Teoría de la Aplicación del Derecho (basado en la segunda parte de “Teoría general del ordenamiento jurídico” del

profesor Antonio Bascuñán Valdés) Introducción al Derecho

I.- LAS TÉCNICAS JURÍDICAS

1.- Concepto Técnicas jurídicas son el conjunto de principios y de reglas a las cuales deberá someterse quien desee dictar, aplicar o conocer las normas del Derecho. 2.- Clasificación 1. Técnicas generales

1.1. Técnica legislativa: técnica de creación, dictación o formulación de normas jurídicas.

1.2. Técnica Judicial: técnica de aplicación de normas jurídicas a casos particulares.

2. Técnicas especiales 2.1. Técnica forense: conjunto de principios y reglas a que se debe atener el

abogado para la adecuada defensa de un juicio ante los tribunales de justicia.

2.2. Técnica científica: reglas a que debe someterse el investigador del derecho.

II.- LA TÉCNICA JUDICIAL

1.- Concepto Dice relación con la aplicación del derecho a casos concretos. Aplicación del derecho es la realización de actos jurídicos individuales sobre la base de normas jurídicas generales. En sentido estricto es más bien la dictación de normas jurídicas generales de grado inferior en virtud de la autorización otorgada por normas jerárquicamente superiores. Así, toda norma jurídica involucra creación de derecho y aplicación de normas jurídicas existentes de grado superior (excepto los extremos, que serían la norma básica fundamental y cumplimiento de la prestación o la aplicación de la sanción). Sin embargo, se restringe la expresión aplicación del derecho a la realización de actos jurídicos particulares basándose en normas jurídicas generales. 2.- Proceso de subsunción. El silogismo jurídico

Premisa Mayor: Si es S es realizado en un hecho (hs) rige para este hecho una consecuencia jurídica P.

Premisa Menor: ocurre un hecho espacio temporal (ht) que realiza S, es decir que es un caso S.

Conclusión: Luego, para ht, rige P. En este esquema, la norma general es un juicio hipotético. A la realización

del supuesto o antecedente se le imputa normativamente una determinada

consecuencia jurídica. La norma jurídica es la representación conceptual de la posibilidad de que acontezca un hecho en la realidad, ante cuya realización se le imputa una determinada consecuencia expresamente establecida en la propia norma.

La premisa menor es la realización fáctica de un determinado hecho que presenta idénticas características al supuesto o antecedente previsto conceptualmente en la norma.

La Conclusión es la imputación de la consecuencia prevista en la norma al sujeto que se ha ejecutado el hecho concreto con idénticas características a la previsión normativa. 3.- Principales Problemas del Proceso de subsunción La forma silogística debe entenderse como un esquema conceptual para comprender una difícil y compleja actividad del juez. En esta actividad aparecen dos grandes grupos de cuestiones:

a.- Cuestiones de hecho

Plantean la determinación del hecho espacio temporal efectivamente acaecido.

i.- La representación conceptual del hecho (lenguaje)

El juez debe comprender los hechos que se producen en la realidad desde una cierta imagen preordenada, esto porque al juez no le llegan los hechos tal como sucedieron, sino que le es dada una versión. Esa realidad ha pasado a estructurarse mediante el lenguaje. Al existir generalmente una segunda parte el juez recibe una segunda versión. Debe el juez, en base a ambas, formarse un cuadro conceptual de la realidad.

ii.- Comprobación del hecho

Los hechos deben ser probados en juicio conforme a los medios de prueba previstos en el propio ordenamiento jurídico y mientras el hecho no sea comprobado, no existe. Sistema procesal civil: el juez debe atenerse alas pruebas y alegaciones hechas por las partes. Sistema procesal penal: el juez tiene un papel activo, debe personalmente acreditar los hechos denunciados.

b.- Cuestiones de derecho

Determinado conceptualmente el hecho y probado, hay que buscar entre las normas que forman el ordenamiento jurídico, cuál es la posiblemente aplicable al caso en cuestión. Pueden darse tres situaciones:

1. Que exista una posible norma general aplicable: mediante la interpretación deberá resolverse si es o no efectivamente aplicable al caso particular.

2. Que no aparezca ninguna norma legal posiblemente aplicable (laguna legal): debe resolverse el problema mediante la integración de la ley con otras fuentes suplementarias del derecho.

3. Que existan dos o más normas posiblemente aplicables al caso: debe resolver el conflicto o antinomia aplicando sólo una de ellas.

III.- INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1.- Concepto de interpretación y sentido de la ley Interpretación legal es la determinación del significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. No sólo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino también las claras. Si la aplicación implica una labor intelectual para resolver el caso particular, resulta evidente que no es posible aplicar la norma sin su previa interpretación. ¿Qué debe entenderse por sentido de la ley?

1. Sentido de la ley no puede ser sino la voluntad del legislador. El sentido de la ley debe ser el que su autor pretendió darle, habrá que investigar entonces lo que quiso decir. Esta tesis se basa en el supuesto de que la legislación debe imputarse a la voluntad de los legisladores. No considera que lo querido por el legislador no coincide en todo caso con lo expresado en la ley. Para expresarlo tiene que valerse de un conjunto de signos que otras personas habrán de interpretar, y cuya significación no depende sino en muy pequeña escala del mismo legislador.

2. Los textos legales tienen una significación propia, implícita en los signos que lo constituyen e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores. Tal significación no sólo depende de lo que las palabras de la ley por sí misma expresan, sino de las conexiones sistemáticas que necesariamente existen entre el sentido de un testo y el de otros que pertenecen al ordenamiento jurídico de que se trate.

2.- Método y escuelas de la interpretación Las diferencias entre las distintas escuelas derivan fundamentalmente de la concepción que sus defensores tienen acerca de lo que debe entenderse por sentido de los textos.

a.- Posición negativista

La primera posición luego de la codificación fue atribuir al legislador el monopolio de la creación del derecho. Era una reacción a la arbitrariedad judicial prevaleciente en el régimen antiguo. A poco andar se percata de que la interpretación de la ley era una función indispensable para su correcta aplicación

b.- Método lógico tradicional. Escuela de la exégesis

i.- Origen

Aparece como repercusión el espíritu que animó a la obra codificadora de Napoleón. Exalta el valor del derecho positivo, la ley escrita. Es expresión de los dogmas filosóficos y políticos de la revolución: fe en el hombre como portador de la razón, fe en el poder omnímodo del legislador. Este método pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Busca la intención del legislador y la conexión lógica de sus disposiciones y de los principios que la inspiran.

ii.- Contenido (Bonnecase).

1. Culto al texto de la ley. 2. Predominio de la intención del legislador sobre el alcance literal del texto. 3. Doctrina estatista: omnipotencia e infalibilidad del legislador. 4. Plenitud hermética de la ley. 5. Se niega importancia a la costumbre.

La exégesis (descubrir la intención de los legisladores) no siempre es difícil. El texto legal puede ser tan claro que no surja ninguna duda sobre el pensamiento de sus redactores. La interpretación resulta puramente gramatical. Sin embargo hay casos en que la norma puede ser oscura e incompleta; habrá que proceder a otros medios:

1. Examen de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y discusiones parlamentarias.

2. Análisis de la tradición histórica y de la costumbre para conocer las condiciones que prevalecían en la época así como los motivos que indujeron al establecimiento de l norma.

3. Si esto es insuficiente, habrá que pasar a procedimientos indirectos: Recurso a la equidad y a los principios generales del derecho.

a. La equidad no debe ser para el exégeta fuente inmediata, sino criterio que permita descubrir las consideraciones de utilidad y justicia en que el legislador debió inspirarse.

b. Los principios generales del derecho son un conjunto de ideales de razón y justicia que el legislador ha de tener presente en todo caso, luego pueden servir para completar la expresión de su pensamiento.

iii.- Papel de la costumbre y la equidad

Respecto a la costumbre, casi todos los exégetas niegas que sea verdadera fuente del derecho. Sólo será lícito recurrir a la costumbre cuando la ley así lo disponga, o cuando, en caso de duda, el examen de aquella permita descubrir el pensamiento del legislador. Respecto a loa principios generales del derecho y a la equidad natural, casi todos los exégetas estiman que los jueces deben llenar las lagunas legales de

acuerdo con los principios de justicia y equidad que se supone inspiran en todo caso la obra del legislador.

iv.- Crítica

Francois Gény “Método de interpretación y fuentes en derecho Privado positivo”. Denuncia que la escuela de la exégesis inmoviliza el derecho y cierra el paso a toda nueva idea. El legislador no puede atribuirse el monopolio de la formulación del derecho, porque su actividad tropieza con una serie de barreras insuperables. Deberá reconocerse que la ley es forzosamente incompleta, por grande que sea la perspicacia de sus redactores. Se manifiesta siempre a través de ciertas fórmulas, que suelen ser interpretadas por otras personas que no podrán llegar directamente a conocimiento de la voluntad del legislador, sino que tendrán que dirigir su atención hacia la fórmula legal.

c.- Escuela histórica del derecho

i.- Origen

Nace como reacción a los excesos de la escuela exégeta. Floreció principalmente en Alemania, es iniciada por Hugo, siendo Savigny el verdadero artífice y Puchta su más inmediato seguidor. ii.- Contenido Se basa en la idea de que el derecho no es producto de la razón humana en el abstracto, sino un producto del espíritu del pueblo. Consecuencia de esto es que el derecho se desenvuelve de modo orgánico y se revela por diversos hechos o fuentes: la costumbre, la legislación y el derecho científico. Por su parte al mismo tiempo que negó el derecho natural, combatió la codificación.

iii.- Crítica

La afirmación de la realidad de un espíritu del pueblo se basa en tendencias mísiticas y no en la verdadera observancia de los hechos.

iv.- Avances en el método de la interpretación

1. La interpretación es una operación necesariamente ligada a toda aplicación de la norma a la vida real.

2. La teoría de los cuatro elementos de interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

3. La concepción de lagunas de la ley, colmadas por el procedimiento de la analogía.

d) La escuela del derecho libre

i.- Origen

Tendencia específica que se manifiesta reiteradamente a través de una larga serie de autores y obras. Es una reacción contra la tesis de la plenitud hermética y la sumisión incondicional del juez a los textos legales.

ii.- Contenido

1. Repudiación de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley. 2. Afirmación de que el juez debe realizar, debido a la insuficiencia legal, una

labor personal y creadora. 3. la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a la actividad

legislativa.

“La lucha por la ciencia del derecho” Kantorwicz. El derecho libro es un derecho natural rejuvenecido. La ciencia jurídica tiene un papel creador. El juez no solamente está llamado a descubrir el derecho, sino incluso a crearlo. Su última finalidad debe ser la realización de la justicia.

La labor judicial no es un proceso intelectual y lógico. Frente a l derecho estatal configurado en el ley, existe un derecho que vive libremente en el cuerpo social y que el juez debe captar.

iii.- Crítica

1. Dar más importancia a la elasticidad viva del derecho libre que a la certidumbre y seguridad que proporcionan la reglas formales.

2. Llevar a una anarquía jurídica por medio de las soluciones subjetivas de los jueces.

3. Olvidar los principios morales, políticos y sociales que regulan en general la vida jurídica de la sociedad.

e) Algunas conclusiones

i.- Voluntad de legislador o voluntad de la ley.

Frente a una interpretación filológica (que busca el pensamiento real de los autores), está la interpretación jurídica, cuyo fin radica en descubrir el sentido objetivamente válido de los preceptos del derecho. Las voluntades que intervienen en la elaboración de las leyes no coinciden en todo caso y, aunque coincidieran, siempre sería posible separar el querer subjetivo del legislador y el sentido objetivo de la norma. Las disposiciones que integran un ordenamiento legal encierran significaciones ajenas a la intención del legislador, pero que corresponden al sentido objetivo del derecho, y que se encuentran en conexión sistemática con las demás significaciones, implícitas en el mismo ordenamiento.

ii.- La ley, norma obligatoria para el juez

La norma legal es obligatoria para el juez. Este no puede fallar en contra de lo expresamente ordenado por el legislador.

iii.- La interpretación no sólo es una actividad intelectual, sino también una decisión de voluntad.

Toda norma de grado superior determina, en cierto modo la de rango inferior. En la aplicación de una norma cualquiera interviene siempre la iniciativa del órgano que la aplica, porque no es posible que aquella reglamente en todos sus pormenores el acto de aplicación. En todo acto de aplicación hay que admitir un margen de libertad, en cuya ausencia ningún precepto normativo podría cumplirse. La indeterminación parcial se debe a las siguientes razones:

1. Intencionalidad: el legislador hace una delegación a favor del juez. 2. Puede derivar de la misma estructura escalonada del orden jurídico: la

norma superior puede estar en un lenguaje equívoco, que lleva a diversas interpretaciones. Lo mismo ocurre cuando el intérprete cree descubrir discrepancia entre el sentido gramatical de la ley y la voluntad del legislador.

3. Puede ser consecuencia de una contradicción entre preceptos contemporáneos de un mismo tema.

En estos casos existen varias formas de interpretación y de ejecución. La decisión en que una de éstas es elegida constituye un acto jurídico enteramente válido. Es, pues, erróneo creer que la ley tiene siempre un sentido único y por tanto, que sólo pede autorizar un interpretación. La elección es teóricamente libre, porque no existe ningún criterio que permita decidir cuál de las interpretaciones debe prevalecer.

iv.- Aplicación, interpretación y creación del derecho.

El juez en su función jurisdiccional, siempre aplica una norma de grado superior en el ordenamiento jurídico. Para conocer la norma aplicable hay que interpretar (determinar el sentido y el alcance de las disposiciones generales y abstractas de la ley). Este acto hay que realizarlo siempre y no solamente en los casos de leyes oscuras y ambiguas. En la determinación del sentido de la ley, el juez escoge uno de entre los posibles sentidos y en base a éste dicta su sentencia. La sentencia es una determinación concreta de la norma general, es una nueva norma, creada en conformidad a la norma superior legal, pero como tal, una nueva norma singular y concreta dentro del ordenamiento jurídico.

v.- Libertad judicial en el proceso de interpretación.

La mayor o menor libertad del juez en la elección del sentido de la norma aplicable, viene limitado por el propio ordenamiento jurídico (reglas de interpretación). 4.- Clasificación de la interpretación atendiendo a su autor

a.- Diferentes autores

La calidad de intérprete no es indiferente, porque no toda interpretación es obligatoria.

b.- Clasificación

i.- Interpretación doctrinal

i.1.- Concepto

La palabra doctrina tiene dos acepciones: 1. El producto de la interpretación doctrinal elaborado en tratados, revistas

jurídicas y en la cátedra. 2. El conjunto de personas que participan de la labor de interpretación privada.

Es el tipo de interpretación más libre, es puramente teórica, y la más fecunda porque se desenvuelve a la voluntad y sin cortapisas.

i.2.- Alcance

La interpretación doctrinal carece de fuerza obligatoria, sólo posee valor moral, cuya intensidad depende del prestigio del intérprete.

ii.- Interpretación legal o auténtica

ii.1.- Concepto

Es la interpretación realizada por medio de una ley. El legislador mismo señala el sentido en que debe entenderse una ley. Contienen una declaración del sentido de una ley que se presta a dudas. Pueden estar contenidas en la propia ley interpretada o en una posterior. En este último caso se supone que la ley interpretativa se encuentra incorporada a la ley interpretada, por lo que debe aplicarse desde la fecha de vigencia de ésta. Para considerarla como interpretativa debe limitarse a declarar el sentido de otra precedente, si contiene normas nuevas o distintas, no puede tener tal carácter.

ii.2.- Alcance

General y obligatorio

Art. 3 CC: “Sólo toca al legislador explicar la ley de un modo generalmente obligatorio” Art. 9 inc. 2º CC “las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas a éstas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

iii.- Interpretación judicial

iii.1.- Concepto y alcance

Es la que emana de las sentencias de los tribunales. Su fuerza es obligatoria es muy limitada: sólo alcanza a los litigantes. Ni siquiera ata al juez que falla el conflicto. La Corte Suprema, en varios casos análogos, aplica la ley en un mismo sentido, todos los otros tribunales tienden a interpretar la disposición respectiva en el mismo sentido. Legalmente, no tienen ninguna obligación de hacerlo porque en Chile los otros tribunales y aún los mismos de que emanan las decisiones constitutivas de la jurisprudencia así fijada, conservan amplia libertad para estatuir en un sentido diferente em los litigios posteriores parecidos que en el futuro tengan que juzgar.

iii.2.- Sistemas de interpretación

1. Libertad de interpretación: es el sistema no reglado. Es el juez y la doctrina los que indican el sentido. Proporciona al juez un campo más amplio que le permite amoldar la ley con mayor posibilidad al momento en que se vive, pero puede prestarse a arbitrariedades.

2. Sistema reglado o normativo: La propia legislación da normas para que el juez interprete las fuentes del derecho. Los jueces están sometidos a pautas de interpretación (hermenéutica legal). Evita las arbitrariedades, pero amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la ley.

5.- Hermenéutica legal

a.- Concepto

Son los elementos, medio o formas de la interpretación de las leyes. Savigny es el descubridor es los cuatro elementos de la interpretación:

gramatical, lógico, sistemático e histórico. No se trata de operaciones separadas, sino de medios que tienen un fin coincidente y cooperan a una sola e indivisible actividad. Este din coincidente es la indagación de la voluntad legislativa.

b.- Elementos del proceso interpretativo

i.- Elemento gramatical

Como la ley se expresa en palabras, el intérprete ha de comenzar por obtener el significado verbal que resulte de ellas. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, con el pretexto de consultar su espíritu (art. 19 inc. 1º). Para que el sentido de una ley se estime claro, no basta que esté redactado en términos que no provoquen dudas, también es necesario que no haya otro precepto que lo contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que éste resulta del conjunto de sus disposiciones y no de una aislada. Sentido en que deben tomarse las palabras de la ley Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras (art. 20 primera parte). El sentido natural y obvio es el común o general de las palabras y que se encuentra en el Diccionario de la Real Academia Española. Con dos excepciones:

1. Que el mismo legislador defina una palabra y le dé un sentido diferente al que tiene en el lenguaje corriente. La palabra debe tomarse en su significación legal. Sin perjuicio de que la técnica moderna es contraria a las definiciones legales.

2. Si la ley emplea palabras técnicas de una ciencia o arte ésas deben tomarse “en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte” (art. 21).

ii.- Elemento lógico

Busca la intención o espíritu de la ley. Para completar y controlar los resultados de la interpretación gramatical, conviene penetrar en el pensamiento y espíritu de la ley.

ii.1.- El fin o elemento teleológico

La ley ha de ser interpretada dándole el significado que exija su cualidad de medio utilizable para la consecución de un fin, atribuyéndole el sentido que mejor responda a la realización del resultado que por ella se quiere obtener.

ii.2.- la relación abstracta de las distintas partes de la norma

la lógica interna implica aquella labor de deducciones y de inducciones que ha de permitir entender todo el pensamiento que, con la fórmula legal, ha querido el legislador expresar (ratio legis) Art. 19 inc. 2º “per bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. ¿Cuándo una expresión es obscura? Cuando no puede entenderse absolutamente o cuando se presta a dos o más interpretaciones.

iii.- Elemento histórico

Tiene por objeto la indagación del Estado de Derecho existente sobre la materia en la época de la confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. Se encuentra principalmente en:

1. Iniciativa, mensaje o moción. 2. Actas de comisiones y debates de ambas cámaras. 3. Veto y fundamentación del presidente, si existe.

iv.- Elemento sistemático

Consiste en relacionar la norma con aquellas otras que integran una institución jurídica y cada institución con las demás hasta llegar a los principios fundamentales del sistema jurídico total. El contexto de la ley es la conexión de sus diversas partes; cada una y todas son elementos de una misma unidad y están informadas por una misma idea directriz. Si una disposición puede ser tomada en dos sentidos y en otro precepto se parte de la base de uno de ellos, éste es el que prevalece en la interpretación. Este elemento se fundamenta en la idea que todas las leyes de un país obedecen en un momento histórico dado a una misma norma superior que las condiciona.

v.- Principios generales del derecho y equidad natural

Si el intérprete, a pesar del empleo de los elementos, no ha logrado desentrañar el sentido y alcance de la ley, puede interpretar la disposición en la forma que más acorde resulte con los principios generales del derecho y la equidad natural

c.- Resultados del proceso interpretativo

i.- interpretación declarativa

Se dirige a explicar el texto de la ley, tanto cuando es claro como cuando es obscuro o ambiguo, pero especialmente en este último caso. El sentido de la ley coincide con la fórmula literal con que se ha expresado.

ii.- Interpretación restrictiva

Ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando éstas expresan más de lo que el legislador quiso. El sentido de la ley es menor de lo que se desprende de su tenor literal.

iii.- Interpretación extensiva

Resulta de extender el natural significado de las palabras de la ley, cuando éstas expresan menos de lo que el legislador quiso decir. El sentido o voluntad de la ley es mayor que el que se desprende de las palabras empleadas.

6.- Interpretación de la costumbre jurídica

No hay en la costumbre un tenor literal. El sentido debe extraerse del comportamiento uniforma de la comunidad. Los criterios principales son el lógico y sistemático (no hay elemento gramatical ni puede conocer el histórico). Importa ante todo el fin propuesto por la comunidad al imponerse la costumbre.

7.- Interpretación de los actos y contratos

El juez debe subsumir el contrato en al ley para determinar la validez del primero. Debe interpretar los términos del contrato para conocer la intención o espíritu de las partes al estipular los derechos y obligaciones pactados. En Chile se aplica el sistema de la voluntad real. Conocida la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las cláusulas del contrato (art. 1560) Si no apareciere una voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen (art. 1563). Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas a otras. Además podrán interpretarse según las de otro contrato entre las mimas partes sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas las partes. (art. 1564).

IV.- INTEGRACIÓN DE LA LEY

1.- Concepto de laguna legal o interpretación. Hay casos para los cuales no existe legislación aplicable (laguna legal). El juez no debe ya interpretar, pues no hay ley aplicable, sino integrar la ley. Una laguna es una insuficiencia no remediada dentro del todo jurídico. Si concebimos el derecho únicamente como derecho legal, laguna del derecho significará lo mismo que laguna de la ley. Por el contrario, si concebimos el derecho como la totalidad del orden jurídico que abarca junto a la legislación las restantes fuentes del derecho, tendremos una laguna cuando subsista un defecto o vacío en todas las fuentes jurídicas que constituyen el sistema. 2.- Existencia de las lagunas legales Carlos Cossio ha negado la existencia de lagunas en el ordenamiento jurídico. El juez por esencia debe salvar cualquier defecto o vacío del sistema. Eduardo García Maynez postula también la plenitud del ordenamiento jurídico. El orden jurídico no puede adolecer de lagunas o vacíos, pero la

legislación sí las tiene, estas lagunas legales son salvadas mediante los métodos de integración de la ley. 3.- Supuestos casos de laguna legal a.- El legislador no puede prever todas las situaciones o conductas posibles y aunque así lo hiciera, la evolución de la sociedad traería necesariamente nuevas hipótesis para las cuales no habría normas aplicables. Si bien hay un vacío de la legislación, éste deberá salvarse por la acción de los órganos legislativos y nadie podrá ser castigado frente a la inexistencia de la norma. b.- Leyes de blanco: aquellas en que una norma general entrega a otra instancia legislativa la facultad de determinar las consecuencias de derecho de determinada hipótesis. La norma superior no establece una sanción para la infracción del deber, no pasa de ser un buen deseo del legislador.

Los casos mencionados anteriormente son casos de lagunas tan sólo aparentes. c.- Nos encontramos ante una laguna legal cuando, habiendo el legislador previsto determinada consecuencia para ciertas hipótesis, el juez se encuentra con hechos que no coinciden plenamente con las hipótesis. Las lagunas legales son insuficiencias del derecho legislado que percibimos como ausencia de regulación jurídica para determinadas situaciones objetivas que cabría esperarlas y cuya eliminación exige y permite una decisión judicial que integre la ley. 4.- Reconocimiento de la existencia de lagunas legales Nuestro CC, inspirado en la concepción de la plenitud hermética de la ley, no se coloca en el supuesto de que existan lagunas legales. El sistema procesal, en cambio, admite la posibilidad de lagunas legales. Art. 10 COT “… (los tribunales)no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contiende sometida a su decisión”. Art. 170 # 5 CPC “… (la sentencia deberá contener) 5º la enunciación de las leyes y, en su defecto, de los principios de equidad natural con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. 5.- Métodos de integración

a.- Analogía

i.- Concepto

Es una mezcla de inducción y deducción: del fenómeno particular se abstrae una idea general, que es posible aplicar deductivamente a lo particular. La analogía jurídica consiste en aplicar la ley prevista para una hipótesis a otra situación o prevista, pero semejante a la anterior por existir la misma razón de justicia para ambos casos.

ii.- Requisitos de la analogía jurídica

1. Que existan dos casos análogos o semejantes. 2. Que uno de los dos casos esté previsto por una disposición legal. 3. Que el otro caso no esté previsto por la legislación. 4. Que exista la misma razón de justicia legal para aplicar en ambos casos la

consecuencia prevista por la ley para uno de ellos.

iii.- Admisibilidad de la analogía en nuestro sistema jurídico

Se dice que nuestro CC no contiene preceptos que autoricen al juez a integrar la ley por ese medio. A nuestro juicio si el razonamiento analógico lleva al juez a una solución justa, ésta es perfectamente admisible, en la medida en que la ley no la excluya expresamente. La analogía como elemento de integración es lógicamente aplicable en todo el ordenamiento jurídico. Aunque contiene ciertas limitaciones.

1. En materia penal no pueden castigarse delitos o aplicarse penas que no estén expresamente contempladas en la ley (principio pro reo art. 19#3 inc. 7 C.Pol)

2. Las restricciones de garantías constitucionales sólo pueden afectarse en virtud de una ley.

3. No podrán extenderse por analogía las normas de excepción. Estando dictadas las normas de excepción para casos determinados, no se pueden extender a casos diversos, para los cuales ha de regir la ley general. A nuestro juicio esta última limitación es errada pues con frecuencia la excepción de la regla constituye una regla general respecto a la materia para la que ha sido introducida. La norma excepcional admite la aplicación de la analogía dentro del ámbito de un principio estricto.

iv.- Analogía de ley o analogía de derecho

Analogía legal: parte de una disposición legal singular y de ella obtiene una idea fundamental aplicable al caso similar. Analogía jurídica: parte de una serie de disposiciones jurídicas particulares, desarrolla a partir de ellas principios generales y los aplica casos que no caen bajo ninguna disposición legal. Por analogía entendemos exclusivamente la analogía iuris.

b) Principios generales del derecho y equidad natural

Son fuentes supletorias del orden jurídico, valiosas cuando no aparecen preceptos que puedan aplicarse por analogía. Art. 170 CPC expresar que el juez debe indicar en su sentencia a falta de ley, los principios de equidad conforme a los cuales pronuncia el fallo”, hace un abierto llamado a su admisión como método de integración de la ley. 6.- Función jurisdiccional en la integración de la ley

1. Si existe la ley, el juez interpreta y en definitiva la aplica.

2. Si no existe, el juez pasa a tener una función creadora. Tal posición doctrinaria no es correcta ya que el juez siempre y en todo

caso en su función jurisdiccional aplica normas generales y crea una nueva norma particular que es la sentencia.

V.- CONFLICTO, ANTINOMIA O CONCURSO DE NORMAS

1.- Concepto Es frecuente encontrar situaciones previstas por dos o más normas jurídicas, pero que no son entre sí contradictorias. Al hecho ocurrido deben imputárseles tantas consecuencias jurídicas como veces ese hecho corresponde a los diferentes tipos o supuestos normativos. El concurso o conflicto de leyes es el estudio de cuándo dos normas son contradicciones entre sí de cómo debe resolverse la antinomia planteada. 2.- ¿Cuándo dos normas jurídicas son contradictorias entre sí?

1º Dos normas deben pertenecer al mismo sistema

Es perfectamente posible tener conflicto de normas de sistemas distintos (norma social v/s norma jurídica), pero interesa el caso en que las normas pertenecen al mismo sistema. Se plantea el problema eso sí cuando se piensa en el conflicto entre normas de derecho positivo y derecho natural. Dependerá de si se considera que existe o no el derecho natural y si ambos tipos de derecho pertenecen al mismo sistema.

2º Deben tener idéntico ámbito de validez

1. Ámbito personal: los sujetos a quienes la norma va dirigida 2. Espacial: territorio donde se aplicará la norma 3. Temporal: período de tiempo durante el cual tiene vigencia el precepto. 4. Material: aquello que de acuerdo con las normas puede o debe ser hecho.

3º Incompatibilidad

“Cuando imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas” (Alf Ross). Son incompatibles dos normas:

1. Cuando una prohibe y la otra ordena. 2. Si una norma prohibe y la otra permite. 3. Si una norma ordena y la otra permite.

3.- Conflicto aparente y conflicto real de normas jurídicas Principio de especialidad

Si existen dos normas de iguales ámbitos de validez pero una general y la otra especial podría pensarse lógicamente que habría contradicción entre ellas. Es admisible que como la especialidad está comprendida en la general entre ella podría producirse un concurso real de normas. Sin embargo, en virtud del principio de especialidad, esto no es así. Art. 4º CC dice que las disposiciones contenidas en cuerpos legislativos especiales se aplican con preferencia a los generales. Art. 13º CC dice que las disposiciones dentro de una misma ley relativas a cuestiones particulares se aplican con preferencia a las disposiciones de la misma ley. Si incluso mediante la aplicación del principio de especialidad llegamos a la conclusión que ambas normas son de idénticos ámbitos de validez, hay un concurso o conflicto real de normas. 4.- Principios Lógicos aplicables en los conflictos de normas Según el principio general de contradicción dos juicios contradictorios no pueden ser ambos verdaderos. En cuanto a las normas que se contradicen no pueden tener validez las dos.. Según el principio general del tercero excluido cuando dos juicios se contradicen no pueden ser ambos falsos. Si uno de los dos juicios opuestos es falso, el otro será necesariamente verdadero. El principio jurídico de tercero excluido dirá que cuando dos normas de derecho se contradicen, no pueden ambas carecer de validez. Por tanto una de ellas tiene que ser válida. La lógica jurídica sólo nos dice dos normas contradictoriamente opuestas no pueden ser válidas ni ambas carecer de validez, per no determina cuál es válida y cuál no lo es. 5.- Principio jurídico en la solución de conflictos entre normas. Hay que distinguir entre:

a.- Conflicto entre normas de fuente diferente

1. Conflicto entre ley y contrato: predomina la ley. Si se celebra un contrato ilegal la parte interesada puede recurrir a los tribunales de justicia para que sea declarada la nulidad del acto o contrato.

2. Conflicto entre la ley y la sentencia: predomina la ley. Si un juez dicta una sentencia infringiendo las disposiciones legales, la parte agraviada puede recurrir al tribunal superior competente para que modifique con arreglo a derecho la sentencia inferior (recursos de apelación y casación). El último fallo produce efecto de cosa juzgada. El ordenamiento jurídico entiende que tal fallo está de acuerdo a la ley.

3. Conflicto entre la ley y costumbre jurídica: predomina la ley. Desde que la costumbre en nuestro derecho sólo tiene validez pro lege o en silencio de ley, pero nunca contra la ley, no es dable hablar de concurso entre ambas fuentes de derecho.

b.- Conflicto entre normas de la misma fuente

1. Conflicto entre dos sentencias: no es dable pensar en conflicto real entre dos fallos, pues tendrían siempre distintos ámbitos de validez.

2. Conflicto entre dos costumbres: desde que se empieza a imponer la segunda costumbre, debe entenderse que ha desaparecido la primera costumbre.

3. Conflicto entre dos normas legales: hay que distinguir entre concurso de normas de jerarquías diferentes y concurso de normas de igual jerarquía.

i.- Conflicto entre normas de distinta jerarquía

Prevalece siempre la norma de mayor jerarquía, cualquiera que sea la época de su dictación. Si hay conflicto entre una norma constitucional y una norma meramente legal, se resuelve preventivamente mediante el Tribunal Constitucional y a posteriori mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. Si hay conflicto entre un reglamento o decreto se resuelve preventivamente por la toma de razón de la contraloría y a posteriori reclamando ante los Tribunales de Justicia.

ii.- Conflicto entre normas de igual jerarquía

(principio de derogación) la ley posterior deroga tácitamente la ley anterior, cuando la primera contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Se salva la antinomia declarando inválida la primera disposición.

iii.- Conflicto entre normas de igual jerarquía e igual fecha

Originalmente se pensó que las disposiciones posteriores de la ley predominan sobre las primeras. Tal posición es prontamente rechazada. Luego se sostuvo que las disposiciones se invalidan recíprocamente, pero tal solución contraría el principio del tercero excluido. A juicio de la cátedra rige el principio que dice que se interpretan estas disposiciones contradictorias del modo que más confome parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

iv.- Conclusión

Entre normas de distintas jerarquías prevalece la norma de mayor jerarquía sin importar le época de su dictación. Entre normas de igual jerarquía prevalece la posterior. Entre normas de igual jerarquía y antigüedad, prevalece la que más conforme parezca a los principios generales del derecho y la equidad natural.

Teoría General de la Norma Jurídica y de los sistemas normativos

Capítulo II: Estructura Lógica de la Norma

INTRODUCCIÓN

Norma, Juicio y Lenguaje La Norma jurídica es un pensamiento provisto de poder.. El pensamiento se expresa mediante el lenguaje. Todo lenguaje es un sistema de símbolos convencionales. El símbolo se compone de:

1. Su materialidad 2. Su significación.

La estructura fundamental del pensamiento es el juicio. La envoltura verbal del juicio es la proposición

Clasificación de los Juicios

Atendiendo a la relación establecida entre sus términos

1. Juicios categóricos: relacionan dos conceptos entre sí de forma no condicionada. Estructura: S es P.

2. Juicios hipotéticos: relacionan dos juicios entre sí de manera condicionada. S es P, entonces Q es R.

3. Juicios Disyuntivos: relacionan dos o más juicios en una oposición lógica. S es P o Q es R.

Atendiendo al contenido

1. Juicios Asertivos o descriptivos: Indican relaciones de ser o realidad. Pueden ser verdaderos o falsos.

2. Juicios Prescriptivos o no asertivos: se refieren a un mandato. Expresan validez o invalidez y no la verdad o falsedad.

¿Cuál de estas clasificaciones corresponde a la de la norma jurídica? Fuentes del Derecho y Norma jurídica Sabemos que las fuentes formales del Derecho son las formas de expresión de las normas jurídica. Las normas jurídicas provienen de una pluralidad de fuentes o formas de expresión jurídica. La manera en que éstas se expresan son múltiples: lenguaje escrito, lenguaje oral, actos o conductas significativas de normas, etc. Asimismo, para expresarlas se pueden usar juicios simples o complejos, asertivos, prescriptivos, categóricos, hipotéticos o disyuntivos. La manera en que se expresan tiene importancia decisiva en la tarea de hermenéutica, pero es irrelevante frente a la estructura lógica de la norma. Cualquiera que sea la forma gramatical o de expresión utilizada en la fuente del Derecho, su contenido puede reducirse a una estructura lógica única o común.

LA NORMA JURÍDICA COMO JUICIO CATEGÓRICO

La doctrina jurídica tradicional. Siendo la norma un imperativo, se ha dicho que la estructura del juicio categórico es la mejor forma de expresarlo. Defectos de esta afirmación: 1º No permite distinguir la norma jurídica de la norma ética o moral; 2º No expresa la relación entre la norma jurídica y la sanción; 3º el hecho ilícito o delito no tiene un lugar sistemático. Es simplemente opuesto a la norma, pero sin una relación lógica con ella. Carl Binding A partir del Derecho Penal realiza importantes aportes. Sostiene que en los códigos penales no se encuentran esas imperativos de que habla la doctrina tradicional, pues en ellos:

1. Se describe una cierta conducta. 2. Anexan una sanción esa conducta.

El mayor aporte de Binding es señalar que los delincuentes no violan la ley penal, sino que, precisamente, realizan la conducta que la ley describe.

LA NORMA JURÍDICA COMO JUICIO HIPOTÉTICO (HANS KELSEN)

Características 1.- El Derecho es un conjunto de normas (prescripciones de conducta): Desde un punto de vista estático el Derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Desde un punto de vista dinámico estas normas son creadas y aplicadas por las normas jurídicas. El Derecho tiene la particularidad de que regla su propia creación y aplicación. La ciencia del Derecho tiene por objeto las normas creadas por individuos que poseen la calidad de órganos o miembros de la comunidad constituida por tal orden. 2.- La norma jurídica no tiene el carácter de un imperativo o de un mandato del Estado 3.- Estas normas no están estructuradas bajo la forma de un juicio categórico sino de un juicio hipotético: La consecuencia jurídica deriva de que se realice la hipótesis o supuesto de la norma. Su estructura sería: Dado el hecho ilícito (negación de la prestación debida) debe ser la sanción. 4.- La norma es definida con la proposición del deber ser, no tiene un contenido valorativo o ideológico: Su función es meramente lógica, relacionar el antecedente con el consecuente. Mientras que en la ley de la naturaleza hay una relación causal, en la norma jurídica hay una relación de imputación. Pero en ambos casos se trata de una relación funcional específica establecida entre los elementos de un

sistema dado. La noción de imputación tiene el mismo carácter lógico que la de causalidad. 5.- En el Derecho el consecuente es una sanción coactiva: Esto es lo que permite diferenciarlo de los demás sistemas normaticas. En una regla de Derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación forzada si es necesario de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Esto es la sanción que se presenta bajo la forma de una pena o de una ejecución forzada. Estructura lógica de la norma La norma jurídica es en realidad una “doble norma”.

1. Norma secundaria: Bajo ciertas condiciones una persona debe conducirse de un modo determinado. “Dado A, debe ser P”.

2. Norma primaria: si no se comporta así, entonces el órgano del Estado debe realizar contra ella un acto coactivo determinado. “Dado No-P debe ser S”. Para Kelsen la norma secundaria es superflua ya que está implícita en la

norma primaria. No puede considerarse una conducta como jurídicamente prescrita sino cuando la conducta opuesta es la condición de una sanción. La Norma jurídica completa se encuentra dividida en dos normas separadas:

1. Una tendiente a lograr que cierto individuo observe una determinada conducta (Norma secundaria).

2. Otra según la cual un segundo individuo debe ejecutar una sanción en el caso de que la primera norma sea infringida (Norma Primaria).

En verdad la norma secundaria es superflua, ya que está siempre implícita en la primera.

“En determinadas circunstancias un determinado sujeto debe observar tal o cual conducta, si no la observa, otro sujeto, órgano del Estado debe aplicar al infractor una sanción coactiva”.

Dado A debe ser P por el sujeto obligado. Dado no-P debe ser S por un órgano del Estado

Principales Consecuencias

1. Se requiere de una lógica normativa y no causal. Entre el hecho 1 y el hecho 2 no hay una relación de causa a efecto sino que al hecho 1 se le imputa el hecho 2 como un consecuente prevista tan sólo en la norma.

2. Enriquece Kelsen el sentido y estructura de la norma al no concebirla como mero juicio categórico sino como juicio hipotético. El hecho ilícito es el supuesto de la sanción. La norma no es un juicio categórico, por lo tanto, no es un imperativo, luego, la norma no es una orden del Estado. Si algún querer estatal puede apreciarse en la norma sería la voluntad de aplicar sanciones.

3. La norma expresa sólo un acto coactivo condicionado. De ahí que considere a la norma que prescribe el deber jurídico sólo el revés de aquella que establece la coacción.

4. La noción fundamental de deber jurídico y derecho subjetivo pierden categoría ya que se trataría de elementos casi extranormativos, puesto que no estarían comprendidos en lo que la norma secundaria no aporta ningún objeto de conocimiento jurídico.

5. No aparece en la teoría pura del Derecho una relación entre ambas partes de la norma completa. El Derecho se puede formular basándose en normas primarias sin necesidad de recurrir a normas secundarias. Ésta última pasa a ser subsumida en la primera.

LA NORMA JURÍDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO (CARLOS COSSIO)

Función de la norma jurídica para la Teoría Egológica El Derecho es conducta humana y no una prescripción de conducta. El Derecho no es cualquier conducta sino que conducta en interferencia intersubjetiva. La relación que media entre norma y conducta es la relación gnoseológica de concepto con objeto. Estructura lógica de la norma La norma jurídica es un juicio lógico que ne forma disyuntiva une dos juicios hipotéticos

Dado A debe ser P (Endonorma) Dado No-P debe ser S (Perinorma).

Dado un hecho con su determinación temporal (h), debe ser la prestación (P) por alguien obligado (Ao), frente a alguien pretensor (Ap), Ó dada la no prestación (No-P) debe ser la sanción (S) a cargo de un funcionario obligado (Fo) por la comunidad pretensora (Op). Da a la norma secundaria su pleno sentido ontológico y no de una mera hipótesis auxiliar del pensamiento. La endonorma es el núcleo desde el cual se despliega el principio ontológico de todo pensamiento jurídico “todo lo que no está prohibido está permitido”. Mientras la endonorma expresa la conducta que es lícita, la perinorma considera el acto ilícito, expresando así la norma jurídica completa. Elementos de la norma jurídica

1. Dado un hecho antecedente con su determinación temporal (h). 2. Debe ser 3. La prestación (P) 4. Por alguien obligado (Ao) 5. Frente a alguien pretensor (Ap) 6. O 7. Dada la no prestación (no-P) 8. Debe ser

9. La Sanción (S). 10. Por un funcionario obligado (Fo). 11. Ante la comunidad pretensora (Op)

En toda norma han de aparecer todos ellos y sólo ellos. El deber ser y

la conjunción son puramente funcionales, mientras las demás son de índole sustantiva entitiva. Los primeros designan relaciones; los segundos, entes o realidades (contenido empírico determinado para dar una significación a la norma.

Hecho antecedente

Si es que cada norma ha de representar una cierta conducta ha de señalarse un punto en el tiempo a partir del cual la conducta tiene significado jurídico (punto de referencia).

Debe ser

Posee dos funciones: 1. Función lógica: imputación. 2. Función axiológica: valoración.

La prestación

Se trata del deber jurídico a que está constreñido el sujeto obligado de la relación jurídica.

Alguien obligado frente a alguien pretensor

Aparecen los dos sujetos indispensables a toda relación jurídica. Si el Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva no podemos pensar en ningún dato jurídico sin la noción de sujeto de derecho.

“O”

Expresa el sentido disyuntivo de la norma jurídica completa. Subraya que se trata de una norma única y no de dos normas.

No prestación

La transgresión funciona como antecedente o condición a la que se subordina la consecuencia en la perinorma.

La sanción a cargo de un funcionario obligado por la comunidad pretensora.

Lo que hace el juez al condenar no es la sanción sino el cumplimiento por pare de ese juez de su deber jurídico (representado por la norma que obliga a fallar a los jueces.

LA NORMA COMO COMPLEJO PROPORCIONAL CONJUNTIVO DE LOS JUICIOS HIPOTÉTICOS (JORGE MILLAS)

Toda proposición disyuntiva implica la exclusión o incompatibilidad de dos relaciones: “debe ser B o debe ser C”. Si es debido lo primero, no es debido lo segundo. Así, pierde sentido la norma jurídica:

1. Si por tener validez el primer miembro de la disyuntiva nos encontraríamos con un deber ser sin sanción, no habría norma jurídica.

2. Es el segundo miembro de la estructura disyuntiva el que realiza, eso significa que el primero no es válido, lo cual supone el absurdo de que la conducta principal ya no es debida.

El deber ser de la conducta exigida al súbdito consiste en el deber ser de la

norma primaria, el deber ser de la norma primaria implica el deber ser de la conducta principal. No puede haber disyuntiva posible; el deber ser de la norma primaria y el deber ser de la norma secundaria concurren. La conveniencia de reconocer en la norma jurídica un complejo proporcional de carácter conjuntivo, según la fórmula: “Si A es, debe ser B y si no es B debe ser S”; expresa la coexistencia de las dos fases. La norma jurídica constituye desde un punto de vista de su estructura lógica que permite definir lógicamente el deber ser jurídico.

CONCLUSIONES

Imperatividad de la norma jurídica. Imperar es imponer un deber, lo cual es la esencia del precepto. La imperatividad en el Derecho significa que sus disposiciones constituyen algo impuesto a los hombres a quienes afecta. La imperatividad es la nota que diferencia a la norma de otras formas de expresión. Los imperativos no deben expresarse necesariamente como juicios categóricos La doctrina tradicional al afirmar el carácter imperativo del Derecho le asignaba la forma de juicio categórico. Hemos demostrado que los juicios prescriptivos no pueden asumir las formas de juicios categóricos, hipotéticos o disyuntivos sin alterar su carácter de prescripciones de conducta. La norma impone una cierta conducta sólo en determinadas circunstancias. Por ello, los preceptos no sólo es perfectamente posible expresarlos como juicios hipotéticos, sino que ésta parece ser la forma más adecuada de expresarlos.

La Sanción como elemento esencial de la norma jurídica Existe un deber jurídico sólo cuando la conducta opuesta es la hipótesis de cuya realización depende la aplicación de una sanción. La norma jurídica completa tiene una estructura doble El Derecho persigue que los hombres se comporten de cierta manera. Es en la relación jurídica donde se encuentran establecidos las obligaciones que los hombres deben cumplir. Contiene el precepto y descansa sobre la base de la libertad. Determina precisamente cuáles son las conductas jurídicamente prescritas en relación con aquello jurídicamente permitido. En la consecuencia jurídica la norma se coloca en el supuesto de que se infrinja el deber impuesto y asocia a dicha infracción una determinada sanción predeterminada y coactiva. Garantiza su eficacia y la permite diferenciar de las restantes normas que también imponen deberes Relación y consecuencia jurídicas se formulan a través de juicios hipotéticos. Ambas asocian o imputan a la realización de un determinado supuesto una precisa consecuencia.

1. En la relación jurídica el antecedente se llama hecho o supuesto jurídico y el consecuente prestación.

2. En la consecuencia jurídica el antecedente es el hecho ilícito y el consecuente la sanción.

La relación jurídica y la consecuencia jurídica aparecen vinculadas entre sí formando un todo unitario: la norma jurídica completa. Estructura lógica de la norma jurídica.

1. Primer circuito normativo: de aplicación espontánea o voluntaria: Si A es, debe ser P. Se cierra sin necesidad de abrirse el segundo si el esquema de conducta es acatado por el sujeto obligado en beneficio del sujeto pretensor.

2. Segundo circuito normativo: de aplicación forzada o coactiva. Y si no P, debe ser S. Sólo se abre si se rompe la normalidad jurídica, si la relación jurídica queda incompleta.

Elementos de la norma jurídica 1) Sujetos jurídicos: debido al carácter bilateral de la norma jurídica. Son sujetos

todo ente capaz de ser titular de facultades y deberes jurídicos. 2) Objeto jurídico: es la prestación (que corresponde siempre a una conducta

humana), ésta puede recaer sobre un bien o un valor que son a su vez objetos de la prestación.

3) Relación jurídica: vínculo entre dos sujetos jurídicos que nace de la realización de un determinado supuesto o hipótesis colocando a uno de los sujetos en calidad de sujeto activo frente al otro en relación a un determinado objeto o prestación. a) Elementos:

i) Un hecho jurídico que le da origen. ii) Un deber jurídico del sujeto pasivo. iii) Una facultad o derecho subjetivo en el sujeto activo. iv) La realización de la prestación como consecuencia.

4) Consecuencia jurídica: vínculo entre dos sujetos que nace de la infracción de un deber jurídico por el cual uno de los sujetos debe sufrir la sanción impuesta por el Estado. a) Elementos:

i) Un hecho ilícito (no prestación). ii) Una sanción que se imputa al sujeto que realizó el hecho ilícito. iii) El Estado que interviene normalmente en la aplicación de la sanción.

5) Los fines o valores jurídicos. Capítulo III: Elementos de la Norma jurídica

LOS SUJETOS JURÍDICOS

(ver Personas de Dº Civil I)

LOS OBJETOS JURÍDICOS

La Prestación El objeto de la norma jurídica es una determinada conducta del individuo. 1) Prestación activa: el individuo debe realizar una determinada acción. Consiste

en un dar o en un hacer. 2) Prestación pasiva: el individuo debe omitir la realización de una determinada

conducta. Consiste en un no hacer. Respecto del sujeto que realiza la prestación podemos distinguir un sujeto activo y un sujeto pasivo. 1) Sujeto activo: la prestación es la conducta que él tiene la facultad de exigir. 2) Sujeto pasivo: la prestación es la conducta que está obligado a realizar. Objeto de la prestación Puede ocurrir que la prestación tenga a su vez un objeto. “Todo aquello que sea susceptible de una relación o protección jurídica”.

Cosas o bienes jurídicos

1) Cosa es todo aquello que tiene existencia. 2) Bien son todas las cosas que pudiendo procurar alguna utilidad son

susceptibles de apropiación privada. La mayoría de las legislaciones confundo ambos conceptos.

Clasificación de los bienes

1) Bienes muebles e inmuebles a) Muebles: las que pueden transportarse de un lugar a otro, sin detrimento.

i) Semovientes: aquellas que se trasladan de un lugar a otro por sus propios medios.

ii) Inanimadas: aquellas que sólo se movilizan con el auxilio de una fuerza externa.

b) Inmuebles: cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro. 2) Cosas fungibles y no fungibles (se aplica sólo a los bienes muebles y

depende del tratamiento que le den las partes en al acto jurídico). a) Fungible: aquella que puede, en concepto de las partes, ser reemplazada

por otra equivalente. b) No fungible: aquella que no tiene equivalente que pueda reemplazarla.

3) Cosas consumibles e inconsumibles.(depende de la naturaleza de las cosas que se traten). a) Consumibles: aquellas que se destruyen con el primer uso. b) Inconsumibles aquellas que no se destruyen con el primer uso.

4) Cosas apropiables e inapropiables a) Apropiables: puede ser objeto de dominio.

i) Bienes de dominio privado y bienes nacionales (1) Bienes de dominio privado: Pertenecen o pueden ser adquiridos por

particulares. (2) Bienes nacionales: su dominio pertenece al Estado.

(a) Bienes públicos: aquellos cuyo uso corresponde a todos los habitantes de la República.

(b) Bienes fiscales: constituyen el patrimonio del Eº, pertenecen a el en cuanto persona de jurídica de Dº Privado.

b) Inapropiables: aquella sobre la cual no se puede constituir dominio por ser común a todos los hombres.

5) Comerciables e incomerciables a) Comerciables: pueden enajenarse o transferirse. b) No Comerciables: no pueden transferirse o enajenarse.

6) Los Valores Jurídicos a) Valores jurídicos adscritos a la personalidad: que poseen significación de

objetos jurídicos porque, además de tener una protección legal para asegurarlos, su ataque causa agravio que debe ser reparado.

b) Valores institucionales: aquellos que la comunidad acepta y que corresponden al Eº y sus múltiples manifestaciones.

LA RELACIÓN JURÍDICA

Concepto Vínculo entre dos sujetos, surgido de la realización de un supuesto normativo y que coloca a uno de éstos sujetos en calidad de sujeto activo frente a otro en calidad de sujeto pasivo en la realización de una prestación determinada. 1) Sujeto activo: aquél facultado jurídicamente para exigir el cumplimiento de un

deber. 2) Sujeto pasivo: aquel que está obligado a cumplir la exigencia impuesta por la

norma jurídica. En consecuencia la relación jurídica jamás podrá darse entre un sujeto y un objeto.

Estructura Dado A, debe ser P Dado un hecho con su determinación temporal, debe ser la prestación por un sujeto obligado frente a un sujeto pretensor. Elementos de la relación jurídica

Hipótesis o supuesto jurídico

Concepto

Hipótesis de cuya realización depende la consecuencia establecida por la norma. Se le llama también antecedente jurídico o hecho condicionante.

Características

1) Solamente puede ser hipótesis jurídica un hecho jurídico. 2) Puede ser un hecho de la naturaleza o un hecho del hombre, éste puede ser

voluntario o involuntario. Sólo se excluyen los hechos ilícitos. 3) Comprende tanto los sucesos de la realidad como los estados o situaciones

(circunstancias dadas en la realidad con cierta permanencia y ya calificadas jurídicamente).

4) Puede ser simple o complejo, según lo conforme una o varias circunstancias.

Vínculo entre el antecedente y el consecuente de la relación

Es un vínculo contingente. Realizado un hecho jurídico la consecuencia indefectiblemente se imputa a ese supuesto. La disposición o consecuencia es la parte de la norma que señala los deberes o facultades condicionadas por el hecho jurídico. Lo que da origen a tal consecuencia es el hecho de cumplirse la hipótesis. Producido el hecho jurídico se vincula a éste de manera lógicamente necesaria la prestación de tal manera que sólo puede no deberse la prestación si no se ha dado el hecho jurídico. Realizado el hecho jurídico, uno de los sujetos de la norma pasa a ser sujeto activo porque adquiere el poder o facultad de exigir la prestación por parte de otro sujeto, que adquiere la calidad de pasivo, ya que está obligado a satisfacer la exigencia del sujeto activo, cumpliendo la prestación u objeto de la norma.

El deber jurídico

Concepto

Restricción de la libertad de una persona, derivada de la facultad concebida al sujeto pretensor de exigir de la primera cierta conducta. Puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, para satisfacer la exigencia del pretensor. De cumplirse la hipótesis contenida en la norma, debe seguir la prestación por el sujeto obligado.

Función del “deber ser”.

Según Kelsen tiene una función meramente lógica formal: relacionar el antecedente con el consecuente. “Si la hipótesis se realiza, la prestación debe ser realizada”. Se produce una imputación normativa (enlace que sobe la base de la norma se establece entre un sujeto y una situación de hecho).

El deber ser lógico y el deber ser jurídico

La relación lógica qu imputa al supuesto de la norma la consecuencia o prestación no debe ser confundida con el deber jurídico. Éste aparece sólo cuando el no cumplimiento de determinada conducta es un hecho ilícito.

Relación contingente entre la prestación debida y la prestación efectiva

La relación jurídica expresa cómo debe comportarse el sujeto pasivo para liberarse de una determinada sanción, pero el comportamiento real de los sujetos puede coincidir o no con la conducta prevista en la norma. Lo normal es su adecuada coincidencia. De ahí que la relación jurídica sea concebida como el circuito espontáneo o voluntario de la norma.

El derecho subjetivo

Concepto

Facultad de la voluntad, representativa de un interés determinado.

Relación entre el Dº Objetivo y el dº subjetivo

Existen diferentes teorías: 1) El hombre adquiere primero la noción de Dº como facultad y sólo

poseriormente, por reflexión, se eleva al concepto de derecho como norma. El hombre tiene derechos innatos. Corresponde al Dº objetivo reconocerlos, garantizarlos y protegerlos.

2) Los derechos subjetivos no existen y sólo existe el Dº objetivo (León Duguit). Los hombres de un mismo grupo social son solidarios los unos de los otros: 1º porque tienen necesidades comunes cuya satisfacción no puede ser asegurada sino por la vida en común; 2º porque tienen aptitudes diferentes viéndose obligados a asegurar la satisfacción de sus necesidades diferentes por el cambio de servicios recíprocos. La norma jurídica no tiene su fundamento en el respeto de los derechos individuales sino en la necesidad de mantener coherentes los diferentes elementos sociales en el cumplimiento de la misión que a cada uno le corresponde. En lugar de facultades, el derecho confiere acciones. Cuando una acción está entregada a un solo sujeto podemos hablar de situaciones jurídicas subjetivas”, pero no de derecho subjetivo.

3) Existe una recíproca implicancia entre el derecho objetivo y el subjetivo. Cuando se considera el Derecho en sí, como norma de conducta, se llama objetivo, cuando se considera en relación con el hombre que opera según la norma, se llama subjetivo.

Naturaleza del derecho subjetivo

Teoría de la voluntad

Adoptada por Windscheid y Von Savigny: Del derecho como facultad se habla en un doble sentido: 1) Derecho a una cierta conducta, acción u omisión de una persona singular o de

todas las que se encuentren frente al facultado. El orden jurídico ha emitido un mandato de observar una conducta determinada y ha puesto este mandato a la libre disposición de aquél en cuyo beneficio ha sido emitido. Su voluntad es decisiva para la efectividad del mandato.

2) En ciertas ocasiones la palabra derecho se usa para aludir a que la voluntad del facultado es decisiva para el nacimiento de derechos de la primera especie o para la modificación o extinción de derechos que ya habían nacido.

3) Ambas especies se funden en la definición “El derecho es un poder o señoría de la voluntad conferido por el orden jurídico”.

Las críticas dirigidas a esta teoría afirman que el derecho subjetivo no puede confundirse con la voluntad del titular.

Existen casos en que l pretensor nada desea y, no obstante su derecho existe.

En el caso de los incapaces, carecen de voluntad, y a pesar de ello el Derecho objetivo les reconoce y otorga facultades jurídicas.

Existen derechos subjetivos irrenunciables.

En el proceso genético de los derechos subjetivos es posible que no intervengan ni la voluntad ni el conocimiento del sujeto activo.

Teoría del interés

Sosteniada por Rudolph von Jhering. “Los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos”. 1) El interés: no sólo tiene un valor patrimonial o estimación económica, sino que

existen otros intereses que además deben garantizarse al hombre, como son todos los inherentes a su naturaleza moral. A la idea del bien se unen las nociones del valor y del interés: 1º la del valor contiene la medida de la utilidad del bien; 2º la del interés expresa el valor en su relación particular con el sujeto y sus fines. Jhering aplica s teoría a todos aquellos intereses susceptibles de valorización en dinero y que en general quedan comprendidos en los derechos reales y personales.

2) Protección jurídica: Distingue entre intereses con protección jurídica e intereses que carecen de ella. En ocasiones la ley puede proteger un interés y conferir un determinado goce jurídico en calidad de beneficio sin otorgar derecho alguno. En estos casos la efectividad de la protección no depende de los sujetos beneficiados, sino de la intervención directa y oficiosa del Estado. En cambio, el derecho subjetivo implica la facultad en el titular de proveer por sí misma a la protección de sus intereses, dependiendo de su voluntad al ejercicio o no ejercicio de las facultades que le reconozca el ordenamiento jurídico.

Las críticas a esta teoría se dirigían a que:

La norma jurídica no protege los intereses individuales en tanto que son aspiraciones que cambian de sujeto a sujeto. Los intereses que protege la ley son aquellos que tienen un valor general y firme en toda la colectividad y en una cierta época.

Si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, éste no existiría al faltar aquélla, pero tenemos que puedo ser titular de un derecho de crédito y no tener interés en cobrarlo. Por lo tanto, el único elemento esencial al concepto que analizamos es la protección jurídica, no lo protegido.

Derecho subjetivo como potestad de actuar. Diversas formas de manifestación.

La esencia del derecho subjetivo estriba en una posibilidad jurídica, en estar autorizado o facultado para hacer algo o no hacerlo. Facultad: posibilidad de actuar en concordancia a una norma. Es erróneo creer que el derecho subjetivo es sólo un aspecto o faceta del derecho objetivo. No hay ni puede haber derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos que no presupongan la existencia de una norma. Esta facultad se manifiesta de diversas formas:

Como libertad: el sujeto tiene el derecho a optar entre ejecutar un hecho o no hacerlo.

Como pretensión: cada vez que el supuesto señala a un determinado sujeto un deber que cumplir, aparece para el otro sujeto de la relación la facultad de exigir el cumplimiento de ese deber ajeno.

Como poder jurídico: facultad de crear nuevos derechos y obligaciones, mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Derecho a cumplir el propio deber. Si al sujeto se le ha impuesto como deber una determinada prestación, tiene simultáneamente el derechos de cumplir ese deber, en el sentido que se prohibe a todos los demás sujetos impedírselo.

Clasificación de los derechos subjetivos

Criterios de clasificación

1) Derechos subjetivos innatos u originarios y derechos adquiridos a) Innatos: inherentes a la persona. Aquellos que el derecho objetivo debe

reconocer por el sólo hecho de ser persona. El supuesto que les da nacimiento es el hecho de existir como persona. Son inalienables e imprescriptibles.

b) Adquiridos: provienen de la actividad del titular, que se coloca en la situación o supuesto que les da origen.

2) Derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados (atendiendo a la norma en que se fundan). a) Públicos: facultades que los particulares tienen frente al Estado y las que

éste obrando como persona jurídica de Derecho publico, tiene respecto a los súbditos.

b) Privados: facultades que los particulares tienen entre sí en sus relaciones privadas o con el Estado cuando éste actúa como persona jurídica de Derecho Privado (Fisco).

3) Derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales. a) Patrimoniales: tienen por contenido la utilidad económica, pueden avaluarse

en dinero. b) Extrapatrimoniales: no contienen una inmediata utilidad económica, ni son

por ello avaluables en dinero. 4) Derechos subjetivos absolutos y relativos

a) Absoluto: el deber correlativo es una obligación universal de respeto (deber genérico negativo). Tiene eficacia universal Puede hacerse valor contra cualquiera.

b) Relativo: la obligación correspondiente incumbe a uno o varios sujetos individualmente determinados. Tiene eficacia limitada. Puede hacerse valer sólo contra personas determinadas. Sólo éstas se hallan obligadas con respecto al titular a hacer o no hacer.

5) Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducta ajena a) A la propia conducta

i) Facultas agendi: son correlativos de un deber universal de respeto. ii) Facultas omitendi

b) A la conducta ajena (facultas exigendi): son correlativas del deber de una o más personas, individualmente determinadas.

Principales Derechos Subjetivos

1) Derechos subjetivos públicos a) Derechos políticos: facultad de intervenir en la vida política como órgano del

Eº. Participación en la formación de la voluntad estatal. b) Derechos a reclamar la intervención del Eº en la protección de intereses

privados i) Derecho de petición: Facultad que tienen los particulares de recurrir a

las autoridades del Eº solicitando el otorgamiento de reconocimiento de un dº. Es independiente del dº que eventualmente pueda tener el peticionario. No debe confundirse con el dº a obtener lo pedido.

ii) Derecho de acción: facultad de recurrir a los órganos jurisdiccionales a fin de obtener reconocimiento de un derecho que se cree tener y que ha sido desconocido o infringido. y, en caso necesario, ordenen su satisfacción incluso por medios coactivos. El derecho de acción es independiente del derecho sustancial. Es correlativo al deber jurisprudencial.

c) Derechos de Libertad: facultad de hacer y omitir aquellos actos que no están ordenados ni prohibidos (relacionar con la endonorma de Cossio). El ordenamiento jurídico limita el poder normativo de los órganos del Estado, en estas materias que estima esenciales, a fin de asegurar a sus habitantes que no serán reguladas y que, por lo tanto, le serán siempre permitidas.

2) Derechos subjetivos Privados a) Derechos absolutos

i) Derechos a la personalidad (1) Derecho a la personalidad física: derecho a la vida, a la integridad

física y a la salud. (2) Derechos a la personalidad moral: derecho al nombre, al honor, a la

integridad psíquica. ii) Derechos intelectuales: derecho que tiene toda persona para usar,

gozar y disponer exclusivamente de las obras de su inteligencia. iii) Derechos reales: el que tenemos sobre una cosa sin respecto a

determinada persona. b) Derechos relativos

i) Derechos personales o créditos: los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas.

ii) Derechos de familia: algunos derechos de familia al parecer son absolutos, pero la mayoría son relativos.

LA CONSECUENCIA JURÍDICA

Concepto Es el elemento que diferencia a la norma jurídica de las restantes normas.

(Kelsen la llama norma primaria, Cossio, la perinorma y Bascuñán, circuito forzado de la norma).

Estructura: Dado No-P debe ser S. El antecedente es el hecho ilícito; el consecuente, la Sanción.

La conducta prescrita por la noram es realizada, generalmente por los hombres (observancia). Cuando hay acatamiento del deber, la norma se satisface con la relación jurídica.

Como la conducta humana real puede no coincidir con la conducta prescrita por la norma, el derecho establece la consecuencia jurídica. El derecho tiene por finalidad inducir a los hombres a actuar de determinada manera, para ello los amenaza con una sanción y mediante la presión así ejercida obtiene normalmente lo que desea. Cuando eso no ocurre se pone en movimiento la consecuencia jurídica.

“Vínculo por el cual se impone a un sujeto la sanción en razón de haber cometido un hecho ilícito y mediando generalmente la coacción del Estado”. Estructura Dado No-P, debe ser S. Dado el no cumplimiento de la prestación debe ser la sanción por un sujeto obligado frente a un sujeto pretensor mediando la intervención coactiva del Estado.

Elementos de la consecuencia jurídica

Concepto

Es el no cumplimiento de la prestación exigida por la norma. Solamente el actuar del hombre puede ser hipótesis o antecedente de una sanción.

Hecho ilícito y deber jurídico

El hecho ilícito es lo opuesto a una conducta obligatoria. Entre el hecho ilícito y el deber jurídico hay una relación de implicancia lógica de tal manera que conocido uno se nos aparece el otro como su opuesto contradictorio. Desde el punto de vista de la sanción, es la condición o antecedente de la sanción, por lo que deja de ser una interrupción del derecho y pasa a quedar colocado en el centro del sistema jurídico.

Vínculo entre el hecho ilícito y la sanción.

Es una relación contingente. La norma contempla como delito una determinada conducta del hombre que puede suceder o no. Cometido el hecho ilícito, la sanción se le imputa de manera necesaria e indefectible. La consecuencia jurídica es un vínculo entre los sujetos del derecho, El sujeto activo que ha visto su derecho subjetivo a la prestación infringido, adquiere la facultad de exigir la aplicación de la sanción. Respecto del sujeto pasivo, el deber de cumplir la prestación, dado su incumplimiento, se transforma en la obligación de acatar la sanción. La sanción

Concepto

Es la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce con relación al obligado. Cossio y Echeverría la denominan como cualquier conducta humana estatuida como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico y que resulta para el obligado más gravosa o penosa que el cumplimiento del mismo deber. Si en un caso dado la sanción no es más grave que la prestación la consecuencia será que la conducta prescrita por la norma no será la que efectivamente realicen los sujetos. La mayor gravedad de la sanción en relación a la prestación resulta ser un requisito necesario para la mejor eficacia del derehco, pero no algo inherente al concepto mismo de sanción.

Clases o tipos de sanción

1) Sanciones de coincidencia con la prestación: cumplimiento o ejecución forzada de la obligación. Consiste en obtener coactivamente la observancia del deber infringido.

2) Sanciones de no coincidencia

a) Indemnización de perjuicio: aquellos casos en que no se puede obtener el cumplimiento forzado de la obligación, puede imponérsele al infractor una prestación económica equivalente al monto de la obligación.

b) Ineficacia del acto: la ley sanciona la infracción a la norma impidiendo que se produzcan los efectos del acto.

c) Pena o castigo: la ley no se satisface con obtener con la sanción una equivalencia con la prestación incumplida, sin o que afecta más gravemente la persona o derechos del infractor.

d) Sanciones combinadas 3) La sanción premial: Recompensas previstas para el que se ajusta a lo exigido

por las normas jurídicas. Se basa en el principio de que “el cumplimiento de los preceptos jurídicos puede conseguirse no solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo premios y recompensas. a) Críticas:

i) Aunque el derecho pueda operar así, ello nada tiene que ver con la sanción (consecuencia del hecho ilícito).

ii) El premio ocupa en la estructura de la norma el lugar de la prestación. “Dado un determinado hecho jurídico debe ser un premio para el sujeto activo por parte del sujeto pasivo”. Tal relación notoriamente forma parte de la endonorma.

iii) Omitir la conducta meritoria resulta irrelevante a la norma, porque ella no resulta prescrita sino potestativa para el sujeto.

Características de la sanción

Preestablecimiento de la norma

La norma jurídica a diferencia de otros sistemas normativos contiene en forma precisa y determinada la consecuencia aplicable a cada infracción. Cada infracción tiene una sanción establecida en la norma.

Coactividad

La sanción no debe ser confundida con los actos de coacción. Lo frecuente es que el sujeto pasivo, infringida la norma por la no realización de la prestación, se resista en acatar la sanción. Se requiere de la intervención del Estado, que poseyendo el monopolio de la fuerza, podrá imponer la sanción aún en contra de la voluntad del infractor. La potencialidad en el empleo de la fuerza y no su aplicación en concreto, constituye la característica de la coactividad.

Institucionalización

En los sistemas jurídicos se requiere generalmente de la intervención de los órganos jurisdiccionales del Estado para lograr la aplicación de la sanción. Para ello el sujeto deberá disponer además de su derecho sustantivo, del derecho a la acción, que le permitirá poner en movimiento la aplicación de la sanción a trav´se de los órganos jurisdiccionales.

La intervención del Estado Para Kelsen la imposición de la sanción coactiva es un deber del órgano del Estado. Para nosotros el Estado no aparece en la estructura de la consecuencia jurídica sino como intermediario a cuyo cargo está la adecuada aplicación de la fuerza. La intervención de los órganos jurisdiccionales del Estado puede aparecer tanto en la relación jurídica como en la consecuencia jurídica. Es un integrante de ella, pero no de su esencia. Aparece en la relación jurídica toda vez que se requiere la declaración de la existencia de un derecho, declarado éste, el sujeto pasivo puede voluntariamente cumplir la obligación y no surgirá la consecuencia jurídica. En cambio, si no cumple la obligación, realiza el hecho ilícito y aparecerá la sanción.

TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO SEGUNDA PARTE

Capítulo 1: La Costumbre Jurídica (Derecho consuetudinario)

I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La costumbre es la más antigua fuente del derecho. En la antigüedad el derecho consuetudinario tuvo un prestigio e importancia

análogos a los del derecho escrito en la actualidad. Ej. : respeto de los mores maiorum en Roma.

En la Edad Media se reconoció a la costumbre como fuente del derecho, fijándose sus requisitos y caracteres. Prevaleció sobre el escrito inspirando las normas escritas que se iban dictando. Las normas legisladas le quitaron importancia, sin que por ello desaparecieran las costumbres totalmente. Éstas tuvieron aplicación como elemento supletorio, pudiendo incluso derogar la ley.

En los siglos XVII y XVII, nacen teorías más racionalistas que buscan un derecho más científico. Se menosprecian las normas consuetudinarias. No se niega el valor de la costumbre, aunque le subordinaron totalmente a la ley.

La Escuela Historicista del Derecho a principios del s. XIX pretende resucitar el valor de las costumbres. Ven al Derecho consuetudinario como fuente de las manifestaciones del espíritu popular.

El derecho actual considera a la costumbre en un lugar absolutamente secundario.

II.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

Costumbre jurídica: “conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforma de ciertos actos y modos de obrar unidos al convencimiento colectivo de que obedecen a una necesidad jurídica”. a.- Elemento objetivo o material Se repiten públicamente, constante y uniformemente. Lo que significa que se considera un largo período de tiempo, un territorio determinado y el conocimiento y aceptación por parte de la comunidad. b.- Elemento subjetivo o espiritual Convencimiento de que representan una necesidad jurídica obligatoria para los miembros. La comunidad frente a la repetición de actos considera que ellos responden a una necesidad jurídica, a la justicia. c.- Elemento Formal Sólo se consideraría existente la costumbre cuando las autoridades del Estado las reconozcan. Constituye una falacia por dos razones:

La costumbre se aplica normalmente sin recurrir a los Tribunales de Justicia.

De existir reconocimiento de las autoridades legislativas, la costumbre pasaría a ser norma jurídica.

III.- LA COSTUMBRE Y LA LEGISLACIÓN

a.- Diferencias en cuanto al proceso de formación La costumbre nace por la repetición, sin un procedimiento de formación preestablecido. La ley obedece a un proceso formativo establecido por la CPR. b.- Diferencias en cuanto al tiempo El plazo de generación de la costumbre es lento y su fecha de entrada en vigencia indeterminada. La ley presenta un plazo y fecha de entrada en vigencia determinados. c.- Diferencias en cuanto al autor En la costumbre el autor es anónimo (comunidad completa). En la ley tenemos un autor determinado, el legislador. d.- Diferencias en cuanto al modo de expresión La costumbre es incierta y se expresa oralmente. La legislación se presenta en forma cierta y se transmite en forma escrita. e.- Diferencias en cuanto a la prueba La costumbre para ser válida debe probarse. La ley no, pues se presume por todos conocida.

IV.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE

Según el territorio en que impera Local: rige en determinada localidad General: rige en todo el territorio del Estado. Internacional: rige en las relaciones entre los Estados.

Según su relación con la ley Según ley (SECUNDUM LEGEM)

Sirven para interpretar la ley “costumbre interpretativa”. Conjunto de modos, usos y precedentes que se forman de acuerdo a los preceptos legales y su interpretación.

Aquella que se aplica por expresa disposición de la ley. Fuera de ley o en silencio de ley (PRAETER LEGEM)

Creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, sobre la cual versa la costumbre. Se trata de lagunas legales llenadas por la costumbre.

Contra ley (CONTRAE LEGEM) Norma destructora de la ley escrita introducida por la costumbre, ya sea

proclamando su inobservancia o imponiendo una nueva conducta diferente a la impuesta por ley.

V.- VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO

1.- Ramas del Derecho en las cuales se legisla sobre la costumbre a.- Derecho Civil “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (Art. 2 CC). Es decir no tiene fuerza obligatoria , sólo la adquiere cuando la misma ley se remite a ella. Ej. Art. 1546 CC y 2117 CC La costumbre sólo tiene validez en los casos según ley. b.- Derecho Comercial Art. 6 del CCo “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar las actas o convenciones mercantiles”. Art. 4 CCo “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando lo hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

La costumbre en ambas ramas debe ser probada ante los Tribunales de Justicia.

Para los efectos de la prueba civil cualquier medio de prueba es idóneo. En materia comercial el Art. 5 CCo señala “no constando a las jueces de

comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de las costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1) por un testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2) por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivas el juicio en que debe obrar la prueba” 2.- En el Derecho Público a.- Derecho Constitucional y Administrativo La costumbre en contra de la ley se rechaza, en cambio tienen valor la costumbre fuera de ley; sin embargo, no encontramos normas que la regulen.

Silva Cimma sostiene “en nuestro régimen jurídico es posible aceptar la costumbre como fuente del Derecho Administrativo en los siguientes casos: completando la ley y asegurando su eficacia y supliendo la falta de ley. Carece en cambio de valor jurídico cuando son contrarias a la ley o cuando significan el ejercicio de prácticas burocráticas o políticas abusivas”.

Es factible dar valor a las costumbres según y en silencio de ley, pero jamás en contra de ley. b.- Derecho Penal No acepta la costumbre. Art. 19 # 3-4 “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta” y Art. 19 # 3-7 “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su

perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Principio in Dubio Pro Reo. 3.- Valor de la costumbre en otras ramas del Derecho Privado Se da la constante de que a menor derecho legislado, mayor derecho consuetudinario. En estas áreas la costumbre tiene valor cuando es según ley y no lo tiene cuando es contra ley. Ej.: contratos de embarque, contratos de mediería, contratos de prenda agraria. 4.- Valor de la Costumbre en el Derecho Internacional. Tiene gran importancia tanto a nivel Privado como Público, refiriéndose en éste último diversas convenciones a la costumbre.. La falta de existencia de una legislación interestatal eleva a los tratados como primera fuente del derecho. Kelsen “La norma fundamental del Derecho Internacional es de carácter consuetudinario”. Capítulo 2: La Doctrina Jurídica o Jurisprudencia Científica 1.- Concepto Ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos. Los estudios que se ocupan de exponer, sistematizar o criticar el derecho, ya

sea con fines puramente especulativos, ya con el objetivo de facilitar su aplicación.

2.- Evolución Histórica En el Derecho Romano desde Tiberio se ordena que los jurisconsultos más eminentes recibieran del Emperador la facultad de emitir dictámenes obligatorios para el magistrado. Los dictámenes de los jurisconsultos privilegiados pasan a ser fuente de derecho. Teodosio y Valentiniano III dictan la Ley de Citas restringiéndose la gama de eruditos para citar. A partir del siglo XI, y especialmente entre los siglos XII y XIV, renace la ciencia romanística en la Universidad de Bolonia con los glosadores y neoglosadores; a la par que se gesta la ciencia de Derecho Canónico. El método de los glosadores era escribir notas o glosas al margen y entre las líneas de los Códigos Romanos. En la Baja Edad Medio Española, Alfonso XI dicta el Ordenemiento de Alcalá (1348), mediante el cual pretende hacer que los jueces ante lagunas o contradicciones legales no recurran a la doctrina sino al rey como fuente suprema del derecho. Aún así la doctrina conserva su importancia y las opiniones de los romanistas y de los caninistas primaron notoriamente en la solución de los problemas jurídicos. En Chile al nacer la Universidad de San Felipe las cátedras enseñadas en la Facultad de Sagrados Cánones y Leyes eran básicamente Derecho Romano y Derecho Canónico, el egresado era ignorante del derecho Castellano e Indiano, los cuales debía aplicar en la práctica, de ahí la importancia de que se mantuviese la doctrina jurídica aún bajo la prohibición española.

3.- Proceso de Codificación – Elaboración Iusnaturalista Racionalista El proceso codificador supone el desarrollo previo de las doctrinas jurídico políticas del iusnaturalismo, que pretendía construir un sistema de derecho privado basado en la naturaleza de las cosas y no en los caprichos de la fortuna o los arbitrios del poder (como ocurría en la monarquía). La suerte de la doctrina jurídica debía ser pareja con la de la metafísica, la razón natural habría de reconstruirlo todo. Creen posible suplantar el orden jurídico empírico por otro orden que derive de los principios de la razón natural. El Código de Napoleón representaba un cuerpo de leyes basado exclusivamente en la recta razón, que en forma estructurada y sistemática podría resolver todos los conflictos entre los hombres. Errores:

1. Se pensó que él monopolizaba todo el derecho, como única fuente de éste.

2. Se pensó que con el Código se estabilizaba definitivamente el derecho con relación al pasado y al futuro.

En virtud de tales consideraciones se considera innecesaria la doctrina jurídica. 4.- Importancia y Formas de Manifestación de la Doctrina jurídica Superados los errores de la codificación no se niega la importancia de la doctrina, por dos razones:

1. Realiza una función de análisis. Comenta la ley, explica el alcance de la misma y las condiciones o supuestos de su aplicación.

2. Realiza una labor de síntesis de las leyes y sentencias judiciales. Las agrupa, las compara, busca la idea general, intenta descubrir la evolución del derecho. En conclusión lo que hace es una verdadera labor científica.

5.- La Doctrina Jurídica como fuente del Derecho Es una fuente material del Derecho en cuanto las opiniones de los juristas influyen en la producción y contenido de las normas jurídicas. En épocas de Derecho Romano y la Edad Media, la doctrina jurídica tuvo carácter de fuente formal de derecho. En Chile no es fuente formal ya que las opiniones de los tratadistas no son obligatorias para la comunidad. Dependen de la autoridad moral (¿no será académica?) y científica del autor. Tienen una extraordinaria importancia como fuentes de conocimiento jurídico y como fuente material del derecho. En el Derecho Internacional Público las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las naciones civilizadas, adquieren carácter de fuente formal de Derecho. Capítulo 3: Jurisprudencia de los Tribunales

I.- ACEPCIONES DE LA VOZ JURISPRUDENCIA

Como doctrina o Ciencia del Derecho. La ciencia que tiene por objeto de estudio al Derecho es la Jurisprudencia Científica o Ciencia del Derecho (supra Cap. 2).

Como Jurisprudencia de los tribunales. Conjunto de principios y normas generales emanados de los fallos

uniformes de los Tribunales superiores de Justicia. Norma jurídica particular o derecho objetivo emanada de toda sentencia de

los Tribunales de Justicia.

II.- LA JURISPRUDENCIA

a.- Como conjunto de principios y normas generales emanadas de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de Justicia 1.- Concepto Sistema o conjunto de principios y normas generales contenidas en los fallos uniformes de los tribunales, con prioridad de jerarquía. Corresponde a los Tribunales la misión de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En la función jurisdiccional debe el juez aplicar las normas legales dictadas en forma general y abstracta, a los casos concretos cuya resolución se somete a su conocimiento. Siendo la norma legal una prescripción de conducta dictada para la generalidad de los casos y formulada abstractamente, es muy difícil encuadrar el caso concreto en la hipótesis o supuesto de la ley. Puede ser que el juez no encuentre una ley que haya previsto el caso en cuestión, o que varias leyes simultáneamente pugnen por regir el caso, contradiciéndose. La Función Judicial consiste entonces en interpretar, adaptar, ajustar las leyes a los hechos e incluso colmar o salvar las lagunas y conflictos legales.

1. La existencia de una legislación confiere seguridad jurídica a los ciudadanos.

2. Mientras no se conoce el sentido concreto con que los jueces aplican las leyes, los ciudadanos no pueden tener certeza jurídica.

Cuando los tribunales de Justicia, aplicando las normas legales de carácter general, resuelven los casos concretos que se presentan, interpretan y determinan el alcance de la legislación positiva vigente en un cierto sentido. Si los Tribunales de justicia especialmente los de mayor jerarquía, resuelven varios casos análogos o semejantes, aplicando las mismas disposiciones legales en un idéntico sentido, de esta uniformidad surgen ciertos principios o criterios rectores en la aplicación de la ley. 2.- Antecedentes Históricos La jurisprudencia en este sentido, es anterior a la legislación. Se mantuvo aún frente al Derecho Legislado. En el Derecho Español el Fuero de Albedrío, los Estilos y las Fazañas son muestras del valor de las resoluciones judiciales. Cuando se dicta el Fuero Real, la aplicación hecha por el Tribunal Supremo de

Castilla es recopilado por jurisconsultos recibiendo el nombre de Leyes de Estilo, esta recopilación termina imponiéndose sobre la ley. El movimiento codificador parece detener la importancia de la jurisprudencia, sostiene que al juez sólo le cabe aplicar la ley. Sin embargo eso es imposible, se aspira entonces no sólo a velar por la observancia de la ley por parte de los Tribunales inferiores, sino también a asegurar la unidad de las jurisprudencias. Es deseable que, una misma cuestión de derecho sea juzgada uniformemente por los Tribunales del país a fin de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Un Tribunal Supremo no garantiza la uniformidad jurisprudencial porque los tribunales y jueces inferiores no quedan formalmente obligados a seguir fallando del mismo modo. Además ni siquiera el mismo tribunal se obliga a sí mismo. Caso especial de México. Lo resuelto por el Tribunal Supremo es obligatorio para los tribunales inferiores y el propio Tribunal Federal Superior sólo puede variar la jurisprudencia sentada con cierto quórum superior. 3.- Jurisprudencia de los Tribunales en el Sistema Angloamericano La concepción jurídica inglesa atribuye a la ley sólo el fin de remediar los inconvenientes que el Derecho Consuetudinario a dado lugar. El Derecho consuetudinario Inglés se forma por los usos judiciales (Common Law) y un Derecho de equidad (Equity), elaborado para corregir las durezas del Common Law. Los precedentes judiciales en Inglaterra tienen carácter obligatorio. Tanto el derecho Inglés como el Norteamericano consideran al Juez como una autoridad que crea el Derecho. El Derecho angloamericano es esencialmente Judicial y por ello su enseñanza es casuística o de precedentes. 4.- Jurisprudencia de los Tribunales en el Ordenamiento jurídico Chileno Art. 3 CC “Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren” El fallo precedente no obliga a los tribunales a resolver de idéntica manera. La sentencia sólo tiene salvo para el litigio en que se pronuncia. No obstante, la Corte Suprema juega un papel importante en la unificación de las sentencias. A pesar de que la Corte Suprema, al dictar un fallo no se obliga a sí misma a resolver los casos sobrevinientes de la misma manera, lo normal es que mantenga una misma línea de pensamiento, además, difícilmente se va a dar el caso de que los jueces inferiores fallen de modo distinto. La jurisprudencia no es fuente formal del derecho positivo chileno, pero tiene es una importante fuente material del derecho y del conocimiento jurídico. La excepción la constituye la jurisprudencia administrativa. Las decisiones de los organismos de la Administración pública han formado en algunas materias verdadera jurisprudencia, con carácter generalmente obligatorio para los restantes servicios públicos y para los particulares. También en Derecho Internacional la jurisprudencia de los Tribunales adquiere el carácter de fuente formal del derecho.

b.- Como norma jurídica particular emanada de toda sentencia de los Tribunales de justicia 1.- Concepto Si la sentencia jurídica del Tribunal encierra una normas jurídica, constituirá fuente formal del derecho; en caso contrario, si la sentencia se limita a declarar un derecho preexistente, sin crear una nueva norma jurídica, la jurisprudencia no constituirá fuente del Derecho. 2.- Función Jurisdiccional Luego de la Codificación se produce un fetischismo legal, atribuyéndole al legislador el monopolio del derecho y al juez la simple misión de una subsunción mecánica del caso con respecto a la ley que se postulo preexistente siempre. La escuela exegética o tradicional, sostiene que la sentencia dictada por el Juez no crea ni puede crear norma jurídica. Surge la reacción contra la exégesis de Francios Gény: la ley no goza de la plenitud hermética. No sólo son frecuentes las oscuridades y contradicciones, sino también las lagunas o vacíos legales que requieren de una creación jurídica, una integración por parte del magistrado que no puede excusarse de fallar. La Escuela del Derecho Libre (Kantorowicz y Fuchs) sostiene que el legislador y el juez emiten juicios de valor y decisiones de voluntad, ambos crean derecho. Aún más, frente a una ley injusta, puede el juez no aplicarla y resolver libremente el asunto. La Doctrina Contemporánea sostiene en cambio que el juez en la labor jurisdiccional realiza una doble función, la de aplicar la norma general y la de crear una norma particular para el caso concreto. 3.- Existencia de normas jurídicas particulares Si la norma jurídica para ser tal requiere de generalidad, la jurisprudencia no obliga ni a los tribunales inferiores, ni al propio tribunal que la dictó en sus resoluciones posteriores. Su se acepta la existencia de normas particulares, la sentencia es fuente de derecho en cuanto de ella misma emana la norma que regirá el caso particular resuelto. El ámbito de validez de la norma jurídica emanada de la sentencia es limitado (se reduce a las partes), pero el efecto de cosa juzgada que de ella emana sobrepasa muchas veces el ámbito de las partes y es reconocido por el resto de la comunidad.

III.- CONCLUSIONES

¿Es la jurisprudencia una fuente de Derecho? Hay que distinguir

1. La jurisprudencia como conjunto de principios y normas generales emanadas de los fallos uniformes de los tribunales de justicia históricamente ha sido fuente formal. En Chile no es fuente formal, pero es una importante fuente material y de conocimiento del derecho.

2. la jurisprudencia como norma jurídica particular emanada de toda sentencia de los Tribunales de Justicia, ha sido históricamente fuente formal y lo es en Chile.

Capítulo 4: Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural

I.- FUENTES SUPLETORIAS

1.- Planteamientos Ninguna legislación puede prever ni dar soluciones a los innumerables casos que la problemática jurídica presenta. El resultado es que jueces y tribunales deberán conocer caos que no están previstos en la ley ni en la costumbre. Superada la concepción hermética de la ley, se postula actualmente la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, es decir, cuando el caso no está previsto en la legislación el sistema jurídico exige que tengo una solución acorde al Derecho. Muchas legislaciones constatando la imposibilidad de prever todas la situaciones posibles se remiten a las fuentes supletorias del derecho. 2.- Legislación Chilena Nuestro CC previó la posibilidad de oscuridades y contradicciones en la ley. Art. 24 CC “se interpretarán los pasajes oscuros y contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. El sistema procesal chileno dispone que reclamada la intervención de un tribunal en forma legal y en negocios de su competencia no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión. El CPC contempla entre los requisitos de las sentencias en su Art. 170 # 5 “la numeración de la leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. En Conclusión nuestro sistema jurídico reconoce la existencia de lagunas y contracciones legales y que para su solución se remite al espíritu general de la legislación, a la equidad natural y a los principios de equidad.

II.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1.- Principales Tendencias a.- Posición Histórico Romanista Se fundamenta que el Derecho Romano fue considerado la razón natural por la lógica y justicia de las soluciones y en la indiscutible influencia que ha tenido en las legislaciones de todo el mundo. Sostiene también que los principios generales del derecho se expresarán en aforismos jurídicos. UBI LEX NON DISTINGUIT, NEO NOS DISTINGUERE DEBEMOS ARGUMENTUM A MINORI AD MAIUS Sin embargo, la identificación de los principios generales con los del derecho romano tiene un valor puramente histórico y no podría sostenerse hoy en serio. Además, es un error identificar los principios generales del derecho con los

aforismos jurídicos, pues constituyen más bien expresiones técnicas y las más de las veces cobertura de la pereza del pensar jurídico. b.- Posición Filosófico – Jusnaturalista Sostiene la existencia de un Derecho natural, ideal o justo. Llama principios naturales aquellas reglas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas. Cuando las normas legislativas faltan aparece la necesidad de recurrir a aquellas principios de la razón jurídica natural que constituyen las bases del ordenamiento jurídico. Los principios generales del Derecho informan y sirven de fundamente a toda la legislación. Se les llama también como “los principios de justicia revelados por la razón y la conciencia, que encierran una verdad jurídica universal”. Si tomamos una posición más amplia “Filosofía de la Historia del Derecho”, los principios generales presentarían no sólo un elemento fundamental, sino una fuerza viva, que domina todos los sistemas, haciendo que se modifiquen y evolucionen según los principios eternos de la justicia. c.- Posición Positivista Los principios generales del derecho son los fundamentos de la misma legislación positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de los cuales en fuera de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Tiene valor en la medida que han uniformado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente. Existen dentro del derecho escrito, pues derivan de las normas establecidas. El método para establecer tales principios es el inductivo, que mediante generalizaciones crecientes irá ascendiendo desde las disposiciones particulares, a través de reglas cada vez más amplias hasta lograr que le caso dudoso quede comprendido en alguna de ellas. Críticas a la posición positivista

En cuanto al método: Al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos

en ella de un modo inmediato, se viene a reconocer que la razón contenida en la norma vale para una esfera más extensa de la que originalmente se le asignó, equivale a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover. (ver p. 80)

En cuanto al contenido Si los principios generales del derecho son referidos al derecho válido

positivo de cada pueblo, existirán tantas series de principios generales como son los sistemas jurídicos particulares.

2.- Análisis de las expresiones “principios generales del derecho” y “espíritu general de la legislación” Nuestro CC se refiere a espíritu general de la legislación. Si por legislación entendemos al conjunto de normas positivas emanadas de la autoridad pública y por espíritu general al sentido o contenido fundamental de la misma; aun los más extremos jusnatiralistas hacen la salvedad de que los principios generales del derecho deben estar contenidos en la legislación positiva.

Respuesta a las objeciones de la posición positivista En cuanto al método

La crítica se refiere a la imposibilidad de que mediante el procedimiento analógico pueda llegarse a principios generales. No nos parece igualmente valedera para negar que con el método inductivo, de distintas normas particulares se pueda concluir en un principio general.

Es frecuente que en los ordenamientos jurídicos que se establezcan en algunas leyes normas de carácter general para el ámbito o rama del derecho a que dicha ley o código se refiere y que dicha norma no sea contradictoria por otras leyes de distintos ámbitos o ramas del derecho. Puede elevarse esa ley de un ámbito parcial a la categoría de principio general del derecho, aplicable a todo el ámbito del ordenamiento jurídico.

En Cuanto al contenido La generalidad de los principios así extraídos no implica su

universalidad. Sin perjuicio de que por imperativos histórico – culturales comunes, diversos ordenamientos jurídicos posean los mismos principios.

3.- Algunos principios generales del derecho

Todo ser humano es sujeto de derecho.

La libertad es la regla general, lo que se traduce en que lo que no está expresamente prohibido está permitido.

No existe deber jurídico si no existe una normas que lo imponga.

Las obligaciones contraídas deben ser cumplidas (PACTA SUT SERVANDA).

El que causa daño debe repararlo 4.- Contenido Normativo de los Principios Generales del Derecho Son las formas de manifestación de normas jurídicas implícitamente contenidas en la legislación positiva.

Determinación: abstrayendo normas legales particulares.

Validez: proviene de la misma legislación que la contempla como fuente supletoria.

Finalidad: es regular la conducta humana.

Eficacia: se encuentra unida a la de la totalidad del ordenamiento jurídico.

5.- Ambito de aplicación de los principios generales del Derecho Los principios generales del derecho informan todo el ordenamiento jurídico. Tienen particular importancia en la función jurisdiccional

1. En la interpretación de la ley. Cuando existen disposiciones legales oscuras según las reglas del CC puede recurrirse en último término al espíritu general de la legislación.

2. En casos de lagunas legales, rigen los principios generales del derecho.

3. En casos de conflictos legales, cuando dos o más disposiciones son contradictorias se recurre en último caso a los principios generales para salvar el conflicto.

III.- La equidad natural 1.- Planteamiento Existe una idea neta, un patrón general ideal al que las normas jurídicas deben amoldarse: la justicia. Si tenemos que una ley justa es aquella pauta general que contempla para todos los casos iguales una misma consecuencia, bien puede ocurrir que una norma legal asocie una consecuencia a las hipótesis genéricamente previstas por ella, pero que al aplicarse a un caso concreto típico resulta injusta por poseer éste otras características que lo deban excluir de la pauta general. 2.- Concepto Acuñado por Aristóteles en la Ética a Nicómaco: “cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos generales (de cosas particulares), es imprescindible corregir y suplir su silencio y hablar en su lugar, como él mismo lo haría”. En el derecho Justinianeo aparece la voz EQUITAE, como un paliativo del excesivo rigor que resultaba de aplicar con estrictez alguna norma jurídica. Los escolásticos, luego, retoman el pensamiento de Aristóteles y consideran la equidad como una justicia que corrige el Derecho. Se desprende entonces que la equidad gira en torno a dos ejes:

1. Por una parte es la adaptación de las normas legales a la realidad, mediante la apreciación exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurran y no sólo las características típicas, previstas en la ley.

2. Por otra es la aplicación del derecho al caso concreto con un tratamiento más benévolo e indulgente que el rígido y formal de la ley.

3.- La equidad como fuente del Derecho La Codificación había significado una negación de la aplicación de la equidad por parte del juez. El CC Chileno hace un llamado a la equidad como fuente del Derecho en el Art. 24 al referirse a la equidad natural y en el Art. 170 CPC, ya transcritos. Se colige que los casos en que se puede aplicar son limitados, pues no puede el juez entrar a corregir la ley en cualquier caso, ni puede aplicarla con menor rigor que el que se desprende claramente de la misma. Procede como fuente del derecho:

1. Para interpretar la ley, cómo método subsidiario de los demás. 2. Para salvar lagunas o vacíos legales. 3. Para resolver conflictos o contradicciones entre las leyes. 4. Para fallar aquellos casos en que la ley se reamite a ella.

4.- Equidad natural y espíritu general de la legislación Atendiendo al Art. 24 CC, cabe preguntarse si son sinónimos equidad natural y espíritu general de la legislación. Tradicionalmente, atendiendo a la

interpretación positivista de los principios generales del derecho, habrá que admitir que en el fondo de todas las disposiciones del derecho late el anhelo que sus autores tuvieron de hacer de las mismas preceptos justos. No puede decirse que la equidad difiera radicalmente de los principios generales del derecho. La cátedra sostiene, en cambio, que los principios generales del derecho se obtienen por el método inductivo; partiendo de diversos casos particulares, a través de la abstracción, se llega al principio general. La equidad en cambio obedece al método deductivo, desciende del concepto valorativo ideal al caso particular de que se trata. Los principios generales del derecho representan lo justo legal, están implícitos en el ordenamiento jurídico; en cambio la equidad no está ni implícita ni explícita, es un llamado a la conciencia del juez, es lo justo del caso particular.

Capítulo 5: Las Actos Jurídicos Privados I.- Consideraciones Generales sobre los hechos jurídicos Los hechos pueden tener origen en la naturaleza o en el hombre, a su vez, pueden tener o no consecuencias jurídicas. Si las tiene les llamamos hechos jurídicos, si no, hechos simples o materiales. Las normas jurídicas exigen la realización de ciertos supuestos. Estos supuestos son hechos a los cuales se les imputan determinadas consecuencias de derecho. Hecho jurídico es todo suceso del cual depende, en virtud de una imputación normativa, la creación modificación o extinción de un deber jurídico. La conducta impuesta por la norma (prestación) es a su vez un hecho real con dimensión espacio temporal. Se prefiere hablar de consecuencia jurídica en lugar de efecto jurídico. Efecto es resultado de una causa. Consecuencia no es un efecto causal, sino una enunciación de un deber ser cuya existencia se hace depender de determinado hecho jurídico. Importancia del hecho jurídico.

1. Como hipótesis de normas jurídicas de cuya realización, en concreto, depende la adquisición, modificación o extinción de un deber jurídico (y del derecho subjetivo correlativo).

2. Como prestación, conducta humana obligatoriamente prescrita por la norma jurídica (consecuencia jurídica).

II.- Concepto y características de acto jurídico Desde el punto de vista del derecho estático: Se presupone la existencia de una norma preestablecida, que contiene a un hecho como supuesto y a otro como efecto (prestación) o consecuencia jurídica. Desde el punto de vista del derecho dinámico: Las normas jurídicas emanan de un acto de voluntad del hombre. El ordenamiento jurídico permite que los particulares en sus relaciones privadas constituyan, modifiquen o extingan derechos y obligaciones mediante la manifestación de su voluntad (Acto jurídico o negocio jurídico). Su efecto práctico es semejante al de las normas estatales. Diferencias principales.

1. Los preceptos generales obligan a un número indefinido de destinatarios. 2. Los negocios jurídicos contiene normas de conducta individuales que

obligan a determinados destinatarios, las partes que suscriben. Por lo tanto es válido considerar a los actos jurídicos como fuentes del

derecho. Art. 1545 CC “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes no se puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Los actos jurídicos rigen la mayoría de las relaciones jurídicas privadas. El derecho privado es el reino de la autolegislación, de la autonomía de la voluntad.

El acto jurídico 1. Crea obligaciones no previstas por la ley. 2. Aplica a la parte reglas legales, pero agrega condiciones particulares. 3. Deroga las reglas legales, cuando ellas no son de orden público.

Son las partes, las que gozando de su libertad, crean derechos para ellas en la medida que no se oponga al orden público, las buenas costumbres o la ley. III.- Clasificación de los Hechos jurídicos 1) Hechos: Todo acontecimiento espacio temporal.

a) A jurídicos o materiales: totalmente privados de sentido jurídico. b) Jurídico: todo suceso o situación susceptible de producir una consecuencia

jurídica. Consecuencia jurídica es el nacimiento, transformación o extinción de derechos subjetivos y obligaciones. i) De la naturaleza: (propiamente tales) ocurren con total prescindencia del

hombre. ii) Del hombre:

(1) Involuntarios: realizados sin intención o finalidad, pero producen consecuencias jurídicas.

(2) Voluntarios: realizados con intención o finalidad preestablecida por el sujeto. (a) Ilícitos: delitos. Delitos penales y civiles. El hombre pretende

efectos, pero no efectos de carácter jurídico. Puedo ser deliberado (delito) o negligente (cuasidelito). Produce consecuencias jurídicas contra el autor, no queridas por él, sin impuestas por la ley por haber infringido el ordenamiento jurídico.

(b) Lícitos: pueden realizarse con o sin intención de producir determinadas consecuencias de derecho. (i) Acto Jurídico: es un hecho del hombre que produce

consecuencias jurídicas (efectos jurídicos) realizados con la intención de que tales efectos se produzcan (voluntario) sin contravenir el ordenamiento jurídico (lícito).

IV.- Clasificación de los actos jurídicos 1.- Actos jurídicos unilaterales y Bilaterales Unilaterales: necesitan la manifestación de voluntad de una sola parte. Bilaterales: requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes. Una parte puede estar constituida por varias personas. Actos jurídicos Unilaterales

1. Actos de auto obligación: producción de una norma individual dirigida al propio sujeto contratante.

2. Actos jurídicos unilaterales que producen por sí mismos un efecto jurídico en otras personas o en otros actos. Actos jurídicos bilaterales, se denominan convenciones. Cuando una convención crea derechos se llama contrato. Convención es todo acto jurídico destinado a crear, modificar o extinguir

derechos u obligaciones. Contrato, es un acto jurídico bilateral destinado a crear derechos y obligaciones. A su vez se dividen en unilaterales y bilaterales, según originen obligaciones para una parte o para todos.

2.- Actos jurídicos patrimoniales y de familia

Actos jurídicos de familia: se refieren a la situación del individuo en el grupo familiar.

Actos jurídicos patrimoniales: se refieren a un derecho pecuniario (todo derecho susceptible de evaluación económica).

3.- Actos jurídicos patrimoniales de carácter oneroso o gratuito Onerosos: cada parte recibe una ventaja.

Gratuito: una de las partes procura ala otra una ventaja sin recibir de ella ninguna (de tipo patrimonial).

4.- Actos Jurídicos nominados o típicos e innominados o atípicos. Nominados o típicos: configurados por la ley. Innominados o atípicos: no configurados por la ley, son creación de particulares. V.- Elementos Constitutivos del acto jurídico

Son los requisitos que debe cumplir para ser fuente del derecho. Son elementos esenciales sin los cuales este no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente.

Elementos esenciales de carácter común a toda clase de actos. Elementos esenciales especiales son indispensables para la existencia de solo ciertos actos. Nos interesa solamente los elementos esenciales de carácter común. 1.- Voluntad o consentimiento exento de vicio Sin consentimiento el acto jurídico no existe. Este debe ser serio y debe exteriorizarse. Es expreso cuando se ha declarado formalmente; es tácita cuando se deduce de ciertos hechos que la manifiestan inequívocamente. Tiene el mismo valor jurídico. Pero en ciertos casos solo tiene valor la voluntad expresa: cuando la ley lo exige o cuando las partes lo convienen. Los vicios son el error la fuerza y el dolo. Error es el concepto equivocado que se tiene de la realidad.

1. Error de derecho no tiene relevancia jurídica pues la ley se presume conocida por todos (art.8ºCC).

2. El error de hecho es el concepto equivocado que se tiene de una persona, cosa o suceso; este puede viciar el consentimiento cuando es grave y recae sobre el objeto principal.

Fuerza es la presión que se ejerce sobre una persona por actos materiales o amenazas para inducirla a consentir. La fuerza material como se ejerce sobre la persona misma impide la formación del acto por ausencia de acción. Cuando hay fuerza moral se manifiesta una voluntad, pero que esta viciada porque ella no ha sido libremente consentida por la parte sobre la cual se a ejercido la fuerza. Para que la fuerza vicie el consentimiento se requiere:

1. Que sea injusta: contraria a derecho. 2. Que sea grave, capaz de producir una impresión fuerte según la edad sexo

y condición de la persona. 3. Que se haya empleado precisamente para obtener el consentimiento

(Determinante). Dolo: intención positiva de causar mal a una persona a una persona o en la propiedad de otro. En cuanto al consentimiento es la maquinación engañosa para convencer a la otra parte. Vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes y aparece claramente que sin el no se hubiera celebrado el acto jurídico. 2- Capacidad de las partes Aptitud de una persona para adquirir derecho y ejercitarlos por si mismo. Capacidad de goce es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos (titular de derecho). Capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para poder ejercitar libremente por sí misma sus derechos. Persona es todo ente susceptible de ser sujetos de derechos y obligaciones. Por regla general todas las personas son capaces excepto todos los declarados por ley. Esta incapacidad es siempre de ejercicio y no goce. A su vez la incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa.

1. Absoluta: los dementes, los impúberes y los sordos mudos que no pueden darse a entender.

2. Relativa: Los menores adultos los disipadores que se hayan en interdicción de administrar los suyos y las mujeres casadas, no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes.

Si el acto jurídico es realizado por un incapaz carece de validez y puede ser anulado. 3.- Objeto Lícito Objeto es la prestación que crea el acto jurídico. Hay que referirlo mas bien a la prestación que al acto jurídico que la engendra. El objeto del acto jurídico es el objeto de la obligación. El objeto puede ser una cosa o un hecho. Si es una cosa la obligación es dar. Si es un hecho positivo, la obligación es de hacer; si es un hecho negativo, la obligación es de no hacer. El objeto debe ser determinado (o determinable), posible y lícito. Todo objeto es lícito pero por razones de moralidad o conveniencia la ley prohibe ciertos actos o contratos. El objeto ilícito produce la nulidad del acto.

4.- Causa Lícita Causa es el interés jurídico que induce a una de las partes a contratar. La causa del contrato no tiene importancia alguna porque este puede producir varias obligaciones y entonces no habrá una sola causa, sino tantas como obligaciones nazcan del contrato. Si el contrato es bilateral produce obligaciones para ambas partes y la causa de la obligación de un contratante será distinta y tal vez contradictoria respecto del otro. Los requisitos de la causa: ser real (tener existencia en la vida del derecho) y ser lícita (no estar prohibida por la ley ni contradecir las buenas costumbres ni...). 5.- Solemnidades El derecho moderno tiende a abandonar el formulismo del derecho romano. La importancia de ciertos actos jurídicos, la necesidad de una prueba pre constituida, la protección de incapaces y terceros, hacen indispensables a las solemnidades. Entre las solemnidades existentes en Chile están: señalar constancia por escrito, escritura publica, presencia de ciertos funcionarios o testigos, autorización del juez, etc... ***Desde el momento que se cumplen los requisitos indicados, emana conductas obligatorias para las personas, por cuanto se puede considerar a los actos jurídicos como fuentes formales del derecho. VI.- El principio de la autonomía de la voluntad y efectos del acto jurídico. Nuestro derecho se basó principios liberales e individualistas sobre los cuales reposa el principio de la autonomía de la voluntad. La libertad contractual es uno de los principales aspectos de aplicación de tal principio: Libertad que tiene el particular para celebrar el contrato que le plazca y de determinar su contenido. Actualmente nace el contrato dirigido dentro de la tendencia de los poderes públicos de proteger a los débiles económicamente. El articulo 1545 CC. Establece el principio de libertad contractual. El principio rector de nuestro derecho es el de a autonomía de la voluntad, es decir la manifestación de la voluntad de una o mas personas expresadas con la intensión de producir efectos jurídicos adquieren validez en el orden jurídico. En cuanto a los actos jurídicos y la legislación estatal, en relación a los efectos caben 3 posibilidades:

1. Que la legislación estatal nada disponga sobre el particular (contratos atípicos o innominados). Los efectos se regulan exclusivamente por la voluntad de las partes.

2. Que la legislación estatal regule los efectos. La voluntad de las partes puede variar el contenido de las normas en general para el caso particular salvo que se trate de disposiciones de orden público. Si las partes nada han dispuesto el contrato se rige subsidiariamente por la norma general.

3. Que la legislación estatal regule en todos sus por menores el negocio jurídico (contratos dirigidos) . La voluntad de las partes solo influye en el nacimiento del acto pero no en la determinación de sus efectos.

Capítulo 6: Los actos corporativos I.- Concepto: El derecho institucional, estatuario o corporativo es el régimen jurídico interno de las instituciones. Eduard Lambert denomina Derecho Corporativo a todos los actos jurídicos privados que crean normas de vasto alcance, de características similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado. Las Corporaciones o instituciones pueden dictar sus propias normas dentro de l ámbito permitido por el Estado. El acto corporativo contiene prescripciones normativas generales, pero de alcance limitado a un determinado círculo de personas, los socios y asociados a la institución. El acto corporativo también crea derecho y obligaciones (como el contrato), pero va más allá, puede crear y modificar normas jurídicas que afectan a los integrantes (personas naturales privadas) como verdaderas leyes y a las cuales estos deben respeto y obediencia. Regulan la organización, actividad y vida interna de la institución. El estatuto institucional no es un contrato, es un conjunto de normas estatuarias de carácter general abstracto permanente, que rigen la conducta no sólo de quienes las dictaron, sino también de quienes ingresaron posteriormente a la institución. Puede prescribir sanciones específicas, proporcionadas a la órbita de competencia de la institución misma. II.- Fundamentos de validez del derecho institucional o corporativo Hübner: la obligatoriedad del acto corporativo emana en forma directa e inmediatamente del reconocimiento que le otorga el Estado y el ordenamiento jurídico general de cada país. III.- Actos Corporativos y legislación estatal La legislación estatal da origen a la creación de un conjunto de instituciones (personas colectivas o jurídicas) que agrupan a vastos sectores de la comunidad en la realización de sus fines propios. Estas entidades están inmersas en el sistema jurídico general que les fija las condiciones y límites de su existencia; dentro de este marco general, las instituciones gozan de una substancial autonomía, tiene su propia autoridad, su estructura orgánica y su propio estatuto jurídico.

La necesidad de legislar sobre estos cuerpos es: a. Para las agrupaciones facultativas ha sido necesario que les limiten su

libertad. b. Para las agrupaciones obligatorias el Estado ha debido proclamar sus

poderes. El Estado deja un amplio dominio para la autonomía corporativa. 1. Hay detalles de organización que no interesan al Estado. 2. El Estado no sabría reglamentar él mismo, de antemano, la vida

corporativa que evoluciona según las necesidades y las circunstancias. El derecho particular de cada corporación se llama también derecho

estatuario, su fuente principal reside en los estatutos. Generalmente se publican y

son completados por reglamentos internos, pueden ser modificados en el curso de la existencia del grupo según un procedimiento, o por órganos determinados, en general, por la ley. Son verdaderas leyes para los asociados, son reglas generales y permanentes, aplicables a todas las relaciones de derecho que abarque la esfera de actividades de la corporación, emanadas de las autoridades de la misma o de órganos indirectamente reconocidos por el Estado.

Lo dicho se aplica tanto a los cuerpos profesionales reconocidos públicamente e igualmente a las corporaciones privadas; aquí esta autoridad está limitada a sus solos adherentes, quienes han aceptado voluntariamente formar parte de la corporación. IV.- Actos Corporativos y actos jurídicos de los particulares. Doctrina clásica: asimilaba con actos corporativos a los actos jurídicos de los particulares. Ambas son normas ajenas al Estado. En todas ellas existe básicamente un acuerdo de voluntades de los particulares. Autores contemporáneos: Consideran los actos jurídicos particulares requieren del consentimiento de las partes contratantes para producir efectos. Los actos corporativos no requieren de tal consentimiento, sino que las decisiones se acuerden por la mayoría de los miembros o por las autoridades de las corporaciones. Emanan de un acto colectivo y no de un acto convencional; tiene por sujeto de voluntad una asamblea. Los efectos o consecuencias de los actos jurídicos privados son de alcance concreto, no van más allá de las partes. Los actos corporativos, por el contrario, afectan a todos los miembros de la institución hayan o no consentido en el acto.