados
desde la suspensión de los servicios.
10.- En la trigésimo primera sesión de la H. Cámara de Diputados y
en tercer trámite constitucional, el 17 de agosto del mismo año, se sometió a
discusión el proyecto, con las modificaciones que experimentó en la cámara
de Senadores, donde el H. diputado Paya manifestó su inquietud en
términos parecidos a lo que había expresado el senador señor Díez con
respecto a los empresarios en falencia económica que despedían al
trabajador por necesidades de la empresa, sin las imposiciones al día,
preguntándose, pagará el sueldo o las cotizaciones a ese trabajador al mes
siguiente, por más que la ley o que el papel diga que éste sigue contratado?,
sale el trabajador de esta trampa que se produce al quedar vigente la
relación laboral anterior?, respondiéndose él mismo de la siguiente manera:
iniciando una nueva relación laboral, lo que, en su concepto, acarrea la
dificultad consistente en que al celebrar nuevo contrato habría de
208
considerárselo renunciado al vínculo anterior, perdiendo el derecho a las
indemnizaciones. En concepto del H. señor Rincón lo que el proyecto
sostenía era que el proceso de despido quedaba suspendido mientras no se
comprobara el completo integro de las cotizaciones devengadas a su fecha,
lo que jurídicamente correspondía a una congelación del mismo por el solo
mandato de la ley: si no ha pagado o acreditado el pago, por el solo
ministerio de la ley se mantiene la relación laboral tradicional. Explicó el H.
señor Riveros que la circunstancia de no encontrarse enteradas las
cotizaciones al momento de la exoneración no generaba una nueva relación
laboral entre las partes, sino una prolongación de la anterior, que se
entendería subsistente y, por lo mismo, al momento de comprobarse su
entero no advendría un nuevo despido sino que se convalidaría el que estaba
sujeto a la referida condición de pago de lo adeudado: no producirse los
efectos del despido porque no están al día las cotizaciones previsionales no
nace una nueva relación laboral entre el empleador y trabajador. La relación
laboral es la misma, y el despido no produce sus efectos. Por lo tanto, si se
pagan las cotizaciones previsionales, ocurre lo que se llama en el proyecto:
convalidar el despido, es decir, se ha producido el acto de despido, pero sus
efectos no pueden materializarse por no estar al día las cotizaciones
previsionales. Cuando éstas se pagan, se convalida el despido. Por lo tanto,
no nace una nueva relación laboral ni un nuevo despido, ni tampoco puede
darse el absurdo de que el trabajador pierda el derecho a las respectivas
indemnizaciones, producto de que el despido ha producido el efecto
esperado. Por ello es que si el empleador no cumple las obligaciones que él
debe satisfacer, como es el caso del pago de las remuneraciones, incurre en
209
una nueva causal, pero no en una causal distinta a la primera relación
contractual que existe, que permanece, que no se innova ante el no pago de
las cotizaciones previsionales, en cuanto a no poder perfeccionar el despido
-como lo dice el proyecto en su artículo único-, el que se convalida con el
pago de las cotizaciones.
11.- Sometido a votación, el proyecto salido del H. Senado fue
unánimemente aprobado por la H. Cámara de Diputados;
3º.- Que la historia fidedigna del establecimiento del artículo 162
conduce a las siguientes conclusiones:
1.- El empleador tiene la obligación de informar al trabajador que
cesa, sobre el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas
hasta el último día del mes anterior, adjuntando los comprobantes que lo
justifican. Si no da cumplimiento a esta obligación se expone a la sanción
administrativa regulada en el artículo 477 del código, siempre y cuando
tenga enteradas a la fecha de la separación las cotizaciones devengadas
hasta el último día del mes anterior, toda vez que de no ser así, queda
subsumido en la situación infrascrita.
2.- Si al momento de la extinción del vínculo el empleador no ha
efectuado el integro de dichas cotizaciones, ésa no tendrá lugar. En este
caso -háyase o no cumplido la carga de informar respecto del estado de
pago de las cotizaciones al momento del desahucio- el patrón deberá
210
solucionar las remuneraciones y demás prestaciones durante el periodo
comprendido entre la data de aquél y aquella en que envíe o entregue al
trabajador la comunicación que da cuenta de la recepción del
correspondiente integro en las respectivas instituciones.
3.- Mientras no se satisfaga la carga antes definida, el cese sólo se
habrá producido parcialmente, pues si bien el dependiente queda realmente
separado, aquél se entiende pendiente nada más para la solución de las
cotizaciones morosas, como si el pago de ésas y su formal comunicación al
subordinado constituyeran condiciones suspensivas de la plena eficacia del
desahucio.
4.- Esta carga del empleador comprende tres aspectos: Primero.- El
pago de las cotizaciones adeudadas, hasta el último día del mes anterior a la
partida del trabajador. Segundo.- La solución de las remuneraciones y
demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo
comprendido entre la fecha de esa partida y la del envío o entrega de la
carta certificada, acompañada de la documentación emitida por las
correspondientes instituciones previsionales, en que conste la recepción del
pago de las imposiciones que se encontraban morosas. Tercero.- El envío o
entrega de esa carta certificada.
5.- El envío o entrega de dicha carta certificada convalida y
perfecciona la separación, que pasa a producir la totalidad de sus efectos,
liberando a la parte patronal. Lo que libera al empleador no es, pues, el
211
hecho del integro de las cotizaciones que se encontraban pendientes ni el
del pago de las remuneraciones y demás prerrogativas contractuales durante
el tiempo intermedio, sino, como se ha dicho, el del envío o entrega de la
carta certificada que da crédito de lo primero, esto es, del debido entero de
las imposiciones morosas.
6.- En la hipótesis definida en el primer párrafo del apartado 2) de
este razonamiento, el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones
que se dejó especificadas en el número 4) gatilla las sanciones
administrativas de que trata el citado artículo 477;
4º.- Que los análisis que anteceden confirman la entera procedencia
de la acción de la segunda frase del inciso quinto del artículo 162, a la que
en el foro se ha venido denominando acción de nulidad, probablemente
como secuela de la palabra convalidación que emplea el inciso sexto del
precepto en examen, aunque en el parecer de esta Corte no se esté en
presencia de una nulidad propiamente tal, sino de una figura jurídica sui
generis, cual la de un instituto que es plenamente eficaz cuanto al término
de la relación laboral, pero ineficaz para liberar al empleador de sus
obligaciones por mientras no haga lo que le ordena el citado inciso sexto;
5º.- Que la circunstancia de ser el dependiente quien haya de acudir a
la jurisdicción para demandar la declaración de haber cesado el vínculo por
concurrencia de alguna de las causales del artículo 160, en este caso las de
los numerales 1º y 7º, no obsta a la plena vigencia de la sanción sobre la que
212
recaen los desarrollos anteriores, por cuanto el contrato expira por una
conducta imputable al empleador -entre otras, justamente la de la mora en el
entero de las cotizaciones retenidas- y, de esa manera, se está plenamente en
el ámbito del inciso primero del artículo 162, sólo que en la hipótesis del
171, aspecto este último irrelevante en la materia;
6º.- Que, sin embargo, resta hacerse cargo de la especie conforme a la
cual la obligación impuesta por el inciso séptimo del artículo 162 solamente
se extenderá por seis meses. De partida debe dejarse sentado que durante la
tramitación del proyecto de la Ley 19.631 no se aludió de manera alguna,
directa ni indirectamente, al límite de seis meses o a algún otro, por lo que,
al menos en principio, una restricción de esa clase no reconocería
fundamento normativo inmediato;
7º.- Que aunque lo expresado en las cuatro consideraciones iniciales
podría ser suficiente para dilucidar el asunto, vayan, todavía, estas
acotaciones:
1.- Para imponer el límite de los seis meses se ha invocado el texto
del nuevo inciso tercero de l artículo 480, intercalado por la propia Ley
19.631, según el que la acción para reclamar la nulidad por aplicación de lo
dispuesto en el inciso quinto -oración segunda- e inciso séptimo del artículo
162, prescribe en seis meses contados desde la suspensión de los servicios.
2.- Una cosa es la prescripción de la acción y otra la de la obligación.
213
El precepto del artículo 480 inciso tercero tiene como sujeto exclusivo la
acción y deja enteramente a salvo la obligación del empleador de satisfacer
lo que el referido inciso séptimo del artículo 162 le exige. Puede que el
patrón demore más de seis meses contados desde el cese, en comunicar de
la manera que ha quedado establecida el hecho del pago de lo moroso. En
ese caso el trabajador ciertamente tiene derecho al cobro de todo lo que se
le adeude, sin limitación alguna, aunque deba accionar de nulidad dentro
del término de seis meses, que obviamente lo es nada más para presentar la
demanda ante la judicatura competente, independientemente que la acción
recaiga sobre mayor número de mensualidades -tantas como el patrón tarde
en convalidar- sin otras restricciones temporales que las ordinarias que
establecen otros incisos del mismo artículo 480. Lo anterior no es extraño
en el ordenamiento jurídico chileno, que contempla un sistema semejante
para el cobro de prácticamente todas las obligaciones de tracto sucesivo,
como, v. g., el de las rentas de ocupación -futuras- en el contrato de
arrendamiento.
3.- Si se tiene en cuenta que el evidente y asaz explicitado propósito
de la reforma es impeler al irrestricto respeto de la garantía que consagra el
apartado Nº 18º del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
procurando impedir que al llegar a la etapa pasiva de la vida ocupacional las
personas se encuentren con vacíos en sus cotizaciones previsionales,
causantes de un odioso deterioro patrimonial, nada autoriza restringir a seis
meses el alcance temporal máximo de las bondades del instituto con que fue
perfeccionado y ciertamente enriquecido el artículo 162, que en parte
214
alguna aludió a ese plazo. Hacerlo por parte de un tribunal quizás
importaría infidelidad a la muy especial obligación de supervigilancia del
adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social te que el inciso final de
la recientemente citada disposición constitucional impone al Estado -del
que esta Corte es un órgano- como forma de sellar tan trascendente
garantía.
4.- Supónese conocida la regla clásica del derecho chileno a la
seguridad social, según la cual la prescripción para el cobro de las
cotizaciones previsionales es de cinco años contados desde la cesación de
los servicios. Si bien la acción de nulidad en comento es distinta a la de
cobro de las imposiciones adeudadas, no es posible desentenderse de la
estrecha relación que se da entre ambas, si se aprecia que las
remuneraciones y prestaciones a que alude el inciso séptimo llevan
aparejadas las cotizaciones del caso.
5.- Es conveniente no olvidar la tipificación de simple delito que la
parte final del artículo 19 del Decreto Ley 3.500 asigna al no integro
oportuno de las cotizaciones descontadas, lo que hace que la acción penal
correspondiente quede igualmente sujeta a la prescripción de cinco años del
inciso primero del artículo 94 del código de su especie, de modo que a
efectos de lo que regulan los artículos 10 incisos segundo y tercero del
Código de Procedimiento Penal y 171 del Orgánico de Tribunales, en los
casos en que la infracción de la segunda parte del inciso quinto del artículo
162 ha importado retención no enterada, no se presenta coherente la
215
reducción a seis meses que se viene criticando y descartando. En
consecuencia, la Corte no está jurídicamente legitimada para imponer el
límite de los seis meses de que se ha venido tratando;
8º.- Que, no obstante, podría constituir un exceso, por contravenir la
interdicción del enriquecimiento sin causa, que la carga que deriva del
inciso séptimo del artículo 162 se extendiese con el empleador remiso más
allá del momento en que otro patrón hubiere comenzado a imponer en favor
de la actora, en calidad de subordinada o dependiente. En ese evento parece
de justicia entender agotado el derecho de la trabajadora a exigirle a su
reciente empleador el pago de las remuneraciones y demás prestaciones
contractuales que se hayan devengado después del día en que advino el
acontecimiento que acaba de describirse. Por supuesto que una dicha
circunstancia habrá de ser fehacientemente acreditada;
9º.- Que al resultar enteramente perdidosa, deber á asumir la
demandada la carga de las costas de las instancias. En atención, también, a
lo que preceptúan los artículos 465 y 472 del código: A.- Se revoca el
referido fallo en la parte en que rechaza la acción basada en los incisos 5º y
7º del artículo 162, declarándose en su lugar que la empresa demandada no
quedará completamente liberada de la obligación de continuar solucionando
las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de
trabajo, desde la separación y entretanto no envíe o entregue la
comunicación que describe el inciso sexto de la disposición recién citada o
se compruebe la concurrencia de la situación descrita en el penúltimo
216
motivo. B.- Se lo revoca, asimismo, en cuanto por su decisión cuarta
dispone que cada parte pagará sus costas y por mitades las comunes,
declarándose que ellas serán enteramente sufragadas por la demandada. Con
costas del recurso.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del ministro don Carlos Cerda Fernández. Nº 4.193-2.003.
Pronunciada por la Décima Sala, integrada por los ministros don
Carlos Cerda Fernández, el Fiscal Judicial don Mario Carroza Espinosa y el
abogado integrante don Álvaro Mecklenburg Vásquez.
217
I.3.5) Situaciones especiales
1. Se ha planteado la interrogante de saber qué ocurre si en los hechos
se produce un despido, pero el empleador no ha adjuntado a la
comunicación de término del contrato, los comprobantes que acrediten
el pago de las cotizaciones previsionales.
La jurisprudencia de tribunales110 ha señalado que si el empleador no
informa, en la carta de despido que dirige al trabajador, el estado de las
cotizaciones previsionales, ello no implica que el despido sea ineficaz. El
inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo sólo declara ineficaz el
despido respecto de los trabajadores cuyas cotizaciones de previsión estén
impagas al momento del despido.
En este mismo sentido, la Dirección del Trabajo111 se ha manifestado
por considerar que tal evento no afecta a la validez del despido, por cuanto
considera que al tenor de lo preceptuado por el artículo 162 del Código del
Trabajo, los comprobantes que acrediten el pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido si,
efectivamente éstas se encontraban íntegramente pagadas, haría
improcedente, jurídicamente hablando, la convalidación del despido.
Para que el despido pudiera invalidarse el empleador tendría que
110 Corte Suprema, sentencia de 30 de abril de 2003, pronunciada por los señores Marcos Libedinsky T., José Benquis C., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. Rol Nº 851-2003. 111 Dictamen Nº 167/9 de 12 de enero de 2000.
218
incurrir en errores u omisiones que digan relación con la obligación de pago
íntegro de las cotizaciones previsionales, si estos errores u omisiones no
afectan directamente a la obligación de pago señalada, no se produce el
efecto de invalidar el término del contrato.
El hecho de no adjuntar los comprobantes que acrediten el pago de
las cotizaciones previsionales constituye sin dudas una omisión, pero que
jurídicamente no se vincula con la obligación de pago de las cotizaciones,
sino que se relaciona con la forma de acreditación del mismo, no pudiendo
verse afectada la validez del despido.
La situación descrita se refuerza por el mecanismo que ha previsto
por el propio legislador para la convalidación del despido, cual es, el pago
de cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en aquellas situaciones
en que sólo el empleador ha incurrido en una omisión respecto de la forma
de acreditar el pago de las cotizaciones pero no respecto del pago mismo,
sin embargo cabe advertir que a la luz de lo preceptuado por el inciso 8° del
artículo 162 del Código del Trabajo, el empleador que no acompaña al
aviso de despido los comprobantes de pago de cotizaciones previsionales
incurre en una omisión susceptible de ser sancionada de conformidad con el
artículo 477 del Código del Trabajo, es decir, una multa o beneficio fiscal,
en los términos y condiciones que en la misma disposición se indican.
219
2. ¿Tiene el empleador la obligación de adjuntar los antecedentes que
justifican el pago de las cotizaciones previsionales, junto a la copia de la
carta de despido que debe enviarse a la Inspección del Trabajo?
Para este caso la Dirección del Trabajo112 se ha pronunciado por la
negativa, debido a que a la luz de lo preceptuado por el artículo 162 del
Código del Trabajo, dicha obligación rige sólo respecto del despido del
trabajador en virtud de las causales señaladas en los números 4, 5, y 6 del
artículo 159 del Código del Trabajo, vale decir, por vencimiento del plazo
convenido en el contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen
al contrato y caso fortuito o fuerza mayor; por alguna de las establecidas en
el artículo 160 de dicho Código, que consigna causales subjetivas
imputables a la conducta del trabajador, y por las previstas en los incisos 1º
y 2º del artículo 161 del mismo cuerpo legal, esto es, necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio y desahucio, respectivamente
Sin perjuicio de lo antes señalado, es necesario tener presente la
disposición contenida en el inciso final del citado artículo 162 del Código
del Trabajo, la cual prescribe:
“La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará
especialmente facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de
cotizaciones previsionales al momento del despido, en los casos a que se
refieren los incisos precedentes. Asimismo, estará facultada para exigir el 112 Dictámenes Nº 3092/168 de 16 de septiembre de 2002 y Nº 365/28, de 25 de enero de 2000.
220
pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el
inciso séptimo. Las infracciones a este inciso se sancionarán con multa de 2
a 20 UTM.”
La disposición legal citada expresa entonces que la Dirección del
Trabajo posee la facultad para exigir del empleador, ya sea de oficio o a
petición de parte, la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales
al momento del despido producido por la aplicación de las causales ya
indicadas, como asimismo, la de exigir el pago de las cotizaciones
devengadas durante el período que media entre la terminación del contrato
y su convalidación.
En el caso de que el empleador, voluntariamente adjunte los
documentos previsionales a la copia de la comunicación de despido enviada
a la Inspección del Trabajo, y toda vez que ellos dan cuenta del
cumplimiento de una obligación de carácter laboral, ésta deberá recepcionar
tales antecedentes y proceder al archivo de los mismos, conjuntamente con
la mencionada copia.
3.- Se presenta la interrogante de saber con qué plazo cuenta un
empleador para cancelar las cotizaciones previsionales de trabajadores
que son despedidos antes de los 10 primeros días de cada mes.
En virtud de lo que preceptúa el artículo 19 del Decreto Ley 3.500,
los empleadores, trabajadores independientes o entidades pagadoras de
221
subsidios, deben declarar y pagar las cotizaciones previsionales, en la
Administradora de Fondos de Pensiones que se encuentre afiliado el
trabajador, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel en se
devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquellas.
El problema radica en determinar con qué plazo cuenta un empleador
para enterar las cotizaciones previsionales, por ejemplo del mes de Abril,
respecto de trabajadores despedidos el 6 de mayo. Para que el despido sea
válido ¿deben estar enteradas las cotizaciones hasta el 6 de Mayo o pueden
efectuarse hasta el día 10 del mismo mes?
Al respecto la Dirección del Trabajo113 ha optado por una
interpretación armónica de los incisos 1º y 5º del Código del Trabajo, que a
continuación se transcriben:
“Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6
del artículo 159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una
o más de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por
escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al
domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y
los hechos en que se funda.
Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a
113 Dictámenes Nº 4761/219 de 13 de diciembre de 2001, Nº 4219/206 de 12 de diciembre de 2002 y Nº 2935/83 de 23 de julio de 2003.
222
que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le
deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere
efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del
despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de
trabajo.”
En virtud de esta interpretación armónica y, en virtud del mandato
conferido por el legislador, para poner término válido a la relación laboral,
es imperativamente necesario que las cotizaciones previsionales de los
trabajadores se encuentren íntegramente pagadas al momento de invocar
por parte del empleador, las causales de terminación. Si el término del
contrato de trabajo de un dependiente se produce estando pendiente el plazo
previsto por el Decreto Ley Nº 3.500 para enterar las cotizaciones
previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha
precisa en que invoca las respectivas causales, de lo contrario el despido no
produce su efecto esencial de poner fin a la relación laboral.
4.- ¿Hasta qué mes debe acreditar el pago de las respectivas
cotizaciones previsionales el empleador que pone término a los servicios
de un trabajador a mediados de un mes determinado, para los efectos
de dar cumplimiento a lo previsto en el inciso 5º del artículo 162 del
Código del Trabajo?
223
La Dirección del Trabajo114 ha señalado que el empleador que pone
término a la relación laboral de un dependiente a mediados de un mes
determinado, sólo se encuentra obligado a acreditar el pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior
al del despido y no las correspondientes a los días laborados en el mes que
se produce éste. Ya que del análisis conjunto de los incisos 1º y 5º del
artículo 162 del Código del Trabajo, se infiere que para poner término al
contrato de trabajo por las causales establecidas en los números 4, 5 y 6 del
artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo
convenido en el contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato y caso fortuito o fuerza mayor; o por alguna de las causales
establecidas en el artículo 160 del citado Código, que consigna causales
subjetivas imputables a la conducta del trabajador, y por las previstas en el
artículo 161 del mismo cuerpo legal, a saber, necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio y desahucio, el empleador deberá comunicarlo
por escrito al trabajador personalmente o por carta certificada, dejando
constancia en la referida comunicación de la o las causales invocadas, los
hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales
devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
acompañando los respectivos comprobantes de pago que acrediten tal
circunstancia.
De lo expuesto se sigue, que por expreso mandato del legislador el
empleador, a contar de la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.631, 114 Dictamen 3124/83 de julio de 2005
224
para poner término al contrato de trabajo de un dependiente por las causales
que se señalan en el párrafo que antecede debe cumplir, previamente, con
dos obligaciones, a saber: 1) pagar íntegramente las cotizaciones
previsionales del trabajador devengadas hasta el último día del mes anterior
al del despido y 2) acreditar tal circunstancia, adjuntando los comprobantes
que así lo justifiquen.
Lo anterior, por cuanto el legislador al establecer que el empleador
debe informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
adjuntando los comprobantes que lo justifiquen, ha impuesto al empleador
la obligación de acreditar, al momento de la terminación del contrato de
trabajo, que ha enterado íntegramente las referidas cotizaciones, a fin de
que el término de la relación laboral produzca todos los efectos que le son
propios. Por lo tanto, la única forma en que el empleador pueda acreditar la
circunstancia de haber pagado las cotizaciones y adjuntar los comprobantes
justificativos, es cumpliendo primero con la obligación de pagarlas.
Asimismo, se colige que el no pago por parte del empleador de las
cotizaciones previsionales al momento de invocar las causales de
terminación antes aludidas no produce el efecto de poner término al
contrato.
De acuerdo a lo señalado precedentemente, posible es convenir si el
despido de un trabajador se produce a mediados de un mes determinado, el
225
empleador sólo se encuentra obligado a tener pagadas a esa fecha las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior
al de despido del afectado, pero no las correspondientes a los días laborados
en el mismo mes que se produce la terminación de la relación laboral.
En otros términos, y a vía ejemplar, si la decisión de poner término al
contrato de un dependiente se materializa el día 15 de julio de 2005, el
empleador debe acreditar que se encuentran pagadas las respectivas
cotizaciones del trabajador hasta el día 30 de junio del mismo año. Ello, sin
perjuicio de que las cotizaciones correspondientes a los 15 días laborados
en el mes de julio puedan ser pagadas hasta el día 10 del mes siguiente, en
conformidad al artículo 19 del D.L. N º 3.500
5. ¿Procede la nulidad del despido en el caso del despido indirecto o
autodespido del artículo 171 del Código del Trabajo115?
115 Artículo 171del Código del Trabajo. “Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento.
Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho. Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes.
El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados.
Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste.
Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los
226
La jurisprudencia se ha inclinado por exceptuar la aplicación de la
nulidad del despido en el caso del despido indirecto, esto es, cuando es el
trabajador quien asume iniciativa en el término de la relación laboral que lo
ha vinculado con el empleador. La Corte Suprema, en diversos fallos116, ha
señalado que no se accederá a la aplicación del artículo 162 del Código del
Trabajo, por cuanto del tenor literal de la referida norma se puede advertir
que la sanción pecuniaria impuesta al empleador, de mantener la
remuneración a sus dependientes, exige que dicho ente haya tenido una
participación activa en el despido de sus trabajadores, es decir, que haya
sido el empleador quien por decisión unilateral haya puesto término a la
relación laboral.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que
“el objetivo principal de la sanción (nulidad del despido), ha sido cautelar
los derechos previsionales de los trabajadores, cuando de la conducta del
empleador se produce el ilícito en orden a haber practicado el descuento de
las remuneraciones y no haber enterado las sumas de dinero al fin previsto
en la ley. (…) Que en consecuencia, el bien jurídico protegido en el artículo
162 es de una parte, la seguridad social, en términos de que se busca otorgar
amparo al trabajador cómo al régimen mismo de seguridad social que
requiere para su funcionamiento del cumplimiento de las normas legales perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan”. 116 Corte Suprema, sentencia 24 de mayo de 2005, pronunciada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. Rol Nº 672-2004; Corte Suprema, sentencia 22 de junio de 2006, pronunciada por los Ministros señores Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y los Abogados Integrantes señores Fernando Castro A. y Roberto Jacob Ch. Rol Nº 5103-2005.
227
que lo rigen, y de otra, el debido cumplimiento de la ley, en cuanto se trata
de obligaciones de hacer y de dar impuestas al empleador, relativas a un
patrimonio afecto a un fin determinado, y cuyo incumplimiento debe ser
sancionado efectivamente, lo que se obtiene con las sanciones que se le
imponen en su caso (…) El despido indirecto, en que el trabajador opta por
la terminación del vínculo, constituye una excepción, entendiéndose que lo
hace facultado por la ley, por estimar que el empleador con sus actos, ha
incurrido en una causal de caducidad del contrato. Resulta plenamente
concordante con el orden disciplinario laboral, el que el trabajador ejerza el
derecho consagrado en el artículo 171 del Código, pues el término del
contrato no es sino una consecuencia del ilícito del empleador. De éste
modo, la comunicación de despido no es sino, un acto de tutela dada la
ruptura de la ley del contrato en la que el empleador ha incurrido (…) Que
en los casos en que el empleador en la forma que lo establece la parte final
del inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo no hubiere
efectuado el integro de las cotizaciones al momento del despido,
corresponde la aplicación de las sanciones que jurisprudencialmente se
hacen consistir en el pago de las remuneraciones correspondientes a un
período de seis meses. Que entendidas así las cosas, debe concluirse que en
los casos de despido indirecto, resulta asimismo procedente dicha sanción,
toda vez que atendidos los antecedentes que lo causan, esto es, la ruptura
del contrato en vía de hecho de parte del empleador cómo acto previo y
causal, el trabajador no ha tenido otra alternativa que recurrir al despido
indirecto, acto que no viene sino en consolidar una situación de ruptura de
la legalidad contractual ya producida. Que ello es concordante con la parte
228
final del citado inciso que dispone que Si el empleador no hubiere efectuado
el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, esto
es, cuando en uno u otro sentido se produce la ruptura del vínculo jurídico
que ha ligado a las partes. Que no entenderlo así, dejaría sin actuación la
norma sancionadora, toda vez que bastaría que el empleador incurriere en
causales de caducidad incluidas las que corresponden al no pago de las
remuneraciones y de las cotizaciones provisionales, como es el caso para
perpetuar un estado de ilicitud cuando el trabajador no recurre al despido
indirecto, liberándose además de la carga que significa la sanción
establecida en dicho artículo”117
6. ¿Procede la nulidad del despido en el caso de la quiebra del
empleador?
La Excma. Corte Suprema ha señalado, en diversos fallos118, que la
Ley Nº 18.175, denominada Ley de Quiebras, prefiere por sobre el artículo
162 del Código del Trabajo e impide mantener en vigencia el vínculo
laboral de la fallida y sus dependientes, así como la obligación de
remunerar a estos últimos mientras no se les comunique y pague sus
cotizaciones, porque ello irrogaría nuevos gastos a la quiebra y constituiría
117 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 4 de diciembre de 2003, pronunciada por la Décima Sala de esta Corte, presidida por el Ministro don Juan Manuel Muñoz Pardo y conformada por el Ministro don Mauricio Silva Cancino y Abogado Integrante Francisco Tapia Guerrero. Rol Nº 229-2003 118 Corte Suprema, sentencia de 29 de octubre de 2001. Rol Nº 2777-2001; Corte Suprema, sentencia de 15 de abril de 2004, pronunciada por los Ministros señora Sonia Araneda B., señor Juan Araya E. y Abogado Integrante señor Domingo Hernández E. Rol Nº 1400-2003; Corte Suprema sentecia de 30 de septiembre de 2004, pronunciada por los Ministros señores José Benquis C., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Juan Infante Ph. Rol Nº 3.929-03
229
un superprivilegio, por sobre aquéllos contemplados en la legislación civil y
concursal, sobrepasando incluso a los créditos preferentes de los propios
trabajadores, como son aquellos relativos a la indemnización por años de
servicios que se produce o devenga al concluir el término de sus contratos.
Para sostener esta tesis, es del caso tener presente, en primer lugar,
que el Código del Trabajo, en su capítulo VI, del Libro I, contiene una serie
de normas destinadas a proteger las remuneraciones; así, el artículo 58,
impone, entre otras, la siguiente obligación: "...El empleador deberá deducir
de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de
seguridad social…", es decir, como se puede advertir, la cotización
previsional es un gravamen que pesa sobre las remuneraciones de los
trabajadores, el cual es descontado por el empleador con la finalidad de ser
enterado ante el órgano previsional al cual se encuentren afiliados sus
dependientes, dentro del plazo que la ley fija y, en términos generales,
además, se puede sostener que la cotización previsional es parte de la
remuneración del trabajador que el empleador debe descontar y luego
enterar al sistema previsional al cual se encuentra afiliado el asalariado. En
esta línea de deducciones, la deuda previsional que mantenga una empresa
con sus trabajadores y el ente previsional o de salud, debe tener un
tratamiento diferente según si continua funcionando normalmente o si ha
caído en quiebra. En efecto, esta última situación, debe ser tratada por las
normas que le son propias al procedimiento concursal, pues los acreedores
deben ser pagados en la forma y orden de preferencia que la ley establece.
Sostener lo contrario, importaría desconocer desde un principio los efectos
230
propios de la quiebra, cual es realizar en un solo procedimiento los bienes
de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en
los casos y en la forma determinados por la ley, situación que se da en la
especie desde el momento mismo que los créditos que emanan de deudas
previsionales o de salud gozan del privilegio de primera clase. En este
mismo sentido, entender que en el caso de la quiebra de una empresa, pueda
mantenerse vigente la obligación de remunerar a los trabajadores hasta que
el empleador cumpla con la obligación de ponerse al día en su pago y
comunicar tal situación a sus dependientes, en razón de que existe deuda
previsional o de salud, importaría gravar la masa con mayores créditos y
generar una desigualdad entre los acreedores y sus preferencias y, a la vez,
desconocer lo previsto en el artículo 66 de la Ley de Quiebras, en cuanto a
que la sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos
de todos los acreedores en el estado que tenían el día de su
pronunciamiento. A lo anterior cabe agregar que el inciso séptimo del
artículo 162 del Código del ramo, impone una sanción adicional al
empleador, cual es gravar su patrimonio con el pago de las remuneraciones
y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, mientras no
pague las cotizaciones previsionales adeudadas del trabajador despedido.
Claramente la norma establece un castigo y que consiste,
fundamentalmente, en mantener el pago de las remuneraciones sin que
exista la contraprestación de servicios correlativa y por ellas no puede
entenderse nada distinto, como lo pretenden los demandantes, en orden a
que se trate de una indemnización especial y que, por lo mismo, su
reconocimiento no importaría la creación de un superprivilegio que derogue
231
las normas concursales, que deben primar en la materia.
7. ¿Procede la nulidad del despido en el caso de un empleador que ha
enterado las cotizaciones previsionales en una entidad previsional
distinta a la que correspondía?
La Excma. Corte Suprema119 ha señalado que esta controversia se
concentra en determinar el sentido y el alcance que corresponde dar a los
incisos 5º, 6º y 7º del artículo 162 del Código del Trabajo, en relación con
el integro de las cotizaciones previsionales de un trabajador en una entidad
distinta a la que correspondía.
Las normas citadas establecieron una obligación adicional para que el
despido pudiera perfeccionarse válidamente, consistente en que el
empleador debe haber efectuado las cotizaciones previsionales hasta el
último día del mes anterior al del despido e informar de ello al trabajador.
No obstante, el legislador también estableció que “si el empleador no
hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al
momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al
contrato de trabajo”, precepto que interpretado a contrario sensu, permite
concluir que si el empleador efectuó las cotizaciones al momento del
despido, aunque ellas hayan sido enteradas en una entidad previsional
distinta a la que correspondía, el despido es válido y produce sus efectos, lo
que se compadece más con la lógica y la equidad, pues no existiendo deuda
119 Corte Suprema, sentencia de 29 de abril de 2004, pronunciada por los Ministros José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. Rol Nº 1.646-2003.
232
previsional, no corresponde aplicar esta sanción adicional.
El otorgarle un alcance distinto a los incisos 5º, 6º y 7º del
mencionado artículo 162, aunque pudiere parecer acorde con su estricto
tenor literal, es algo que se parta del contexto de la ley, a lo que se ha
aludido, del propósito e intención legislativa, de la lógica y de la equidad.
Satisfecha la obligación previsional, el despido es válido y no existe razón
para sancionar al empleador que ha cumplido, menos aún con una sanción
tan severa como la nulidad del despido.120
8. La ley Nº 19.631, conocida como “Ley Bustos” ¿significa una especie
de fuero para aquellos trabajadores que incurren en graves conductas,
cuyo despido no da derecho ni a desahucio ni a indemnización por años
de servicios?, ¿hasta dónde los derechos previsionales pueden superar o
estar por sobre otros legítimos derechos?
El profesor Oscar Gajardo Uribe121, ha señalado que la Excma. Corte
Suprema ha establecido - en fallos reiterados - la prolongación virtual de la
relación laboral, cuando un trabajador es despedido sin que sus cotizaciones
de previsión estén pagadas, hasta por un plazo máximo de 6 meses contados
desde la terminación de los servicios, fundamentando su decisión en lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 480 del Código del Trabajo, en
relación con el artículo 162 del mismo Código. 120 Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº 232, p. 72. Septiembre, 2004. 121 Abogado, Socio del Estudio Jurídico Eyzaguirre y Cía. y profesor de la Universidad Gabriela Mistral. Manual de Consultas Laborales y Previsionales, Nº 220, septiembre de 2003, p. 53-54.
233
Pero en el caso, por ejemplo, de un trabajador que durante años ha
estado alterando la contabilidad de la empresa para la cual labora a objeto
de apropiarse de dineros de su empleador o, aquel trabajador que incurre en
el delito de abusos deshonestos con su empleadora, o aquel que molesto con
su empleador procede a sabotear o dañar, intencionalmente, la maquinaria
de la empresa ¿es razonable y justo que este tipo de trabajadores se vean
beneficiados con la Ley Bustos?
Es indiscutible que hasta mientras la conducta grave no se produzca,
las cotizaciones del trabajador son intocables y deben ser o estar pagadas al
momento del despido, pero ¿qué debería ocurrir con posterioridad a dicha
fecha?
Aplicando principios generales del derecho tales como la buena fe y
el principio que la mora purga la mora, parece razonable que ante
situaciones como las descritas y, previa discusión judicial de la causa de
despido, si esta es acreditada, el tribunal debiera estimarlo justificado,
ordenando al empleador el pago de las cotizaciones de previsión hasta antes
de producirse la conducta que motivó el despido, pero no debiera ir más
allá, en cuanto a establecer que la relación laboral debe extenderse por el
plazo de 6 meses que ha establecido la Excma. Corte Suprema, como
extensión virtual de la relación laboral.
Se puede sostener que el rechazo del derecho a la indemnización de
234
un trabajador que ha incurrido en graves conductas no es más que mantener
el equilibrio patrimonial en las prestaciones, evitando un enriquecimiento
sin causa. Cuando el despido es declarado injustificado, el empleador se ve
afectado por sanciones que se traducen en incrementos en los montos de
indemnización por años de servicio, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 168 del Código del Trabajo.
Pero, en otras ocasiones además, el empleador es sancionado
complementariamente, por ejemplo cuando incurre en prácticas
antisindicales (artículos 292 y 294 del Código del Trabajo), por lo que ¿no
debería ocurrir lo mismo con el trabajador cuando incurre en graves
conductas como las descritas?
Resulta injusto y repugna al más elemental sentido de equidad
(justicia aplicada al caso particular) que un trabajador que ha incurrido en
graves conductas se vea beneficiado con una extensión ficticia o virtual de
su relación laboral.
No es razonable que quién no ha cumplido con sus obligaciones de
lealtad y honestidad se vea beneficiado al extremo de obligar a su
empleador a remunerarlo y efectuarle sus cotizaciones de previsión por 6
meses adicionales luego de terminado los servicios. Es obvio que si el
trabajador ha incurrido en graves hechos o conductas, no resulta justo ni
moral que se vea beneficiado a ese extremo.
235
La Ley Busto no puede implicar ni significar un estatuto especial que
implique una especie de fuero o beneficios para los malos trabajadores que
incurren en graves conductas como las descritas.
La historia de la ley como elemento interpretador de ella, permite
entender que el objetivo de la modificación legal fue otro, esto es que el
sentido de la norma fue resguardar los derechos previsionales de los
trabajadores (referidos a aquellos que tienen lagunas en sus fondos de
previsión), pero obviamente la norma no ha podido pretender proteger y
beneficiar a trabajadores que incurran en graves conductas como las
mencionadas.122
122 Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº 220, p. 53. Septiembre, 2003.
236
I.4) Detractores de la nulidad del despido
Muchos han sido los autores123 que han expresado lo inconveniente
de la expresión “nulidad del despido”, para determinar la institución
introducida mediante la dictación de la Ley 19.631, por cuanto ésta carece
en forma sustancial de los elementos que caracterizan la nulidad
propiamente tal que proviene del derecho privado, a continuación
esbozaremos las principales diferencias entre ambos mecanismos:
• La nulidad civil retrotrae a las partes al estado que se encontraban
con anterioridad a la contratación, debiendo, en caso de haberse
realizado algún tipo de prestación, procederse a las restituciones
mutuas. En cambio la “nulidad” en la materia que tratamos no
produce el efecto de retrotraer a las partes a un estado anterior de
la relación laboral (no produce la reincorporación del trabajador),
sino que lisa y llanamente no pone término al contrato de trabajo,
o mejor dicho, en forma específica, no pone término a la
obligación del empleador de pagar la remuneración.
• En la nulidad civil la posibilidad de confirmar un acto nulo, esto,
la de renunciar a la acción de nulidad, y por lo tanto, dejar válido
y en todos sus efectos un acto anulable, sólo opera tratándose de la
denominada nulidad relativa, existiendo prohibición expresa de
ello para la nulidad absoluta, en cambio en la nulidad del despido
es posible obtener la “convalidación” del despido mediante un
123 Por ejemplo, Claudio Palavecino Cáceres, Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca
237
acto propio del empleador, a saber, el pago de las cotizaciones
previsionales adeudadas.
• La nulidad civil guarda relación con defectos intrínsecos del acto
jurídico mismo, en cambio la nulidad del despido dice relación
con un hecho externo al acto jurídico despido, la existencia de
cotizaciones previsionales insolutas al momento de producirse el
despido.
• Los plazos también difieren unos de otros: 4 ó 10 años en materia
civil y apenas 6 meses en materia laboral.
I.4.1) Naturaleza extintiva del vínculo laboral
De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 162, inciso 5º del Código
del Trabajo se establece: “Si el empleador no hubiere efectuado el integro
de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no
producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo»
Es decir, el efecto típico de la declaración de nulidad consiste en
privar al despido de su eficacia extintiva respecto de la relación de trabajo.
En este caso, la calificación de nulidad tendría como objeto la
reconstrucción del vínculo contractual quebrado por la voluntad unilateral
del empleador y conllevaría, como consecuencia lógica de esta
reconstrucción, la subsistencia del contrato de trabajo con todas las
prestaciones que en él se establecen.
Ante esta situación la doctrina se preguntaba porqué no se
238
reincorporaba al trabajador en sus funciones, dado que uno de los efectos de
la nulidad es retrotraer a la partes al estado en que se encontraban antes de
la celebración del acto jurídico.
Pues bien, la ley en este sentido no dispuso como uno de sus efectos
el que el empleador retornase al desempeño de las funciones que realizaba
antes del despido, sino que simplemente hacía pervivir una de las
obligaciones establecidas en la relación laboral: la obligación del empleador
de ser pagando remuneraciones. De esta manera el despido nulo por deuda
previsional no traería aparejada la reincorporación del trabajador a sus
funciones. Esta situación parece desprenderse de la historia fidedigna de la
ley. Es del caso que en su versión primigenia, el proyecto contemplaba una
disposición expresa en orden a que «subsistirán las obligaciones de cada
una de las partes mientras no se acredite el referido pago», y otra que
señalaba que “si el incumplimiento en el pago de las imposiciones
previsionales extendieren la duración del contrato en una fracción superior a
seis meses, este lapso deberá considerarse como trabajado para efectos de
determinar la indemnización”. De lo cual puede colegirse que la intención
original era forzar la reconstrucción del vínculo laboral. Sin embargo,
ambas disposiciones desaparecieron ya en los primeros avatares de la
discusión legislativa, lo que evidenciaría un cambio de criterio sobre el
punto.
Pues bien, la idea del legislador era establecer un mecanismo que en
forma compulsiva incentivara de modo suficiente al empleador para que
239
éste efectuase el entero de las cotizaciones previsionales, y de esta misma
forma se dejara un mensaje claro respecto de la inconveniencia de mantener
la morosidad, así el hecho de que el vínculo laboral se entendiera
subsistente en forma restringida - sólo respecto del empleador - provocaría
que la hasta entonces escasamente cumplida obligación de pago de
imposiciones pasara a convertirse en una de las prioridades en el desarrollo
y finiquito de las relaciones laborales.
Tanto la Dirección del Trabajo124 como la Excma. Corte Suprema,
basándose en el actual inciso tercero del artículo 480 del Código del
Trabajo, que señala que la acción para reclamar la nulidad del despido
prescribirá en el plazo de seis meses contados desde la “suspensión de los
servicios” y además en el argumento histórico ya expuesto, concluyen que
no hay obligación del trabajador de prestar servicios, ni por tanto,
reincorporación de éste a sus funciones
Según la Excma. Corte Suprema, “la nulidad de que se trata aquí
produce un efecto jurídico distinto, cual es el de dejar vigente la obligación
de remunerar a cargo del empleador, lo que equivale a una suspensión
relativa de la relación de trabajo” 125.
Como toda nulidad, la que nos ocupa precisa para que opere de una
declaración judicial y, ésta, a su vez, del ejercicio oportuno de la acción
124 Dictamen Nº 5.372/314, de 25 de octubre de 1999. 125 Corte Suprema, sentencia de 22 de enero de 2001, dictada por los Ministros señores Mario Garrido M., Marcos Libedinsky T., Humberto Espejo Z., y los Abogados Integrantes Patricio Novia F. y Juan Infante P. Rol Nº 4324-2000, en G.J. Nº 247, p.247.
240
correspondiente por parte del trabajador. Entretanto, el despido extingue la
relación de trabajo, si bien de manera provisoria, con lo que la categórica
afirmación del inc. 5 del art. 162 en cuanto a que el despido “no producirá
el efecto de poner término al contrato de trabajo” queda relativizada en los
términos que acabamos de explicar. Prueba inequívoca ésta de que el
legislador no supo traducir en el lenguaje del derecho lo que se proponía.
II. APERCIBIMIENTOS
II.1) Apercibimientos de arrestos
Uno de los puntos más controvertidos en Derecho respecto de los
apremios establecidos en la Ley Nº 17.322, es la posibilidad que establece
su Artículo 12º de decretar arrestos, cuyo texto legal, a saber, es el
siguiente:
Artículo 12º: El empleador que no consignare las sumas descontadas o que
debió descontar de la remuneración de sus trabajadores y sus reajustes e
intereses penales, dentro del término de quince días, contado desde la fecha
del requerimiento de pago si no opuso excepciones, o desde la fecha de la
notificación de la sentencia de primera instancia que niegue lugar a ellas,
será apremiado con arresto, hasta por quince días. Este apremio podrá
repetirse hasta obtener el pago de las sumas retenidas o que han debido
retenerse y de sus reajustes e intereses penales.
241
El apremio será decretado a petición de parte, por el mismo Tribunal
que esté conociendo de la ejecución y con el solo mérito del certificado del
secretario que acredite el vencimiento del término correspondiente y el
hecho de no haberse efectuado la consignación.
Las resoluciones que decreten estos apremios serán inapelables.
La consignación de las cantidades adeudadas hará cesar el apremio
que se hubiere decretado en contra del ejecutado, pero no suspenderá el
curso del juicio ejecutivo, el que continuará tramitándose hasta que se
obtenga el pago del resto de las sumas adeudadas.
Las instituciones de previsión, en los casos contemplados en este
artículo, deberán recibir el pago de las cantidades descontadas o que
debieron descontarse y de sus reajustes e intereses penales, aun cuando no
se haga el del resto de las adeudadas.
Para los efectos contemplados en este artículo, la liquidación que
debe hacer el secretario del Tribunal con arreglo a lo establecido en el
artículo 7º señalará expresa y determinadamente las cotizaciones y aportes
legales que se descontaron o debieron descontarse de las remuneraciones de
los trabajadores.
Tanto la orden de apremio como su suspensión, deberán ser
242
comunicadas a la Policía de Investigaciones de Chile, para su registro.
La disputa radica esencialmente en considerar este tipo de apremio
como absolutamente contrario a la Constitución Política de la República, en
particular a su artículo 5º, que establece como límite para el ejercicio de la
soberanía, los tratados que consignan derechos fundamentales de las
personas, como acontece con el denominado “Pacto de San José de Costa
Rica”, el cual ha erradicado de nuestros ordenamientos la “prisión por
deudas”, por lo tanto el utilizar arrestos como una medida de obtener
compulsivamente el cumplimiento de las obligaciones previsionales del
empleador sería, en definitiva, inconstitucional.
A continuación enunciaremos los planteamientos que definen esta
problemática:
II.1.1) Improcedencia del apremio
La destacada profesora de nuestra facultad, Profesora Jeannette
Irigoin Barrene, citando al jurista uruguayo Eduardo Jiménez ha
señalado:126 “El derecho internacional contemporáneo ha elaborado un
concepto fundamental para determinar cuándo una norma internacional es
directamente aplicable en el ordenamiento interno de un Estado o cuándo 126 Convención Americana de Derechos Humanos como Derecho Interno Chileno, Instituto de Estudios Internacionales y Facultad de Derecho Universidad de Chile, al mismo respecto véase JIMÉNEZ DE ARÉCHEGA, Eduardo. La Convención Americana como Derecho Interno, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos N° 7, enero-junio 1988, p. 26
243
requiere de un proceso de transformación. Tal concepto es de
"autoejecutividad" (self executing) de la norma y aun cuando ha sido
elaborado principalmente en relación con las disposiciones de los tratados,
también se aplica a las normas internacionales consuetudinarias.”
La estipulación de un tratado se considera ejecutable por sí misma
(self executing) cuando es susceptible de una aplicación inmediata y directa,
sin que sea necesaria una acción jurídica complementaria para su
implementación o su exigibilidad. Se habla de autoejecutividad cuando la
disposición ha sido redactada en tal forma, que de ella surge una regla que
los tribunales judiciales internos pueden aplicar en un caso dado. Se
requieren dos condiciones para que una norma sea autoejecutiva: primero,
debe ser una norma de la cual se pueda derivar directamente un derecho o
una pretensión en favor de un individuo que tenga un interés legítimo en la
aplicación de la regla en su caso y que comparece ante el juez o el
administrador solicitando esa aplicación; en segundo lugar, la regla debe ser
lo suficientemente específica como para poder ser aplicada judicialmente,
sin que su ejecución esté subordinada a un acto legislativo o a medidas
administrativas subsiguientes.
De esta manera, para algunos autores, las normas que contempla la
Convención Americana son esencialmente autoejecutables, cuya aplicación
no requiere de un acto legislativo posterior, de tal modo que a la luz de estas
premisas, el apercibimiento contemplado en el artículo 12º de la Ley
244
17.322, que permite decretar órdenes de arresto en contra del empleador
constituye una amenaza ilegítima de privación de libertad, por cuanto a su
juicio (el del Pacto de San José de Costa Rica) se constituiría la figura de
prisión por deudas, figura ampliamente reprochada por los sistemas
jurídicos modernos.
Se señala que la prisión por deudas estaría proscrita por nuestro
sistema jurídico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 7 de la
Constitución Política de la República, en relación con el artículo 7º Nº 7 del
Pacto de San José de Costa Rica, especialmente considerando lo
preceptuado en el artículo 5º de la Carta Fundamental.
El inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la República,
que se refiere al ejercicio de la soberanía por el pueblo, expresa: “... Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
El artículo 5º le otorgaría rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía
mayor que a los demás tratados internacionales.
De acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma,
los derechos esenciales que se enmarcan dentro de la naturaleza humana, no
son sólo aquellos que contempla nuestra Carta Fundamental, sino que
aquellos que emanan precisamente de la condición de ser humano, por lo
245
cual ha de entenderse que cualquier forma o medida que perturbe o limite el
libre ejercicio de los derechos que el ser humano tiene "per se", es decir,
son universales, imprescriptibles. Por ello, de no estar consagrada una
limitante en la misma Constitución, su empleo sería totalmente
injustificado.
De hecho el Preámbulo de la Convención reconoce que "los derechos
esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de un
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional,
de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece
el derecho interno de los Estados Americanos". Esta afirmación pone en
evidencia la intención de los Estados signatarios de asegurar en forma
inmediata los derechos de las personas que se encuentren bajo su tutela,
procurando que las disposiciones de la Convención sean aplicadas
directamente en sus órdenes internas.
Otro punto esgrimido es el de la derogación de las normas de la Ley
17.322, por cuanto dicho cuerpo legal fue publicado en 1970, mientras que
el pacto se publicó en el Diario Oficial con fecha 05 de Enero de 1991.
II.1.1.1) Jurisprudencia al respecto
a) Sentencia Corte de Apelaciones Rol N° 7595 30 de Marzo 2004
246
Santiago, 23 de marzo de 2004
Vistos y teniendo presente:
1º.- Que, a fojas 7, Miguel Ángel Fernández, abogado, domiciliado en
Avenida Apoquindo Nº 3.039, piso 12, Comuna de Las Condes, recurre de
amparo a favor de EMPM, quien ha sido notificado de dos órdenes de
arresto emanadas del 7º Juzgado del Trabajo, cuyos fundamentos se basan
en que el recurrido no ha dado cumplimiento al pago de diversas deudas
previsionales mantenidas por la sociedad de la cual es representante.
Expone que dichas órdenes de arresto constituyen una amenaza
ilegítima de privación de libertad, por cuanto constituyen la figura de
prisión por deudas, reprochadas por los sistemas jurídicos modernos. Señala
que la prisión por deudas está proscrita de nuestro sistema jurídico, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política, en
relación con el artículo 7º Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica,
especialmente considerando lo preceptuado en el artículo 5º de la Carta
Fundamental.
Es así que los órganos del Estado se encuentran obligados a respetar
y hacer respetar los acuerdos internacionales válidamente suscritos, cual es
el caso del Pacto aludido, vigente en Chile. Expresa que, además, deben
anularse las órdenes de arresto que se fundamentan en leyes dictadas con
anterioridad a la vigencia, en nuestro país, del tratado invocado.
247
Solicita se dejen sin efecto las órdenes de arresto decretadas por el
Juez del 7º Juzgado del Trabajo de Santiago, en las causas Rol Nº 6.554-
2002 y 1.881-2003;
2º.- Que, a fojas 10, informa el Juez titular del 7º Juzgado del Trabajo de
Santiago, René Amito Dahm, con fecha 23 de marzo de 2004. Indica que en
las causas ejecutivas Rol Nº 6554-2002 caratulada AFP Próvida con
Sociedad y Rol Nº 1881-2003 caratulada AFP Próvida con Sociedad, ambas
representadas por EMPM, se han interpuesto demandas por cobros
previsionales, por lo que se han despachado órdenes de arresto en contra de
su representante legal, por concurrir los requisitos legales contemplado en
la Ley Nº 17.322.
Agrega que, con fecha 16 de marzo del año en curso, el señor
EMPM, fue apercibido y notificado de ambas resoluciones, sin que hasta la
fecha se hayan despachado los oficios pertinentes para su cumplimiento;
3º.- Que, por lo expresado, no concurre ninguno de los supuestos que hacen
procedente el recurso de amparo, toda vez que la orden de arresto decretada
ha sido expedida por autoridad facultada para ello, ya que en la especie se
trata de un apremio legítimo expresamente consagrado en la ley (artículo 12
de la ley Nº 17.322), de modo que la referida orden se ajusta plenamente a
la Constitución Política de la República y no ha vulnerado ningún derecho
garantido por esta;
248
4º.- Que, a mayor abundamiento, no se estima que la retención de las
cotizaciones a los trabajadores y su no pago a la entidad previsional
correspondiente constituya una prisión por deudas de aquellas que proscribe
la Convención Americana de Derechos Humanos, toda vez que en la
especie se trata de retenciones efectuadas a los sueldos de los trabajadores
con esa precisa finalidad por el amparado en su condición de representante
legal de la empresa empleadora, por lo que corresponde desestimar la
acción constitucional intentada.
Por estas consideraciones, y de conformidad, además, a lo dispuesto
en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso
de amparo interpuesto a fojas 7, por Miguel Ángel Fernández, en favor de
EMPM.
Acordada con el voto en contra del abogado integrante señor Hugo
Llanos Mansilla, quien estuvo por acoger el amparo interpuesto en autos,
por las siguientes consideraciones:
1º.- Que, al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la
República, que se refiere al ejercicio de la soberanía por el pueblo, se
agregó, en 1989, la siguiente frase:... Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
249
El artículo 5o le otorga así rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía
mayor que a los demás tratados internacionales.
Francisco Cumplido C., que intervino en la redacción de la reforma
del artículo 5º, señala lo siguiente: La Constitución de 1980 reforzó el
carácter de los derechos humanos en el sistema constitucional chileno. En
efecto, el inciso segundo del artículo 5º establece, nada menos, que el
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Coloca pues sobre la
soberanía a tales derechos.
Por su parte, el artículo 1º prescribe que las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos, afirmación contenida en varias
Convenciones sobre derechos humanos. Agrega que el Estado está al
servicio de la persona humana. En la historia fidedigna de esta disposición
constitucional quedó expresa constancia que la protección constitucional se
refiere no solo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que son
inherentes a la naturaleza humana, como asimismo se reconoció que tales
derechos no solo son los enumerados en el texto de la Constitución, en los
capítulos segundo y tercero, sino también los que formen parte del acervo
cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana (Actas
de la Comisión de la Nueva Constitución, sesión 203).
250
¿Por qué resolvimos, entonces, aceptar incorporar expresamente, a lo
menos, los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes? En primer término, porque solo
esporádicamente los tribunales aplicaban directamente las normas de la
Constitución y, también, frecuentemente, exigían que la legislación
recepcionara lo convenido en los tratados internacionales. En segundo
término, se había producido durante el gobierno militar la suscripción,
ratificación y promulgación de tratados sobre derechos humanos y, al no ser
publicados en el Diario Oficial, los tribunales no los aplicaban por estimar
que no estaban vigentes. Así ocurrió con el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos promulgado en 1976, y publicado solo en el mes de abril de 1989,
con el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, ratificado
en 1976 y promulgado y publicado el 27 de mayo de 1989, con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de
Costa Rica- , solo publicada en 1991.
Los que negociamos la reforma entendimos que con la frase agregada
por ella se lograba que los derechos garantizados por la Constitución y por
los tratados ratificados y vigentes, tuvieran la misma jerarquía en el
ordenamiento jurídico. En este sentido incorporábamos los derechos
asegurados por los tratados a la Constitución.
En segundo término les dábamos a los referidos tratados el carácter
de vinculantes para todos los órganos del Estado, ya que debían no sólo
251
respetarlos, sino que también promoverlos.
Lo incorporado a la Constitución son los derechos sustantivos, no la
parte adjetiva del tratado… El enunciado de los derechos esenciales de la
persona humana asegurados por la Constitución de 1980, no es taxativo, es
decir, no sólo son tales los regulados por la Constitución y por los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes, sino todos los que sean
necesarios para proteger la dignidad humana, teniendo en cuenta lo
dispuesto por el artículo 1o, incisos 1o y 4o, artículo 5º inciso 2º, ambos
Bases de la Institucionalidad, y el artículo 19 inciso 1o y Nº 26. (En
Seminario Internacional sobre Derechos Humanos, Constitución y Tratados
Internacionales, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad
de Talca, en mayo de 2003).
La jurisprudencia de los tribunales chilenos ha asimilado el tratado a
una ley, y si los tratados de derechos humanos fueron incluidos en la
modificación constitucional citada, se infiere que estos últimos
necesariamente han de tener una mayor jerarquía en el ordenamiento
jurídico nacional, que el resto de los tratados internacionales.
Como lo señala, asimismo, el profesor constitucionalista, Humberto
Nogueira127, el constituyente, a través de estas disposiciones - se refiere a
127 "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno". Revista Chilena de Derecho Vol. 23 Nos 2 y 3. Tomo I, mayo-agosto 1996, págs.351 y ss
252
los artículos 1º inciso 4º, artículo 5º inciso 2º, y artículo 19 inciso 1º y Nº 26
de la Constitución Política de la República- , en una interpretación armónica
y finalista, reconoce que los derechos no los crea ni establece el Estado,
sino que ellos emanan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser
humano; por lo tanto, el constituyente sólo se limita a reconocer tales
derechos y a asegurarlos, a darles protección jurídica, a garantizarlos.
Si tales derechos emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al
hombre por el solo hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos
tienen la característica de ser universales, absolutos, e imprescriptibles.
Puede sostenerse, además, que los derechos que emanan de la naturaleza
humana no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para
siempre, por cuanto los seres humanos en el desarrollo histórico y de su
conciencia podrán ir perfeccionado los existentes y desarrollando otros
nuevos.
De ello se dejó expresa constancia en las actas oficiales de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en su sesión 203: La
protección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos en
ella, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana, como
asimismo se reconoció que tales derechos no son solo los enumerados en el
texto de la Constitución, en los capítulos segundo y tercero, sino también
los que formen parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios
de la naturaleza humana. Una afirmación similar hace el Pacto Internacional
253
de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 5º, pudiendo ser ampliados
los derechos contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores.
Así, la Constitución establece en su artículo 5º inciso 2º, en forma
expresa, dos modalidades de institucionalización de derechos naturales, la
propia norma constitucional y el tratado internacional, siendo esta última la
modalidad que permite incorporar a la constitución material los derechos
naturales que no están expresamente contenidos en el texto constitucional o
no se hayan incorporados formalmente a ella a través del procedimiento de
reforma de la Ley Suprema.
Más adelante se refiere a la institucionalización de derechos humanos
mediante tratados internacionales, señalando lo siguiente: Ratificado un
tratado internacional en materia de derechos humanos, previa aprobación
del Congreso, y siempre que el tratado se encuentre vigente en el ámbito
internacional y nacional, ello produce las siguientes consecuencias en el
ordenamiento jurídico nacional: De acuerdo al artículo 5º inciso 2º de la
Constitución, los derechos naturales asegurados en el tratado se incorporan
al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la constitución material
y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo
ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos
y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de
garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respecto de los
derechos.
254
Esta obligación no solo se deriva del artículo 5º de la Constitución,
sino también de los mismos tratados internacionales, entre estos del artículo
1º común a los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949, que establece el
deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el Derecho
Internacional Humanitario, lo que ha sido judicialmente reconocido por la
Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el caso de Nicaragua-Estados
Unidos, donde la Corte estableció el deber de los Estados Unidos de
respetar y hacer respetar dichos convenios en todas las circunstancias, lo
que deriva no solo de tales convenios, sino de los principios generales del
derecho humanitario, a los cuales los convenios dan expresión concreta
(Citando a Antonio Cancado Trindade en "Desarrollo de las relaciones entre
el Derecho Internacional Humanitario y la Protección Internacional de los
Derechos Humanos en su amplia dimensión". Revista IIDH Nº 16, San José
de Costa Rica, 9, párrafos 181-182, pp.73-74).
Más adelante, Nogueira se refiere a la diferenciación entre tratados y
tratados de derechos humanos, señalando lo siguiente: En materia de
tratados sobre derechos humanos, estos tienen características especiales que
los diferencian de otro tipo de tratados, como lo ha señalado la Corte
Internacional de Justicia, en ellos los Estados contratantes no tienen
intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno de ellos, un interés
común, que es el de preservar los fines superiores que son la razón de ser de
la Convención. ...En una Convención de este tipo no puede hablarse de
255
ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un
equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes.
La consideración de los fines superiores de la Convención es, en
virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y medida de todas sus
disposiciones.
Esta concepción de los tratados en materia de derechos humanos es
sostenida también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
establecer que estos instrumentos no son tratados multilaterales de tipo
tradicional concluido en función de un intercambio recíproco de derechos,
sino el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos
independientes de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual
ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con los
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción
A su vez, es necesario precisar desde la perspectiva del derecho
convencional internacional establecido en la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, de 1969, el que se encuentra ratificado por Chile y
vigente, que establece en el artículo 60, que se excluye todo tipo de
reciprocidad para las disposiciones relativas a protección de las personas en
256
los tratados humanitarios, lo que se aplica también a las Convenciones de
Derechos Humanos.
La Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que es un
principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las
relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho
interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado (Serie B Nº 17 p. 32.
Ver, asimismo, los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados, de 1969); y que un Estado no puede invocar frente
a otro su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone
el Derecho Internacional a los tratados vigentes;
2º.- Que, a mayor abundamiento, los siguientes fallos de los tribunales de
justicia demuestran que a los tratados de derechos humanos se les ha dado
un rango superior a la ley:
a).- Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 2 de mayo de 1991
(Confirma sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que
otorgó libertad bajo fianza en giro doloso de cheque). Lo resuelto se
encuentra además en concordancia con el artículo 7 Nº 7 de la
Convención Americana de Derechos Humanos denominado Pacto de
San José de Costa Rica, aprobado por el Congreso Nacional y
publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1992, que tiene plena
vigencia en nuestro país en virtud del artículo 5º de la Constitución
Política, que establece que nadie será detenido por deudas y no cabe
257
dudas que si se aceptara la interpretación del recurrente la
permanencia en el recinto carcelario (del procesado) habría sido una
prisión por deudas, expresamente prohibida en la actualidad;
b).- Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995 (Citada
por Humberto Nogueira en su trabajo no publicado, Los derechos
esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su
ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: Doctrina y
Jurisprudencia. Págs. 30-31). Que se comprometería la seguridad y el
honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional si este
Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas
internacionales cuando ello fuera procedente. Pues, es un principio
reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden
invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y
compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que
ciertamente, de producirse, debilitaría el estado de derecho;
c).- Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 30 de enero de 1996
(NN con Osvaldo Romo Mena). Que de la historia fidedigna del
establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º
de la Carta Fundamental queda claramente establecido que la
soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los
derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son
superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del
Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean
desconocidos;
258
d).- Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre de
1998 (Fallos del Mes. Nº 446. Sección criminal, pág. 2066,
Considerando 4º. Citada por José L. Cea en Derecho Constitucional
Chileno. Tomo I, pág. 236). Que en la historia fidedigna del
establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso 2º,
queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de
Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza
humana; valores que son superiores a toda norma que puedan
imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder
Constituyente, lo que impide sean desconocidos;
e).- Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 22
de diciembre de 1994 (Cía. Chilena de Fósforos S.A. con Comisión
Nacional de Distorsión de Precios. Rechaza recurso de protección.
Fallo confirmado por la Corte Suprema, el 11 de enero de 1995. Rol
Nº 24.344). 3º.- Que los tratados internacionales se incorporan al
derecho interno de acuerdo con las normas establecidas en los
artículos 32 Nº 17 y 50 Nº 1 de la Constitución, y luego su
promulgación y publicación en el Diario Oficial. 4º.-Que una vez
incorporado al derecho interno, los tratados deben cumplirse de
buena fe de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, vigente en el país desde el 27 de enero de 1980,
debiendo aplicarse sus artículos 31 y 27. El primero de ellos
establece que el Tratado debe interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado, en
el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A su vez, el
259
artículo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna
para eludir el cumplimiento del Tratado; 5º._ Que la Convención
internacional (se refiere al GATT) en consideración se aplica
preferentemente frente a la ley interna, mientras el tratado no sea
denunciado por el Estado de Chile o pierda su validez
internacional...;
f).- Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 11
de abril de 1995 (NN con Luis Valdivia Jofré) 2º.- Que el artículo 8.3
del Pacto de San José de Costa Rica establece que la confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza. Por su parte, el artículo 14.3.letra g) del pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a toda
persona acusada de un delito el derecho a no estar obligada a declarar
contra sí misma y a confesarse culpable. Todavía más, la Convención
de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos y Degradantes, define como tortura todo acto por
el cual se infrinja intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener
de ella o de un tercero información o una confesión cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de sus funciones públicas (artículo 1º).
…En sus artículos 5º, 7º y 10º, la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura, acordada por la Organización de los
Estados Americanos, repite en términos similares, estos mismos
conceptos...; 3º.- Que todas las disposiciones que vienen de
260
recordarse son vinculantes para los jueces de la República, por
cumplir plenamente las condiciones a que se refiere la frase final del
inciso 2º del artículo 5º la Constitución Política;
3º.- Que, de lo expuesto, cabe concluir que el Pacto de San José de Costa
Rica tiene una jerarquía superior a la ley Nº 17.322 y que, por lo demás, al
haber sido esta ley publicada en 1970, fue derogada por el Pacto, cuya
publicación, en el Diario Oficial, fue posterior: el 5 de enero de 1991;
4º.- Que, el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 7 Nº 7, al
señalar que nadie puede ser detenido por deudas, admitió una sola
excepción: los mandatos de autoridad jurisdiccional competente dictados
por incumplimiento de deberes alimentarios, por lo que no puede ampliarse
su interpretación para incluir, además, las deudas previsionales.
Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese. Redacción del
abogado integrante señor Hugo Llanos Mansilla.
Rol Nº 7.595-2004. Dictada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, integrada por el Ministro señor Lamberto
Cisternas Rocha, el Ministro señor Víctor Montiglio Rezzio y el abogado
integrante señor Hugo Llanos Mansilla.
b) Corte Suprema ROL N° 1179 - 2004
Santiago, 6 de abril de 2004.
261
Vistos y teniendo únicamente en consideración:
Los fundamentos del voto disidente, que demuestran que la orden de
arresto ha sido dispuesta en contra de las normas que allí se indican, con lo
cual se atenta contra la garantía constitucional invocada, por constituir una
amenaza ilegítima a la libertad personal del recurrente, ya que el pago
compulsivo de una cotización provisional constituye una prisión por deuda
proscrita de nuestro sistema jurídico, lo que esta Magistratura está en el
deber de remediar, se revoca la sentencia apelada de treinta de marzo
pasado, escrita de fojas 13 a 20, y se acoge el recurso de amparo interpuesto
en lo principal de fojas 7, dejándose sin efecto los arrestos decretados en
contra de EMPM.
Acordado con el voto en contra de los Ministros Sr. Chaigenau y Sr.
Segura, quienes estuvieron por confirmar la referida resolución con el
mérito de sus propios fundamentos y, además, estuvieron por disponer que
el Juez del Trabajo ponga en conocimiento del Juzgado del Crimen
respectivo los antecedentes de las causas laborales para los efectos previstos
en el artículo 13 de la Ley N°17.322.
No se hace la declaración a la que se refiere el artículo 311 del
Código de Procedimiento Penal, por estimarse que no existe mérito
suficiente para ello.
262
Póngase la presente resolución en conocimiento del Séptimo Juzgado
del Trabajo de Santiago, por la vía más rápida, sin perjuicio de oficiarle
remitiendo copia autorizada de ella.
Regístrese y devuélvase. Rol Nº 1179-04. Pronunciado por la
Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C.,
Enrique Cury U., Milton Juica A., Nibaldo Segura P. y la abogado
integrante Sra. Luz María Jordán A. Autoriza el Secretario de esta Corte
Suprema don Carlos Meneses Pizarro.
II.1.2) Procedencia del apremio
Para otros autores en cambio piensan que el artículo 12 de la Ley N°
17.322 no ampara legalmente la prisión por deudas y, por lo tanto, no se
opone al artículo 7 N° 7 de la Convención, por cuanto la conducta del
empleador que no cumple con la obligación legal de retener y enterar las
cotizaciones provisionales descontadas de la remuneración del trabajador,
tipifica el delito de apropiación indebida, previsto y sancionado en el
artículo 470 N° 1 del Código Penal y fundamenta jurídicamente la privación
de libertad que se decreta en su contra, de acuerdo a los instrumentos
propios del derecho penal con arreglo a la Constitución y a las leyes.
Sostienen que tratándose de cotizaciones previsionales la situación
que se produce es la de incumplimiento de una obligación legal, cual es la
de enterar oportunamente en la entidad previsional aquellas cotizaciones
263
que fueron deducidas de la remuneración de los trabajadores, en
cumplimiento de una obligación también legal y que es inmediatamente
precedente a aquella que se incumplió.
Por otra parte agregan que la normativa contemplada en el sistema de
cobro de cotizaciones previsionales responde a una idea de protección de
los trabajadores, lo que está en estricta concordancia con los principios
rectores del derecho laboral y de la seguridad social, cuya finalidad social -
en sentido general- es indiscutible, pues se trata de asegurar que aquellas
personas que prestaron servicios bajo subordinación o dependencia gocen
en su oportunidad de las prestaciones que la seguridad social les ofrece y la
Carta Fundamental les garantiza.
II.1.2.1) Jurisprudencia al respecto
San Miguel, diecinueve de diciembre de dos mil cinco. Vistos:
PRIMERO: Que a fojas 1 recurren de amparo doña Natalia y Karen, ambas
de apellido Urrestarazu Saez, a favor de Marcelo Urrestarazu Dorner, en
contra del Juez del Primer Juzgado del Trabajo de San Miguel, a fin de que
se restablezca el imperio del derecho, se asegure su debida protección y se
revoque la orden que reiteró su arresto. Fundan su acción en que con fecha
5 de diciembre pasado, en causa rol Nº 4334-2002 se reiteró oficio que
decretó orden de arresto en contra del amparado, quien ya el 11 de octubre
del año en curso había sido detenido por orden del mismo tribunal por el no
264
pago de las imposiciones adeudadas. Señalan que el cobro de dichas
prestaciones se funda en que el amparado es representante legal de una
sociedad que por razones económicas debió prescindir de un cierto número
de trabajadores, los que demandaron el pago de sus cotizaciones
provisionales, y que en virtud de ello, la A.F.P. Próvida demando su pago.
Agregan que la medida adoptada es desmesurada en relación al objeto de la
causa. Además en nuestro ordenamiento jurídico la prisión por deudas se
encuentra erradicada, invocando como fundamento de ello el Pacto de San
José de Costa Rica, el que señalan derogó y posee jerarquía superior a la
Ley Nº 17.322. SEGUNDO: A fojas 9 informa al tenor del recurso la juez
del Primer Juzgado del Trabajo de San Miguel, doña Patricia Salas. Señala
que en juicio ejecutivo por cobro de imposiciones, seguida entre A.F.P
Próvida y Urrestarazu y Cía. Ltda., causa rol Nº 4334-2002, consta que el
representante legal de dicha sociedad es el amparado y que previa solicitud
de la ejecutante, la señora Secretaria del tribunal, el 13 de junio del año
2003 certificó que se había consignado la cantidad de doscientos mil pesos
de una deuda que ascendía a la suma de setecientos cincuenta mil
trescientos treinta y siete pesos, y que la liquidación acompañada por dicha
parte al 22 de julio de ese mismo año, señalaba que lo adeudado eran
doscientos cuarenta mil setecientos veintinueve pesos, por lo que el monto
consignado no cubrió el total de lo reclamado. Así, y a petición de la
ejecutante, se despachó orden de arresto contra el amparado de conformidad
con lo señalado en el artículo 12 de la Ley Nº 17.322, y no obstante a no ser
una exigencia legal, se ordenó previamente su notificación por cédula al
ejecutado, constando a fojas 23 y 24 de autos que la referida orden de
265
arresto no tuvo resultado positivo. Posteriormente, la ejecutante volvió a
acompañar una nueva liquidación de lo adeudado por la contraria, la que
ascendía a la suma de un millón seiscientos cuatro mil trescientos ochenta y
seis pesos. Pidió despachar una nueva orden de arresto en contra del
ejecutado, y luego que se decretara por el tribunal, dicha medida se cumplió
según rola a fojas 34 y 35. Luego, se despacha por el tribunal y a petición
de la demandante una nueva orden de arresto contra el amparado, constando
en autos que a la fecha aún no ha sido pagada la deuda. Añade que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº 17.322 es
posible de decretar ordenes de arresto, certificado que sea el hecho de no
haberse efectuado consignación a la deuda, y en contra de las personas a
que se refiere el artículo 18 de esa misma. Agrega que si bien la resolución
que consta de fojas 40 del cuaderno de apremio sólo ordena oficiar para
comunicar la orden de arresto, es costumbre del tribunal llevarla a efecto
una vez que se haya previamente notificado por cédula a la persona en
contra de la cual se decretó la medida. Por todo lo cual señala que las
referidas ordenes de arresto han sido decretadas de conformidad a lo
exigido por la ley, por autoridad competente y contra quien consta en autos
sigue siendo el representante legal de la sociedad demandada. TERCERO:
Que, en el caso de autos es plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo
12 de la ley Nº 17.322, atendido que la referida disposición opera al
momento de hacerse efectivo el crédito a favor de los trabajadores y,
consecuencialmente, el apremio que en ella se establece debe aplicarse en
contra de quien ejerza la representación de la entidad que adeuda las
cotizaciones previsionales. CUARTO: Que lo expuesto precedentemente se
266
ve respaldado por lo que prescribe el artículo 13 del mismo cuerpo legal,
cuando distingue entre el personero que se refiere el artículo 12, ya
indicado, y el que en perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes se
apropiare o distrajere del dinero proveniente de las cotizaciones
previsionales que se hubiera descontado de sus remuneraciones, a quien se
le aplicará las penas contempladas en el artículo 467 del Código Penal,
pudiendo ser esta una misma o diferentes personas. QUINTO: Que a mayor
abundamiento, debe tenerse presente que en el inciso segundo del artículo 3
de la ley ya indicada, se contempla una presunción de derecho que establece
que pagada las remuneraciones se entienden deducidos los montos por
concepto de cotizaciones previsionales, por lo que la especie la causa del
apremio no se funda en una deuda, si no que en el incumplimiento de una
obligación de hacer, de entregar los dineros que pertenecen a los
trabajadores a los entes de seguridad social y que les fueron deducidas de
sus remuneraciones. SEXTO: Que para poder decretar el arresto, que es una
medida de última ratio que afecta la libertad personal del amparado, es
indispensable que se agoten todas las actuaciones procesales pertinentes, en
términos que queden consolidados los requisitos que hacen viable tal
extrema medida, y en el caso sub-exámine del análisis de los antecedentes
aparecen cumplidas todas las formalidades a ese respecto, por lo que la
medida adoptada por el señor Juez recurrido resulta coherente con el mérito
del proceso y en concordancia con el artículo 12 de la ley 17.322 por lo que
no corresponde aplicar medidas correctivas ni tutelares a favor del
recurrente. SEPTIMO: Que adicionalmente debe tenerse en cuenta que el
Pacto de San José de Costa Rica no es aplicable en la especie, por cuanto el
267
presente incumplimiento en el no pago de las cotizaciones previsionales no
constituye una deuda pura y simple, si no que importa el quebrantamiento
de una obligación cuyo origen es legal y dicha inobservancia tiene una
sanción dentro del contexto de la ley 17.322. Y visto además lo dispuesto
en el artículo 21 de la Constitución Política y en el Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de
amparo deducido a fojas 1 por doña Natalia y Karen, ambas de apellido
Urrestarazu Sáez, en favor de Marcelo Urrestarazu Dorner. Acordada con el
voto en contra del Abogado Integrante señor Francisco J. Hurtado Morales
quien estuvo por acoger el recurso, porque en su concepto la obligación
cuyo cumplimiento se persigue constituye una obligación de dar de una
sociedad, persona distinta de la por quien se recurre, con lo que la amenaza
de privación de libertad de su representante, constituye una prisión por
deuda que es contraria a nuestra actual legislación. Regístrese, déjese copia
en los autos rol 4334-2002 y archívese. Nº 416-2005 AMP. San Miguel,
diecinueve de diciembre de dos mil cinco, notifiqué por el Estado Diario la
resolución precedente.
II.1.3) Consideraciones finales
Los criterios señalados son los que se repiten a lo largo de todas las
instancias legales (entiéndase Corte de Apelaciones o Corte Suprema) en
que se utilice la argumentación del artículo 7 Nº 7 del Pacto de San José de
Costa Rica, ya sea para decretar la procedencia o no del arresto como
medida coercitiva contra el empleador que adeuda cotizaciones
268
previsionales.
En definitiva, la resolución en uno u otro sentido, dada la experiencia
que se ha dado en la práctica, al parecer depende únicamente y
exclusivamente del razonamiento que al respecto establezcan los integrantes
de la sala que conocen del recurso de amparo o de su apelación, sin
embargo, y dado el trasfondo en que se desenvuelve esta problemática
consideramos que al ser la libertad personal uno de los derechos más
relevantes para el ser humano, debería ser considerado este apercibimiento
como una medida supletoria o de "ultima ratio" para obtener el
cumplimiento compulsivo, por cuanto si en definitiva lo que el empleador
adeuda es dinero, debería solicitarse la ejecución de esta medida después de
la realización de otras de diferente índole, que justamente permitan obtener
la restitución monetaria que se persigue. Ello no es ilógico de pensar dado
que una persona que se encuentra privada de libertad tiene en efecto muchas
menos posibilidades de generar recursos que si está gozando de libertad.
Al ser la privación de libertad una medida de la esencia del derecho
penal, ostenta ribetes de extrañeza encontrarla establecida en sede laboral, y
en ese caso consideramos que dicha sanción ya está considerada por el
legislador al preceptuar la posibilidad de configurar el delito de apropiación
indebida. Todo ello, y sin perjuicio de lo anterior, si la doctrina es uniforme
respecto de que los tratados internacionales debidamente incorporados al
ordenamiento jurídico chileno tienen valor de ley y aquellos que consagran
derechos esenciales de la persona humana, ratificados por Chile y que se
269
encuentren vigentes, tienen en nuestro derecho jerarquía de rango
constitucional, y el artículo 7 Nº 7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos al establecer como única excepción a la prisión por
deudas los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimiento de deberes alimenticios, no podría extenderse dicha
excepción al cobro de imposiciones.
Sostenemos que algunas de estas consideraciones ayudan a encontrar
un "justo equilibrio" a esta institución tan controvertida en nuestro país y
que ayudaría a que en definitiva se pueda señalar que en Chile la prisión por
deudas se encuentra erradicada.
III. RESPONSABILIDAD PENAL
El hecho de que un empleador no efectúe el integro de las
cotizaciones previsionales en los respectivos organismos encargados de la
seguridad social, no sólo acarrean efectos de índole civil, sino que también
pueden llegar a constituir un ilícito sancionado penalmente.
En efecto, dado que el empleador se encuentra en la obligación de
descontar de la remuneración mensual imponible del trabajador, el
porcentaje para cotizaciones que establece la ley con el objeto de
incrementar el fondo de capitalización individual con el que contará éste
para el momento de su jubilación, su trasgresión podría llegar a implicar
270
una apropiación indebida de dineros.
El tema ha suscitado una serie de interpretaciones diferentes en la
doctrina y jurisprudencia nacional, dado el conjunto de disposiciones
legales que entra en juego para establecer el tipo penal que se configuraría,
por tratarse específicamente de cotizaciones previsionales, llegando
inclusive en algunos casos de poner en tela de juicio la constitucionalidad
de las normas que lo sustentan.
III.1) Delito de apropiación indebida
III.1.1.) Aspectos generales
El delito de apropiación indebida propiamente tal se encuentra
establecido en nuestro Código Penal. Dicho cuerpo legal establece en su
artículo 470 Nº 1 que: "Las penas del art. 467 se aplicarán también, a los
que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o
cualquiera otra cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que le produzca obligación de entregarla o
devolverla...”
Por su parte el artículo 467 del Código Penal señala: "El que
defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
1.- Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a
271
quince unidades tributarias mensuales, si la defraudación excediera de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
2.- Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades
tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
3.- Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no
pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades
tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado
máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
Respecto de este delito se ha producido una discusión en la doctrina
acerca de su calificación jurídica. Así para algunos autores este delito se
trataría más bien de una estafa, singularizada por el hecho de ser cometida
con abuso de confianza.
Otros por su parte creen ver en la apropiación indebida una especie
de administración fraudulenta.
Finalmente algunos autores han preferido establecerla como un delito
autónomo tal y como se tipifica en algunas legislaciones extranjeras.
272
Para Etcheberry, la apropiación indebida es un delito que consiste en
quedarse con las cosas ajenas, violando el deber jurídico de entregarlas o
devolverlas.
Lo importante es que el legislador en forma expresa ha enunciado un
elemento que es propio a todo tipo de estafa, cual es el perjuicio ("en
perjuicio"). Entonces, se aplicarían en general las penas del artículo 467 del
Código Penal.
Algunos autores señalan que este delito tiene connotaciones civiles,
ya que si una persona recibe algo en préstamo está obligada a devolverla, tal
y como con emblemáticos contratos civiles.
Estimada como una estafa cometida con abuso de confianza no se
aplicaría la circunstancia agravante del Nº 7 del art. 12.
Este delito se perfecciona cuando el que tiene la obligación de
entregar la cosa no lo hace o no la devuelve, o bien le da un uso distinto.
273
III.1..2) Elementos que configuran el delito de apropiación indebida
1.- El perjuicio: en este caso es el elemento que permite a algunos autores
sostener que este delito es una especie de estafa, pero siendo estrictos el
perjuicio debe reunir las características de ser eminentemente de contenido
económico.
2.- Objeto material del delito: el objeto sobre el cual puede versar el delito
es dinero, efectos, o cualquiera cosa mueble.
En este caso las palabras "dinero" y "efectos" utilizadas por el
artículo 470 Nº 1, sirven para reforzar la idea de cosa mueble que debe
poder ser apreciada pecuniariamente.
3.- Acciones típicas: apropiarse y distraer.
• Apropiarse: entendida como apoderarse de una cosa ajena con
ánimo de señor o dueño, representa el elemento subjetivo del delito
que es el dolo.
• Distracción: en la distracción se hace un uso distinto del objeto
material, la aplicación de la cosa a un uso diferente del propio, por
ejemplo, el encargo de pagar una letra de cambio y se compra un
automóvil.
4.- Títulos o contratos que sirven de base para tipificar este delito:
274
colocados a vía de ejemplo; el comodato, el depósito, el mandato o
cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver.
Estos son los aspectos generales con los cuales la legislación penal
configuran el delito de apropiación indebida. Ahora bien, corresponde
señalar los principales lineamientos que singularizan la apropiación
indebida de cotizaciones previsionales por parte del empleador.
III.2) Apropiación indebida de cotizaciones previsionales
En la determinación del tipo penal comentado debemos tener presente
lo que señala al respecto el artículo 13 de la Ley Nº 17.322: “Sin perjuicio
de lo dispuesto en los artículos 12 y 14 de esta ley, se aplicarán las penas
del artículo 467 del Código Penal al que en perjuicio del trabajador o de sus
derechohabientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de las
cotizaciones que se hubiere descontado de la remuneración del trabajador”.
El texto legal recién citado, cuyo contenido es idéntico al del inciso
final del artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500128, tipifica el delito de
apropiación indebida de cotizaciones previsionales.
El ilícito así descrito posee una serie de características que lo dotan
de una identidad específica y particular. Por una parte tenemos que el sujeto
128 La Ley Nº 19.260 sustituyó el artículo 13 de la Ley Nº 17.322 estableciéndolo en los mismos términos que el texto del artículo 19 inciso final del Decreto Ley Nº 3.500.
275
pasivo de la acción de apropiación son los trabajadores o empleados, y el
objeto material del delito deben ser justamente las cotizaciones
previsionales de éstos, sin embargo es necesario precisar que siempre deben
reunirse los elementos propios del artículo 470 Nº 1 del Código Penal.
De esta manera el bien jurídico protegido, tanto en la situación
descrita por el Código Penal, como en la planteada en la Ley Nº 17.322, es
el mismo - la propiedad -, pero en este último caso se refiere a las
cotizaciones previsionales descontadas de la remuneración de los
trabajadores.
En lo que respecta a la antijuricidad del delito, se ha dicho que debe
presentarse el animus rem sibi habendi129, es decir el ánimo o propósito de
tener la cosa y disponer de ella como propia. Por ello se ha estimado que
toda manifestación que importe el reconocimiento de adeudar las
cotizaciones previsionales no permite configurar el delito, como ocurriría en
el caso de la utilización de formularios de Declaración y No Pago. Tal como
y como expresa Manuel de Ricota: “por exigir el delito un elemento
subjetivo, queda excluido el dolo eventual y el dolo no puede ser sino
directo. Y por otro parte, el momento de la culpabilidad es, como en todo
delito, el momento de la manifestación de voluntad, o sea, en este caso, el
de la apropiación, aunque difiera más o menos de él el del perjuicio”.130
En la configuración de esta apropiación indebida, uno de los factores
129 Especie de animus lucrando. 130 Manuel de Ricova, Gaceta Jurídica Nº 241, julio 2000, p. 16.
276
más importantes en su constitución lo representa la necesidad de demostrar
la utilización, a favor de la persona que realiza el apoderamiento, de los
dineros que se han destinado al objeto preciso del pago de las cotizaciones
previsionales, pero más allá de ello uno de los principales obstáculos que se
presentan a la hora de establecer este ilícito, es la inexistencia de bienes
ajenos que se posean con la obligación de entregarlos o devolverlos, en los
términos que al efecto preceptúa la parte final del artículo 470 Nº 1 del
Código Penal. Lo anterior, salvo casos especiales en que no es precisamente
el empleador el imputado del delito, y sean personas distintas a las que se
les encargó tal misión con dineros ajenos, y éstos dispongan a su arbitrio de
dichos bienes, o se hayan recibido subvenciones para tal efecto.
A nivel tanto doctrinal y jurisprudencial el tema es ampliamente
discutido, de hecho es posible apreciar que la situación deja en evidencia
que aun dista mucho la posibilidad de encontrar un criterio uniforme de
resolución, esto dado fundamentalmente por la inclusión de otras normas
legales y otras instituciones en el debate jurídico, como lo son el artículo 3º
inciso 2º de la Ley Nº 17.322 y la declaración y no pago en favor de los
empleadores.
El artículo 3º inciso 2º de la Ley Nº 17. 322 establece una presunción
de derecho respecto al hecho de haberse efectuado los descuentos
correspondientes a las cotizaciones previsionales, por el solo hecho de
haberse pagado total o parcialmente las remuneraciones a los trabajadores.
El texto completo es el siguiente: "Se presumirá de derecho que se han
277
efectuado los descuentos a que se refiere ese mismo artículo, por el solo
hecho de haberse pagado total o parcialmente las remuneraciones a los
trabajadores. Si se hubiere omitido practicar dichos descuentos, será de
cargo del empleador, el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden.
Para algunos autores, el inciso 2º del artículo 3º de la Ley Nº 17.322
constituye una violación a la garantía constitucional contemplada en el
artículo 19 Nº 3 inciso sexto, en virtud de la cual la ley no puede presumir
de derecho la responsabilidad penal, mientras que para otros, y en algunos
casos así lo ha estimado nuestra Excelentísima Corte Suprema, la norma en
cuestión es perfectamente aplicable por cuanto es erróneo pensar que en
este caso se presume la responsabilidad penal del empleador en un delito de
apropiación indebida por el solo hecho de pagar, ya sea total o
parcialmente, las remuneraciones de sus trabajadores.
Otra de las instituciones en juego en esta situación, y que guarda
estrecha relación con el tema anterior, es la posibilidad que el Decreto Ley
Nº 3.500 ofrece a los empleadores para efectuar una planilla de
"Declaración y No Pago" de las cotizaciones previsionales de sus
empleados. Como se ha dicho anteriormente, en el año 1982 la Ley Nº
18.137 permitió a los empleadores “declarar” y diferir el pago de las
cotizaciones previsionales. Este mecanismo permite a los empleadores que
enfrentan situaciones de iliquidez en sus empresas postergar el pago de las
cotizaciones previsionales de sus dependientes. A través de la “declaración
y no pago” el empleador reconoce y se compromete a pagar, dentro de un
278
plazo máximo de 180 días, incluidos los intereses y reajustes
correspondientes, para que el trabajador no sufra deterioro en su ahorro
previsional.
Pues bien, suele ocurrir a menudo que una empresa no logra salir de
su iliquidez con la premura que la ley exige, necesitando de varios
ejercicios presupuestarios para hacerlo, sin que exista por ello el menor
atisbo de apropiación de los dineros destinados al pago de las cotizaciones
previsionales, salvo claro está, la presunción de derecho que establece el
inciso 2º del artículo 3º de la Ley Nº 17.322.
En este caso el empleador se ve enfrentado a una dura decisión, por
cuanto debe optar por sacar a flote su empresa o simplemente cumplir con
sus obligaciones previsionales; de dejar sin empleo a una serie de
trabajadores o infrigir abiertamente la ley.
La institución de la Declaración y no Pago se vuelve entonces un
arma de doble filo, pero no solo para los empleadores, sino que también
para los trabajadores, quienes pueden llegar a perder sus empleos por un
afán excesivo de la Ley por el cumplimiento de las obligaciones
previsionales. Para el empleador la situación no es menos compleja, por
cuanto si se atiende con cuidado la interpretación armónica que debería
existir entre las disposiciones comentadas, una vez transcurrido el plazo de
180 días que se establece para enterar las cotizaciones previsionales, se
279
configuraría el delito de apropiación indebida131.
Cabe preguntarse en definitiva cómo podemos valor el "perjuicio"
para los trabajadores, y en qué tiempo debería evaluarse. Es cierto que el
perjuicio económico de no enterar las cotizaciones previsionales dentro de
los 10 días del mes siguientes al que se han devengado las remuneraciones
respectivas acarrea un detrimento económico en el trabajador, pero no es
menos cierto que por un celo en la ejecución de responsabilidades
previsionales puede provocar "el perjuicio" de enfrentar en el corto tiempo
la cesantía. Es por ello que la introducción de la Declaración y no Pago
como expresáramos anteriormente ha traído consecuencias insospechadas
para quienes votaron por su inclusión en nuestros cuerpos jurídicos, quizás
un claro ejemplo de que a veces la realidad supera las buenas intenciones
legislativas.
En consecuencia estimamos que el tema debe dilucidarse atendiendo
a la conducta que hay experimentado el empleador respecto del no pago de
las cotizaciones previsionales de sus trabajadores, por cuanto no es de
justicia equiparar en un mismo nivel a aquellos empleadores que se
apropian de los dineros con un puro afán de lucro propio, de aquellos que
reconocen la deuda y utilizan el objeto material del delito para intentar
hacer más sustentables el núcleo donde se configura la relación laboral, 131 Para algunos autores la Declaración y No Pago no constituye apropiación indebida, debido al hecho de faltar el animus rem sibi habendi, para otros en cambio, el sólo hecho de reconocer la deuda de cotizaciones previsionales no elimina la responsabilidad penal, si los dineros se han utilizado con objetivos ajenos a la supervivencia de la empresa.
280
como lo es la empresa, sin embargo esto no será posible sin que medien
modificaciones sustanciales a nuestra legislación, sobre todo a la Ley
17.322.
Planteadas así las cosas pasaremos a exponer un caso concreto, en
donde se refleja la problemática que se enfrenta respecto de la
responsabilidad penal que le compete a los empleadores en el sistema
previsional chileno.
III.3) Deudas previsionales de los municipios y corporaciones
municipales.
Como ya se hiciera presente, el hecho de que un empleador retenga
las cotizaciones previsionales de sus empleados, sin enterarlas en la AFP o
Caja respectiva, implica que éste puede incurrir en responsabilidad penal
arriesgando de esta manera su libertad.
Sin embargo, si el empleador es un Municipio o una Corporación
Municipal, esto no suele suceder, y de ahí que los trabajadores que
desempeñan funciones en dichos organismos sientan una notable
desprotección por parte de las autoridades. Agrava la situación el dato
estadístico de que en la actualidad, la mayor parte de la deuda previsional
provenga de las Municipalidades.
Existen distintas causa en razón de las cuales los Municipios y
281
Corporaciones Municipales no se han visto afectadas por la legislación
previsional, en cuanto a hacer efectiva su posible responsabilidad penal en
estos hechos, por una parte la Corte Suprema había establecido en
numerosos fallos relacionados con el tema, jurisprudencia acerca de la
imposibilidad de ejercer acciones ejecutivas en contra de los alcaldes, en
virtud de ello la acción judicial se veía obstruida, generándose una especie
de "inmunidad", en torno a ello. Sólo en los últimos años se ha observado
una tendencia contraria, por cuanto se ha entendido que en definitiva los
representantes legales de las Municipalidades son y siempre lo han sido, sus
alcaldes.
Por otro lado se ha expresado que la responsabilidad penal es
"personal", y como consecuencia de ello, respecto de las personas jurídicas
responden las personas naturales que cometieron el acto ilícito, sin embargo
esta situación se ve entrabada por la rotativa que estos casos se generan, por
cuanto un alcalde no siempre optará por lanzarse a la reelección de su
cargo, o en algunas otras oportunidades pasan a ostentar cargos de mayor
trascendencia política, razón por la cual, para poder ser imputados del delito
de apropiación indebida se requieren trámites judiciales más largos y
engorrosos como puede llegar a ser la promoción de un juicio de desafuero.
Con la rotación alcaldicia el problema de las deudas previsionales se van
heredando entre los ediles.
Finalmente está el hecho de determinar fehacientemente la existencia
282
o no de los dineros que han tenido por destino el pago de las cotizaciones
previsionales, y ello debido a una mala contabilidad y un manejo erróneo en
la administración.
El panorama para los funcionarios de Municipalidades y
Corporaciones Municipales se ve agravada por otras razones, que no
guardan relación con la responsabilidad, pero que se presentan como traba a
la hora de obtener el cumplimiento forzado de las obligaciones
previsionales; entre ellas podemos citar el sistema de inembargabilidad que
afecta a los bienes destinados al funcionamiento de las Municipalidades;
regulaciones excesivamente rígidas respecto del manejo de los fondos
municipales y mala administración interna de dichos fondos.
Las soluciones en este sentido pasan por idear formas que permitan
que los verdaderos responsables asuman los costos de una mala
administración, para ello se ha argumentado que en definitiva debe
realizarse un cambio en el mecanismo jurídico establezca sanciones
políticas para los ediles, por ejemplo se ha postulado que debiere
configurarse como una causal de cesación en el cargo de alcalde aquella
relativa a la morosidad en el pago de las cotizaciones previsionales. Por otra
parte se expresa que dado el carácter de la autoridad que incurre en esta
infracción legal, debiera estudiarse la posibilidad de que la ciudadanía,
pidiera acordar la remoción del alcalde, vía referéndum, ante determinadas
causales. Y por último, a fin de que los personalmente responsables asuman
283
las consecuencias de sus actos, debiera configurarse la deuda previsional
como una causal de inhabilidad para postular a la reelección del cargo y/o
de inhabilitación para postular a otros cargos de elección popular, por un
determinado período de tiempo significante.
III.3.1) Jurisprudencia al respecto
a) Sentencia de 1º Grado
Valdivia,12 de julio de 1999.
Vistos:
Se instruyó sumario Rol Nº 77.940-A de este Segundo Juzgado del
Crimen de Valdivia, con el objeto de investigar la existencia de los delitos
de apropiación indebida de dineros y de giro doloso de cheques y
determinar la responsabilidad que le ha correspondido a Óscar Mario
Patroni Quiroz, RUN 4.051.855-k, nacido en Valparaíso el 8 de enero de
1937, 62 años, lee y escribe, empresario, sin apodos, domiciliado en
Errázuriz 1699, Valdivia, nunca antes detenido ni procesado.
Dio origen a la investigación la resolución de fojas 75 por medio de
la cual se aceptó la competencia en orden a instruir sumario en contra de
Óscar Mario Patroni Quiroz por cuanto en causa laboral Rol Nº 779-96 de
este tribunal aparecía que la empresa “P y P Seguridad y Vigilancia” retuvo
fondos previsionales que no fueron pagados a la Administradora de Fondos
de Pensiones Santa María S.A., por lo que existiría una apropiación
284
indebida de dineros.
Durante el transcurso del proceso se acumuló la causa Rol Nº 29.757-
3 del Tercer Juzgado de Letras de Valdivia, actual Primer Juzgado Civil de
Valdivia, referida al mismo tipo de apropiación indebida en perjuicio ahora
de la Administradora de Fondos de Pensiones Hábitat S.A., y causa criminal
Rol Nº 15.848 del Cuarto Juzgado de Letras de Valdivia, actual Segundo
Juzgado, por medio de la cual Opro S.A., representada por Manuel Figueroa
Saavedra deduce querella en contra de Óscar Mario Patroni Quiroz toda vez
que habiéndose notificado el protesto del cheque serie AW Nº 1297070, por
la suma de $ 17.576.381, del Banco del Estado de Chile, no consignó los
fondos para el pago del documento, intereses y costas, hecho que constituye
el delito de giro doloso de cheque previsto y sancionado en el artículo 22 de
la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el
artículo 467 del Código Penal.
Declarando a fojas 76, respecto del primer delito investigado, el
encausado señaló que por razones de haber formado un pasivo negativo ha
tenido problemas en cancelar lo adeudado, pero todo debido a problemas de
robo y daños cuantiosos que en la medida que ha podido, ha ido
solucionando. Sobre el segundo delito, señaló a fojas 106 que por los
problemas financieros que tuvo siempre trató de cancelar los sueldos de sus
trabajadores y un poco de IVA atrasado, y respecto de las cotizaciones de
sus trabajadores las declaraba, pero no lograba juntar el dinero para pagarlas
y en ningún momento juntó ese dinero ni lo aprovechó en su beneficio, por
lo que en ningún momento se ha apropiado de los dineros. Respecto del
285
delito de giro doloso de cheque, a fojas 233 expuso que lo entregó a la
Empresa de Cobranza Orpo llenado y firmado de su puño y letra para
sanear sus deudas por imposiciones, haciendo reiterados abonos, pero no
obstante lo anterior se interpuso la querella en su contra.
A fojas 88, 172 y 206 se sometió a proceso a Óscar Mario Patroni
Quiroz como autor de los delitos de apropiación indebida y uno de giro
doloso de cheque.
A fojas 248 se cerró sumario, y ejecutoriada que fue esta resolución a
fojas 265 se dictó acusación de oficio en contra de Óscar Mario Patroni
Quiroz en igual calidad y por los mismos delitos por los que fue sometido a
proceso.
A fojas 268 corre adhesión a la acusación por la querellante, quien
además interpone demanda civil.
A fojas 289 contestando la defensa solicita la absolución del
encausado por cuanto respecto de los delitos de apropiación indebida no
existirían, pues las imposiciones adeudadas se encuentran canceladas con
cheque por el que acusa también al procesado, habiéndose novado la deuda
previsional existente. Y respecto del cheque protestado, señala que al
documento se le fueron haciendo varios abonos antes de que el documento
fuera protestado, y como tal el documento no es válido para configurar el
delito de giro doloso de cheque.
286
A fojas 292 se recibió la causa a prueba.
A fojas 302 se decretaron medidas para mejor resolver, y habiéndose
cumplido, quedaron los autos para fallo.
Considerando:
En cuanto a lo penal:
Delitos de apropiación indebida en perjuicio de Administradoras de
Fondos de Pensiones Santa María y Hábitat.
Primero: Que respecto de estos delitos, no se ha formado esta
sentenciadora la convicción de que el encausado haya hecho uso personal y
en su provecho de los dineros que correspondía cancelar por las
cotizaciones previsionales de sus trabajadores, sino que más bien se apreció
una intención permanente por el empleador, procesado en autos, de
solucionar la deuda pese a sus problemas económicos, lo que se afirma con
el cheque que fue entregado a la empresa Oruro S.A., por el monto de lo
adeudado y por el que estuvo efectuando diversos abonos.
Segundo: Que así razonado, no habiéndose acreditado la apropiación
de los dineros de los trabajadores por parte del encausado Patroni Quiroz,
procederá dictar sentencia absolutoria en su contra por este respecto.
Delito de giro doloso de cheque en perjuicio de Orpro S.A.
287
Tercero: Que a fin de justificar la existencia del delito de giro doloso
de cheque investigado en autos, se han reunido los siguientes antecedentes:
• Querella de fojas 190 en que don Manuel Figueroa Saavedra, por
Orpro S.A. acciona en contra de Óscar Mario Patroni Quiroz toda
vez que habiéndose notificado el protesto del cheque serie AW
1297070, por la suma de $17.576.381, del Banco del Estado de
Chile, no consignó los fondos para el pago del documento,
intereses y costas, hecho que constituye el delito de giro doloso de
cheque previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el
artículo 467.
• Causa Rol Nº 68.806 del Primer Juzgado de Letras de Valdivia,
(actual Primer Juzgado del Crimen de Valdivia), en la cual consta
que notificado judicialmente el protesto al girador del cheque con
fecha 28 de noviembre de 1997, no consignó fondos suficientes
para satisfacer el capital del instrumento, sus intereses y costas.
• Cheque serie AW Nº 1297070, de la cuenta corriente
72100138876 por la suma de $17.576.381, girado el 31 de agosto
de 1997, protestado por cuenta cerrada el 29 de septiembre de
1997.
Cuarto: Que los elementos referidos constituyen presunciones
judiciales que apreciados de conformidad con el artículo 488 del Código de
Procedimiento Penal permiten tener por esclarecido el siguiente hecho:
Que un cuentacorrentista giró un cheque por la suma de $17.576.381,
288
el que fue protestado por cuenta cerrada, y puesto en su conocimiento el
protesto, no consignó dentro del plazo para pagar capital, intereses y costas.
Tal hecho, atendida su descripción y la que contiene el artículo 22 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, configura el delito de giro
fraudulento de cheque sancionado en el artículo 467 inciso final del Código
Penal, con pena de presidio menor en su grado máximo y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
Quinto: Que Óscar Mario Patroni Quiroz, en su declaración de fojas
223, reconoce el documento como suyo, siendo la firma y el lleno hechos
por él mismo, y manifiesta que lo dio en pago para sanear sus deudas por
imposiciones, haciendo reiterados abonos, pero no obstante lo anterior se
interpuso la querella en su contra.
Sexto: Que la declaración precedente al reunir los requisitos del
artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, permite tener al encausado
por confeso y por acreditada la participación que en forma inmediata y
directa, esto es en calidad de autor, le ha correspondido en el delito de giro
doloso de cheque que se dio por configurado en los considerandos
anteriores.
Séptima: A fojas 289 contestando la defensa solicita la absolución del
encausado por cuanto al documento se le fueron haciendo varios abonos
antes de que el documento fuera protestado, y como tal el documento no es
válido para configurar el delito de giro doloso de cheque. Para el caso de
289
que se rechace lo propuesto, solicita se considere la atenuante del artículo
11 Nº 6 del Código Penal, esto es, la irreprochable conducta anterior del
encausado acreditada con su extracto de antecedentes, haciendo presente
que no procede ninguna agravante y para el evento de que se aplique una
pena privativa de libertad, solicita se le remita condicionalmente la pena o
favorecerlo con alguno de los beneficios establecidos en la ley Nº 18.216.
Octavo: Que las circunstancias anteriores se tendrán presente al
resolver, no acogiéndose la alegación de absolución por cuanto el delito de
giro doloso de cheque no requiere para su configuración sino de los
requisitos que señala el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, los que se cumplen en la especie, resultando entonces
irrelevantes las alegaciones planteadas por la defensa acerca de las causas
que habrían motivado el incumplimiento en orden a apreciar los hechos y el
tipo penal que éstos configuran.
Procederá acoger la circunstancia atenuante del 11 Nº 6 del Código
Penal impetrada por encontrarse acreditada en autos con su extracto de
antecedentes de fojas 255 y 255 vuelta, que no registra anotaciones penales
pretéritas, y las declaraciones en el mismo sentido de los testigos de
conducta Eliana del Carmen Muñoz Martínez, de fojas 177 y 227 y de
Gastón Valenzuela Jaramillo, de fojas 177 vuelta y 226 vuelta.
Asimismo se le considerará la atenuante del artículo 11 Nº 7 del
Código Penal, por cuanto según consta de autos se han efectuado
consignaciones en autos por más de catorce millones de pesos, que
290
demuestran un interés en concurrir a solucionar lo adeudado, y en general a
reparar el mal causado.
Respecto a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento, se
emitirá pronunciamiento en lo resolutivo del fallo.
Noveno: Que no existiendo otras circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal del procesado que analizar, por lo que concurriendo
dos atenuantes y no habiendo agravantes, la pena que corresponda al delito
se le rebajará en un grado.
En cuanto a lo civil:
Décimo: que a fojas 288 don Manuel Figueroa Saavedra, por las
querellantes Hábitat S.A. y Oruro S.A., deduce demanda civil en contra del
inculpado de autos por el pago de la suma de $9.493.126, más reajustes,
intereses y recargos, respecto de Hábitat S.A., y el cobro del cheque AW Nº
1297070, por la suma de $17.576.381, del Banco del Estado de Chile, que
el querellado adeuda a Oruro S.A. fundamentando su acción en los artículos
10, 427 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, y 2314 y
siguientes del Código Civil, solicitando que en definitiva se condene a la
demandada a cancelar las sumas señaladas con costas.
Undécimo: Que contestando la demanda civil, la defensa solicita su
rechazo con costas, por cuanto, no existiendo delitos tampoco nace la
291
obligación de indemnizar, y en subsidio solicita el rechazo de la demanda
en el monto pretendido por el giro doloso de cheque, toda vez que como
consta de la liquidación de fojas 224 y 224 vuelta, los abonos contemplados
han reducido el monto a la suma definitiva de $4.960.591.
Duodécimo: Que respecto de la demanda interpuesta por Hábitat S.A.
no habiéndose establecido la responsabilidad penal del encausado, no
existiendo delito no nace la obligación correlativa de indemnizar, por lo que
deberá rechazarse en este punto.
En lo referente, al delito de giro doloso de cheque en perjuicio de
Oruro S.A., acreditado que se le tuvo en los motivos anteriores de la
sentencia, corresponde acoger la demanda de fojas 268 respecto del
procesado Óscar Mario Patroni Quiroz, por la responsabilidad civil que
como autor de un delito penal adquiere, pero sólo respecto de lo que
efectivamente se debe, atendiendo los abonos a los que ya sea hecho
referencia y que conforme a liquidación practicada a fojas 224 y 224 vuelta,
no objetada, asciende a la suma de $4.960.591.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 1º, 11 Nº 6, 11 Nº 7, 14 Nºs 1, 15, 18, 24, 26, 30, 49, 67 y 467 Nº
1, 470 Nº 1 del Código Penal, 108, 110, 111, 81, 488, 500, 503 y 504 del
Código de Procedimiento Penal; 22 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, y 2314 y demás pertinentes del Código Civil, se
declara:
292
En cuanto a lo penal:
1º Que se absuelve a Óscar Mario Patroni Quiroz, ya individualizado
en autos de los delitos de apropiación indebida de dineros en perjuicio de
las Administradoras de Fondos de Pensiones Santa María y Hábitat.
2º Que se condena a Óscar Mario Patroni Quiroz, ya individualizado
en autos, a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio y
multa de quince Unidades Tributarias Mensuales, accesoria de suspensión
de todo cargo u oficio público durante el tiempo de condena, más las costas
de la causa, por responsabilidad como autor del delito de giro fraudulento
de cheque cometidos en perjuicio de Orpro S.A., cometido en esta ciudad el
29 de septiembre de 1997.
Si el sentenciado careciere de bienes suficientes para satisfacer la
multa aplicada sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión,
regulándose un día por cada media Unidad Tributaria Mensual, sin que
pueda exceder de seis meses.
Que reuniéndose respecto del encausado los requisitos establecidos
en el artículo 4º de la Ley Nº 18,216, la pena corporal se le remite
condicionalmente quedando sujeta a la vigilancia de la autoridad
administrativa que corresponda por el lapso igual al de la pena impuesta y
cumplir las demás exigencias establecidas por el artículo 5º de la citada ley.
293
Si el beneficio le fuere revocado o dejado sin efecto, cumplirá la pena
íntegra y efectivamente, desde que se presente o sea habido, sirviéndole de
abono los cincuenta y ocho días (58) que estuvo privado de libertad en esta
causa, entre el 5 de enero de 1999 y el 3 de marzo de 1999, según consta de
fojas 221 y 287 vuelta.
En cuanto a lo civil:
Se acoge la demanda civil de fojas 45 en cuanto se declara que don
Óscar Mario Patroni Quiroz, ya individualizado en autos, deberá cancelar
las sumas de $4.969.591 a la demandante civil, más el interés corriente
contado desde la fecha del protesto y hasta el pago efectivo, con costas.
Cúmplase con lo dispuesto en los artículo 384 del Código Orgánico
de Tribunales y 509 bis del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese, regístrese y consúltese si no se apelare.
Dictada por la señora Ruby Miranda, Juez Titular.
Rol Nº 77.940-E
b) La corte de apelaciones
Valdivia, 28 de septiembre de 1999.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada de doce de julio del año en curso,
escrita de fojas 310 a 314 y se la confirma en todas sus partes debiendo el
294
sentenciado dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5º de la
ley 18.216, a fin de gozar del beneficio de la remisión condicional de la
pena, en consecuencia, no se le exime de su obligación de satisfacer la
indemnización civil, costas y multas impuestas en el fallo, contemplada en
la letra d) del mencionado artículo, todo en virtud de los antecedentes que
emanan del proceso de autos.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciada por la Primera sala, por los Ministros Titulares señores
Mario Julio Kompatzki Contreras y Darío Ildemaro Carretta Navea y la
Abogada Integrante señora Helga Steffen Riedemann.
Rol Nº 92.892-99
c) Sentencia de casación
Santiago, 21 de diciembre de 1999.
Vistos:
Que con fecha 9 de abril de 1998, se inició mediante querella
criminal que rola en fojas 98 y siguientes, el proceso Rol Nº 77.940-1998,
seguido ante el Segundo Juzgado del Crimen de Valdivia, en contra de
Óscar Mario Patroni Quiroz, por su presunta responsabilidad como autor de
los delitos de apropiación indebida, contemplado en el artículo 470 Nº 1 del
Código Penal, en relación con el artículo 19, inciso final del decreto Ley Nº
3.500, de 4 de noviembre de 1980, y de giro doloso de cheques,
contemplado en la Ley de Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques.
295
Mediante sentencia de fecha 12 de julio de 1999, que se lee en fojas
310, se absolvió al encausado como autor del delito, de apropiación
indebida en perjuicio de las Administradoras de Fondos de Pensiones Santa
María y Hábitat, al tiempo que fue condenado como autor del delito de giro
doloso de cheques, en perjuicio de la empresa Orpro S.A., a la pena de tres
años de presidio menor en su grado medio y a una multa de quince
Unidades Tributarias Mensuales, remitiéndosele condicionalmente la pena.
Con fecha 28 de septiembre de 1999, se dictó sentencia de segunda
instancia, en fojas 329, que confirmó la sentencia de primer grado en todas
sus partes, sin eximir al condenado de su obligación de satisfacer
previamente la indemnización civil, costas y multas para gozar del
beneficio de remisión condicional de la pena, conforme la letra d) del
artículo 5º de la Ley Nº 18.216.
En contra de este último fallo, la parte querellante interpuso recurso
de casación en el fondo, que se lee en fojas 330 y siguientes. Se concedió el
recurso y se trajeron los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
1º Que el recurso de casación en el fondo interpuesto se basa en la
causal contemplada en el número 4 del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal, esto es, en haber calificado la sentencia como un
lícito un hecho que la ley pena como delito;
296
2º Que, conforme a lo que se expondrá con detalle en la sentencia de
reemplazo, en la especie se ha configurado el delito de apropiación indebida
de cotizaciones previsionales, previsto en el artículo 19 inciso final, del
decreto Ley Nº 3.500;
3º Que, en efecto, resulta absolutamente acreditado, en virtud de la
prueba documental allegada al proceso, consistente en las Planillas de
declaración y no pago de las cotizaciones previsionales, que el encausado,
en su calidad de empleador, no cumplió su obligación legal de enterar en las
A.F.P. Hábitat y Santa María los montos retenidos de las remuneraciones de
los trabajadores a objeto de efectuar las mencionadas cotizaciones;
4º Que, más aún, resulta claro que los dineros que debía destinar al
pago de las cotizaciones de sus trabajadores, fueron desviados por el
empleador a otros fines, entre ellos el pago de IVA atrasado, según consta
de la propia indagatoria de fojas 106;
5º Que, en consecuencia, la sentencia recurrida, al calificar como
lícito un hecho que la ley pena como delito, absolviendo al encausado, ha
incurrido en el vicio de casación en el fondo contemplado en el número 4
del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, que es el que
fundamenta el recurso interpuesto en fojas 330 y siguientes. No está de más
hacer presente que la causal precitada representa un problema estrictamente
vinculado a la calificación jurídica de los hechos y no supone la necesidad
297
de modificar los hechos;
Por estos fundamentos, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
546 Nº 4 del Código de Procedimiento Penal; 764, 767, 772 y 785 del
Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de
casación de fojas 330 y que, en consecuencia, la sentencia de segunda
instancia recurrida escrita en fojas 329, de fecha 28 de septiembre de 1999,
es nula y se reemplaza por la que se dicte a continuación y en acto separado.
Redacción del abogado Integrante señor Bullemore.
Pronunciada por los Ministros señores Luis Correa B., Alberto
Chaigneau del C., Enrique Cury U. y José Pérez Z., y el Abogado Integrante
señor Vivian Bullemore G.
Rol Nº 3.822-9.
d) Sentencia de reemplazo.
Santiago, 21 de diciembre de 1999.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos, 776 del Código de
Procedimiento Civil y 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta la
siguiente sentencia de reemplazo;
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada, con las siguientes modificaciones;
Se suprimen los considerandos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto,
sexto, octavo y duodécimo.
298
Y teniendo, además presente:
1º Que en estos autos se han interpuesto dos querellas criminales en
contra del encausado, a saber: querella interpuesta en fojas 98 y siguientes
en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones Hábitat
S.A., por el delito de apropiación indebida de cotizaciones previsionales por
la suma de $10.094.188, más reajustes, recargos, intereses y multas,
conforme al artículo 19 del decreto ley Nº 3.500, y querella de fojas 190 y
siguientes, por giro doloso de cheques, interpuesto por Orpro S.A., en
relación a un documento bancario por la suma de $7.763.046;
2º Que, en relación a la primera de las querellas mencionadas, el
imputado fue sometido a proceso en fojas 172; en relación a la segunda
querella, fue sometido a proceso en fojas 206.
3º Que, según consta en la liquidación de fojas 224 y 224 vuelta, el
encausado efectúo una serie de abonos a la deuda original de $17.576.381,
restando un saldo final por pagar ascendiente a $4.950.591, liquidación que
no fue objetada por las partes;
4º Que, más aún, con fecha 19 de mayo de 1998, el encausado hizo su
último abono antes de la presentación de la querella criminal por giro
doloso de cheques, quedando en ese momento reducido el saldo a
$9.030.463; aproximadamente un mes más tarde, el 24 de junio del mismo
año, se interpuso la querella por giro doloso de cheques.
299
5º Que, en lo que respecta al delito de giro doloso de cheques, existen
a lo menos dos reflexiones que son imprescindibles. La primera de ellas
tiene que ver con el hecho de que el cheque sólo mantiene su naturaleza
jurídica en la medida en que, en la forma y en el fondo, opere como
instrumento de pago de obligaciones de dinero. Cualquier situación que
demuestre que se lo está empleando como un medio de garantizar el pago
de obligaciones pecuniarias obliga a desconocerle su naturaleza jurídica
estricta de cheque y a ver en él simplemente un instrumento privado que,
eventualmente, servirá como medio de prueba respecto de la deuda que
existía entre dos personas naturales o jurídicas.
6º Que, en la especie resulta claro que al momento de interponer la
querella criminal por giro doloso de cheques, la empresa Orpro S.A. había
recibido abonos periódicos que habían reducido el monto que debía pagarse
a un total aproximado de $9.000.000, de modo que, obviamente, el cheque
en su poder por algo más de $17.000.000 había dejado de ser un
instrumento de pago y se había transformado en un medio para lograr que el
deudor no incumpliera. En rigor, hubiere correspondido reemplazar cada
vez que se hacia un abono los cheques, de modo de sostener con claridad y
más allá de toda duda que los nuevos cheques, ajustados a las cifras o
saldos que quedaran pendiente tras cada abono efectuado, eran cheques,
ajustados a las cifras o saldos que quedaran pendientes tras cada abono
efectuado, eran cheques dados en pago.
7º Que, en consecuencia, el documento acompañado a la querella por
300
giro doloso de cheques no era un instrumento de pago, sino un instrumento
privado que garantizaba el pago de una obligación en dinero a la cual,
incluso, se habían efectuado abonos;
8º Que, al margen de lo anterior, y en una segunda reflexión, es
imposible en la especie prescindir del origen de la deuda de $17.576.381
consignada en el cheque en cuestión. En efecto, la empresa Orpro S.A.,
según consta fehacientemente en autos, es una empresa cuyo giro consiste
en efectuar las cobranzas prejudiciales y judiciales respecto de cotizaciones
impagas. Entre sus clientes se encuentra, precisamente, la AFP Hábitat,
querellante en esta causa, precisamente por el no pago de cotizaciones
previsionales. Por mucho que el giro doloso de cheques sea un delito de los
que la doctrina denomina “formales”, por carecer de todo tipo de requisitos
en cuanto a la subjetividad de la conducta del sujeto activo o en relación a
la causa de la obligación, la interpretación justa de las normas jurídicas y
búsqueda irrenunciable de la justicia obliga a examinar, en su caso, tan
claro como éste, si es precedente querellarse simultáneamente por un
mismo hecho basal: el no pago de las cotizaciones previsionales.
9º Que cabe hacer presente que la suma indicada por Hábitat S.A. en
su querella de fojas 98 y siguientes como deuda alcanza a un poco más de
$10.000.000, de donde necesariamente habrá de entenderse que el cheque
antes aludido, por más de $17.000.000, ha contemplado el total de lo
adeudado a la A.F.P., incluidos los recargos, reajustes, intereses y gastos de
cobranza correspondientes. Más aún, la liquidación de la deuda previsional
301
efectuado por la propia A.F.P., y que se lee a fojas 140 a 145 da cuenta de
una deuda única total de $16.551.303 al 18 de noviembre de 1998. En tal
sentido, la única deuda susceptible de ser reconocida en relación a la A.F.P.
Hábitat es la que emana del mencionado documento bancario, a la cual
deben efectuarse los descuentos por abonos contemplados en la liquidación
de fojas 224 y 224 vuelta.
10º Que, es este orden de ideas, el cheque que dio origen a la querella
respectiva, es un mero instrumento privado garantizador de una obligación
pecuniaria; que en este sentido, la causa de la obligación reside
específicamente en el no pago de las cotizaciones previsionales, para cuyo
cobro Orpro S.A. fue mandatado por la A.F.P. Hábitat. En cumplimiento de
su mandato, Orpro S.A. logró obtener del deudor un cheque con el cual
garantizar de algún modo el pago, mediante abonos periódicos, de la deuda.
Jurídicamente hablando, en el momento en que la A.F.P. Hábitat decide
querellarse por el delito de apropiación indebida y, por ende, ejercer por sí
misma las acciones penales y civiles tendientes a la recuperación de los
créditos, ha de entenderse que, al menos en estas gestiones relativas al
deudor Sr. Patroni, el mandato ha quedado tácitamente terminado por
decisión del mandante. Orpro S.A. nunca ha sido acreedor personal del
encausado, sino que ha actuado en representación de la A.F.P. Hábitat; al
cesar el mandato gracias a la intervención judicial directa del mandante,
sólo éste puede ejercer acciones penales o civiles en relación al documento
bancario que dio origen a la querella por giro doloso de cheques;
11º Que, conforme a lo que se viene diciendo, el cheque serie AW
302
1297070 del Banco de Chile sólo es un documento más que corrobora la
existencia delito cuya existencia se pretende en la querella de fojas 98 y
siguientes y, en modo alguno puede significar una nueva, distinta y
autónoma obligación pecuniaria del encausado hacia la A.F.P. Hábitat,
desde que en autos es meridianamente claro que ese documento bancario se
explica sólo como un intento de regularización de las deudas previsionales;
12º Que, conforme a lo expuesto, corresponde absolver al querellado
por el delito de giro doloso de cheques, según se resolverá más adelante;
13º Que, en lo concerniente al delito de apropiación indebida de
cotizaciones previsionales, es pertinente recordar que, en efecto, el inciso
final del artículo 19 del decreto ley Nº 3.500 establece un tipo penal
conforme al cual corresponde aplicar las penas establecidas en el artículo
467 del Código Penal al empleador que en perjuicio de los trabajadores o de
sus causahabientes se apropiare o distrajere, el dinero proveniente de las
cotizaciones que se hubiere descontado de la remuneración del trabajador.
Adicionalmente el artículo 3º de la ley Nº 17.322 de 1970 establece una
presunción de derecho en el sentido de que el solo pago total o parcial de
las remuneraciones de los trabajadores, permite tener por establecido que se
descontó de ellas el monto de las cotizaciones previsionales;
14º Que, como primera cuestión respecto del tipo penal establecido
en el artículo 19 del decreto ley Nº 3.500, debe destacarse que al idea de
“descontar” dineros de las remuneraciones no requiere que, físicamente, el
303
empleador guarde dineros en efectivo o en otra forma. Al pagar una
remuneración, el empleador efectúa una liquidación en la que el descuento
ya se encuentra efectuado, de modo que la realidad de ese descuento se
verifica por el hecho de recibir simplemente el trabajador menos dinero que
el que recibiría sin él;
15º Que, en tal sentido, la presunción establecida en el artículo 3º de
la ley 17.322 no atenta contra la garantía constitucional que impide
presumir de derecho la responsabilidad penal, ya que únicamente establece
un orden de prioridades en el sentido de que cualquier pago de
remuneraciones importa el descuento necesario para efectuar las
cotizaciones previsionales;
16º Que, en concreto, las planillas de declaración y no pago allegadas
al expediente, demuestran categóricamente el hecho de haberse pagado
remuneraciones a los trabajadores descontando de ellas los montos
respectivos a las cotizaciones previsionales, las que no fueron pagadas
posteriormente. Estos descuentos corresponden a dineros ajenos,
específicamente a fondos de los trabajadores, que se encuentran bajo el
poder del empleador que, en calidad de retenedor, debe entregarlos a las
administradoras de estos fondos;
17º Que, más aún, el hecho de que haya pagado en esos mismos
períodos IVA atrasado, demuestra fehacientemente que los dineros para
esos pagos provinieron obviamente, de los descuentos efectuados a las
304
remuneraciones de los trabajadores;
18º Que todo lo que aquí se ha expuesto es, igualmente aplicable a las
cotizaciones previsionales no pagadas en la A.F.P. Santa María, ascendente
a la suma de $200.397, según auto de procesamiento de fojas 88, debiendo
tenerse presente que, en este caso, la A. F. P Santa María no interpuso
demanda civil en el presente juicio criminal.
19º Que, en consecuencia, resulta claro para el sentenciador que se ha
configurado en la especie el delito de apropiación indebida de cotizaciones
previsionales, contemplado en el artículo 19 inciso final del decreto ley Nº
3.500, en relación a las A.F.P. Santa María y Hábitat S. A.
Por estas consideraciones y atendiendo lo dispuesto en los artículos
1º, 15 y 467 del Código penal; 10, 39, 481, 478, 482, 514, 527 y 528 del
Código de Procedimiento Penal; 19 del decreto ley Nº 3.500 y 3º y 12 de la
ley Nº 17.322, se revoca la sentencia apelada de 12 de julio de 199, escrita a
fojas 310 y siguientes, declarándose, en su lugar, que se absuelve a Oscar
Mario Patroni Quiroz del delito individualizado en el número 3 del auto
acusatorio que rola a fojas 265 y que se le condene como autor de los
delitos de apropiación indebida establecidos en los números 1 y 2 del auto
acusatorio precitado, por los montos allí señalados de $200.397 en perjuicio
de AFP Santa María y de $4.960.591, en perjuicio de AFP Hábitat, a la
pena de tres años de presidio menor en su grado medio, conforme a lo
establecido en el artículo 467 Nº 1 del Código Penal. Dichas sumas deberán
305
reajustarse desde esta fecha conforme a la variación que experimente el IPC
hasta la fecha del pago efectivo.
En cuanto a la acción civil, se hace lugar a la demanda de fojas 268
interpuesta únicamente por AFP Hábitat, sólo en cuanto a que el
demandado deberá pagar a la demandante la suma de $4.960.591, conforme
se ha expuesto precedentemente.
Redacción del Abogado Integrante señor Bullemore.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciada por los Ministros señores Luis Correa B, Alberto
Chaigneua del C., Enrique Cury U. y José Luis Pérez Z. y el Abogado
Integrante señor Vivian Bullemore G.
e) La Corte de Apelaciones
San Miguel, 24 de mayo de 2001.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que a fojas 1 y a fojas 6 han comparecido don Matías
Henríquez y don Esteban Vilches deduciendo recursos de amparo
preventivo a favor de Juan Claudio Godoy Sáez y de Edmundo Soto
Alarcón, fundados en que en los autos Rol Nº 115.728 del Primer Juzgado
del Crimen de San Miguel se han dictado en contra de sus representados
una resolución que los somete a proceso como autores del delito de
apropiación indebida previsto en el artículo 470 Nº 1 del Código Penal y
que, en su mérito, se habría despachado una orden de aprehensión en su
306
contra, la que perturba o amenaza su derecho a la libertad personal de
manera ilegal y arbitraria puesto que no existe mérito suficiente en el
mencionado proceso para dictar la antedicha resolución.
Segundo: Que a fojas 4 y a fojas 8 la Sra. Juez Titular del Primer
Juzgado del Crimen de San Miguel informa los recurso exponiendo que en
la causa mencionada se investiga la apropiación indebida de fondos
previsionales de profesores dependientes de la Corporación Municipal de
San Miguel y en ella se estableció que la referida entidad descontó
mensualmente de los sueldos de 55 de tales profesionales, imposiciones por
una suma que alcanza a treinta y ocho millones diecisiete mil ciento
noventa y nueve pesos ($38.017.199), las que no fueron efectivamente
enteradas en las instituciones previsionales respectivas.
Agrega que en mérito de lo expuesto dictó una resolución por la que
sometió a proceso a los amparados como autores del delito de apropiación
indebida previsto en el artículo 470 Nº 1 del Código Penal y sancionado en
el inciso final del artículo 467 del mismo cuerpo legal, precisando que
Godoy fue encausado debido a que era el Presidente de la Corporación
citada y Soto porque se desempeñaba como Secretario de la misma y
figuraba como empleador en los contratos y liquidaciones de sueldo de los
querellantes, disponiendo que se libraran las respectivas órdenes de
aprehensión en su contra.
Tercero: Que según consta del informe de la Contraloría General de
307
la República de fojas 438 y siguientes, la Corporación Municipal de San
Miguel registra una deuda previsional, al 8 de marzo de 2000, que alcanza
la suma de $41.432.343.504.
Cuarto: Que si bien surge del expediente traído a la vista que
efectivamente el ente municipal no enteró en las instituciones previsionales
respectivas las imposiciones correspondientes a los querellantes, en su
mayor parte profesores contratados por la misma municipalidad, no aparece
en cambio establecido que dicha Corporación hubiese recibido los dineros
respectivos, antes indicados, con el destino particular y preciso de proceder
a ellos a efectuar las imposiciones indicadas, ni tampoco que los dineros
que eventualmente pudieron haberse destinado por la municipalidad a este
objeto hubiesen sido apropiados por alguna de las personas de los
amparados, en los términos exigidos por el tipo penal de apropiación
indebida previsto en el artículo 470 Nº 1 del Código Penal.
Quinto: Que por las razones antes indicadas debe concluirse que las
órdenes de aprehensión libradas en contra de los amparados han sido
extendidas fuera de los casos previstos por la ley y, en consecuencia, deberá
acogerse el recurso deducido en su favor.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 21 de la Constitución
Política de la República y 306 y siguientes del Código de Procedimiento
Penal, se acogen los recursos de amparo acumulados interpuestos a fojas 1
por don Matías Henríquez a favor de Juan Claudio Godoy Sáez y a fojas 6
308
por don Esteban Vilches a favor de Edmundo Soto Alarcón y, en
consecuencia, se declara que se deja sin efecto el auto de procesamiento
dictado en los autos Rol Nº 115.728-9 del Primer Juzgado del Crimen de
San Miguel, de fecha quince de mayo en curso, escrito en fojas 1067 de los
autos tenidos a la vista, y las consiguientes órdenes de aprehensión
despachadas en contra de los amparados.
Comuníquese por la vía más rápida.
No se hace declaración a que se refiere el artículo 311 del Código de
Procedimiento Penal por no existir motivo para ello.
Regístrese, agréguese copia autorizada de la presente resolución a los
autos traídos a la vista, que se devolverán a su tribunal de origen
oportunamente, y archívese.
Pronuncia por las ministros señoras Herreros, Miranda y Music.
Rol Nº 104-2001.
f) La Corte Suprema
Santiago, 4 de junio de 2001.
Vistos:
Suprimiendo el fundamento cuarto, y teniendo, además, en su lugar
presente:
Que del mérito de los antecedentes y de la causa tenida a la vista, no
aparece, por ahora, que se reúne el requisito del Nº 1 del artículo 274 del
Código de Procedimiento Penal.
309
Se confirma la resolución apelada de veinticuatro de mayo del año en
curso, escrita de fojas 15 a 16.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Pérez y el Abogado
Integrante Sr. Bascuñan, quienes estuvieron por revocar la referida
resolución y rechazar el recurso de amparo, teniendo únicamente presente
que el auto de procesamiento, y las órdenes de aprehensión que de él
derivan, han sido dictadas por autoridad competente, dentro de los casos
previstos en la ley, guardándose las formalidades correspondientes y con
mérito suficiente.
El Juez de la causa dirigirá la investigación con el objeto de
establecer a través de un nuevo peritaje contable, las cantidades puestas a
disposición de la Municipalidad y de la Corporación Municipal de
Educación de San Miguel por concepto de subvenciones de educación. Se
determinará, asimismo, la existencia de algún acuerdo municipal que haya
decidido el no pago de cotizaciones previsionales respecto de los profesores
dependientes de la Corporación mencionada y su utilización con otro
destino.
Regístrese y devuélvase, conjuntamente con la causa traída a la vista.
Pronunciada por los Ministros señores Alberto Chaigneau del C.,
Enrique Cury U., José Luis Pérez Z., y Milton Juica A., y el Abogado
310
Integrante señor Antonio Bascuñan.
III.4) Sanciones penales del decreto ley Nº 3.500
En su inciso sexto, el artículo 19 del D.L. Nº 3.500 establece que en
el caso de que empleador, al declarar las cotizaciones previsionales de sus
trabajadores, efectuase una declaración incompleta o falsa, y existiese
motivos para presumir que ha sido maliciosamente formulada, el Director
del Trabajo podrá efectuar la denuncia correspondiente, al respectivo juez
del crimen, en razón de los posibles delitos que se configuren, tales como
apropiación indebida o estafa. La misma norma posibilita al Director del
Trabajo, delegar esta facultad en los Directores Regionales.
Como es posible de apreciar, dados los términos en que se plantea el
precepto legal en comento, en la facultad conferida al Director del Trabajo
se establece que, en primer lugar debe tratarse de una declaración
incompleta o falsa, en los términos señalados anteriormente, además se
establece copulativamente como requisito que en dicha declaración
aparezcan hechos que hagan presumir que ésta se ha realizado
maliciosamente, es decir, con una intención cierta de perjudicar, ya sea al
trabajador cuyas imposiciones previsionales son adulteradas o bien a la
respectiva Administradora de Fondos de Pensiones. Por último el artículo
19 del Decreto Ley Nº 3.500 habla de que el Director del Trabajo “podrá”
efectuar la denuncia ante el juez del crimen correspondiente, razón por la
cual es facultativo, y no imperativo, para la autoridad laboral, realizar esta
denuncia.
311
IV. MULTAS
El artículo 19 inciso 5º del Decreto Ley Nº 3.500 establece: “Si el
empleador o la entidad pagadora de subsidios no efectúa oportunamente la
declaración a que se refiere el inciso anterior, o si ésta es incompleta o
errónea, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de 0,75 Unidades
de Fomento por cada trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se
declaren o cuyas declaraciones sean incompletas o erróneas. Si la
declaración fuere incompleta o errónea y no existen antecedentes que
permitan presumir que es maliciosa, quedará exento de esa multa el
empleador o la entidad pagadora de subsidios que pague las cotizaciones
dentro del mes calendario siguiente a aquél en que se devengaron las
remuneraciones respectivas. Tratándose de empleadores de trabajadores de
casa particular, la multa será de 0,2 unidades de fomento para el caso que
las cotizaciones se paguen el mes subsiguiente a aquél en que se retuvieron
de las remuneraciones de estos trabajadores, y de 0,5 unidades de fomento
si se pagan después de esta fecha, aun cuando no hubieren sido declaradas”.
Como podemos apreciar se establece para el empleador, una multa de
0,75 Unidades Tributarias Mensuales132 por cada trabajador o subsidiado
cuyas cotizaciones no se declaren o cuyas declaraciones sean incompletas o
erróneas. Sin embargo y a consecuencia de la dictación de una ley el año
132 El artículo 2º, Nº 1, letra a) de la Ley 20.023 reemplazo el monto de esta multa, ya que antiguamente se establecía una de media Unidad Tributaria Mensual.
312
1994 que vino a modificar el D.L. Nº 3.500 en esta materia, se determinó
una sanción menos dura para los empleadores, expresando que esta multa
no se aplique si el empleador entera la cotización dentro del mes calendario
siguiente al que se devengara la remuneración respectiva.
En el caso de los trabajadores de casas particulares también se
estableció una sanción menos dura, porque muchas veces su cotización era
menor a la multa, por lo tanto se producía una injusticia, porque los
empleadores mayoritariamente eran dueñas de casa o personas de pocos
recursos, rebajándose a 0,2 UF la multa por el retraso.
Sin embargo, si el empleador no paga dentro del mes subsiguiente a
aquel en retuvo la cotización, la multa será equivalente a 0,5 UF.
La fiscalización del cumplimiento de las obligaciones laborales y de
seguridad social, le corresponden a la Dirección del Trabajo, estando
investidos sus Inspectores de la facultad de aplicar multas, las que serán
reclamables de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 14.972.
Por aplicación de la Ley 20.023133, publicada en el Diario Oficial el
31 de mayo de 2005, que vino en modificar la Ley Nº 17.322, el Decreto
Ley Nº 3.500 y el Código del Trabajo, la referencia que se hace al artículo
2º de la Ley Nº 14.972 debe realizarse al artículo 474 del Código del
Trabajo.
133 Esta Ley señala en su artículo 2ª Nº 1, letra b) que: “Sustitúyase en el inciso sexto la expresión “2 de la Ley Nº 14.972” por “474 del Código del Trabajo”
313
El artículo 474 del Código del Trabajo que establece el
procedimiento de reclamo por sanciones por infracciones a las leyes y
reglamentos vigentes, señala que las sanciones por infracciones a las
legislaciones laborales y de seguridad social como a sus reglamentos se
aplican en forma administrativa por los Inspectores o funcionarios de la
Dirección del Trabajo.
La resolución que aplique una multa administrativa es reclamable
ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de un plazo de 15 días, contado
desde la notificación realizada por un funcionario de la Dirección del
Trabajo o de Carabineros de Chile. Para ello es necesario en forma previa,
consignar la tercera parte de la multa.
Cuando la resolución que aplica la multa quede ejecutoriada, ésta
tendrá mérito ejecutivo, persiguiéndose su cumplimiento de oficio por el
Juez de Letras del Trabajo, o mejor dicho, en razón de las reformas
introducidas, por el Tribunal de Cobraza Laboral.
Los funcionarios a quienes se acredite que han aplicado sanciones
injustas o arbitrarias son sancionados con medidas disciplinarias que al
respecto se contienen en el artículo 116 del Estatuto Administrativo.
Sólo a manera de complementar la información entregada, pues no
afectan en propiedad al empleador que no ha enterado las cotizaciones
314
previsionales, expresaremos que el artículo 477 del Código del Trabajo,
establece una serie de sanciones para el empleador que no dé cumplimiento
a las obligaciones laborales y de seguridad social que no tengan señaladas
en el Código o en leyes complementarias, una sanción específica. En este
caso la multa base es de una a veinte unidades tributarias mensuales, sin
embargo, si empleador tuviere contratados cincuenta o más trabajadores, la
multa podría ascender de dos a cuarenta unidades tributarias mensuales. Si
el empleador tuviere contratados 200 o más trabajadores, sería de tres a
sesenta unidades tributarias mensuales.
No obstante lo ya señalado, si un empleador tuviere contratados
nueve o menos trabajadores, el Inspector del Trabajo puede autorizar, a
solicitud del afectado, y sólo una vez al año, la sustitución de la multa por la
asistenta obligatoria a programas de capacitación dictados por la Dirección
del Trabajo, los cuales tienen como duración máxima dos semanas. Si el
empleador no asistiere a dichos programas se aplica la multa original
aumentada en un cien por ciento.
V. INTERESES Y REAJUSTES
Si un empleador que no ha dado cumplimiento a su obligación de
enterar las cotizaciones previsionales de sus trabajadores, cuando
efectivamente cumpla dicha obligación, deberá hacerlo con los reajustes y
además con intereses que se devenguen por el atraso.
315
El reajuste es un cien por ciento del Índice de Precios al Consumidor
(IPC), transcurrido entre el último día del plazo en que debió enterarse y el
día en que se efectivamente se pagó.
El Decreto Ley N º 3.500 señala que para estos efectos se aumentaran
considerando la variación diaria del IPC mensual, del período comprendido
entre el mes que antecede al mes anterior a aquel en que debió efectuarse el
pago y el mes que antecede al mes anterior en que efectivamente se realice.
La deuda además devenga por cada día de retraso un interés penal134
que puede ser calculado de acuerdo a tres tasas diferentes. La tasa que
definitivamente opera es siempre la mayor.
Tasas posibles:
1° Aquella equivalente al interés corriente para operaciones
reajustables
2° Pero si en un momento determinado el interés para operaciones no
reajustables sea superior al anterior se va a aplicar éste.
3° O bien si la rentabilidad nacional promedio de los últimos doce
meses de todos los fondos de pensiones es superior se aplica esta última.
Siempre la tasa que implique mayor interés en relación al
134 Equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional, a que se refiere el artículo 6º de la ley Nº 18.010, aumentado en un veinte por ciento.
316
monto adeudado por el empleador es la que se utiliza.
Todas estas tasas se aplicarán como interés, pero aumentado en un
20% y además, este interés determinado según las reglas anteriores, se
capitaliza mensualmente (pasa a formar parte del capital adeudado).
Los reajustes y los intereses135 son del afiliado, o sea, se abonan a su
cuenta de capitalización individual, pero el 20% de aumento que aplicamos
es para la AFP y se asume que con esto la AFP cubre los gastos de cobranza
que implica que el empleador entere las deudas previsionales que tiene si el
empleador es el obligado al entero de la cotización, el sujeto obligado a
perseguir el pago y sus intereses es la AFP a la que el trabajador esté
afiliado, iniciándose los juicios de cobranza previsional.
135 La prescripción que extingue las acciones para el cobro de las cotizaciones de seguridad social, multas, reajustes e intereses, será de cinco años y se contará desde el término de los respectivos servicios.
317
VI. EMBARGO DE BIENES
De acuerdo a lo preceptuado por el inciso 4º del nuevo artículo 2º de
la Ley Nº 17.322 de cobranza de cotizaciones, aportes y multas de las
instituciones de Seguridad Social: Los juicios a que ellas den origen se
sustanciarán de acuerdo al procedimiento fijado en las normas especiales de
esta ley, y en el título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en
cuanto fueren compatibles con ellas.
Este texto es similar al del antiguo artículo 4º136, salvo que en la
reforma que se introdujo con fecha 31 de Mayo de 2005, se establece
claramente que lo que prima en el procedimiento para el cobro de las
imposiciones son las normas especiales de la Ley Nº 17.322 y
posteriormente las normas del Juicio Ejecutivo por Obligaciones de Dar,
contenidas en el Código de Procedimiento Civil.
Por tanto, cabe colegir que al ser pertinente la aplicación de dichas
normas, nada obsta a que las instituciones de Seguridad Social soliciten
como medida para obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación, la
posibilidad de decretar embargo sobre los bienes del deudor.
Dicha misión entonces corresponderá a los Tribunales de Cobranza 136 Los juicios a que ellas den origen se sustanciarán ante los Tribunales del Trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil, y a las normas especiales de esta ley.
318
Previsional.
VII. RETENCION DE DEVOLUCION DE IMPUESTOS
En esta sección hemos querido tratar una nueva medida que puede
tomarse en contra del empleador que no ha pagado las cotizaciones
previsionales de sus trabajadores, sin embargo no es posible calificarla en
estricto rigor de apercibimiento, por cuanto de acuerdo a lo que ha señalado
la propia legislación que la introduce sólo tiene un carácter cautelar, esta
nueva medida es la de retención de la devolución de impuestos del
empleador
El artículo 25 bis introducido por la ley Nº 20.023 expresa que una
vez que se ha interpuesto una demanda de cobro judicial de cotizaciones de
seguridad social, y a petición del trabajador, o de la institución de previsión
o de seguridad social que corresponda, el tribunal ordenará que se retenga
de la devolución de impuestos a la renta que le correspondiese anualmente a
empleadores que adeudasen cotizaciones de seguridad social, los montos
que se encontraren impagos de acuerdo a lo que señale el título ejecutivo
que sirva de fundamento a la demanda. Esta medida tendrá el carácter de
cautelar.
319
Se agrega que el tribunal de oficio o a petición de parte, si procediere,
ordenará a la Tesorería General de la República imputar el pago de la deuda
previsional y girar a favor de la entidad acreedora, los montos retenidos de
acuerdo al inciso anterior.
Como podemos apreciar esta medida ha empezado a ganar adherentes
en nuestra legislación, por cuanto se estima que de esta manera es posible
asegurar en cierta medida que los montos de las cotizaciones previsionales
adeudadas puedan en definitiva ser cancelados, esta misma medida se tomó
hace pocos años respecto de los deudores del crédito fiscal universitario.
Con el fin de que no quede al arbitrio de las instituciones de previsión
social la utilización de esta medida cautelar, el artículo 4º bis, también
introducido recientemente por la ley Nº 20.023 ha establecido que el juez
puede constatar y calificar en forma incidental en el proceso de cobranza
judicial, y mediante resolución fundada, que la institución de previsión o de
seguridad social actuó negligentemente en el cobro judicial de las
cotizaciones previsionales originando de esta manera un perjuicio
previsional directo al trabajador.
El juez entonces ordenará que la institución previsional entere en el
fondo del trabajador, el monto total de la deuda que se dejó de cobrar, más
los reajustes e intereses que se hayan dejado de percibir por la negligencia
de la institución, sin perjuicio de la facultad de ésta de repetir en contra del
320
empleador deudor.
321
CAPÍTULO CUARTO:
REFORMAS AL SISTEMA PREVISIONAL CHILENO
I. NECESIDAD DE CAMBIOS
Según la mirada de los entendidos137, a nuestro sistema previsional le
urgen una serie de cambios estructurales, de modo de afrontar de la mejor
manera posible los problemas que se sucederán a futuro.
En las últimas décadas las expectativas de vida de las personas se ha
incrementado de manera notable, lo cual ha redundado en un
137 Por ejemplo: Jaime Ruiz-Tagle, sociólogo: Trabaja en la Secretaría General de la Presidencia. Antes dirigió el Programa de Economía del Trabajo. Es doctor en sociología de la Universidad de Lovaina. Advierte que la garantía estatal a la pensión mínima subirá de $ 46,8 miles de millones en 2005, a $ 84,9 miles de millones el 2010, lo que constituye "un pesado y creciente fardo para las finanzas públicas". Por eso apoya el proyecto de crear un Fondo de Reserva Previsional. Además propone elevar la cobertura con la creación de un estímulo y facilitar el acceso a la pensión mínima legal garantizada. Regina Clark, abogada: Experta en seguridad social con perspectiva de género. Ex fiscal del Instituto de Normalización Previsional (INP) ha escrito que "la necesidad de una nueva reforma (al sistema de seguridad social) requiere de un rol activo del Estado" y considera que "la mujer mayor es la más desprotegida, candidata a pensiones mínimas o asistenciales y, si no encaja en ninguna de las categorías, queda sin pensión". Su propuesta pasa por una política fiscal que se financiaría vía impuestos para garantizar prestaciones universales. Alejandro Ferreiro, abogado: fue superintendente de Isapre, AFP y Valores y Seguros. Ha señalado que cuando se creó el sistema en 1980 no hubo razones conceptuales, sino prácticas -fiscalización, ante todo- para permitir a los independientes no cotizar. Pero hoy, con sistemas informáticos que facilitan el control, se debería "avanzar hacia una obligatoriedad". Más que preocuparse por la concentración de la industria, cree que se debe velar porque no haya colusión, abuso de posición dominante, estructuras oligopólicas y reducción de competencia, para que los beneficios de dicha concentración lleguen a los cotizantes. Un pilar de su discurso es incorporar fórmulas que ayuden a subir las rentabilidades y con eso las pensiones futuras. Por ello ha sido partidario de reformar el mercado de capitales para generar incentivos a las inversiones. Alvaro Clarke, ingeniero comercial: Ex superintendente de Valores y Seguros, ha destacado la importancia de ampliar los límites de inversión en el exterior de las AFP. Andrea Repetto, profesora titular del Centro de Economía Aplicada de la Universidad de Chile: titulada de la Universidad Católica y doctorada en el MIT, sugiere elevar la edad de jubilación de las mujeres.
322
envejecimiento de nuestra población, razón por la cual se hace necesario el
contar, en primer lugar, con un alto nivel de cobertura por parte de los
órganos encargados de la Seguridad Social, y además, se requiere que los
niveles de pensiones asistenciales y mínimas puedan ser capaces de otorgar
una calidad de vida digna.
Sin lugar a dudas el descenso de las tasas de mortalidad y fecundidad
ha producido un profundo cambio en el perfil demográfico en Chile, lo cual
ha significado un aumento en la tasa de esperanza de vida, y en especial, la
esperanza de vida a la edad de jubilar. De manera que, en una generación, la
esperanza de vida de los 70 años ha aumentado en 3 años para los hombres
y 4 para las mujeres. Esto que constituye sin lugar a dudas un progreso
social, constituye también un desafío para los sistemas de pensiones en
razón de suponer que la longevidad seguirá aumentando con el correr de los
años.
Por otra parte se ha producido una “mutación cultural”, facilitada por
la difusión de nuevos medios de control de la natalidad: la disminución de
hijos por mujer o la tasa global de fecundidad. En el caso de Chile, entre
1975 y 2000, ésta bajó de un 3.0% a un 2.4%. Esto ha significado una
disminución de la población infantil.
Teniendo en cuenta estas situaciones se elabora un índice de
dependencia, equivalente a la razón entre, por una parte, la población menor
de 15 años sumada con la de 65 ó más, y por otra parte, la población de 15 a
323
64 años. Pues bien, este índice de dependencia bajó de 64.1% en 1980 a
52,3% en 2005, estimando que seguirá bajando hasta alcanzar los 50,5% en
2010. Se ha producido un alivio en la carga que debe sobrellevar la
población activa.
Sin embargo, las cifras precedentes pueden parecer engañosas si no
se tiene en cuenta que gran parte de los jóvenes mayores de 15 años
continúan estudiando, sin integrarse tempranamente al mercado de trabajo,
por eso un índice de dependencia más aproximado a la realidad podría
constituirse considerando la razón entre, por un lado, la población de 0 a 19
años sumada la de 65 años o más y, por otro lado, la de 20 a 64 años.
Asumiendo esta definición y siguiendo las proyecciones de población INE-
CELADE, tenemos lo siguiente: en 2000 este índice era de 78, 6 años, en
2005 bajó a 75,7 años y en el año 2010 llegaría 72,6. De manera que el
alivio en la carga que debe soportar la población activa sería mucho menor.
Ahora bien, desde el punto de vista de la previsión social es
conveniente introducir otra distinción de edades: entre la categoría de 60 a
69 años y la de 70 ó más. En la primera es posible aun que las personas
obtengan ingresos por trabajo; en la segunda es muy poco probable y
además los costos de la salud son mayores.
Los ancianos de 70 años o más aumentarán de 704.631 en el año
2000 a 946.404 en 2010. Esto equivale a un aumento de un 34, 3% en un
decenio. Algunos expertos, han señalado que en el actual sistema de
324
capitalización individual, el aumento de la longevidad afecta a las personas
y no a las finanzas públicas, sin embargo esto es sólo parcialmente
verdadero, ya que el Estado garantiza las pensiones mínimas legales y debe
asignar fondos para las pensiones asistenciales. Cuanto mayor sea la
esperanza de vida mayores serán los recursos que el Estado deberá gastar.
El tema no es menor si se toma en cuenta que las decisiones que se
tomen hoy respecto del régimen previsional en Chile, tendrán un impacto
rotundo en la forma como afrontaran su vejez nuestras generaciones más
jóvenes, para quienes es muy difícil conseguir un contrato, un sueldo fijo y
con ello una cotización permanente que pueda asegurar un fondo
sustentable.
I.1) Críticas al sistema previsional chileno
I.1.1) Inversión de fondos
Una de las críticas que se han formulado respecto del sistema
previsional chileno, es la forma como las AFP invierten el dinero de sus
afiliados, ya que con el suelen realizarse préstamos a la banca de
empresarios o se invierte en acciones de la bolsa. Este "juego" con el dinero
de los afiliados permite a algunas personalidades del quehacer político y
financiero de nuestro país señalar que en definitiva aunque una persona
325
cotice por mucho tiempo, esto no le asegura una pensión digna a futuro, es
decir, que en el largo plazo este sistema no asegura pensiones mayores que
las que se obtenían en el antiguo sistema.
I.1.2) Cobertura y planes asistenciales
También se ha puesto en la mira el problema de la cobertura que
ofrece el sistema, al cual no todas las personas ingresan o las que lo hacen
cotizan muy poco. En este caso es el Estado quien asume la responsabilidad
de la Seguridad Social a través del otorgamiento de pensiones asistenciales
y pensiones mínimas. En el caso de las pensiones asistenciales,
denominadas pensiones PASIS, el problema que se presenta es que estas
tienen un valor muy bajo (alrededor de 38 mil pesos), y los requisitos para
obtenerlas son engorrosos: se otorgan bajo condiciones de vejez, invalidez o
deficiencia mental; la persona que postula a una de estas pensiones debe
acreditar su estado de pobreza y no debe recibir pensión de ningún otro
programa.
I.1.3) Bajo nivel de cotizaciones en las mujeres
De acuerdo a los estudios que se han realizado con respecto a este
tema, se ha demostrado que el porcentaje de cotizaciones realizados por el
género femenino es sustancialmente menor que el efectuado por los
hombres. Ello se explicaría por la irregularidad del mercado laboral al que
se enfrentan las mujeres, entre las que podemos señalar:
326
• Para muchas de ellas es difícil conseguir un empleo en razón de
trabas culturales y sociales existentes en nuestro país, ya que no se
les considera idóneas para la realización de ciertas actividades
• Existe una cierta reticencia por parte de los empleadores a contar
con trabajadoras debido fundamentalmente a la posibilidad de que
éstas resulten embarazadas durante el desarrollo de la relación
laboral (de la misma manera las mujeres tienden a abandonar la
fuerza laboral durante la maternidad)
• Las trabajadoras suelen, por la precariedad de su situación laboral
acordar con su empleador declarar una remuneración menor, para
de esta manera a efectos de disminuir el monto del descuento
previsional
• La legislación delimita la actividad útil de las mujeres a 60 años
de edad, siendo sus expectativas de vida superior a la de los
hombres
• Se argumenta también que el nivel de cotización de las mujeres es
bastante bajo debido a la proporción, evidente menor, en los
montos de los sueldos percibidos, aun cuando la profesión o
trabajo que éstas desarrollen sea la misma que un hombre.
327
I.2) Posibles soluciones a implementar
Para algunos, la solución a los problemas que enfrenta nuestro
sistema previsional radica en el retorno del antiguo régimen previsional
chileno, donde el empresario cotizaba por el trabajador y los fondos eran
administrados por el Banco del Estado. Es decir, en este sentido lo que se
postula es una “libertad de afiliación”.138
Organizaciones gremiales como el profesorado nacional han
rechazado el actual sistema de seguridad social desde sus orígenes, ya que
enjuician el hecho de haberse implantado el sistema de AFP en razón de la
dictación de un simple Decreto y no de una Ley, acusan además al gobierno
militar de haber intervenido las Cajas de Previsión existentes, de haber
iniciado una campaña de difusión engañosa, obligando a los trabajadores a
cambiarse al nuevo sistema privado (es decir, que nunca existió la
posibilidad de "optar" por el cambio de sistema).
Aseguran que el sistema de AFP no reúne las características de un
sistema de seguridad social, expresan que la garantía estatal es limitada y de
baja cobertura, que no existe posibilidad de rescindir el contrato, y
finalmente que el sistema es contradictorio con su propia ideología de libre
mercado, pues no hay libertad de elegir entre los sistemas de pensiones
138 Manuel Riesco , en la Conferencia “Crisis del Sistema Previsional Chileno”, Instituto de la Comunicación y la Imagen, U. de Chile, noviembre de 2005.
328
existentes.
Por el contrario, alaban la labor que desarrollaban las Cajas de
Previsión, las cuales, según sus declaraciones, no sólo entregaban
pensiones, sino que además, construían viviendas (barrio cívico Ministerio
del Trabajo), hacían préstamos de salud, efectuaban préstamos de libre
disposición, Tenían otras coberturas y facilitaban recursos al Estado.
De esta manera, el retorno a un sistema igualitario y de reparto es
para algunos el remedio que necesita la política de Seguridad Social que
deben implementar los gobiernos para terminar con los descalabros e
injusticias que comprende el actual régimen previsional.
Se postula también que se hace necesario mejorar los sistemas de
inversiones de las AFP, dándoles participación a los trabajadores en la
administración de sus fondos, limitando la comisión que cobran estas
instituciones por la administración de sus fondos y que los dineros que éstas
invierten en el extranjero sea repatriado para reinvertirse en empresas
nacionales.
Asimismo, se señala que también se necesita que se reforme el
sistema de pensiones de las Fuerzas Armadas y de Orden; que se eleven las
tasas de cotización y que se suba la edad de jubilación de la mujer de 60 a
329
65 años139.
Para evitar la cobertura irregular que el sistema brinda a las
trabajadoras, se establece la necesidad de instaurar planteamientos de
políticas claras de empleo, que impidan la ocurrencia de comportamientos
oportunistas de parte de los empleadores, de la misma manera deben crearse
instrumentos que fomenten el ahorro previsional en las mujeres. Con
respecto al mismo tema se ofrece como una opción el que se constituyan es
la constitución de cuentas familiares en que las cotizaciones dejan de ir a un
fondo individual para ser registradas en un fondo compartido por ambos
cónyuges. Esto permitiría, por una parte, incorporar explícitamente una
figura de compartimiento de riesgos en el financiamiento de las pensiones,
pero sin que ello exceda el ámbito de la familia.
Por su parte algunos expertos señalan que se hace imprescindible
igualar la edad de jubilación en 60 años, y no aumentar los descuentos
previsionales a los trabajadores.140
II. EL EMPLEADOR Y LAS REFORMAS PREVISIONALES
139 Augusto Iglesias, ex gerente de AFP Habitat, en la Conferencia “Crisis del Sistema Previsional Chileno”, Instituto de la Comunicación y la Imagen, U. de Chile, noviembre de 2005 140 Manuel Riesco, en su estudio “Tres exigencias mínimas para la reforma previsional”.
330
La mayor parte de los tratadistas en este tema aborda la eventualidad
de las reformas al sistema previsional desde un punto de vista
organizacional y estructural, sin embargo ninguno de ello manifiesta alguna
posibilidad de transformar las obligaciones que hasta este entonces realiza
el empleador, sino más bien señalan nuevas formas de hacer efectiva la
responsabilidad de éste en cuanto se genere un incumplimiento en algunas
de sus fases o bien que se le otorguen medios más accesibles y rápidos con
el fin de llevarlas a cabo. De o anterior se colige entonces que la labor
desempeñada por el empleador dentro del sistema previsional imperante en
Chile es, en términos generales, aceptada, y salvo ciertas modificaciones en
su ejecución o sanción, no debiera sufrir mayores alteraciones.
Sin embargo, algunos autores postulan que el empleador, y en
términos amplios – el empresariado – requiere tener una mayor presencia
contributiva dentro del sistema. En efecto, se sostiene que en Chile los
descuentos previsionales alcanzan a un 12% a 13% de los salarios de los
trabajadores, de los cuales sólo un 10% se utiliza para financiar el sistema
de pensiones, dado que el resto se lo llevan las AFP para con ello solventar
sus comisiones y la adquisición de un seguro de invalidez y sobrevivencia,
el cual por lo común, se contrata con empresas que se encuentran
interligadas con las mismas administradoras141. Pues bien, cualquier
cotización adicional que se necesitase para establecer fondos solidarios o
incluso corregir algunos fallos del sistema, necesariamente deben ser 141 Movimiento Unitario Campesino y Etnias de Chile “MUCECH”, en su propuesta de reforma al sistema previsional al Consejo de Reforma Previsional. Abril, 2006.
331
aportados por el empresariado. De esta manera los empleadores volverían a
contribuir con la seguridad social en Chile.
III. REFORMA PREVISIONAL
Con fecha 17 de Marzo del año 2006, se constituyó mediante el D.S.
Nº 336, el Consejo Asesor Presidencial para la Reforma Previsional, con la
misión de generar propuestas tendientes a modificar el actual sistema
previsional chileno de modo de mejorar su capacidad para cumplir de
manera eficaz, oportuna y eficiente con sus objetivos.
Dicho Consejo estuvo conformado por 15 expertos en materia
previsional, pasando a ser conocido como “la Comisión Marcel” en honor
de su presidente, el ex ministro de Estado e Ingeniero Comercial, don Mario
Marcel142.
El desarrollo de la labor de esta comisión se materializó básicamente
a través de intensos procesos de consulta e investigación, que incluyeron
ciclos de audiencias143 con organizaciones sindicales y empresariales,
institutos de estudios, organismos internacionales, etc. Además de ello se
142 El Consejo estuvo conformado además por otros 9 ingenieros comerciales, 1 ingeniero civil, 2 abogados y 2 sociólogos. 143 Se realizaron 49 audiencias en las que participaron 73 organizaciones y 272 personas. Con posterioridad al ciclo de audiencias se realizó un Seminario Internacional al que concurrieron 14 expertos internacionales en materia previsional
332
puso en funcionamiento una página electrónica interactiva, la cual permitía
a la ciudadanía remitir sus propuestas, asimismo se efectuaron estudios de
opinión a modo de captar las percepciones que la población tenía respecto
de materias vinculadas con el sistema previsional y sus reformas.
El contenido del texto elaborado por la Consejo Asesor de la Reforma
Previsional deja establecido que el Informe que se presenta responde a un
requerimiento formulado por la Presidenta de la República, doña Michelle
Bachelet, en cuanto a contar con las opiniones y propuestas de un grupo de
expertos respecto del sistema previsional chileno, dejando en claro que
ninguna de dichas propuestas comprometen las decisiones y
pronunciamientos que en definitiva adopten el Ejecutivo y el Congreso
Nacional.
El Informe del Consejo se dividió en dos volúmenes. El Volumen I
contiene el diagnóstico y las propuestas que elaboró el Consejo. Este
Volumen I a su vez se subdivide en seis capítulos: un Capítulo I de
Introducción; un Capítulo II que revisa las razones que justifican
preocuparse hoy por un sistema de pensiones que aún está en proceso de
maduración; un Capítulo III que resume los principales antecedentes sobre
el funcionamiento del sistema previsional y sus proyecciones futuras; el
Capítulo IV establece las bases para una propuesta de reforma; el Capítulo
contiene los elementos constitutivos de dicha propuesta y, finalmente, el
Capítulo Vi proyecta los resultados que cabría esperar de una reforma
333
previsional como la propuesta.
Existen anexos al Volumen I que básicamente se refieren a
antecedentes técnicos que sirvieron de base para la elaboración de las
propuestas, emanados principalmente de la Superintendencia de AFP y la
Dirección de Presupuestos.
El Volumen II por su parte contiene la documentación
correspondiente a la fase de consulta realizada por el Consejo.
III.1) Propuestas directamente relacionadas con el empleador
En términos generales no fueron muchas las propuestas que
involucraron la participación del empleador o que modificaron las
funciones que en la actualidad éste desarrolla, de hecho, dentro de los diez
criterios ordenadores para efectuar la reforma previsional, se reconoce la
importancia de los empleadores en la operación del sistema de pensiones144,
sin embargo es de hacer notar que algunas de propuestas esgrimidas por el
Consejo Asesor tuvieron como objetivo obtener un cumplimiento más
riguroso y más eficaz de las obligaciones que el empleador tiene respecto
del sistema previsional chileno.
144 Criterio de Responsabilidad Compartida.
334
En efecto, uno de los objetivos trazados por la Comisión en la
elaboración de su Informe es establecer que en un sistema previsional
obligatorio con contribución definida, el pago de cotizaciones debe
considerarse como una materia de interés público.
Lo que se busca es obligar a controlar con mayor rigurosidad las
obligaciones de los empleadores, privados y públicos, que actúan como
retenedores de dichas cotizaciones, así como fortalecer todo el proceso de
recaudación de cotizaciones, mejorando la eficiencia en la gestión con
procedimientos expeditos y mecanismos de información claros y accesibles
a la población.
Las principales propuestas que al efecto presentó el Consejo Asesor
fueron establecidas en la sección 3º del Capítulo V, “Cobertura, Densidad, y
Cumplimiento del Mandato a Cotizar”; las que dicen relación directa con el
empleador, su función y cumplimiento dentro del sistema previsional son
las siguientes:
• Se propone acelerar los procesos de cobranza administrativa de
cotizaciones declaradas y no pagadas, haciendo que ésta se inicie
a pocos días del vencimiento del plazo de pago de las cotizaciones
previsionales, mediante una notificación automática del sistema de
recaudación que forme parte de la plataforma de administración
de cuentas y la información inmediata al trabajador afectado.
• Ampliar el espectro de personas y entidades que pueden solicitar y
335
declarar el notable abandono de deberes, por parte de los alcaldes
y otras autoridades de organismos y servicios públicos que
incurran en morosidad previsional145.
• Reglamentar las obligaciones de las AFP de entregar la
información de los empleadores que no declaran ni pagan las
cotizaciones de sus trabajadores, para que esta se realice de
manera sistematizada y clasificadas por causa de no pago, tales
como cese de servicios, a fin de agilizar el proceso de cobranza
respectivo.
Como es posible de apreciar, lo que se persigue con la introducción
de estas reformas es desarrollar mecanismos de recaudación y cobranza de
cotizaciones previsionales expeditos, flexibles y eficaces, reduciendo la
morosidad y subdeclaración previsional a niveles friccionales, sin que en
esencia se afecte la función realizada por el empleador en la actualidad.
Una propuesta interesante, pero minoritaria respecto de estos mismos
puntos fue suscrita por los Consejeros Regina Clark y Jaime Ruiz Tagle.
Los consejeros propusieron suprimir legalmente el derecho concedido
a los empleadores de realizar una “Declaración y no Pago” de las
145 Actualmente sólo le compete esta función a los Concejales.
336
cotizaciones previsionales de los trabajadores. Los argumentos que
utilizaron para fundamentar esta propuesta de minoría fueron los siguientes:
• Las cotizaciones previsionales forman parte de la remuneración de
los trabajadores. No se debe permitir que los empleadores
unilateralmente se apropien de ellas y las utilicen, postergando su
pago oportuno. Los trabajadores perciben esta práctica como un
tremendo abuso patronal y la califican derechamente como
“robo”.
• Muchos trabajadores han perdido sus cotizaciones previsionales
debido a la “declaración y no pago”, ya que en el intertanto la
empresa quebró o desapareció y no se pudieron recuperar los
fondos adeudados.
• Los recientes cambios que establece la legislación laboral, que
establecen instituciones específicas para la cobranza previsional,
así como normas que hacen la cobranza más expedita,
contribuirán sin duda a disminuir la morosidad.
• El uso cada vez más extendido de tecnologías electrónicas
(Previred) en los pagos de cotizaciones previsionales permitirá
identificar más fácilmente a los empleadores morosos.
• No es conveniente comparar la morosidad previsional de un
crédito tributario a los empleadores, porque éste lo otorga el
Servicio de Impuestos Internos bajo sus propias condiciones,
mientras que los trabajadores, dueños de los fondos previsionales,
son excluidos de cualquier decisión respecto a las deudas que les
337
conciernen.
III.2) Otras propuestas
Algunas otras propuestas formulas por el Consejo Asesor
Presidencial para la Reforma Previsional, y que hacen referencia al
empleador, son las siguientes:
a) Trabajadoras de casa particular:
El Consejo propuso que respecto de las trabajadoras de casa
particular se elimine la actual distinción entre renta mínima imponible
especial, que rige para estas trabajadoras, y la renta mínima imponible
correspondiente al salario mínimo nacional, de esta manera se eliminaran
las confusiones que crean, para los empleadores, la existencia de estos
mínimos diferenciados.
b) Ampliación del pilar voluntario :
Por su parte y como una forma de ampliar el pilar voluntario
existente en la actualidad146, se propuso crear un marco legal que fomente el
desarrollo de planes de pensiones basados en el Ahorro Previsional
Voluntario con aportes del empleador147.
146 Hoy en día un 58% del Ahorro Previsional Voluntario corresponde a aportes del trabajador y el saldo a aportes efectuados por los empleadores bajo la forma de depósitos convenidos. 147 A los cual se le denomina con las siglas “APVC” como Ahorro Previsional Voluntario Colectivo.
338
Estos planes se caracterizarían por consistir en acuerdos suscritos
entre cada empresa con sus trabajadores, y siempre que concurra a esta
decisión una parte significativa de ellos, pudiendo haber más de un plan por
empresa. Su administración estaría entregada a las mismas entidades que
hoy ofrecen el Ahorro Previsional Voluntario, pero los planes deben ser
aprobados en forma previa por la Superintendencia respectiva, sin que esté
permitida la administración por la empresa que ofrece el plan. Finalmente el
Consejo consagra un principio de no discriminación por cuanto estos planes
deben ofrecer en igualdad de condiciones a todos los trabajadores de la
empresa que deseen participar de ellos.
Una propuesta interesante respecto de estos mismo Planes de Ahorro
Previsional Colectivo la constituye la posibilidad que se ofrece al trabajador
y al empleador, de sustituir parte de la indemnización por años de servicio
por aportes de este último a un plan de APVC. Dicho aporte se realizaría
mensualmente y no podría ser inferior a un 4,11% de las remuneraciones
mensuales148. Una vez concluida la relación laboral el trabajador podrá
retirar los fondos capitalizados en sustitución de su indemnización por años
de servicio, sin que el retiro sea considerado renta.
c) Aumento gradual de las cotizaciones:
En una reserva formulada por el Consejero Ruiz-Tagle a la sección
“Disciplina Financiera” se propone elevar en forma gradual las
148 Con un tope de 90 UF.
339
cotizaciones, hasta en un 2% a cargo del empleador. Todo ello
fundamentado en que dada la realidad del mercado chileno, una cotización
de un 10% no es suficiente para garantizar pensiones dignas y no se condice
con las tasas de cotizaciones de otros países más desarrollados como
Alemania y Suecia.
340
CAPITULO QUINTO:
SISTEMAS PREVISIONALES EN EL DERECHO COMPARADO
I. INTRODUCCIÓN
A nivel americano nuestro país fue uno de los primeros en adoptar el
sistema creado por el Canciller de Hierro, Otto Von Bismark (1815-1898),
en el sentido de adscribir a un sistema público de pensiones (1924), dicho
sistema fue pronto adoptado por otros países de la región, entre ellos
Estados Unidos, donde se ha convertido en el programa gubernamental más
grande del mundo.
Sin embargo con la llegada del gobierno militar las directrices
laborales expresaron que este sistema público de pensiones estaba destinado
a fracasar debido a una serie de circunstancias, como por ejemplo: caídas en
las tasas de natalidad, mayor longevidad, politización del sistema, uso de
los ahorros de los trabajadores para todo tipo de gasto público, separan, a
nivel individual, el nexo entre contribuciones y beneficios, entre esfuerzos y
responsabilidades y, en los países latinoamericanos, la alta inflación.
La solución entonces, era pasar de un sistema de reparto a uno en que
fuese el propio trabajador quien ahorrara para su vejez, es decir, que el nivel
de la pensión del trabajador pasara a quedar determinado por el capital que
341
éste acumulase durante su vida y que no estuviera directamente relacionado
con un proceso político o gubernamental. Esta idea, que al comienzo
suscitaba grandes dudas en razón del monopolio estatal existente respecto
de los sistemas de previsión ha sido alabado en diferentes lugares del
mundo y por diversas personalidades, según Mark Klugmann, director del
International Center for Pension Reform, en Chile el nuevo sistema "ha
despoliticizado el tema de pensiones y eliminado de las campañas políticas
la demagogia y asustamiento sobre la jubilación que antes se veía con
regularidad", y para periodista Joe Klein de la revista Newsweek, "El
sistema chileno es quizás la primera idea significativa de política pública
social que emana del hemisferio sur."
Por eso no es de extrañar que en cierta medida el sistema previsional
instaurado en Chile se haya "exportado" a otros países del continente, los
cuales lo han acogido con mayor o menor similitud, dependiendo de las
especiales características que se posee cada Nación.
De esta manera concordamos en plenitud con lo que expresa Ian
Vásquez, director del Proyecto sobre la Libertad Económica Global del
Cato Institute: "A finales de un siglo de experimentos estatales fracasados,
es evidente que la libertad del individuo acompañado del respeto a la
propiedad privada de los ricos y de los pobres es la mejor vía para asegurar
la prosperidad y el seguro social. La reforma previsional chilena ofrece esa
receta al mundo".
342
A continuación analizaremos los sistemas previsionales de diferentes
países latinoamericanos, que en mayor o menor medida han adscrito al
modelo implantado en Chile y que son parte de la Asociación Internacional
de Organismos de Supervisión de Fondos de Pensiones (AIOS)149, además
destacaremos el rol que juega el empleador en cada uno de estos países.
II. SITUACIÓN DE LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS
En Latinoamérica, siete han sido los países que han privatizado sus
sistemas de pensiones de reparto y han pasado a seguir el modelo chileno.
Sin embargo cabe hacer presente que no todos ellos han adoptado aspectos
cruciales de la reforma chilena:
• La condición de que aquellos trabajadores que están en el sistema
privado no son requeridos de contribuir al sistema público de
pensiones; y
• Que las nuevas personas que entran a la fuerza de trabajo forman
parte del sistema privado.
Ambas condiciones aseguran que al término del período de
transición, el sistema de reparto se extingue y que queda establecido sólo el
sistema de cuenta individual para todos los trabajadores del país.
149 AIOS es una entidad civil sin fines de lucro, compuesta por los organismos de supervisión de los sistemas de pensiones de capitalización individual de los siguientes países: Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Perú, República Dominicana, El Salvador y Uruguay. Mayor información en http://www.aiosfp.org/ [en línea]
343
En México, Bolivia y El Salvador se ha establecido un programa
completo de pensiones privadas, mientras que en Perú, Colombia,
Argentina y Uruguay se ha establecido un sistema parcial de privatización.
II.1) México
En México hace poco menos de 10 años se llevó a cabo una gran
reforma por parte del Presidente Ernesto Zedillo, eliminando
completamente el sistema público de pensiones para los trabajadores del
sector privado, reemplazándolo con un sistema privado de cuentas
individuales administrado por empresas privadas. Sin embargo la reforma
impuesta no tuvo el carácter de globalidad que si experimentó nuestro país,
por cuanto muchos trabajadores (pertenecientes a gremios especialmente
grandes) como profesores, trabajadores de la salud y los del servicio civil
fueron obligados a permanecer en el sistema de reparto.
Sin embargo, y dadas las condiciones legislativas imperantes en el
país nortino, algunas condiciones en las que se basa el sistema previsional
chileno difieren en gran medida del sistema adoptado por México. En
primer lugar, las entidades administradoras están obligadas a invertir un
mínimo de 65% de los fondos en bonos del estado, estando imposibilitadas
de invertir en muchos sectores, incluyendo una prohibición de invertir en el
exterior.
344
En segundo lugar, se le permite al Instituto Mexicano de Seguridad
Social (IMSS), que es la entidad que se encuentra a cargo del sistema de
salud del gobierno, que cuente con una compañía propia de fondos de
pensiones con la que compite con el sector privado, y no sólo eso, también
posee la potestad de auditar a otras compañías y de forzar el cumplimiento
de disposiciones dentro del sistema.
En tercer lugar, una gran parte de las contribuciones de las pensiones
van a un fondo que maneja el gobierno para un programa de vivienda que es
pobremente administrado.
Finalmente, en lugar de proveer bonos de reconocimiento, la reforma
permite una opción mediante la cual los trabajadores pueden escoger la
utilización de los fondos acumulados en sus cuentas privadas o depender de
los beneficios que el gobierno proveería bajo el viejo sistema, cualquiera
sea más alto cuando se retiren. Por lo tanto, no se cortó el "cordón
umbilical" del trabajador con el sistema del gobierno como en el caso de los
países que utilizaron la técnica del "bono de reconocimiento".
345
III.1.1) Sistema Previsional mexicano
El sistema provisional mexicano está regulado por la ley de los
sistemas de ahorro para el retiro publicada en el diario oficial de la
federación el 23 de mayo de 1996
La reforma previsional mexicana es un sistema de capitalización
puro, es obligatorio para los trabajadores en relación de dependencia y
voluntario para los trabajadores independientes.
La administración del mismo está a cargo de empresas privadas, las
administradoras de fondos de retiro (AFORE), las cuales pueden
administrar simultáneamente más de un fondo de pensiones.
El sistema previsional cubre a la población frente a los riesgos de la
vejez, la invalidez y la muerte.
La cuenta individual del afiliado está integrada por tres subcuentas
donde se contabilizan los respectivos aportes: la subcuenta de retiro,
cesantía en edad avanzada y vejez; la subcuenta de vivienda y la subcuenta
de aportaciones voluntarias.
Los aportes son calculados como porcentaje del salario base de
346
cotización, el cual está integrado por los pagos hechos en efectivo por cuota
diaria y las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas,
comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación
que reciba el trabajador por sus servicios.
Las administradoras se deben constituir como sociedades anónimas
con el objeto exclusivo de administrar las cuentas individuales y las
subcuentas que la integran, así como también administrar las sociedades de
inversión; las AFORE deben ajustarse a una determinada cuota de mercado;
esa participación se medirá en relación al número de cuentas de
capitalización del sistema.
Las comisiones podrán cobrarse sobre el valor de los activos
administrados o sobre el flujo de los aportes recibidos, no se podrán hacer
diferencias entre afiliados, salvo por los incentivos que se le otorguen por
permanencia o por ahorro voluntario.
Los afiliados podrán traspasarse una vez al año a menos que se
modifique el régimen de inversión de las AFORE o de las comisiones.
La Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para Retiro, podrá
revocar la autorización para funcionar en los siguientes casos:
• Cuando la administradora o la sociedad de inversión incumpla
347
reiteradamente con las obligaciones a su cargo.
• Cuando los sistemas de cómputo no satisfagan o dejen de cumplir
los requisitos legales.
• Cuando no entregue la información necesaria para los sistemas de
conformidad con lo previsto y afecten de manera grave los
intereses de los afiliados
• Si la administradora o sociedad de inversión no reconoce la
competencia de las autoridades mexicanas para supervisarla; en el
caso de una sociedad de inversión si se revoca la autorización a la
AFORE que la opera.
• Si la AFORE se disuelve, quiebra o entra en estado de liquidación.
Garantía del Estado: En ningún caso la pensión de invalidez, incluyendo
las asignaciones familiares y ayudas asistenciales podrá ser inferior a un
salario mínimo general para el distrito federal. Si los fondos acumulados en
la cuenta de capitalización del afiliado no fuesen suficientes para contratar
una renta vitalicia o un retiro programado que le asegure una pensión
garantizada y la adquisición de un seguro de sobrevivencia para sus
beneficiarios, el afiliado recibirá del Gobierno Federal el monto
complementario suficiente para ello.
La reforma previsional mexicana entró en funcionamiento en el año
1997 creando un régimen de capitalización individual.
348
El sistema mexicano es de capitalización puro: Es obligatorio para los
trabajadores en relación de dependencia y voluntario para los trabajadores
autónomos. Los trabajadores del Estado tienen un régimen propio
administrado por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado (ISSTE).
La administración del mismo está a cargo de empresas privadas, las
administradoras de fondos para el retiro (AFOREs). En el caso mexicano,
estas empresas pueden administrar simultáneamente más de un fondo de
pensiones.
El sistema previsional cubre a la población frente a las contingencias
de riesgos de trabajo, invalidez, muerte, vejez, cesantía en edad avanzada,
guardería y prestaciones sociales. Las contingencias de invalidez y
fallecimiento en el sistema mexicano no son administradas por las AFOREs
sino por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).
El modelo de recaudación es centralizado, administrado por una
empresa privada constituida al efecto.
Participantes: Los participantes del sistema son:
• AFOREs (destinatarias del ahorro previsional de los afiliados).
• Entidades Receptoras, bancos autorizados para recibir el pago de las
cuotas y aportaciones del sistema de pensiones de los trabajadores
349
afiliados al IMSS.
• IMSS (Instituto Mexicano del Seguro Social).
• INFONAVIT (Instituto Nacional del Fondo de la Vivienda para los
Trabajadores).
• ISSSTE (Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado).
• Procesar S.A.
• Banco de México (banco central).
• CONSAR (organismo regulador del sistema de pensiones).
• Banco Liquidador (banco comercial que es utilizado para la
transferencia de recursos entre el Banco de México y las AFOREs)
Fases: Los más de 740 mil empleadores depositan los aportes de los
trabajadores en las entidades receptoras. Si bien de este universo sólo el
33% tiene más de cuatro empleados, más del 95% del total de empleadores
proporciona la información de las cuotas y aportaciones en medios
magnéticos, es decir, a través del Sistema Único de Autodeterminación
(SUA).
La información y los recursos son recibidos por los bancos
autorizados para fungir como entidades receptoras. La entidad receptora,
una vez que recibe los recursos de los patrones, los deposita en tres distintas
cuentas: a) en la cuenta del IMSS, los relacionados con los seguros
médicos, de riesgos de trabajo, de invalidez y vida, y de guarderías y
350
prestaciones sociales; b) en la cuenta del INFONAVIT los del fondo de la
vivienda; y c) en una cuenta específica los recursos destinados a las
pensiones.
La entidad receptora al momento de recibir información en el SUA
(diskette) verifica que los datos cumplan con ciertos criterios de validación,
mediante la aplicación del Sistema Único de Validación de pagos (SUV).
Por su parte, los pagos patronales realizados mediante cédulas de
determinación (papel) emitidas previamente por el IMSS, son recibidos por
la entidad receptora sólo si no presenta modificación en su información.
En este proceso de recaudación se producen dos flujos desde la
entidad receptora: el primero, de información hacia Procesar S.A. y, el
segundo, de transferencia de recursos a las cuentas que para tal efecto tiene
habilitadas el Banco Central.
Procesar S.A. verifica que la información recibida de los bancos
corresponda con los depósitos realizados en el Banco Central, cualquier
diferencia se hace del conocimiento de los bancos para que realicen las
correcciones pertinentes. Actualmente estas conciliaciones alcanzan al
99,6% de las operaciones. Para realizar la individualización de los aportes
transferidos al Banco de México, a fin de transferirlos a las AFOREs,
Procesar S.A. recibe la información detallada de los trabajadores desde los
bancos (archivos SUA) y del IMSS (emisión electrónica); el proceso de
351
individualización produce los archivos con el detalle de las cuotas y aportes
a distribuir a cada administradora; la Base de Datos Central contiene a todos
los trabajadores afiliados, así como la información de la administradora
seleccionada por cada uno de ellos.
A continuación, Procesar S.A. recibe de las administradoras la
aceptación de los archivos de dispersión de cuotas y aportaciones e inicia el
proceso de distribución de los recursos, solicita al Banco de México la
liberalización de los mismos para su entrega a las administradoras. Por su
parte, Banco de México deposita los fondos en un banco comercial (banco
liquidador), quién a su vez los deposita en las cuentas de cada
administradora.
Por último, la AFORE concilia la información contra los recursos
depositados, determina las aportaciones de cada cuenta individual y las
comisiones sobre flujo y, posteriormente, distribuye los recursos en cada
SIEFORE de acuerdo con los porcentajes seleccionados por el trabajador,
para su inversión en instrumentos financieros.
En el caso de los recursos de vivienda, la información individualizada
es registrada por la AFORE en la cuenta individual del trabajador, pero los
recursos son canalizados al instituto de vivienda (INFONAVIT).
Finalmente, PROCESAR debe reportar el resultado a CONSAR.
352
Tiempos del Proceso:
a) Pago patronal en ventanillas bancarias Día T
b) Depósito de recursos de retiro, cesantía y vejez en el Banco Central Día
T + 2
c) Envío de información a PROCESAR Día T + 3
d) PROCESAR valida información recibida del Banco central y entidades
receptoras Día T + 3
e) Finaliza proceso de individualización Día T + 6
f) Envío de información a Administradoras Día T + 6 (*)
g) Depósito de recursos a Administradoras Día T + 8
h) (*) Plazo permitido por la normativa: hasta T + 13
Los recursos no son enviados a las administradoras desde el día T + 2
debido a que no es sino hasta el día T + 6 (finalización de la
individualización) que se conocen las administradoras que habrán de
recibirlos. Los recursos depositados en Banco de México generan intereses
en una tasa real del 2% anual desde el día del depósito. Esos intereses son
posteriormente individualizados y transferidos a las AFORES para su
acreditación en cuentas individuales.
353
III.1.2) Situación del empleador en México
Obligaciones del patrón ante el INFONAVIT (Instituto del Fondo
Nacional de la Vivienda para los Trabajadores)
• Inscribirse e inscribir a sus trabajadores manifestando el salario diario
integrado que les pague en ese momento, con los datos de
identificación que les correspondan (en Chile esta inscripción se
reemplaza por el envío de planillas a los entes administradores)
• Determinar y efectuar el pago de las aportaciones del 5% sobre los
salarios diarios integrados que pague a cada trabajador (salvo por el
porcentaje establecido estamos en presencia de la obligación de pago
que se presenta en nuestro país).
• Presentar los avisos que modifiquen la situación laboral del
trabajador, como son: alta, baja, modificación de salario, reingreso;
así como aquellos que modifiquen su situación patronal, como son:
alta, baja, cambio de domicilio, cambio de razón social, aumento o
disminución de obligaciones, clausura, fusión, enajenación, concurso
mercantil y declaración de quiebra, y huelga (en Chile la obligación
de información está dada por la comunicación de la iniciación o
cesación de los servicios de sus trabajadores, no contemplándose
exhaustivamente para otro tipo de modificaciones de la relación
laboral).
Para quedar en orden con el INFONAVIT, es suficiente con que el
354
empleador presente estos avisos ante el Instituto Mexicano del Seguro
Social (IMSS), dentro de un plazo de 5 días hábiles contados a partir de que
ocurra alguno de los supuestos señalados, con excepción del caso de huelga
en donde el plazo es de 8 días.
• Si el patrón tiene a su servicio trabajadores con un crédito de
vivienda del INFONAVIT, deberá retener y enterar los descuentos
que haga a su salario, en cuanto reciba el aviso de retención de
descuentos o la cédula de determinación de cuotas, aportaciones
y/o amortizaciones, en donde se le indicará el número de crédito
del trabajador, así como el porcentaje o cantidad que debe
descontar. El no cumplir con esta obligación le convierte en
responsable solidario del trabajador, por lo que los adeudos le
serán cobrados a través de un crédito fiscal.
El presentar de manera oportuna el aviso de baja de los trabajadores
evita al patrón la posibilidad de responsabilidad de pago de aportaciones y
amortizaciones, aun cuando ya no exista la relación laboral, pues éste es el
único documento que le libera de esas obligaciones.
II.2) Bolivia
El 1º de mayo de 1997, Bolivia cerró su sistema de pensiones de
reparto y lo reemplazó con un sistema privado de cuentas individuales. Los
bolivianos ahora tienen 10% de sus salarios colocados en cuentas de
355
jubilación para recibir beneficios a su vejez. El gobierno también suplió una
anualidad, los "Bonosol", para todos los pensionados, recursos que eran
provenientes de la privatización (o capitalización, como se refiere en
Bolivia) de los activos del estado. En uno de los países más pobres del
hemisferio, las compañías de fondos de pensiones manejan $575 millones,
que representa el 10% del PIB, y tiene 600.000 afiliados.
II.2.1) Situación del empleador en Bolivia
De acuerdo a la ley Nº 1732 del 29 de Noviembre de 1996 el
empleador boliviano tiene la obligación de actuar como un agente de
retención y de pago de las cotizaciones, quien debe deducirlas del "total
ganado" de sus trabajadores.
La obligación de pago en este caso debe verificarse en el plazo que
determina la Superintendencia de Pensiones, y que en caso alguno puede
exceder de 30 días, contados desde la fecha en que se devengaron los
respectivos sueldos o salarios. Como sabemos en Chile, el entero de las
cotizaciones previsionales debe realizarse por parte del empleador en un
plazo mucho menor, a saber dentro de los 10 primeros del mes siguiente a
aquel en que se devengaron las remuneraciones respectivas.
Debe además transferir mensualmente a la AFP el Aporte Patronal
356
equivalente al 1.71% del total ganado por el trabajador como Prima de
Riesgo Profesional.
II.2.2) Incumplimiento de obligaciones
En el caso que el empleador no entere oportunamente las cotizaciones
en las Administradoras de Fondos de Pensiones (mismo nombre que en
nuestro país), se expone a las siguientes sanciones:
a) Interés por Mora:
El empleador deberá pagar un interés sobre cada suma no pagada con
destino a la Cuenta Individual, interés que será determinado por la AFP,
aplicando la tasa que resulte mayor entre la rentabilidad promedio de los
fondos de pensiones y la tasa bancaria activa comercial promedio.
b) Interés Incremental:
Cuando el empleador efectuó las retenciones y no las pagó en el
plazo establecido, o lo hizo en forma errónea e incompleta.
c) Recargos:
Adicionalmente, el empleador deberá pagar, por concepto de
compensación a la perdida de beneficios, al Afiliado y a la AFP, recargos
establecidos por reglamento, de conformidad a los siguientes ítems:
• Hasta un máximo del veinte por ciento (20%) del capital necesario
para el financiamiento de Pensiones por invalidez o muerte, si el
357
Afiliado hubiese sido declarado inválido o hubiese fallecido
durante el período en que el empleador no pagó la prima
respectiva, con destino a la Administradora de Fondos de
Pensiones (AFP) que pague la prestación correspondiente.
• Hasta un máximo del cien por ciento (100%) del capital necesario
para el financiamiento de Pensiones por invalidez o muerte, si el
Afiliado hubiese sido declarado inválido o hubiese fallecido
durante el período en que el empleador no pagó la prima
respectiva, con destino a la Cuenta Individual del Afiliado, si es
que éste no cumpliera los requisitos del artículo 8 de la presente
ley debido al incumplimiento del empleador.
El cobro de las cotizaciones previsionales en el país altiplánico
procede en igual forma que en nuestro país, es decir, a través de un
procedimiento ejecutivo, pero en este caso, de acuerdo a lo prescrito por el
D.S. 26131, transcurridos 120 días en que el empleador haya incurrido en
mora, la AFP procederá a la ejecución social ante los jueces de trabajo y
seguridad social, de acuerdo a las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil para el Proceso Ejecutivo.
II.3) El Salvador
La reforma en El Salvador tuvo como propósitos modernizar el
manejo del sistema de pensiones bajo la responsabilidad del sector privado
358
y liberar al Estado de una carga fiscal que amenazaba con colapsar la
economía en el corto plazo. Las características del sistema son muy
similares a las de Chile, donde los trabajadores contribuyen con el 10% de
sus salarios en las cuentas de pensiones privadas. Los activos que se
administran ascienden a más de US$ 200 millones y casi un millón de
personas están afiliadas al sistema privado.
El sistema de capitalización individual instaurado en El Salvador está
basado en cuentas individuales que son propiedad de cada uno de los
cotizantes y en las cuales se van acumulando las cotizaciones y la
rentabilidad que generan. Esto permite relacionar el esfuerzo de ahorro de
cada trabajador y los beneficios que recibirá al pensionarse, de manera tal
que cada persona se hace responsable de su propio futuro.
También establece un mecanismo de autocontrol, en donde cada
cotizante revisa si en su cuenta individual aparecen las cotizaciones que su
empleador le descontó, dejando al descubierto cualquier evasión de pago o
irregularidad que de otra manera sería difícil descubrir. Permite además
identificar al sector de la población de menores ingresos que no es capaz de
ahorrar lo suficiente para financiarse una pensión, que cubra sus
necesidades básicas, permitiendo que el subsidio estatal sea enfocado a
quienes realmente lo necesitan.
a) Administración Privada:
El Estado otorga la facultad de administración del Sistema a
359
Empresas Privadas (AFP) que deben constituirse como sociedades
anónimas de giro único, con un patrimonio mínimo de operación que
depende del número de afiliados y tamaño del fondo que administre y con
contabilidades separadas del Fondo de Pensiones.
b) Inversión de los Fondos en el Mercado de Capitales:
Los recursos acumulados son administrados por las AFP, quienes se
encargan de invertirlos en instrumentos financieros a través de la Bolsa de
Valores, con el objetivo exclusivo de obtener la rentabilidad bajo ciertas
condiciones de liquidez, diversificación y riesgo.
c) Rol subsidiario y fiscalizador del Estado:
El nuevo sistema otorga un subsidio que garantiza una pensión
mínima para los afiliados de menores ingresos que, habiendo laborado por
el tiempo requerido, no lograren acumular la cantidad de recursos que les
permitan obtener una pensión que cubra sus necesidades básicas. Además
fiscaliza el fiel cumplimiento de las normativas legales que regulan el
funcionamiento del sistema.
II.3.1) Los fondos de pensiones y su seguridad
El 14 de abril de 1998 entró en operaciones el sistema de Ahorro para
Pensiones, aprobándose el funcionamiento de 5 Administradoras. Mes y
medio después, el 1º de junio se dio la primera adquisición de instrumentos
financieros con recursos de los fondos de pensiones, y para agosto de 1999
360
se habían acumulado más de ¢1,300 millones, invertidos en instrumentos de
16 diferentes emisores.
Los Fondos de Pensiones se encuentran resguardados por las
siguientes garantías establecidas en la Ley:
a) Separación de patrimonios:
El Fondo de Pensiones debe manejar estados financieros separados
de la administradora, de modo que los riesgos de insolvencia o quiebra
asociados a la sociedad administradora no se involucren con el Fondo de
Pensiones, propiedad de los trabajadores.
b) Clasificación de Riesgo:
Todos los instrumentos financieros en que se inviertan los Fondos de
Pensiones, con excepción de los emitidos por el Estado, deberán tener dos
clasificaciones de riesgo y cumplir una clasificación mínima. Actualmente
las dos clasificadoras de riesgo que prestan sus servicios son Duff & Phelps
y Thompson BankWatch. La clasificación mínima que deben cumplir las
inversiones es de A (en un rango de 9 categorías, desde AAA hasta E).
c) Aporte Especial de Garantía:
La AFP deberá realizar aportes que constituya un fondo de garantía
por los recursos de los trabajadores que administra. Deberá ser el
equivalente al 3% del fondo administrado. De no cumplirlo, incurrirá en
una causal de disolución de la empresa.
361
d) Garantía de rentabilidad mínima:
Si la administradora no es capaz de obtener una rentabilidad mínima
de los recursos que administra, calculado sobre la base del retorno de todos
los fondos, deberá cubrir la diferencia con sus propios recursos.
e) Obligación de transarse en una Bolsa de Valores:
Las inversiones deberán realizarse a través de la Bolsa de Valores,
esto asegura un mayor nivel de transparencia de las transacciones.
f) Valorización de las Inversiones:
Las inversiones deben ser valuadas todos los días al valor económico
o de mercado de los instrumentos, de conformidad a los precios observados
en la Bolsa de Valores, y su efecto se verá reflejado en el valor cuota de
cada AFP. Esto le permite al afiliado evaluar la administración del
portafolio de inversiones y compararla con las otras AFP.
g) Supervisión de la Superintendencia de Pensiones:
Es el ente encargado de velar por el fiel cumplimiento de la normativa
que regula el manejo de los Fondos. Diariamente revisa los reportes diarios
que envía las AFP de las recaudaciones que reciben en los bancos, de las
inversiones que realizan en la Bolsa y del cobro de intereses y vencimientos
de los instrumentos. Entrega los precios a los cuales deben valorizar las
inversiones diariamente.
362
h) Límites de inversión:
Las inversiones deberán realizarse respetando los límites de inversión
establecidos en la Ley, la cual define porcentajes máximos por emisor, tipo
de instrumento y plazo.
i) Institución especializada de Depósito de Valores:
Todos los instrumentos que adquieran las AFP para el fondo de pensiones
deberán estar depositadas en una institución especializada de depósito de
valores, de modo tal que la AFP no mantiene en su poder ningún titulo-
valor. CEDEVAL es la institución responsable de resguardar la cartera del
Fondo de Pensiones.
II.3.2) La industria previsional
La Ley del Nuevo Sistema de Ahorro para Pensiones y el surgimiento
de las AFP han creado una nueva industria en El Salvador. Una de las
principales características de esta industria es el alto nivel de regulación que
supone su funcionamiento, con el fin último de garantizar la transparencia y
seguridad en la administración de los fondos de pensiones y el otorgamiento
de mejores prestaciones a los afiliados y sus beneficiarios.
La AFP es una empresa cuyo éxito depende de la eficiente y efectiva
administración de los servicios que ofrece, con la obtención de una
rentabilidad que le permita su supervivencia en el largo plazo. Los servicios
básicos y necesarios para el funcionamiento del sistema están regulados por
363
ley. Entre estos se encuentran la administración de cuentas individuales, las
inversiones del fondo de pensiones, el otorgamiento de los beneficios de
pensiones y la tramitación del certificado de traspaso.
Las AFP financian las actividades que realizan mediante el cobro de
comisiones a los afiliados, las que deducen de sus respectivas cuentas
individuales. Las comisiones se encuentran también reguladas por ley (y se
encuentran a niveles internacionales), la cual no puede exceder el 3% del
Ingreso Base de Cotización del trabajador (con la excepción de los años
1998 y 1999 que será de 3,5 y 3,25% respectivamente). Esta comisión
incorpora el pago del seguro colectivo de invalidez y sobrevivencia que se
le paga a una compañía de seguros para cubrir las contingencias de dichos
riesgos. Los ingresos totales de las administradoras dependen además del
número
II.3.3) Situación del empleador en El Salvador
Las cotizaciones previsionales deberán ser declaradas y pagadas por
el empleador, el trabajador independiente o la entidad pagadora de
subsidios de incapacidad por enfermedad, según corresponda, en la
Institución Administradora en que se encuentre afiliado cada trabajador.
Para este efecto, el empleador descontará del ingreso base de
cotización de cada afiliado, al momento de su pago, una tasa de cotización,
364
máxima equivalente al 13% del ingreso, y el de las voluntarias que
expresamente haya autorizado cada afiliado, y trasladará estas sumas, junto
con la correspondiente a su aporte, a las Instituciones Administradoras
respectivas.
Esta cotización se distribuía de la siguiente forma:
• Diez por ciento (10%) del ingreso base de cotización, se destinará
a la cuenta individual de ahorro para pensiones del afiliado. De
este total, 6.75% del ingreso base de cotización será aportado por
el empleador y 3.25%, por el trabajador; y
• Un máximo del tres por ciento (3%) del ingreso base de
cotización, se destinará al contrato de seguro por invalidez y
sobrevivencia que se establece en esta Ley y el pago de la
Institución Administradora por la administración de las cuentas
individuales de ahorro para pensiones. Este porcentaje será de
cargo del trabajador.
La declaración y pago deberán efectuarse dentro de los diez primeros
días hábiles del mes siguiente a aquél en que se devengaron los ingresos
afectos.
El empleador o la entidad pagadora de subsidios de incapacidad por
enfermedad que no pague oportunamente las cotizaciones de los
365
trabajadores, deberá declararlas en la Institución Administradora
correspondiente, en el mismo plazo de 10 días, sin perjuicio de la sanción
respectiva que se le pueda imponer.
La declaración deberá contener los requisitos que disponga la
Superintendencia de Pensiones.
Cada Institución Administradora deberá informar a la
Superintendencia de Pensiones sobre el incumplimiento de las obligaciones
del empleador, para que ésta proceda a imponer las sanciones respectivas.
En lo que se respecta a las acciones de cobro de las cotizaciones
previsionales, las Instituciones Administradoras estarán obligadas a seguir
las acciones tendientes al cobro administrativo de las cotizaciones
adeudadas y sus intereses moratorios, dentro de un plazo de 60 días,
contados a partir de la solicitud de acción de cobro presentada por el
afiliado o de la autoridad competente aún cuando el afiliado se hubiere
cambiado de ella.
Vencido el plazo de 10 días aludido sin que se hubieren recuperado
las sumas adeudadas, la Institución Administradora iniciará la acción legal
respectiva. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la Institución
Administradora determinará el valor adeudado será certificada por el
366
gerente general y el contador de dicha Institución y tendrá fuerza ejecutiva.
Uno de los puntos interesante en materia previsional de la legislación
salvadoreña es que se contempla la imprescriptibilidad de cualquier deuda a
favor del Fondo de Pensiones.
Como es posible de advertir, la situación del empleador de El
Salvador, salvo los distintos plazos establecidos en la ley, es muy similar a
la del empleador en nuestro país.
II.3.4) Sanciones al incumplimiento de obligaciones del empleador
a) Incumplimiento a la obligación de declarar
El artículo 159 del Decreto 927 expresa que constituye infracción
para el empleador, el incumplimiento de la obligación de presentar la
declaración de las cotizaciones al Sistema. Al respecto se establecen dos
situaciones:
• Si la declaración es presentada por el empleador luego de que ha
vencido el plazo legal para hacerlo, hasta por un máximo de veinte
días, se le sancionará con una multa equivalente al cinco por
ciento de las cotizaciones; y,
• Si la declaración se presenta posteriormente al plazo de veinte días
ya señalado, el empleador será sancionado con una multa
367
equivalente al diez por ciento de las cotizaciones.
Tratándose de una declaración incompleta o errónea, el artículo 160
expresa que la infracción se constituye siempre y cuando cause un grave
perjuicio a la cuenta individual del afiliado, y, para dicho caso, se impone
una sanción que consiste en una multa de cinco mil colones.
Si el empleador ha sido informado sobre el error cometido, y
transcurridos quince días no subsana dicha situación, será sancionado con
una multa de diez mil colones.
b) Incumplimiento de la obligación de pagar
El artículo 161 del Decreto 927 prescribe que constituye infracción
para el empleador el incumplimiento de la obligación de pago de las
cotizaciones, cuando se incurre en una omisión absoluta del pago de la
cotización, dentro del plazo legal. En este caso se sancionará con una multa
del veinte por ciento de la cotización no pagada más un recargo moratorio
del dos por ciento por cada mes o fracción, sin perjuicio de que deberá
pagar las mismas y las rentabilidades dejadas de percibir en las respectivas
cuentas de los afiliados afectados.
Asimismo hay incumplimiento por parte del empleador cuando éste
368
paga una suma inferior a la cotización que corresponde enterar, dentro del
plazo legal establecido; en este caso le sanciona con una multa del diez por
ciento de dichas cotizaciones dejadas de pagar más un recargo moratorio
del cinco por ciento de dichas cotizaciones por cada mes o fracción, sin
perjuicio de que deberá pagar las mismas y las rentabilidades dejadas de
percibir en la respectiva cuenta de los afiliados afectados
II.4) Perú
En 1993, Perú se convirtió en el primer país después de Chile que
otorgó a sus trabajadores la opción de moverse a un sistema privado
administrado por compañías de su elección, y además suplió bonos de
reconocimiento para aquellos que lo hicieron. Como resultado de ello más
de 2,3 millones de peruanos ya se han trasladado al nuevo sistema, el
mismo que ha acumulado US 2.500 millones. La característica estructural
más problemática del sistema peruano es que aún persiste el programa
gubernamental de reparto, aun para los nuevos trabajadores que entran a la
fuerza de trabajo. Esta característica deja la puerta abierta a un sistema
desfinanciado del cual los políticos pueden abusar una vez más y usarlo
para debilitar el sistema privado.
369
II.4.1) Sistema previsional peruano
El sistema peruano es mixto y tiene una cobertura nacional. La
pertenencia al mismo es obligatoria para los trabajadores en relación de
dependencia y optativa para los trabajadores autónomos.
El sistema previsional peruano está constituido por tres regímenes
principales:
• El del Decreto Ley Nº. 19.990 (denominado Sistema Nacional de
Pensiones - SNP),
• El del Decreto Ley Nº. 20530 (denominado Cédula Viva) y
• El Sistema Privado de Pensiones (SPP).
Los dos primeros son administrados por el Estado y forman parte del
Sistema Público de Pensiones; mientras que el tercero es administrado por
entidades privadas denominadas Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (AFP).
La reforma del Sistema Previsional Peruano, consistió en la creación
de un régimen de capitalización individual, cuyo funcionamiento es paralelo
al sistema nacional de pensiones existente en ese momento. Ambos
regímenes funcionan completamente separados en la legislación, en la
administración y en el control.
370
El régimen público funciona bajo la lógica del esquema de reparto y
es administrado por la Oficina de Normalización Previsional. Este régimen
opera con base en el sistema de prima escalonada contando con las
siguientes fuentes de financiamiento: los aportes de los trabajadores, el
producto de las multas y recargos por infracciones, el rendimiento de las
inversiones, los intereses de sus capitales y reservas, las donaciones que
reciba.
Aportes:
a) Los aportes al Sistema Nacional de Pensiones (reparto) no podrán ser
inferiores al 13% de la remuneración asegurable (sumas percibidas por el
trabajador dependiente, excluyendo: gratificaciones extraordinarias,
bonificación por riesgo de pérdida de dinero, bonificación por desgaste de
herramientas y las sumas o bienes entregados al trabajador para la
realización de sus labores, exigidos por la naturaleza de éstas, como los
destinados a movilidad, viáticos, representación y vestuario).
b) Los aportes al sistema privado de pensiones (régimen de capitalización)
son efectuados en forma obligatoria por los trabajadores dependientes y de
manera voluntaria por los trabajadores independientes. La pensión por
jubilación se financia con el capital acumulado en la cuenta individual de
capitalización menos los fondos registrados en la 'Libreta Complementaria
de Capitalización' que el afiliado decida retirar incluyendo la venta del bono
de reconocimiento (se recibe en función de los aportes que hubiese
efectuado en el régimen anterior).
371
• La estructura de los aportes voluntarios es la siguiente: 10% de la
remuneración; un porcentaje de la remuneración asegurable
destinada a la contratación de los seguros de invalidez y
sobrevivencia; los montos y porcentajes que cobren las
administradoras por comisiones.
• Los afiliados pueden realizar aportes voluntarios que son
inembargables, hasta un monto que no supere el 20% de la
remuneración asegurable.
La gestión del régimen de capitalización (administrar el fondo de
pensiones y otorgar las prestaciones previstas en la legislación), está a cargo
de empresas creadas al efecto denominadas administradoras de fondos de
pensiones (AFP), las cuales deben conformarse como sociedades anónimas.
Las comisiones se establecen libremente por cada AFP y son de aplicación
general para todos los afiliados.
Las inversiones sólo pueden efectuarse en los porcentajes máximos
establecidos por el Banco Central de Reserva con la aprobación de la
Superintendencia.
La legislación vigente prevé la creación de un mecanismo que
permita dar una garantía de pensión mínima a los afiliados del SPP.
372
II.4.2) Situación del empleador del Perú
Los aportes previsionales, tal y como ocurre con el resto de los países
en comento, deben ser declarados, retenidos y pagados por el empleador a
la AFP en la que se encuentre afiliado su trabajador. El pago puede ser
hecho a través de la institución financiera o de otra naturaleza que designe
la AFP.
El plazo que establece la legislación peruana para realizar la
declaración, retención y pago es dentro de los primeros cinco días del mes
siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones afectas. El
monto de los aportes voluntarios se sujeta a este mismo plazo.
El monto de los aportes no pagados dentro del plazo señalado, genera
una obligación del empleador por un importe equivalente a una tasa que no
podrá exceder del límite del 10% por encima de la tasa activa del mercado
promedio mensual, en moneda nacional (TAMN), que publique la
Superintendencia de Banca y Seguros el último día hábil del mes anterior.
Dentro del indicado límite, la Superintendencia de Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones se encarga de fijar la tasa de interés
moratorio respecto de la deuda previsional.
Si el empleador no da cumplimiento oportuno al pago de los aportes
373
al Sistema Privado de Pensiones, deberá formular una “Declaración sin
Pago” de los mismos, dentro del mismo plazo que tiene para efectuar el
pago de los aportes del trabajador, utilizando el formato que designe para
tales efectos la Superintendencia de AFP.
El incumplimiento de la obligación de formular dicha declaración por
parte del empleador, o la formulación incompleta de la misma, es
sancionado por la Superintendencia de AFP con multa equivalente al 10%
(diez por ciento) de la UIT vigente a la fecha de pago, por cada trabajador
cuyos aportes no fueran declarados.
Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorio que
pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su
obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la
Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación
ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en
forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación
de pagar los aportes previsionales retenidos (aquí encontramos una
similitud respecto del delito de apropiación indebida que se contempla en
nuestra Ley 17.322)
Si el empleador no retuviera oportunamente los aportes de sus
trabajadores, responderá personalmente por el pago de los intereses
moratorios y multas a que hubiera lugar, sin derecho a descontárselos
posteriormente a sus trabajadores.
374
El empleador sólo podrá descontar a sus trabajadores aquel monto
nominal que debió retener y no retuvo, correspondientes específicamente a
los aportes que les hubiera correspondido pagar en la fecha que debió
efectuarles la retención.
II.5) Colombia
Colombia introdujo la reforma de pensiones en forma efectiva el año
1994, en este caso también se permitió que los trabajadores pudieran optar
por invertir un porcentaje de sus salarios en una cuenta individual, sin
embargo, los trabajadores pueden cambiarse del sistema público al privado
y viceversa, (no existe la afiliación permanente en el sistema privado),
dando lugar a una permanente lucha entre la institución estatal y el sistema
privado (por la captación de afiliados), por lo cual el sistema de reparto
permanece vigente sin posibilidades de extinguirse150.
150 Para complicar la situación, los costos administrativos son más altos que los que serían de otra manera considerando que los Bonos de Reconocimiento que Colombia también ofrece deben ser recalculados cada vez que un trabajador cambia de un sistema a otro. A pesar de esto, el sistema privado ha atraído 3.6 millones de de afiliados, acumulando US $3.000 millones en fondos de pensiones.
375
II.5.1) Sistema previsional colombiano
Desde el punto de vista legislativo, el artículo 12 de la ley 100
promulgada el año 1993, preceptúa que: “El Sistema General de Pensiones
está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que
coexisten, a saber:
• Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.
• Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Por su parte el artículo 13 de la misma ley, que establece las
características del Sistema General de Pensiones, expresa que la afiliación
es obligatoria y que la selección de alguno de los regímenes es libre y
voluntaria del afiliado, quien debe comunicarlo por escrito al momento de
iniciarse la relación laboral.
II.5.2) Situación del empleador en Colombia
El empleador es responsable por el pago de su aporte y del aporte de
los trabajadores que mantenga. Para tal efecto debe descontar del salario de
cada uno de ellos, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las
voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y
trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto
376
determine el Gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento
de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
Las cotizaciones (aportes), que no sean enteradas por los empleadores
dentro de los plazos respectivos, generarán un interés moratorio, igual al
que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses
se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas
individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el
caso.
Tratándose del sector público, la falta de consignación oportuna
acarrea la sanción de incurrir en la causal de mala conducta, la cual se
sanciona con arreglo al régimen disciplinario vigente. En este sentido, se
expresa que en todas las entidades del sector público será obligatorio incluir
en el presupuesto, las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a
la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio
por parte de la autoridad correspondiente.
377
II.6) Argentina
Argentina estableció un sistema privado de retiro en 1994, a partir de
julio de ese año se dicta la Ley Nº 24.241, en virtud de la cual los
trabajadores tienen la opción de colocar un porcentaje de sus salarios en
cuentas individuales, sin embargo, es de hacer presente que el sistema de
reparto existente hasta ese entonces, se mantuvo, el cual provee a todos los
trabajadores una llamada "pensión básica" tanto a los trabajadores públicos
como a los privados. VIII.1) Sistema previsional argentino
II.6.1) Sistema Previsional Argentino
En Argentina existe un Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones
(SIJP), puesto en vigencia en 1994. la implantación de dicho sistema fue el
resultado de un largo período de debate político, económico y jurídico.
El SIJP está integrado por dos tipos de regímenes:
• Un Régimen Público de Reparto (RPR)
• Un Régimen de Capitalización en Cuentas Individuales (RCI)
La entrada al sistema es obligatoria para todos los trabajadores
mayores de 18 años y voluntario para las amas de casa y el clero, sin
378
embargo quedan excluidas del SIPJ el personal que desempeña funciones
tales como las FFAA o la policía Federal Argentina, y también el personal
integrante de la administración pública, docente, justicia y seguridad de 12
Jurisdicciones, entre las que destacan Buenos Aires, Córdova, Tierra del
Fuego, etc.
Para tales funcionarios se establecen regímenes especiales que por lo
general otorgan mejores prestaciones a sus afiliados, así como la posibilidad
de obtenerlas a más temprana edad.
Los recursos en el régimen de reparto están constituidos por las
contribuciones patronales, aportes personales obligatorios de los
trabajadores afiliados al régimen de reparto, impuestos con afectación
específica y recursos adicionales asignados por el presupuesto nacional.
El régimen de capitalización individual por su parte, se constituye por
los aportes personales obligatorios de los afiliados al régimen de
capitalización, las imposiciones voluntarias, los depósitos convenidos y las
primas pagadas por las compañías de seguros de vida en los casos de
invalidez y fallecimiento.
El sistema de reparto público es administrado por el Estado, a través
de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES).
379
Por su parte, el régimen de capitalización individual es administrado
por empresas privadas, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones (AFJP), sobre ellas ejerce supervigilancia un organismo estatal
conocido como la Superintendencia de las AFJP. Estas administradoras
tienen por función colectar los aportes personales de los trabajadores
afiliados, acreditar dichos aportes en sus cuentas de capitalización
individual, invertirlos y abonar los beneficios que se produzcan en el
sistema.
El aportante tiene la posibilidad de elegir entre el régimen de reparto
o el de capitalización. Si elige el sistema de reparto, el afiliado puede pasar
al de sistema de capitalización en cualquier momento, sin embargo si ha
optado por el sistema de capitalización, sólo se puede pasar al de reparto
dentro de los dos primeros años de funcionamiento del sistema (es decir, en
la actualidad no es posible pasar del sistema de capitalización al de reparto).
Dentro del sistema de capitalización el afiliado puede escoger
cualquier AFJP, conservando su derecho a cambiarse de administradora,
dentro de los plazos legales.
El fondo de jubilaciones y pensiones se encuentra constituido por el
conjunto de cuentas de capitalización individual, cuya administración se
encuentra a cargo de una determinada AFJP. Cada Administradora está
380
facultada para administrar sólo un fondo, el cual es de exclusiva propiedad
de los afiliados, encontrándose separado del patrimonio de la empresa
administradora. De esta manera se logra evitar que los patrimonios puedan
seguir la misma suerte ante las variaciones financieras y económicas que se
experimenten en una determinada época o por la ocurrencia de
acontecimientos de inflación, deflación, etc. La AFJP podría llegar a
quebrar sin que ello implique la quiebra del fondo.
Cada afiliado posee una parte del fondo de jubilaciones y pensiones,
dicha queda expresada en una cuota de dicho fondo.
La AFJP se encarga de administrar el fondo de jubilaciones y
pensiones, cobrando una comisión por la referida administración. Una parte
de la comisión cobrada por la AFJP se utiliza con el fin de contratar un
seguro de vida, el que tiene como objetivo financiar posibles prestaciones
por invalidez o fallecimiento.
La administración de los fondos de los afiliados, de acuerdo a las
formas de inversión que determina la ley, otorga a éstos el derecho de que
la rentabilidad que se obtenga, sea destinado al aportante por medio de la
valorización de su cuota. Los aportes más las imposiciones voluntarias, los
depósitos convenidos y la rentabilidad determinan el saldo de la cuenta
individual.
381
La ley Argentina establece una banda de control que está en función
de la rentabilidad promedio del sistema. Esta banda actúa de la siguiente
manera: si la rentabilidad excede del límite superior que se fija, el
excedente (lo que la AFJP obtenga sobre ese límite) se canaliza hacia la
constitución de un fondo de fluctuación; cuando la rentabilidad está por
debajo del piso de la banda, la AFJP debe completar la diferencia con el
fondo de fluctuación y, de no alcanzar, debe enterarlo con el encaje
obligatorio. En este último caso deberá reconstituirse el encaje dentro de los
15 días posteriores a su afectación. Si la utilización del fondo de
fluctuación. Si la utilización del fondo de fluctuación y del encaje no fueren
suficientes, la AFJP deberá aportar fondos propios, aunque el Estado
garantiza el saldo restante. Si la Administradora fuere incapaz de
reconstituir el encaje, dentro del plazo que la ley le otorga, entrará en un
proceso de liquidación.
En cuanto a las prestaciones que los regímenes otorgan a sus
afiliados, en lo que se circunscribe a las pensiones por vejez, tenemos que
éstas se componen de tres partes, de las cuales dos son comunes a ambos
regímenes, ellas son: la Prestación Básica Universal (PBU) y Prestación
Compensatoria (PC). Posteriormente existen las denominadas Prestación
Adicional por Permanencia, que pertenece al régimen de reparto, y la
Jubilación Ordinaria que es del régimen de capitalización individual.
La prestación Básica Universal (PBU) consiste en una prestación
382
mínima que entrega el Estado a todas aquellas personas que alcancen los 65
años en el caso de los hombres o los 60 en el caso de las mujeres, que hayan
realizado aportes previsionales por un lapso de a lo menos 30 años.
De esta manera lo que se hace es otorgar una prestación equivalente a
una suma fija y uniforme, que es independiente del salario del trabajador, y
que en términos efectivos corresponde a 2,5 AMPOs151.
La Prestación Compensatoria (CP)152 es otorgada por el Estado a
todas las personas que se hubiesen efectuados aportes previsionales con
anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones, por un período de hasta 35 años y que al momento de
conferírsele no estuvieran gozando de alguna pensión de invalidez. El
monto máximo para esta prestación es de 1 AMPO por cada año de servicio
con aporte efectuado.
La Prestación Adicional por Permanencia (PAP) es una prestación
restringida, otorgada por el Estado sólo a aquellos afiliados que han optado
por incorporarse al régimen de reparto y que reúnan las condiciones para
percibir una PBU. Recibe el nombre de “Adicional”, porque lo que hace es
“adicionarse” a las prestaciones Básica Universal y Compensatoria.
151 Corresponde a la expresión “Aporte Medio Previsional Obligatorio”, y se define como el cociente entre el monto de los aportes personales obligatorios semestralmente y el promedio mensual de los afiliados que se encuentren aportando al SIPJ. 152 La Prestación Compensatoria sólo tiene sentido en los años de transición del antiguo al nuevo sistema. Una vez que todos los trabajadores efectúen sus aportes en el nuevo sistema sólo existirán la PBU y la JO.
383
El haber mensual de esta prestación se determina multiplicando
ochenta y cinco centésimos por ciento (0,85%), por cada año de servicios
con aportes efectuados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones
desde el día 1º de Julio de 1994, bajo la misma forma y metodología
utilizada respecto de la Prestación Compensatoria.
La Jubilación Ordinaria (JO) es aquella prestación que sólo reciben
los afiliados al régimen de Capitalización Individual, la cual se establece en
relación al saldo que se acumule en la cuenta individual de cada trabajador,
y la expectativa de vida del aportante y su grupo familiar. No se exige un
mínimo de años de aportes pero si se establecen requisitos en cuanto a la
edad, pudiendo tener derecho a ella los hombres mayores de 65 años y las
mujeres mayores de 60, sin embargo es posible percibir la Jubilación
Ordinaria de forma anticipada, de acuerdo al monto que se acumule en la
cuenta de capitalización individual, para ello es necesario que los fondos le
permitan al beneficiario obtener una jubilación mínima, cuyo importe es
determinado por la ley.
El saldo que se acumule puede disponerse bajo la forma de un retiro
programado o de renta vitalicia previsional. En el primer caso interviene la
AFJP mientras que en la segunda lo hace la Compañía de Seguro de Retiro
contratada por el afiliado.
384
II.6.2) Situación del empleador en Argentina
Podemos apreciar que en el sistema previsional argentino, el
empleador debe enterar los denominados “aportes patronales”. Estos
aportes permiten financiar el régimen de reparto existente, con absoluta
independencia de si el empleador lo es de trabajadores afiliados al régimen
de reparto o al de capitalización individual.
Las contribuciones patronales se establecen en función a la
localización del establecimiento en el que se desarrolla la actividad, para lo
cual se han establecido once categorías, en función al grado de desarrollo de
las Jurisdicciones; Partidos o Departamentos. En Chile salvo la contribución
especial para el caso de que el empleador contrate trabajadores que
desempeñan trabajos pesados, no existe una cotización como lo es el aporte
patronal argentino, por lo menos en lo que respecta a cotizaciones
previsionales para pensiones por vejez.
II.7) Uruguay
En 1996 se reformó el sistema de pensiones en Uruguay, que es
similar al de Argentina debido a que se mantiene el viejo sistema de reparto
para todos los trabajadores, y se permite que una porción de los salarios se
depositen en las cuentas individuales. En este año, las compañías
385
administran cerca de US$ 651 millones en activos, contando con casi
600.000 afiliados en un país de 3 millones de personas.
II.7.1) Sistema previsional uruguayo
Como señalábamos, en 1996 entró en vigencia la última reforma de la
seguridad social, a saber la ley Nº 16713 que crea el sistema previsional
basado en el principio de universalidad y comprende en forma inmediata y
obligatoria a todas las actividades amparadas en el banco de previsión
social. El sistema, que hasta entonces era solamente de solidaridad
intergeneracional (o de reparto), pasó a ser mixto, ya que está integrado por
el régimen de solidaridad previsional administrado por el Estado a través
del Banco de Previsión Social (BPS), y el régimen de jubilación por ahorro
individual administrado por empresas privadas constituidas al efecto: las
Administradoras de Fondos Previsionales (AFAP).
En este régimen mixto se reciben las contribuciones y se otorgan las
prestaciones en forma combinada, una parte por el régimen de jubilación
por solidaridad intergeneracional y otra por el régimen de jubilación por
ahorro individual obligatorio.
El Régimen de Jubilación por Solidaridad Intergeneracional otorga
prestaciones definidas, financiadas por los trabajadores activos, por los
386
aportes patronales, por los impuestos afectados y por la asistencia financiera
estatal, es decir, los trabajadores activos con sus aportaciones financian las
prestaciones de los pasivos
El Régimen de Jubilación por Ahorro Individual Obligatorio está
financiado por los aportes de los afiliados, los que se acumulan en cuentas
de ahorro individual junto con el rendimiento de las inversiones, a lo largo
de la vida laboral del trabajador.
En lo que dice relación con los aportes al sistema podemos señalar
que si los ingresos del trabajador superan los $ 5.930 (255 dólares) a valores
de enero de 1996, los aportes personales correspondientes a la diferencia
entre su sueldo y esta cifra serán volcados a la modalidad de Ahorro
Individual Obligatorio, siendo estos aportes recaudados por el B.P.S. y
pudiendo el trabajador optar por la Administradora de Fondos de Ahorro
Previsional, formada por el Banco de Previsión Social, el Banco de la
República y el Banco de Seguros, u otra a su elección, para la apertura de su
cuenta personal.
Por otro lado, quienes perciben hasta $ 5.930 (255 dólares)
mensuales a valores del mes de enero de 1996, podrán optar por quedar
incluidos en la modalidad de jubilación por Ahorro Individual Obligatorio,
por el 50% de sus aportes personales y por la mitad restante aportarán a la
modalidad de Jubilación por Solidaridad Intergeneracional. Asimismo los
387
trabajadores antes referidos percibirán hasta un 50% más de bonificación en
su jubilación por Solidaridad Intergeneracional.
La ley prevé, además, mecanismos de protección para los
trabajadores con ingresos variables hasta $8.895 (382 dólares) mensuales,
de modo de asegurarles una mayor capacidad de ahorro.
En todos estos casos la ley premia más a los que tienen menores
ingresos.
Y por último, si las asignaciones computables exceden de 15.000
pesos uruguayos (644 dólares) el trabajador podrá aportar o no a cualquiera
de las administradoras señaladas.
En lo que se refiere a la administración privada del sistema
previsional uruguayo las AFAP son organizadas como sociedades anónimas
y tienen como objeto único administrar un fondo, están obligadas por la ley
a llevar contabilidades independientes del fondo y de la administradora.
Estas entidades son autorizadas para funcionar por el Poder Ejecutivo,
previo informe del Banco Central, deben tener en sus oficinas entre otras
cosas, información actualizada sobre antecedentes de la AFBP, estados
financieros tanto de ella como del fondo y remitir al menos cada seis meses
un estado del saldo de la cuenta de cada afiliado. Las comisiones solo se
388
pueden cobrar sobre los aportes obligatorios y voluntarios y deben ser
uniformes para todos los afiliados.
El Estado reconoce a los afiliados del Régimen de Ahorro Individual
Obligatorio que opten por entidades de propiedad estatal: la rentabilidad
mínima en los casos que las administradoras no pudieran cubrirla; el pago
de prestaciones de jubilación común; de jubilación por edad avanzada y de
las pensiones de sobrevivencia que de ellas se deriven; en caso de
liquidación de una empresa aseguradora el pago de prestaciones de
jubilación por incapacidad total, subsidio transitorio por incapacidad parcial
y pensión de sobrevivencia por fallecimiento en actividad o en goce de las
prestaciones mencionadas.
La aplicación subjetiva del sistema previsional uruguayo queda
determinada, en primer lugar, por la edad del trabajador, ya que comprende
obligatoriamente a todas las personas que sean menores de cuarenta años de
edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, sin que claro se afecten los
derechos de las personas que ya han configurado causal jubilatoria.
Además, incluye a todos aquellos que con posterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de la Ley, cualquiera que fuese su edad, ingresen al
mercado de trabajo en el desempeño de actividades amparadas por el Banco
de Previsión Social.
Por lo tanto, Los afiliados al B.P.S. que tengan 40 o más años de edad
389
el 1º de abril de 1996, y no configuren Causal Jubilatoria al 31 de diciembre
de 1996, podrán optar por el Nuevo Sistema o quedar amparados en el
régimen de transición, comunicándolo antes del 20 de diciembre de 1996,
mientras que los afiliados activos del B.P.S. que tengan causal jubilatoria al
31 de diciembre de 1996, podrán optar por el Nuevo Sistema o quedar
amparados en el régimen de transición, comunicándolo al B.P.S. antes del
20 de diciembre de 1996. El B.P.S., al efectuar la liquidación de la
pasividad correspondiente, aplicará el régimen más conveniente al afiliado.
II.7.2) Clasificación de los servicios
Los servicios se clasifican en ordinarios y bonificados. Servicios
ordinarios son aquellos que corresponden al tiempo de trabajo que registra
el trabajador a lo largo de su historial laboral, en cambio los servicios
bonificados son aquellos para cuyo cómputo se adiciona tiempo
suplementario, de carácter ficto a la edad real y el período de trabajo
registrado en la historia laboral.
En lo que respecta a los servicios bonificados es el Poder Ejecutivo
quien se encarga de En lo que respecta a los servicios bonificados es el
Poder Ejecutivo quien se encarga de determinar los servicios que deben ser
bonificados, utilizando para ello una serie de criterios, como por ejemplo el
hecho de tratarse de servicios cuyo desempeño impone inevitablemente
un riesgo a la vida o afecta la integridad física o mental del afiliado, cuando
este riesgo resulte a la vez actual, grave y permanente, según índices
390
estadísticos de mortalidad o morbilidad; cuando la naturaleza de la
actividad desarrollado por el trabajador le demande al alto grado de
esfuerzo de su sistema neuromotor, habilidad artesanal, precisión sensorial
o exigencia psíquica o cuando se trate de servicios prestados en actividades
docentes en institutos de enseñanza, ya sean públicos o privados.
Cabe hacer presente que los servicios bonificados se reconocen
cuando el afiliado tiene a lo menos 10 años de desarrollo laboral, y que
dicha bonificación está sujeta a una revisión por parte del poder Ejecutivo
cada cinco años, estando este mismo facultado para establecer edades
mínimas respecto de las cuales se aplique la bonificación de servicios en el
caso de actividades que así lo requieran.
II.7.3) Situación del empleador en Uruguay
Aunque la ley uruguaya no dedique un párrafo especial a las
obligaciones que tiene el empleador en el sistema previsional, es posible
afirmar que estas se mantienen en el mismo plano que las restantes dentro
del concierto latinoamericano, a ellas se refieren en articulados que se
encuentras mencionados a propósito de diferentes temas y que se
circunscriben bajo la denominaciones como "aporte patronal" o
"contribuciones especiales".
391
Con respecto a los servicios bonificados, el artículo 39 de la ley
16.713, establece que los empleadores que ocupen trabajadores en
actividades bonificadas están obligados a abonar una contribución especial
a su cargo, la cual como es natural es determinada por el Poder Ejecutivo,
en base a la bonificación que se ha previsto para la actividad especifica.
La referida contribución especial no podrá superar el 100% (cien por
cien) de las sumas de las tasas de los aportes personales y patronales.
II.7.4) Incumplimiento del empleador
El incumplimiento del empleador está sancionado de la siguiente
forma:
Formación del registro de historia laboral: Todos los sujetos pasivos de
contribuciones especiales de seguridad social están obligados a presentar
una declaración, en los plazos y forma que indique la reglamentación
correspondiente, con la información necesaria a efectos de la formación del
registro de historia laboral, dicha declaración deberá presentarse se hayan o
no efectuado los aportes correspondientes.
Si el empleador no ha efectuado los correspondientes aportes y
presenta esta declaración, la multa por mora prevista en el artículo 94 del
Código Tributario será el 10% (diez por ciento) del importe del tributo no
392
pagado en plazo.
La falta de cumplimiento de esta obligación es sancionada por el
Banco de Previsión Social con una multa de UR 1 (una unidad reajustable)
a UR 50 (cincuenta unidades reajustables) por cada afiliado comprendido en
la infracción.
Con respecto a esta misma obligación de declaración, el artículo 88
de la ley 16.713 otorga a los trabajadores un derecho de iniciativa, ya que
establece que en caso de incumplimiento de la obligación del empleador,
los trabajadores, ya sea individual o colectivamente, podrán suplir a su
empleador en el cumplimiento de dicha obligación. En este caso El Banco
de Previsión Social deberá comprobar la veracidad de la información
suministrada.
393
CONCLUSIONES FINALES
El empleador chileno frente al sistema de previsión nacional, se
presenta como uno de los agentes más importantes dentro de éste,
constituyéndose como el “punto de comunicación” o nexo, entre los
trabajadores y las Administradoras de Fondos de Pensiones, aunque al
parecer, debido al fin teleológico que inviste al Derecho del Trabajo, su
función queda desplazada en los estudios que se realizan al respecto, en
detrimento de los derechos y obligaciones que surgen dentro de esta rama
de la seguridad social en favor de los trabajadores.
En efecto, la mayoría de los textos que tratan o se refieren al tema, le
dedican gran parte de su contenido a determinar cómo el régimen
previsional se relaciona con el trabajador en la actualidad y las
consecuencias que para ellos se derivan. El motivo desde una cierta
perspectiva es justificado, por cuanto fluye de manera natural el afirmar que
los sistemas de seguridad social se han instaurado con el objetivo de otorgar
a las personas un derecho esencial, así, de esta forma, los sistemas
comentados no sólo pasan a constituir una garantía para los trabajadores,
sino que también para el resto de su familia y para la sociedad en general,
pero, si se mira con detención, la actividad desarrollada por el empleador,
comparada con la de sus dependientes, es mucho más compleja, ya que no
sólo es el encargado de pagar las remuneraciones sobre las cuales se
determina el monto que debe destinarse a las cuentas de capitalización
394
individual, sino que además debe realizar los descuentos respectivos,
declararlos y enterarlos en las Administradoras de Fondos de Pensiones o
en el Instituto de Normalización Previsional, en su caso.
Desde un punto de legislativo y económico, en razón de lo expuesto a
lo largo del trabajo que hemos presentado, esta situación encuentra su
justificación en antecedentes históricos y estadísticos, por cuanto en la
época de establecimiento del sistema de reparto, el nivel de cotizaciones era
bajísimo en razón de que no existía un mayor interés por parte de los
trabajadores de enterar aportes previsionales que en definitiva, y a fin de
cuentas, serían aprovechados para otorgar pensiones a otros, sin que se
advirtiese mas perjuicio que obtener una pensión de escaso monto. Todo
ello, añadido a crecientes tasas de desempleo, el aumento demográfico que
experimenta nuestro país, las mayores expectativas de vida, y la
incorporación de una economía de mercado, provocó que se hiciese
necesario implementar un sistema en el cual se reuniesen elementos de
estabilidad que evitaran los efectos que se produjeron con la crisis del
sistema anterior, dentro de los que se contaron, la caída del valor real de los
beneficios otorgados, el aumento permanente en las tasas de cotización y el
traslado del déficit al Fisco.
De esta manera, para no dejar la obligación de enterar cotizaciones
previsionales en las Instituciones creadas con el fin de administrarlas, al
arbitrio de los trabajadores, se decidió recurrir al agente más apropiado para
395
estos fines: el empleador.
Desde esta perspectiva podemos entonces apreciar que las
obligaciones impuestas son específicas y determinadas, pero que a su vez
conllevan una serie de sanciones, que en mayor o menor medida afectan ya
sea el patrimonio o la libertad del empleador.
Las sanciones que el ordenamiento jurídico establece para el caso de
que el empleador incumpla con sus obligaciones, nos permiten reforzar la
idea de que la función que éste desarrolla dentro del sistema previsional
chileno es vital, ya que “una institución no sólo es cuantificable en sí
misma, sino también por lo que la rodea”; así lo deja de manifiesto las
distintas variables que éstas pueden adoptar: nulidad del despido, intereses
y reajustes, multas, embargos, responsabilidad penal, retenciones, etc.
En el plano opuesto, en cuanto al cumplimiento por parte del
empleador de las obligaciones legales que le impone el sistema previsional
en Chile, en términos generales, pudimos establecer que no conllevan para
éste la obtención de grandes beneficios; por ejemplo, no le es posible
descontar IVA, ni obtener mayores beneficios tributarios. La pregunta a
responder entonces es: ¿Qué utilidad obtiene el empleador que cumple con
el pago de las cotizaciones previsionales de sus trabajadores? Es obvio que
la empresa o lugar que constituye el núcleo de la relación laboral se verá
beneficiada de contar con un empleador diligente, en razón de que es sabida
396
la importancia que tiene para el funcionamiento de ésta el hecho de que los
trabajadores estén sicológicamente convencidos de estar desempeñando sus
labores en un lugar que les es grato y que les ofrece estabilidad, es decir,
será desarrollado un mejor trabajo, de forma más armónica, en un lugar
donde los trabajadores saben que cuentan con un empleador que paga
oportunamente las remuneraciones y las cotizaciones previsionales de éstos
en la oportunidad legal respectiva; por lo tanto, el beneficio mayor del
empleador está dada en términos del rendimiento laboral de sus
trabajadores.
Desde un punto de vista normativo, si bien es cierto el contenido de
la Ley Nº 17.322 fue modificado recientemente mediante la dictación de la
Ley Nº 20.023, de modo de adaptarla a la gran reforma laboral que incluye
la implementación de los Tribunales de Cobranza Laboral y Previsional, los
dos artículos que mayor controversia han levantado, como son sus artículos
3º y 13º, por cuanto son considerados por gran parte de la doctrina como
inconstitucionales por vulnerar garantías como la prohibición de presumir
de derecho la responsabilidad penal y la de privar de libertad a una persona
en razón de deudas, no sufrieron modificación alguna.
Al respecto estimamos que es de suma importancia resolver estas
cuestiones de manera definitiva, por cuanto se hace necesario que exista
para la sociedad una certeza jurídica al respecto, es obvio que las normas
jurídicas son susceptibles de diversas interpretaciones, ya sea por su
397
contenido normativo o por el espacio temporal en que desenvuelve su
acción, pero cuando el asunto no es posible siquiera de establecer un
criterio uniforme mínimo en nuestros tribunales superiores de justicia,
quiere decir que la ley no cumple con su función de normar los
comportamientos y otorgar seguridad a la comunidad, y por lo tanto no es
sustentable sostener una situación en que garantías tan esenciales para las
personas queden absolutamente supeditadas a criterios que rayan con la
arbitrariedad, por cuanto en definitiva pasan a depender del criterio que al
respecto tenga cada magistrado.
La situación del empleador chileno no es exclusiva de éste en el
concierto Latinoamericano, ya que se repite a lo largo de los países del
continente, básicamente debido a la exportación del sistema que ha hecho
nuestro país; sin embargo es de hacer notar que en muchos de ellos las
obligaciones no son tan específicas ni rígidas o se sustituyen a cambio de
una mayor participación, en términos de aporte monetario a las cuentas de
capitalización de los trabajadores. De esta exitosa difusión que ha tenido el
sistema previsional chileno, y que han acogido, con mayor o menor
variación países como México, Colombia, Uruguay, Argentina, El
Salvador, Bolivia, Perú, es posible apreciar que la situación del empleador
en Chile, aunque similar, es excepcional por el grado de complejidad que
ésta conlleva y que si en términos general se tiende a alabar el sistema
previsional con el que cuenta nuestro país, es justo también que le
otorguemos la importancia que se merece a uno de sus principales actores:
el empleador.
398
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