Informe Derecho Indígena

8/16/2019 Informe Derecho Indígena

1/12


2/12

II. El estado a&t/al de la C/est#4$ de los P/e5los I$d()e$as e$ C'#le.!ara desarrollar, el tema de esta investigaci#n, antes que todo es imperativo realizar una pincelada en torno al marco constitucional actual re&erente a la situaci#n de los Derechos delos pueblos indígenas. En primer lugar, hasta el día de hoy se ha negado la presencia de los!ueblos indígenas en la Constituci#n !olítica de la 1ep-blica 2en adelante C!13. El -nico

tratamiento que han tenido los pueblos indígenas, se ha desarrollado a nivel legal y normasin&ra legales. 4a Carta &undamental solo re&iere a una -nica naci#n en el Estado chilenoEsta disposici#n, consagra lo que se ha denominado en como 5Estado 6 naci#n7 o 5Estadosmono nacionales7, característico de las democracias occidentales. Es lo que el pro&esor8tavenhagen ha denominadonation bulding, en que el Estado desarrolla una &unci#n en laarticulaci#n de valores culturales y políticos en bene&icio del sistema político y econ#micomoderno.'

% partir de la anterior constataci#n, se han ido acrecentando los con&lictos en torno a los pueblos indígenas. 8#lo por mencionar algunos de los con&lictos, se puede mencionar lassituaciones de discriminaci#n en el ámbito laboral y político, a)adiendo además larespuesta de criminalizaci#n a las protestas sociales que buscan la reivindicaci#n de losderechos de los pueblos indígenas.% di&erencia de otros Estado de la regi#n, Chile no ha e perimentado a cabalidad el proceso de 9ulticulturalismo Constitucional, caracterizado por el reconocimiento de la pluriculturalidad al interior de un Estado. 8i bien hubo intentos de re&orma en los a)os'++' : , '+++; , :


3/12

Constitucionalidad, construido a partir del artículo = inciso : , de la C!1 que consagra eldeber de los #rganos del Estado, de respetar los Derechos esenciales que manan de lanaturaleza humana, incluyendo los “derechos, garantizados por esta constitución, así como

por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. % partir de esta norma de reenvío, se han incorporado al ordenamiento $urídico chileno

normas mucho más avanzadas en materia de Derechos de !ueblos Indígenas, como lo hansido el Convenio '*+ de la "rganizaci#n Internacional del raba$o 2en adelante elConvenio '*+3 y la Declaraci#n de las @aciones nidas sobre los Derechos de los !ueblosIndígenas 2en adelante la Declaraci#n3. % estos mecanismos, se ha a)adido la &uerte presencia del 8istema de Corte Interamericana de Derechos umanos. a sido esta -ltima,la que ha sostenido la e istencia de uncorpus uris de los !erechos "umanos , con&ormado5 por un con#unto de instrumentos internacionales de contenido y efectos #urídicos variados$tratados, convenios, resoluciones y declaraciones%, que establecen una protecci#n especial para los requerimientos de las comunidades indígenas.*

@o obstante, la aplicaci#n de la normativa internacional no ha estado e enta de pol0mica ensu aplicaci#n y regulaci#n interna. Ello, llevo al ribunal Constitucional 2en %delante C3 a pronunciarse en torno a la $erarquía de estas normas en el ordenamiento $urídico chileno, precisando que la norma contenida en el %rtículo = de la C!1, debían 5armonizarse conlas siguientes normas constitucionales lo que nos lleva a hacer primar las normas&undamentales sobre los tratados internaciones de derechos humanos vigentes y rati&icado por Chile. 8i bien, a primer avista parece que la situaci#n estaría resuelta, 0sta ha sido puesta en duda por una numerosa la $urisprudencia que han llegado a aplicar tratados,incluso priorizándolos &rente a normas de rango legal.?

%sí la situaci#n, en Chile e iste una dicotomía, entre una legislaci#n nacional sectorial queresulta de&iciente, y una normativa internacional avanzada, pero que presenta di&icultade para aplicarse a cabalidad en el ordenamiento interno. 1especto de lo -ltimo, de no e istir

mecanismos que orienten las normas a cumplir con lo estándares internacionales delConvenio '*+ y la Declaraci#n de @aciones nidas, se presenta una situaci#n dedesprotecci#n y ambig/edad para las comunidades indígenas. Es en base a esta secuencial#gica, en que urge re&le ionar en torno a una soluci#n concreta para los !ueblos"riginarios.

III. La $e&es#dad de /$ re&o$o#e$to e$ la Co$st#t/$ de la Rep75l#&a.Como se ha sostenido, la cuesti#n indígena en Chile, ha e perimentado un avance tibio enmateria de derechos de pueblos indígenas. 4os intentos hasta la &echa, no han logradosuperar la política de asimilaci#n, raz#n por la cual, se vuelve imperioso abogar por elnecesario reconocimiento constitucional de los !ueblos indignas.6 C&r. %G4HI@, ., 54os derechos de los pueblos indígenas en %m0rica 4atina7 2cap. IJ3, en%G4HI@ , ., GK@EL, @., 9EL%64"!E %@DM%, 9. 2coord.3N Los pueblos indígenas y elderecho, 4om editores, 8antiago, :


4/12

Como se había se)alado, han e istido numeroso intentos de concretar una re&ormaconstitucional, estas nunca han logrado reconocer e presamente a los !ueblos Indígenas ysus derechos, principalmente por las numerosas trabas $urídicas con que cuenta la norma&undamental. @o obstante, el a)o :


5/12

Este reconocimiento es crucial, en el sentido en que posibilita el reconocimiento de latitularidad de derechos de los pueblos Indígenas. % la misma conclusi#n se puede llegar dela combinaci#n del %rtículo ' del Convenio '*+ y el %rtículo ' de la Declaraci#n de @aciones nidas, que reconocen tanto la e istencia de los pueblos, como los criterios básicos para auto A identi&icarse como tal.

De acuerdo al pro&esor 9eza64opehandía, el &undamento de la necesidad de reconocer a lo5pueblos7, como titulares de derechos guarda relaci#n con la consagraci#n del derecho alibre determinaci#n de los pueblos, en el sistema internacional, pues 5 +n virtud de esederecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrolloeconómico, social y cultural% -

ambi0n se deben considerar en este estándar, los criterios que re&ieren a la con&iguraci#de un Estado !lurinacional, es decir, un Estado como 5resultado de un pacto entre pueblos7,en que estos su$etos colectivos act-an en planos de igualdad al decidir aut#nomamentecon&ormar y construir relaciones que de&inen a un Estado'; .

58 Re&o$o#e$to de Dere&'os Cole&t# os.El reconocimiento del su$eto colectivo 5pueblo7, tendría como consecuencia elreconocimiento de Derechos Colectivos. Desde la perspectiva dogmática, signi&icaría unquiebre con la actual ley indígena, pues 0sta se había encargado de reconocer derechos a losindígenas solo en tanto individuos especí&icos, desde una inspiraci#n liberal clásica. En base a una nueva concepci#n es posible abogar especí&icamente por Derechos Culturales2DE8C3 y erritoriales, que permitan cumplir con la &inalidad de preservaci#n ycontinuidad de una comunidad indígena.

&8 Dere&'os Terr#tor#ales.4os Derechos erritoriales act-an como presupuesto para el e$ercicio de otros derechoscomo la %utodeterminaci#n y la %utonomía. %sí el estándar de la Declaraci#n, reconoce ensu artículo :* n-mero ', la e istencia deun derecho a las tierras, territorios y recursos quetradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido. En el mismo sentido el8istema Interamericano de Derechos umanos ha reconocido y desarrollado elreconocimiento de la propiedad ancestral, produciendo $urisprudencia e indicacionesválidas para el caso chileno. %sí la situaci#n, el sistema interamericano ha incorporadodentro de la noci#n de territorio, tambi0n los recursos comprendidos y los elementosincorporales propios de las comunidades'> .

indigenasO 2:< de agosto de :


6/12

Esta consagraci#n aportaría además un criterio para la reivindicaci#n de tierras que hansido arrebatadas ilegal e ilegítimamente, pues 5la posesión no es un requisito quecondicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas ymantienen su derecho a recuperarlas7'= . En el estado actual Chileno, los Derechos

erritoriales comprendidos en la 4ey Indígena de$an de mani&iesto una inspiraci#n libera

que se inserta en el marco de la concepci#n clásica de la propiedad privada Ello tieneimportantes repercusiones, pues en primer lugar contrasta con las cosmovisiones indígenas,y en segundo lugar, repercutiría seriamente como una traba para los e$ercicios deautodeterminaci#n y autonomía.'* El e&ecto de la legislaci#n, ha intentado sostener unconcepto &ragmentado de la propiedad sobre territorios ancestrales, que no logra articularsede acuerdo a las demandas indígenas.%sí tambi0n, es necesario recordar el pronunciamiento del C, en materia sobre recursosnaturales, que se encuentre en tierras y territorios indígenas, son programáticas y noautoe$ecutables, por lo que se requiere una re&orma legal. Con esta tesis, el C, sostuvo queel Convenio contenía normas sel& e ecuting 2auto e$ecutables3 y non sel& e$ecutan 2e$ecutables3.

4a centralidad de este reconocimiento, tambi0n tiene estrecha relaci#n con los Derechossobre recursos naturales por parte de Comunidades Indígenas. %l respecto, resulta necesariorecordar el e&ecto $urídico que han ocasionado en relaci#n al reconocimiento de derechodel Buen Jivir, o 8amaQ Ra say, en las Constituciones de Bolivia y Ecuador.1especto de la Carta Ecuatoriana llega incluso a consagrar derechos de la @aturaleza o la

5!achamama7, imponiendo principios orientadores para el Estado. Estas características noson casualidades, sino que han emanado de un conte to nacional con &uerte presenciaindígena, a)adiendo a esto procesos de re&orma constitucional.

d8 Part#pa$ ! A/to$o6(a.El reconocimiento de es&eras de participaci#n y autonomía, corresponden a unos de los e$ecentrales del estándar internacional en materia de derechos indígenas. Es así, como muchas países de la regi#n han ido incorporando a sus te tos constitucionales normas quereconocen la participaci#n indígena y la incentivan. %sí por E$emplo, algunos Estados de la @aci#n ha aplicado una política de reserva de esca)os en el parlamento.

14 9eza64opehandía, 9.N 51econocimiento constitucional y Derechos Fundamentales de los!ueblos Indígenas con especial re&erencia al derecho a la consulta7, en1bservatorio , Disponibleonline en

httpNOO .observatorio.clOsitesOde&aultO&ilesObibliotecaOreconocimientoSconstitucionalS&inde agosto de :


7/12

@o obstante ello, los e&ectos de los derechos de !articipaci#n y %utonomía son mucho más pro&undos, y guardan relaci#n con el reconocimiento de la institucionalidad original de los!ueblos Indígenas. %sí por e$emplo el artículo > de la Declaraci#n de @aciones unidasdispone que “Los pueblos indígenas, en e#ercicio de su derecho de libre determinación,tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus

asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funcionesautónomas% .Este ha sido el &undamento para el reconocimiento de las autoridades tradicionales,instituidas con&orme al Derecho Consuetudinario, o derecho propio de los !ueblosIndígenas. n reconocimiento actual de este tipo se encuentra en la 4ey indígena, y es elrelativo al reconocimiento de mecanismos de resoluci#n de con&lictos entre miembros de lamisma etnia, admitiendo la aplicaci#n de la costumbre

9ismo &undamento que reconoce la institucionalidad indígena, se debiera aplicar para elreconocimiento de otras &ormas de organizaci#n propias de las culturas originarias, como lohan sido hist#ricamente loslov y los re2e , de la organizaci#n social del !ueblo 9apuche enChile.

En lo re&erente a los Derechos de !articipaci#n, el estándar más completo a nivelinternacional se encuentra re&erido a la Consagraci#n del Derecho de Consulta, contenidoen el %rtículo * de la Convenio '*+N 5los gobiernos deber)n4 a5 consultar a los pueblosinteresados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de susinstituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas oadministrativas susceptibles de afectarles directamente% 6 4a disposici#n citada, garantizaentre otra cosas la aplicaci#n de la consulta a cada vez que se prevean medidas, el hecho deque la consulta se previa y de buena &e, mediantes procedimientos adecuados y a trav0sinstituciones representativas de los pueblos indígenas.

%sí tambi0n el relator especial ames %naya, ha se)alado que la &inalidad del mecanismo ellevar adelante negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y que secelebre antes de la adopci#n de las decisiones sobre las medidas propuestas y no comoconsultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenasin&ormaci#n sobre decisiones que ya se han adoptado en el proceso de adopci#n dedecisiones7'( Es por esta raz#n que la &inalidad de todo el procedimiento de consulta no esotro que la &acilidad en el consentimiento. 8i visto, el Derecho de Consulta está con&iguradcomo una plata&orma para visibilizar las demandas de los pueblos indígenas y garantizandosu participaci#n prácticamente en todo reconocimiento de derechos y medidas políticas quesean susceptibles de a&ectarlos.'+

17 %rtículo *, Convenio '*+, "rganizaci#n Internacional del raba$o.

18 Contensse, .N +l convenio 78 de la 1 9 y +l !erecho Chileno, :ecanismos y obst)culos para su implementación., Ediciones niversidad Diego !ortales, 8antiago, :


8/12

4a aplicaci#n de la consulta ha sido e tremadamente problemática en Chile y ha motivadoa comunidades a en&rentarse no solo a megaproyectos energ0ticos, sino tambi0n en materiade institucionalidad indígena estatal. odo ello cuando no se ha llevado a cabo la consultade acuerdo a los estándares internacionales.

e8 U$ est3$dar de Repara$.odo el Corpus Iuris de los Derechos umanos, aplicable a !ueblos Indígenas, reconoce

estándar de reparaci#n para estos. Con esta idea, todas las normas han con&igurado principios que buscan reparar la situaci#n de su$etos hist#ricamente desventa$ados. %sí, e primer paso se ha ido construyendo en el reconocimiento de las raíces milenarias de lasculturas ancestrales indígenas, mucho anteriores al &en#meno de la colonizaci#n. %sí, sereconocería los derechos pree istentes de las comunidades indígenas, que debieransometerse a medidas de reparaci#n. Ba$o esta línea argumentativa, el estándar busca poner alos su$etos en una me$or situaci#n, reconociendo que la condici#n muchas vecesdesventa$osa de los pueblos indígenas, es producto de una intromisi#n abusiva durante los procesos hist#ricos !or tanto, toda la normativa debiera impregnarse por la idea de preservar la continuidad de los di&erentes pueblos originarios.

En la misma línea, el relator 1odol&o 8tavenhagen ha se)alado la imperiosa necesidad demodi&icar la 4ey %ntiterrorista, normativa que ha servido para la criminalizaci#n la protestade mapuches en Chile, amenazando su conservaci#n y restando derechos del debido proceso.

I;. D#s&/s#4$ e$ tor$o al re&o$o#e$to.En este epígra&e corresponde abordar en primer lugar las venta$as que supondría laincorporaci#n del reconocimiento en la norma de superioridad $erárquica chilena, ba$o losestándares del corpus iuris de Derechos umanos, del sistema internacional. En segundolugar se abordaran algunos aspectos desde el Derecho Comparado, en lo relativo a laaplicaci#n del reconocimiento,

,. Nor6at# a de Ra$)o Co$st#t/o$al.4a primera venta$a a mencionar, es que el reconocimiento signi&icaría que los !ueblosIndígenas pasarían a &ormar parte de la @orma erárquica superior del ordenamiento $urídico chileno. %sí, como norma constitucional, es básico que al menos se incorporen una&unci#n interpretativa para las normas in&eriores, mientras que por otro lado, tambi0nincorporaría una directriz política para los di&erentes poderes del Estado.Como consecuencia de lo anterior, tambi0n se impondría una obligaci#n al legislador, deregular la situaci#n de los !ueblos "riginarios, de acuerdo a lo estándares internacionales.8i bien, ya se ha sostenido que e iste este imperativo, la evidencia empírica ha demostradola di&icultad que ha tenido el legislador de incorporar los estándares internacionales en elsistema nacional:


9/12

*. L(6#te para los 4r)a$os del Estado ! los Part#&/lares.!or un lado, el reconocimiento tambi0n signi&icaría no solo un límite para los #rganos delEstado, sino que tambi0n representaría un límite para la actuaci#n de particulares. %quídeberán considerarse la cantidad de con&lictos en que comunidades indígenas se venen&rentadas &rente a proyectos energ0ticos liderados por grandes empresas privadas. E

aplicar un estándar internacional en la resoluci#n de estos con&lictos, inclinaría la balanzaen muchos casos, a &avor de los pueblos originarios.


10/12

Dere&'os de A/to$o6(a ! Part#pa$4a Constituci#n de Bolivia en su artículo : reconoce la libre determinaci#n de naciones y pueblos indígenas, a ello sumando el derecho al desarrollo de &ormas propias deorganizaci#n, autogobierno e instituciones.

%l mismo tiempo, la Constituci#n de Ecuador tambi0n consagra el derecho a la $usticia propia, en que se respetan los sistemas y autoridades indígenas, en base a su derecho propio.

El Derecho de Consulta previa, libre e in&ormada &rente a la e ploraci#n y e plotaci#n ddichos recursos se consagra en el %rtículo =? de la Constituci#n de Ecuador. %sí mismo, lacarta magna Boliviana consagra la consulta previa obligatoria para el estado, de buena &e yconcertada, respecto de e plotaci#n de recursos naturales no renovables en territoriohabitado.

4a implementaci#n de estos estándares internacionales en los ordenamientos $urídicos deBolivia y Ecuador, no ha sido sencilla. Es una 5brecha de la implementaci#n7 en eltratamiento de los pueblos originarios, por parte de los Estados de la regi#n.

;I. Co$&l/s#o$es ! ;alora$. Ba$o la actual constituci#n política de la rep-blica, urge repensar los mecanismos actualescon que se tutelan los derechos &undamentales de los pueblos indígenas. Esta CartaConstitucional, ha sido seriamente ob$etada por &undamentos que cuestionan su legitimad yhacen necesario el replanteamiento de raíz de una nueva carta magna que subsane loserrores de la anterior.

Esta nueva carta anunciada por la presidenta de la rep-blica, debiera convertirse en una plata&orma que permita un acceso amplio y democrático de los di&erentes actores que so parte del Estado. odo ello incluyendo la participaci#n de los !ueblos originarios, sobre loscuales ha tratado esta re&le i#n. Es en esta materia donde se necesita con urgencia pro&undizar en los estándares que han precisado el Derecho internacional de los Derechos

umanos.

4amentablemente hoy en día, la tutela esta vista a una bipolaridad propia del modelochileno que impide una protecci#n e&icaz de los derechos de los pueblos en $uego. %yudaríenormemente un reconocimiento constitucional que redimiera las directrices políticas y $urídicas que ordenan la sociedad chilena. 8obre todo debiera considerarse replantear laidea de Estado naci#n como una política propia del siglo PPI. Es imperioso que Chileavance hacia un reconocimiento amplio de los pueblos indígenas, es decir, hacia un camino

de !lurinacionalidad. Es además necesario ahondar en la concepci#n intercultural delEstado, como un camino deseable a un encuentro más democrático y propio del tiempoactual.

;II. B#5l#o)raf(a

• %G4HI@ , ., GK@EL, @., 9EL%64"!E %@DM%, 9. 2coord.3N Los pueblosindígenas y el derecho, 4om editores, 8antiago, :


11/12

• Contensse, .N +l convenio 78 de la 1 9 y +l !erecho Chileno, :ecanismos yobst)culos para su implementación., Ediciones niversidad Diego !ortales, 8antiago,:


12/12

• Halsh, C.N nterculturalidad, +stado, /ociedad. Luchas $de5 coloniales de nuestraépoca, niversidad %ndina 8im#n Bolívar A Ediciones %bya yala, :

Informe Derecho Indígena

Documents

Transcript of Informe Derecho Indígena