UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA – PREGRADO

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

ESTUDIANTE: RUBÉN DARÍO JOJOA CAMPAÑA JUEVES 24 DE ABRIL DE 2014

DERECHO DE PROPIEDAD INDÍGENA. CONCEPTO CONTEMPORÁNEO.

I. Introducción.

El derecho al territorio se estructura como el epicentro para el desarrollo de las comunidades

indígenas, pues de su ejercicio y garantía depende el respeto de otros derechos (con los cuales

tiene estrecha relación) tales como: el derecho al agua, a la salud, a la alimentación, a la vida, al

honor, a la dignidad, a los derechos de la familia y a la libertad de movimiento y residencia. Es

así como las comunidades indígenas americanas han insistido en que el Estado “les garantice en

forma efectiva su derecho a vivir en su territorio ancestral y poder así no solo realizar sus

actividades tradicionales de subsistencia, sino también preservar su identidad cultural”1.

Así pues, la noción del derecho al territorio de las comunidades indígenas seguramente encierra

características mucho mas amplias que las que ha arrojado la ciencia del derecho clásico. Pues

dentro de la cosmovisión de las comunidades indígenas, la relación entre el indígena y el

territorio se ha estructurado como elemento central y guía de su cultura. El territorio y ser

humano -indígena- forman un todo indivisible. En este sentido podemos apreciar la diferencia en

cuanto a la mera noción de propiedad civil y a la de propiedad indígena. La primera hace

referencia al derecho real de usar, gozar y disponer de las cosas de las cuales se es propietario,

sujeto a las restricciones impuestas por la ley2; entre tanto, ¿cuál pudiese ser la noción

contemporánea del derecho de propiedad respecto de las comunidades indígenas, si

observásemos su estrecha relación con el territorio? Pues bien, el presente trabajo se propone

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 140(f).2 Según el dx romano. Ver bibliografía.

postular una noción de propiedad indígena capaz de vislumbrar la relación humano-territorio,

poniendo de presente la capital importancia del derecho al territorio en tanto eje para el pleno

desarrollo y ejercicio de otros derechos humanos.

Para desarrollar tal proposición acudiremos como fuente principal a la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derecho Humanos, en los acápites que traten este punto de derecho (derecho

de propiedad indígena). No sin antes analizar las normas que originan el derecho a la propiedad

indígena como un derecho autónomo y diferenciable del derecho de propiedad común, para por

ultimo concluir con la caracterización de una posible definición –por demás, internacional- del

derecho de propiedad indígena o derecho al territorio indígena.

II. Fuentes normativas del derecho a la propiedad indígena.

Bien podemos señalar que existen dos grupos de normas a propósito del derecho a la propiedad

indígena, las primeras que pueden considerarse la fuente stricto sensu del derecho de propiedad,

en grupo este se encuentran tanto la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre de 1948 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y un segundo grupo

que esta conformado por las normas a la luz de las cuales se interpretan las anteriores y que han

permitido definir los contenidos mínimos del derecho a la propiedad indígena, en este grupo se

encuentra el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos

indígenas y tribales en países independientes y la Declaración de Naciones Unidas sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas (Res. A/61/295). 3

i. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y Convención Americana

sobre Derechos Humanos.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre es fuente de obligaciones para

el Estado colombiano puesto que desde 1889 es un Estado Miembro de la Organización de los

3 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. 2009. 153 págs.

Estados Americanos [OEA]. En tal sentido el articulo XXIII (derecho a la propiedad) de esta

declaración tiene aplicabilidad para nuestro Estado y preceptúa:

“Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades

esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y

del hogar”.

Entre tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual tuvo aprobación en

Colombia mediante la Ley 16 de 1972, establece en su articulo 21:

“Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus

bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona

puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por

razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas

establecidas por la ley”.

Los anteriores artículos, como es obvio, no tiene la especificidad de tratar el tema de los

derechos indígenas. No obstante, tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como

la Corte Interamericana de Derechos Humanos han interpretado tales disposiciones en un sentido

ampliado, amparados en el Articulo 29 (b) de la Convención Americana sobre derechos

Humanos4 (disposición que tiene su origen en el articulo 31 la Convención de Viena de 1969

sobre Derecho de Tratados entre Estados) 5, es así como se entiende que estas disposiciones

deben interpretarse y aplicarse con observancia de los principios particulares del derecho

internacional en cuanto a derechos individuales y colectivos de las comunidades indígenas se

refiere.

4 “Art. 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: […] b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; […]”5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 125, 126.

En adición y respecto a estas disposiciones han propuesto, tanto la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación del

principio de efectividad. Principio en virtud del cual se deben considerar las especiales

características de los sujetos para interpretar disposiciones que a ellos se refieran, siempre que

tales características los diferencien de la comunidad en general y que estas sean las que

conformen su identidad cultural. Con lo cual, se ha conseguido la garantía de una protección

efectiva que tome en cuenta las particularidades propias de las comunidades indígenas, en tanto

población con usos, costumbres e ideologías propias, así como en consideración de su condición

de especial vulnerabilidad. 6

ii. Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y

tribales en países independientes (1989) 7 y Declaración de Naciones Unidas sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas (Res. A/61/295) 8 .

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en distintas ocasiones ha señalado que los

“tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a

la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales”9. Es por esta

lógica que se ha permitido la interpretación de los tratados sobre derechos humanos con relación

o a luz de los nuevos instrumentos internacionales mas relevantes sobre determinada materia.

Para lo que nos ocupa, tales instrumentos son precisamente el Convenio Nº 169 de la

Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países

independientes y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas (Res. A/61/295).

6 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 51.7 Adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su septuagésima sexta reunión, entrado en vigor el 5 de septiembre de 1991, de conformidad con su artículo 38.8 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas por medio de la resolución A/61/295, 61º período de sesiones (13 de septiembre de 2007).9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 146.

A su vez estas herramientas internacionales de interpretación y definición del contenido de los

derechos han sido una guía para las legislaciones domesticas intentando con ello una especie de

mandato de optimización a favor de los derechos indígenas en los países del sistema

interamericano. “Sus disposiciones (las del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional

del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989) y la Declaración

de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Res. A/61/295) ), en

conjunción con la jurisprudencia del sistema, constituyen un corpus iuris aplicable en relación

con los derechos de los pueblos indígenas, y específicamente en relación con el reconocimiento y

protección del derecho de propiedad.”10

III. Comunidad indígena. Caracterización.

Es menester considerar inicialmente una noción de comunidad indígena o pueblo indígena antes

de pasar a analizar la jurisprudencia al respecto de un derecho concreto de tal grupo social. Para

esta tarea utilizaremos como guía el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del

Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989). Este Convenio en su

articulo 1.1 (b) dispone que tendrá aplicabilidad sobre:

“los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender

de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el

país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales

fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus

propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.”

En tanto, el artículo 1.2 del mismo cuerpo normativo dispone: “[l]a conciencia de su identidad

indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los

que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

10 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. 2009. 153 págs.

Al analizar estas dos disposiciones la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en una

excelente exposición en publicación en la que se analiza las reglas jurisprudenciales de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos a propósito de los derechos de las comunidades indígenas

americanas11) clasifica los contenidos de estas normas en elementos objetivos y subjetivo,

citando, a su ves, a la Organización Internacional del Trabajo, como interprete con autoridad del

Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales

en países independientes (1989). “Los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica,

v.g. se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización;

(ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y

(iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son

propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto‐

identificación colectiva en tanto pueblo indígena.”12 En este sentido una comunidad es considera

como comunidad indígena si reúne los elementos tanto objetivos como subjetivo anteriormente

descritos.

IV. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

JURISPRUDENCIA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOSCaso Temática Fecha Serie

1 Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni

Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2001

C Nº 79.

11 Hablamos del ya citado libro: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. 2009. 153 págs.12 Ibídem. Pág. 15.

Vs. Nicaragua.2 Comunidad Moiwana

Vs. Surinam.Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia 15 de junio de 2005.

C Nº 124.

3 Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay.

Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia 17 de junio de 2005.

C Nº 125.

4 Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.

Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 29 de marzo de 2006.

C Nº 146.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha examinado el derecho a la propiedad indígena

en cuatro ocasiones. Tales sentencias serán analizadas en orden cronológico y nos centraremos el

los aspectos mas relevantes para el propósito de este escrito. Los casos son los siguientes:

i. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.

La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, ubicada en la Costa Atlántica nicaragüense,

tiene como base de su subsistencia la agricultura familiar y comunal. Siendo actividades

centrales la recolección de frutas y plantas medicinales, así como la caza de animales terrestres y

marinos. Cuenta con una organización socio-política que le permite realizar dichas actividades

con observancia de la tradicional tenencia de la tierra. Aquella estructura de liderazgo tradicional

tiene fuertes bases en la costumbre y a sido reconocida por el ordenamiento jurídico

nicaragüense.

En el presente caso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos acusa al Estado de

Nicaragua de ser responsable por violaciones al derecho de propiedad consagrado en el artículo

21 de la Convención Americana de Derechos Humanos; lo anterior teniendo en cuenta la

concesión que el Estado Nicaragüense dio a la compañía Sol del Caribe S.A. para realizar en el

territorio de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni trabajos de explotación de madera, así

como de construcción de vías de transito, sin consentimiento alguno de la comunidad. También

se le imputa responsabilidad por no garantizar un recurso efectivo para responder a las

reclamaciones de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni sobre sus territorios y los

recursos naturales que estos contienen.

Por lo anterior la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaro que el estado esta obligado

a establecer y aplicar un procedimiento jurídico para demarcar claramente las tierras de la

comunidad, a abstenerse de entregar concesiones sobre estos territorios y a indemnizar a la

comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.

En esta sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos propone un elemento central

del derecho de propiedad indígena que debemos analizar, dicho elemento es el reconocimiento

de la propiedad como un ente colectivo/comunal. Al respecto la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, dijo:

“Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas precisiones

respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas

existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la

tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el

grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho

a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas

mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental

de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las

comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de

posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar

plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones

futuras.”13

Igualmente se deriva del anterior aparte, y de la sentencia, el reconocimiento del significado de

la tierra para los pueblos indígenas en tanto entiende este Tribunal que no es una cuestión de

mera posesión y producción (tal como se entiende la noción de propiedad civil grosso modo)

sino que el territorio es considerado como un elemento espiritual y material de la comunidad, que

da base y forma a su cultura y cosmovisión.

13 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C Nº 79. Párr. 149.

ii. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname.

En el presente caso se estudia un ataque militar a la comunidad N´djuka  Maroon de Moiwana

sucedido el día 29 de noviembre de 1986. Dicho ataque habría sido propinado por las fuerzas

armadas de Suriname, tales sujetos dieron de baja a mas de 40 personas, entre ellos hombres,

mujeres y niños, e igualmente arruinaron y destruyeron el territorio de la comunidad N´djuka

Maroon de Moiwana. Se asume que las personas de la comunidad que lograron escapar al ataque

huyeron a los territorios circundantes, que en su mayoría son bosques frondosos, para después

sufrir el exilio o el desplazamiento interno.

Se adiciona a los anteriores hechos, dos circunstancias: la primera es que a la fecha de la

presentación de la demanda (20 de diciembre de 2002) Suriname no habría desarrollado ninguna

investigación adecuada a la categoría de los hechos, por tanto ningún participe de la masacre

habría sido juzgado, ni se habrían puesto las sanciones pertinentes; y la segunda hace referencia a

que los desplazados permanecían aun en condición de desplazamiento y, lo que es peor aun,

estas personas serian incapaces de retornar a su estilo de vida tradicional. Lo ultimo debido a que

en la cosmovisión de la comunidad N´djuka  Maroon de Moiwana la persona que muere debe

ser sometida a una serie de rituales, rituales que no pudieron desarrollarse pues tras la muerte de

las personas de la comunidad sus cuerpos desaparecieron, a su vez la consecuencia de no realizar

tales ritos pone al espíritu de la persona en un limbo espiritual que atormenta a los ancestros de la

comunidad e igualmente obstruye el desarrollo de actividades en los territorios donde sucedió el

deceso por la presencia misma del espíritu. Imposibilitando, en todo caso, el regreso a tales

territorios.

En tal sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos exhorta para que la Corte

Interamericana de Derechos Humanos declare responsable al Estado de Suriname sobre estos

hechos y por la violación de los artículos 5o. (Integridad personal), 21 (Derecho a la propiedad

privada), 22 (Derecho de circulación y residencia), 25 (Protección judicial), 8o. (Garantías

judiciales) en relación con el artículo 1.1 (Obligación de respetar los derechos); 63.1 (Obligación

de reparar) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Como es pertinente aquí nos ocupara la acusación de violación del articulo 21 sobre el derecho a

la propiedad privada de la Convención Americana de Derechos Humanos. Dicha violación fue,

en efecto, atribuida al Estado de Suriname, para ello la Corte Interamericana de Derechos

Humanos considera que el miedo no ha permitido que se ejerza el derecho de propiedad frente a

sus tierras, así como también hace uso del principios iura novit curia y de la noción de situación

continuada.

Cabe resaltar una particularidad en el caso sub examine y es que la comunidad N´djuka  Maroon

de Moiwana no posee un titulo legalmente constituido que demuestre los derechos de dominio

respecto de sus territorios. Esta particularidad hace que este Tribunal señale:

“Las partes en el presente caso están de acuerdo en que los miembros de la comunidad no

tienen un título legal formal – ni colectiva ni individualmente – sobre sus tierras

tradicionales en la aldea de Moiwana y los territorios circundantes. Según lo manifestado

por los representantes y por Suriname, el territorio pertenece al Estado residualmente, ya

que ningún particular o sujeto colectivo tiene título oficial sobre dichos terrenos.

Sin embargo, esta Corte ha sostenido que, en el caso de comunidades indígenas que han

ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias – pero que

carecen de un título formal de propiedad – la posesión de la tierra debería bastar para que

obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. La

Corte llegó a esa conclusión considerando los lazos únicos y duraderos que unen a las

comunidades indígenas con su territorio ancestral.”14

Con la anterior apreciación, podemos señalar una característica sobresaliente y por demás

progresiva en cuanto al derecho de propiedad indígena, pues este derecho se entiende existir con

presencia o ausencia de un titulo que así lo confirme y se entiende en tal modo gracias a la

ancestral habitación que los integrantes de una comunidad indígena han ejercido sobre

determinado territorio.

14 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C Nº 124. Párr. 130 y 131.

iii. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. En el presente caso se analiza la presunta violación de los artículos 4o. (Derecho a la Vida); 8o.

(Garantías Judiciales); 21 (Derecho a la Propiedad Privada) y 25 (Protección Judicial) de la

Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con las obligaciones establecidas en

los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2o. (Deber de Adoptar Disposiciones

de Derecho Interno) de la misma Convención. Las anteriores violaciones se predican en

detrimento de la Comunidad indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua y sus miembros. En

sentir de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el Estado de Paraguay no ha

garantizado el derecho de propiedad indígena de la comunidad y sus miembros, pues desde 1993

se encuentra en tramitación la solicitud de reivindicación territorial de la citada comunidad, sin

que se haya resuelto tal solicitud.

La anterior situación ha producido nefastos efectos materiales, pues ha significado la

imposibilidad de que la Comunidad indígena Yakye Axa acceda a la propiedad y posesión de su

territorio, lo que genera, consecuentemente, la sumisión de la Comunidad en un estado de

vulnerabilidad alimenticia, medica y sanitaria, que amenaza la supervivencia de los miembros de

la comunidad y su integridad.

Para el análisis concreto del articulo 21 de la Convención (derecho a la propiedad) la Corte

Interamericana de Derechos Humanos recurre a un argumento -que ya esbozamos al inicio de

este articulo- y que consiste en que al interpretar un tratado no solo se tome en cuenta los

instrumentos formalmente relacionados con esté, sino que se observe igualmente los nuevos

instrumentos internacionales mas relevantes sobre determinada materia. En este sentido, este

Tribunal considera apropiado utilizar los criterios establecidos en el Convenio Nº 169 de la

Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países

independientes (1989) habida cuenta de sus avances en la materia de derechos de las

comunidades indígenas. Así pues y con base en estos criterios este Tribunal señala:

“ (…) la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser

reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual,

integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones

futuras.”15

“La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de

vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha

relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por

ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento

integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.

Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la

OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para

las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las

tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra

manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”

En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios

tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como

los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el

artículo 21 de la Convención Americana. Al respecto, en otras oportunidades, este

Tribunal ha considerado que el término “bienes” utilizado en dicho artículo 21,

contempla “aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda

formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los

muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto

inmaterial susceptible de tener un valor.””16

Justamente es esta, la noción de “bienes”, la que vislumbra otra característica del derecho de

propiedad indígena. Si bien este elemento fue mencionado en la sentencia sobre el Caso de la

15 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C Nº 125. Párr. 131.

16 Ibídem. Párr. 135, 136 y 137.

Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, es precisamente en esta sentencia

donde toma propiedad y al ser reiterado no cabe duda alguna de que es un elemento de la esencia

del derecho a la propiedad indígena.

iv. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Para este caso la Comisión presenta una demanda en contra del Estado de Paraguay por violar las

obligaciones contraídas conforme a la convención, en perjuicio de la comunidad Sawhoyamaxa

del Pueblo Enxet-Legua y sus miembros. Ya que la comunidad se encuentra inmersa en una

condición de inminente vulnerabilidad tanto alimenticia como medica y sanitaria, amenazando

con ellos su tradicional modus vivendi y su integridad; y por encima de todo impidiendo el

ejercicio real del derecho a la propiedad y a la posesión de sus tierras.

No pudiendo ser de otra manera, por su ya reiterada jurisprudencia en la materia, el Estado de

Paraguay es declarado responsable, este Tribunal considera se han violado los derechos a las

garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 85 y 25 de la

Convención, pues el plazo que duro el proceso administrativo de reivindicación de tierras es a

todas luces irrazonable, dado que se inicio en 1991 y a la fecha de la sentencia aun no había sido

resuelto, con lo cual el Tribunal declaro, igualmente, violado el articulo 21 de la convención

(derecho a la propiedad).

“Si bien el Paraguay reconoce en su ordenamiento el derecho a la propiedad comunitaria

de las tierras y recursos naturales de los indígenas, el reconocimiento meramente

abstracto o jurídico de dicho derecho carece prácticamente de sentido si no se ha

delimitado físicamente y entregado las tierras por falta de medidas adecuadas de derecho

interno necesarias para garantizar el uso y goce efectivo de tal derecho por parte de los

miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa. Con ello se ha amenazado el libre desarrollo

y transmisión de su cultura y prácticas tradicionales.”17

Salta a la vista la similitud de los dos últimos casos en análisis. No obstante, es importante

determinar un elemento que podemos rescatar del caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa 17 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C Nº 146. Par. 143.

y es el deber que se impone al Estado de actuar a favor del derecho de propiedad indígena, como

se leyó, carece de propósito el reconocimiento “meramente abstracto o jurídico de dicho

derecho”. Es entonces edificable, de acuerdo con este Tribunal, una obligación de hacer a cargo

de los Estados en cuanto deben delimitar físicamente y entregar las tierras a las comunidades

indígenas en razón a su derecho de propiedad indígena. Y es precisamente este deber el ultimo

elemento que encontramos relevante para aproximarnos a una definición de propiedad indígena.

V. Conclusiones: definir el concepto.

Los imponentes avances que han surgido en cuanto al reconocimiento de la propiedad respecto

de las comunidades indígenas estructuran un manto de garantía, aceptable desde todas las

ópticas, para seres humanos que han pasado por momentos de violaciones reiteras de los

derechos humanos como lo son precisamente los pueblo indígenas de América. Cundo decimos

imponentes avances nos referimos a cinco puntos específicos, a saber: a) el reconocimiento de la

propiedad indígena como un ente colectivo/comunal, b) el reconocimiento y la comprensión del

territorio indígena como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y

su supervivencia económica, c) el aval de que el derecho a la propiedad indígena existe con

independencia de un titulo legalmente constituido que así lo legitime, siempre y cuando exista

una posesión ancestral de dicha tierra, d) la concepción de que el derecho de propiedad indígena

esta integrado por una serie de “bienes”, es decir, aquellas cosas materiales apropiables, así como

todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende

todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto

inmaterial susceptible de tener un valor y e) la imposición de un deber estatal consistente actuar

positivamente y a favor del derecho de propiedad indígena para que este se materialice.

Por lo anterior bien podríamos afirmar que el derecho de propiedad indígena es: la facultad de

usar y disfrutar un territorio determinado de manera comunitaria con observancia de la cultura

propia, pudiendo utilizar no solo el territorio físico sino los bienes que le conforman, sean estos

materiales o inmateriales; derecho que se entiende existir con independencia de un titulo legal

que así lo legitime y que impone un deber de garantía y ejecución al Estado para la eficaz

materialización del mismo.

VI. Bibliografía:

- Anuarios del Centro de Derechos Humanos. Universidad de Chile. Facultad de Derecho. “Los 40 años de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a la luz de cierta jurisprudencia de la Corte Interamericana”. Cecilia Medina Quiroga.

- Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. 2009. 153 págs.

- Nemogá Soto, Gabriel Ricardo. “Nociones indígenas en los estados contemporáneos.” Universidad Nacional de Colombia, 2011. 430 pág.

- Sentencias CORTE INTERMAERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C Nº 79;

Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C Nº 124;

Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C Nº 125;

Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C Nº 146;

Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C Nº 172.