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LOS ANTECEDENTES PENALES Y SUS CONSECUENCIAS EN MATERIA DE EXTRANJERIA, ASILO y NACIONALIDAD.

Documento elaborado por: Javier Galparsoro y Patricia Brcena. ICA Bizkaia

Con aportaciones: Ana M Ura. ICA Cantabria y Jos Mara Pey ICA Bizkaia

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Todo comportamiento que genere antecedentes penales por livianos que sean, tiene consecuencias negativas directas y en muchas ocasiones incorregibles para las personas extranjeras. En ms de una ocasin hemos escuchado expresiones como fue un buen acuerdo o el cliente estaba conforme o la pena se redujo a 2 aos o que as no entrar en prisin. El ms vale un mal acuerdo que un buen pleito no resulta en ningn caso positivo para una persona extranjera si conlleva que se hayan generado antecedentes penales, no susceptibles de cancelacin. As, podemos encontrarnos y nos detendremos en un primer apartado bajo el epgrafe de Antecedentes Penales y sus consecuencias a las siguientes:

Primera: La Expulsin (especial mencin residentes de larga duracin) Segunda: Imposibilidad de acceso a las Autorizaciones Administrativas

para residir y/o trabajar en Espaa. Tercera: Dificultades en la modificacin y/o renovacin de las

Autorizaciones Cuarta: Afectacin a los ciudadanos de la UE. Quinta: Dificultades de acceso a la Nacionalidad. Sexta: Dificultades de acceso a la Proteccin Internacional

Por lo que resulta fundamental, en caso de que existan, proceder a la cancelacin de los antecedentes penales, aspecto al que dedicaremos un segundo apartado. Nos detendremos en el tercer apartado en el art.57.2 por su relevancia y controvertida interpretacin. En el cuarto apartado en el art.57.5. en su aplicacin en Euskadi. Y finalmente abordaremos los antecedentes policiales y su cancelacin en el quinto y ltimo apartado.

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I- ANTECEDENTES PENALES- CONSECUENCIAS

PRIMERA.- La EXPULSION. En el mbito Penal-Extranjera cabe cumplimiento de pena/sustitucin/ o ambas.

Sustitucin del procedimiento de delito castigado con pena menor de 6 aos, o de falta sancionada con pena de cualquier naturaleza, en caso de imputacin o de procesamiento, por la expulsin (art. 57.7 de la Ley de Extranjera).

Sustitucin de pena inferior a 6 aos por expulsin, en sentencia o auto motivado posterior (art. 89.1 del Cdigo Penal).

Sustitucin de pena superior a 6 aos por expulsin en sentencia o ejecucin, cuando se alcance el tercer grado penitenciario o cumplimiento o tres cuartos de condena (art. 89.5 del Cdigo Penal).

Expulsin tras el cumplimiento de la pena por haber sido condenado por delito doloso sancionado con superior a 1 ao de privacin de libertad, salvo cancelacin de antecedentes (art. 57.2 de la Ley de Extranjera).

De las situaciones citadas, quizs las ms controvertidas resultan las dos ltimas por cuanto al margen de que parece unnime el criterio de que se tratan de dos sanciones distintas lo cierto es que en la prctica la persona extranjera es sancionada dos veces. Por ello conviene recordar que, no en todos los supuestos cabe la expulsin pese a que se haya cometido un delito. En qu casos procede aplicar lo previsto en el art. 57.5 de la Ley Orgnica? El art. 57.5 dispone que "La sancin de expulsin no podr ser impuesta, salvo que la infraccin cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisin, en el trmino de un ao, de una infraccin de la misma naturaleza sancionable con la expulsin, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en Espaa que hayan residido legalmente en los ltimos cinco aos. b) Los residentes de larga duracin. Antes de adoptar la decisin de la expulsin de un residente de larga duracin, deber tomarse en consideracin el tiempo de su residencia en Espaa y los vnculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vnculos con el pas al que va a ser expulsado. c) Los que hayan sido espaoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad espaola. d) Los que sean beneficiarios de una prestacin por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabaja o enfermedad profesional

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ocurridos en Espaa, as como los que perciban una prestacin contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestacin econmica asistencial de carcter pblico destinada a lograr su insercin o reinsercin social o laboral1. Tampoco se podr imponer o, en su caso, ejecutar la sancin de expulsin al cnyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones sealadas anteriormente y que haya residido legalmente en Espaa durante ms de dos aos, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estn a su cargo". De entre estos supuestos, nos detenemos en el apartado b) Extranjero con autorizacin de residencia permanente (larga duracin). EXPULSIN- RESIDENTES DE LARGA DURACIN La normativa aplicable a este tipo de autorizaciones deviene de la Directiva 2003/109/CE, traspuesta a travs de este artculo 57.5, as como en las Instrucciones que han venido a dictarse en dicha materia DGI/SGRJ/04/2009, DGI/SGRJ/05/2009, y DGI/SGRJ/09/2009. El art. 12 de la citada Directiva, que resulta de aplicacin bajo el epgrafe Proteccin contra la expulsin seala:

1. Los Estados miembros nicamente podrn tomar una decisin de expulsin contra un residente de larga duracin cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden pblico o la seguridad pblica.

2. La decisin a que se refiere el apartado 1 no podr justificarse por razones de orden econmico. 3. Antes de adoptar una decisin de expulsin de un residente de larga duracin, los Estados miembros debern tomar en consideracin los elementos siguientes: a) la duracin de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para l y para los miembros de su familia; d) los vnculos con el pas de residencia o la ausencia de vnculos con el pas de origen. A los titulares de este tipo de autorizaciones el artculo 32 LOEX les confiere un derecho constitutivo de residencia de larga duracin al cumplir los 5 aos de residencia legal. Esta situacin jurdica implica una consideracin especfica a la hora de imponer una expulsin, la cual en ningn caso puede ser automtica. Por un lado, habr de tenerse en cuenta lo previsto en el citado artculo 57. 1 respecto

1 Sobre prestaciones econmicas asistenciales de carcter publico en el Pas Vasco ver apartado III.

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al principio de proporcionalidad, por otro lado el apartado 2 advierte en el caso de haber sido condenado por delito doloso con pena superior a un ao, la necesidad de revisar si los antecedentes penales han sido cancelados. Y as mismo, habr de estar a lo previsto en el anteriormente citado apartado 5 en relacin a la imposibilidad de sancionar con expulsin a los residentes de larga duracin salvo que la infraccin cometida sea la prevista en el art.54.1.a de la LOEX2. En este ltimo supuesto adems es preciso recordar que el art. 54.1.a de la LO 4/2000, se remite a la LO 1/1992 de Seguridad Ciudadana, debiendo ser la conducta objeto del delito valorada especficamente [en este sentido ver Sentencia n 146/2011, de 10 de mayo de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 2, Zaragoza, rec. 447/2010. Pte: Albar Garca, Javier (EDJ 2011/65592); pese al delito cometido y a la gravedad del mismo, no puede conllevar la expulsin a menos que su comisin sea a su vez constitutiva de la infraccin del art. 54.1.a de la LO 4/2000 EDL2000/77473 , la cual a su vez se remite a la LO 1/1992 de Seguridad Ciudadana EDL 1992/14544 , sin que la conducta objeto del delito encuentre su encuadre en las conductas del art. 23, a las que el art. 24 califica como muy graves, adems de que ello debera haber sido objeto de una especfica valoracin, todo ello sin perjuicio que "lege ferenda" sera conveniente que se regulasen con ms rigor los efectos de este tipo de conductas cometidas por residentes de larga duracin

Se hace preciso atender a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de Luxemburgo con respecto a los artculos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida (por todas, STJCE 8-12-2011, num. C- 371/2008, caso Ziebell) prevn que el residente de larga duracin de que se trate slo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden pblico o la seguridad pblica(STJCE 27-10-1997, 19-1-1999, STS 29-1-1993, 6-10-2000, 20-6-2001). Conforme a esta jurisprudencia que acertadamente resumen las Sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nm. 1 de Albacete 00100/2013, de 22 de marzo de 2013; y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin 1) de Castilla y Len. Sede de Burgos 00462/2012 de 15 de octubre de 2012, en relacin a los extranjeros con residencia de larga duracin, cabe colegir la imposibilidad de interpretar el artculo 57.2 de forma automtica, sino que; a) Puede erigirse en causa de expulsin de los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duracin, siempre que su conducta personal constituya adems una amenaza real, actual y suficientemente grave para 2 Art.54.1Son infracciones muy graves: a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de Espaa con otros pases, o estar implicados en actividades contraas al orden pblico previstas como muy graves en la Ley Orgnica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana.

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el orden pblico o la seguridad pblica, y as se fundamente en la resolucin, sin que pueda justificarse por razones de orden econmico. b) Antes de adoptar la decisin de expulsin la Administracin debern tomar en consideracin los elementos siguientes: la duracin de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para l y para los miembros de su familia; y los vnculos con el pas de residencia o la ausencia de vnculos con el pas de origen. En este sentido se han de alegar y probar la situacin de arraigo social, familiar y econmico-laboral del ciudadano extranjero. Debe tenerse presente el derecho a la proteccin de la vida familiar que goza de proteccin constitucional, ex artculo 18.1 C.E., interpretado de conformidad con el artculo 8 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos (CEPDH), de acuerdo con los criterios jurisprudenciales acuados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), singularmente, en las sentencias de 21 de junio de 1988, caso Barrehad contra Holanda, 23 de enero de 1991, caso Djeroud contra Francia, 18 de febrero de 1991, caso Mostaqu contra Blgica, 26 de marzo de 1992, caso Beljoud contra Francia, de 29 de enero de 1997, caso Bouchelkia contra Francia, y 19 de febrero de 1998, caso Dalia contra Francia. EXPULSION- PADRE o MADRE DE ESPAOLES La eventual vulneracin del art. 39 de la C.E. hace inviable, por ejemplo, que pueda admitirse la expulsin de Espaa de persona que tenga una hija o hijo menor de edad de nacionalidad espaola viviendo en nuestro pas, mxime cuando ejerce la patria potestad de la menor y cumple con sus obligaciones de prestacin de la pensin de alimentos. Si se expulsa al padre o madre de un menor de edad de nacionalidad espaola al que no se le haya privado de la patria potestad, se coloca al menor espaol en la posicin de o bien tener que salir de Espaa si ha de mantener la relacin paterno filial, o bien en la de criarse en Espaa pero en ausencia del padre o madre, lo cual atenta, como seala la STS Sala 3, sec. 5, S 26-1-2005, rec. 1164/20013, contra

3 STS Sala 3, sec. 5, S 26-1-2005, rec. 1164/2001: "La existencia de ese hijo espaol es fundamental para la

resolucin de este recurso de casacin, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1.- La Constitucin Espaola establece como principios rectores de la poltica social el de la proteccin social,

econmica y jurdica de la familia (artculo 39-1), as como el de la proteccin integral no slo de los hijos,

sino tambin de sus padres (artculo 39-2). En consecuencia con ello, el artculo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de

enero, de Proteccin Jurdica del Menor, dispone que sern principios rectores de la actuacin de los

poderes pblicos los siguientes:

a) La supremaca del inters del menor.

b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su inters.

c) Su integracin familiar y social.

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elementales principios de proteccin de la familia. Segn el artculo 154 del C.C, la patria potestad incluye el deber y facultad de los padres de velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos procurarles una formacin integral, representarlos y administrar sus bienes; mal pueden cumplirse estos deberes, con una prohibicin de entrada en el pas por cinco aos.

Del contenido de los artculos citados se puede deducir que existe tanto un deber del progenitor de alimentar, educar y proteger a su hijo, como un derecho de contenido fundamental de la nia de ser alimentada, educada y protegida por su padre, siendo adems el Estado y la Administracin responsables de que se cumplan estos deberes y derechos. Es indudable que expulsar de Espaa al progenitor implicara: a.-/ impedir que sta cumpliera con las obligaciones implcitas en la patria potestad, b.-/ vulnerar el derecho de la menor y su padre a la vida familiar y a la intimidad personal y familiar, as como su el derecho esencial de la menor a crecer y desarrollarse dentro de un entorno adecuado, todo ello con claro perjuicio de su equilibrio psico-afectivo4.

As pues, puede decirse que, aunque no est literalmente dicho en las normas (aunque s lo est en su

espritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata

de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, ms fuerte y primario que cualquier otro

derecho de configuracin legal. Por lo dems, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del

ordenamiento jurdico (v.g., artculo 110 del Cdigo Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no

ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artculo 143-2 del propio Cdigo,

que obliga recprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artculo 154, que impone a

los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos,

educarlos y procurarles una formacin integral, etc).

2.- El ordenamiento jurdico espaol no permite la expulsin del territorio nacional de ciudadanos

espaoles. (La comisin por un espaol de un delito o de una infraccin administrativa son castigados con

determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsin del territorio nacional; fuera del supuesto de

medida cautelar o sancin penal, "los espaoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular

por el territorio nacional", segn el artculo 19 de la Constitucin Espaola).

3.- La orden de expulsin de la madre, que aqu se recurre, o bien es tambin una orden implcita de

expulsin de su hijo menor, que es espaol (lo que infringe el citado principio de no expulsin de los

nacionales) o bien es una orden de desmembracin cierta de la familia, pues la expulsin decretada

provoca ineludiblemente la separacin del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado

de proteccin a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjera ni el slo sentido comn pueden admitir que la madre de un espaol sea una

pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo espaol tenga todos los derechos y su madre no tenga

ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de Espaa como una simple extranjera y

quede en Espaa el menor con todos sus derechos, pero slo y separado de su madre".

4 Sentencia de 27 de diciembre de 2010 de la Secc. 3 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ

de Castilla-Len (sede Valladolid), n 2999/2010, rec. 147/2010. Pte: Lallana Dupl, M Antonia [EDJ

2010/348253]), que seala que si se expulsa al padre del espaol menor de edad que no est privado de la

patria potestad, se coloca al hijo espaol en la posicin de o bien tener que salir de Espaa si ha de

mantener la relacin paterno filial, o bien en la de criarse en Espaa pero en ausencia del padre, lo cual

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Destacamos igualmente la notable sentencia del T.J.U.E de 08.02.2011 (Asunto C-34-09, Gerardo Ruiz Zambrano contra Oficina de Empleo de Blgica) publicada en el D.O.U.E. de 30 de Abril de 2011 de la que extractamos su parte dispositiva:

El art. 29 del Tratado de la Unin Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutencin de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unin, la residencia del Estado miembro de residencia de estos, del cual son nacionales, y por otro deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida que tales decisiones, privaran a dichos menores de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unin.

atenta, como seala el TS Sentencia de la Sala 3, sec. 5, S 26-1-2005, rec. 1164/200-, contra elementales

principios de proteccin de la familia.

_ Sentencia de 4 de enero de 2010 de la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana seala en su Fundamento de Derecho Tercero

que: (), el nacimiento en Espaa de hijo del apelante lleva a considerar no ajustado a Derecho el acuerdo

de expulsin de ste, sin que obste a esta conclusin, contrariamente a lo que se razona en la sentencia

apelada, la circunstancia de que la referida expulsin le haya sido impuesta al extranjero por la causa

prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/20000 haber sido condenado, dentro y fuera de Espaa, por una

conducta dolosa que constituya en nuestro pas delito sancionado con pena privativa de libertad superior a

un ao, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados y que tal precepto legal no contemple

la sustitucin de la sancin de expulsin por la de multa, pues en el caso de autos no se trata de valorar una

situacin de arraigo familiar a efectos de determinar la proporcionalidad de la sancin de expulsin

impuesta al actor-apelante, sino de tomar en consideracin que no procede la expulsin del progenitor de

un menor que goza de la presuncin de nacional espaol.

_ Sentencia de 30 de noviembre de 2004, de la Seccin 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

TSJ Canarias (SCr), n 235/2004, rec. 997/2004.Pte: Hernndez Cordobs, Pedro (EDJ 2004/237556) [EDJ

2004/237556], que seala en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: () Esta circunstancia unida

al nacimiento de su hijo -cualquiera que sea su nacionalidad-, configuran una situacin personal y familiar de

la actora que supone que la imposicin de la medida de expulsin en lugar de la de multa resulte

desproporcionada, y en este punto procede tambin estimar el recurso en los trminos expuestos,

sustituyendo la medida de expulsin por la imposicin de una multa en la cuanta legalmente determinada a

cuya concrecin, por corresponderle, debe proceder en la Administracin en la va administrativa, sin

perjuicio de que de no proceder la parte a regularizar su situacin en Espaa proceda una nueva apertura de

procedimiento sancionador que pueda terminar en su expulsin.

_ Sentencia de 16 de enero de 2007, de la Seccin 2 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, n

10010/2007, rec. 180/2005. Pte: Prez Yuste, Miguel Angel (EDJ 2007/29117), seala en su Fundamento de

Derecho Tercero: () Teniendo en cuenta estos datos tambin el recurso de apelacin debera ser estimado

porque el recurrente es padre de una ciudadano espaol menor de edad, nacido antes de la incoacin del

expediente administrativo sancionador, segn alega y prueba con aportacin de su DNI sin que el Abogado

del Estado haya cuestionado este extremo en su oposicin al recurso de apelacin. Siendo ello as, no es

preciso demasiado razonamiento para concluir que la expulsin del apelante no es admisible.

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SEGUNDA.- IMPOSIBILIDAD DE ACCESO A LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS INICIALES. Es requisito para acceder a las autorizaciones iniciales para residir y/o trabajar en Espaa: carecer de antecedentes penales en Espaa y en los pases anteriores donde haya residido durante los ltimos 5 aos por delitos previstos en el ordenamiento espaol Por lo que tener antecedentes penales no cancelados conllevar a priori la denegacin de: a) Autorizacin de residencia no lucrativa (art. 46/b del RD 557/2011, Reglamento de Extranjera) b) Autorizacin de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial (art. 64.2/b ) c) Autorizacin de residencia temporal y trabajo para investigacin (art. 76.1/b) d) Autorizacin de residencia temporal y trabajo altamente cualificado (art. 87.1/b) e) Autorizacin de residencia y trabajo de duracin determinada (art. 99.1) f) Autorizacin de residencia y trabajo por cuenta propia (art. 105.1/b) g) Autorizacin de residencia y trabajo para prestacin transnacionales de servicio (art. 111.1/a 2) h) Autorizacin de residencia temporal por circunstancias excepcionales de Arraigo social 5 , familiar, laboral y autorizacin de residencia por causas humanitarias (art. 124.2/a) i) Autorizacin para trabajadores transfronterizos por cuenta ajena (art. 183.2/a-1) j) Autorizacin para trabajadores transfronterizos por cuenta propia (art.183.2/b-1) k) Autorizacin de residencia de larga duracin (art. 149.3) l) Autorizacin de residencia de larga duracin de la Unin Europea (art. 153.3) m) Recuperacin de autorizacin de residencia de larga duracin o recuperacin de autorizacin de residencia de larga duracin de la Unin Europea (art. 159.5 ) Especialmente controvertida resulta la residencia de larga duracin: Es un permiso ex novo, o una mera renovacin de los anteriores6

5 SJCA San Sebastin 17.09.2012. Residencia arraigo familiar a venezolana con antecedentes penales e hijo

menor de edad espaol.

STSJ Pas Vasco 08.03.2013. Autorizacin de Residencia Temporal con antecedentes penales.

6 STSJ Pas Vasco 15.02.2013 Residencia de larga duracin con antecedentes penales.

Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Cantabria n 913/2011, de fecha 30 de

diciembre de 2011. Ponente: Ilmo. Sr. Juan Piqueras Valls.

Recurso de apelacin contra la sentencia de instancia que estima el recurso presentado contra la

denegacin de una autorizacin de residencia de larga duracin del recurrente. La Saa desestima el recurso

de apelacin sealando que la resolucin administrativa que se recurre:

-No hace referencia alguna a la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los

nacionales de terceros pases residentes de larga duracin.

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El art. 149.2/f del Reloex es absolutamente kafkiano: no se puede conseguir residencia de larga duracin con antecedentes penales. Pero si admitimos que la residencia de larga duracin no es sino una renovacin de anteriores autorizaciones -al menos en alguno de los supuestos ms elementales como el de residencia legal y continuada durante 5 aos (1 + 2 + 2)- en la definicin estricta que adopta el art. 148.1 del Reloex sera aplicable el art. 71.5/a del Reloex, es decir la posibilidad de conseguir la renovacin an con antecedentes. La cuestin sera definir qu clase de permiso es el de larga duracin. Porque de lo contrario se puede llegar al absurdo de que es ms fcil renovar un permiso con 1 ao de residencia o con 2, que con 5 aos. Puesto que hablamos de residentes de larga duracin conviene significar como ha sealado el Tribunal Constitucional en su sentencia 236/2007, de 7 de noviembre que "la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros pases residentes de larga duracin (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), autoriza a los Estados miembros de conformidad con lo previsto en el artculo 6 a denegar dicho estatuto por motivos de orden pblico o de seguridad pblica mediante la correspondiente resolucin, tomando en consideracin "la gravedad o el tipo de delito contra el orden pblico o la seguridad pblica" (Nos remitimos a la jurisprudencia ya citada en relacin a lo que se entiende por motivos de orden pblico o seguridad pblica). Por tanto de conformidad con la jurisprudencia comunitaria resulta relevante sealar que no puede afirmarse apriorsticamente que la existencia de antecedentes penales excluya de la concesin de la autorizacin de residencia de larga duracin si en el solicitante no concurren otras circunstancias que afecten al orden pblico o la seguridad pblica. Por lo que habr de analizarse; el cumplimiento de la pena; el tipo delictivo; el peligro que representa la persona; la duracin de la residencia y los vnculos en el pas; las consecuencias familiares

-No hace tampoco referencia alguna al art. 32 de la L.O. 4/2000, en la redaccin dada por la L.O. 2/2009, de

11 de diciembre.

-Contina llamando a la autorizacin que deniega de Residencia Permanente, obviando su denominacin

vigente de Residencia de larga duracin y

-en lugar de ponderar el delito cometido, hace supuesto de la cuestin refirindose a su gravedad en

abstracto a pesar de no hacer referencia ni siquiera a la entidad de la condena.

Se trata de un nico delito de maltrato (un puetazo en el rostro a su esposa que san sin asistencia mdica

en diez das), la pena fue objeto de remisin condicional, la esposa solicit el indulto y acudi a la vista, el

recurrente se ha sometido voluntariamente a un programa de rehabilitacin. Lo que se infiere que no nos

encontramos una situacin que ex art. 6.1. de la Directiva permita la denegacin de la autorizacin de

residencia de larga duracin.

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Qu esta ocurriendo en la prctica? Las denegaciones de este tipo de residencia por antecedentes penales han sido casi sistemticas. Si bien parece que ante el agravio comparativo que supona acceder a la larga duracin frente a la renovacin, en la cual los antecedentes penales no son causa de denegacin en los supuestos de cumplimiento de condena, indulto, remisin condicional o suspensin, ha supuesto un cambio de criterio, al menos en Bizkaia. En esta provincia en el caso de que la persona cuente con antecedentes penales que todava no han sido cancelados, lo tratan no como una renovacin sino como una autorizacin inicial. En ese caso deniegan la tarjeta de larga duracin pero conceden una tarjeta de carcter extraordinario por un periodo de 2 aos para que en ese plazo de tiempo se puedan cancelar los antecedentes penales y, posteriormente, conceder la autorizacin de residencia larga duracin, incluso va recurso de reposicin. TERCERA.- DIFICULTADES EN LA RENOVACION O MODIFICACION AUTORIZACIONES. De cara a la la renovacin de las autorizaciones se valorar en caso de cumplimiento de condena, indulto, o en remisin condicional de la pena, o suspensin de la pena: a) Renovacin de autorizacin de residencia y trabajo por cuenta ajena (art. 71.5/a del RELOEX) b) Renovacin de autorizacin de residencia y trabajo para investigacin (art. 82.1) c) Renovacin de autorizacin de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados (art. 93.2) d) Renovacin de autorizacin de residencia y trabajo por cuenta propia (art. 109.5) e) Renovacin de autorizacin de residencia y trabajo de prestaciones transnacionales de servicio (art. 115.1) f) Modificacin de estancia por estudio o residencia y trabajo (art. 199.1) g) Modificacin de residencia a residencia y trabajo (art. 200.1) h) Modificacin de autorizacin de residencia por circunstancias excepcionales a autorizacin de residencia y trabajo inicial (art. 202.2) Significado de la expresin pena cumplida o pena cumplindose.- El art. 71.5 del Reloex utiliza la expresin: Que el extranjero haya cumplido la condena pero: Qu pasa cuando la condena no se ha cumplido enteramente pero est cumplindose, por ejemplo, por un fraccionamiento en el pago de una multa a varios meses?

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Por qu se cuentan los antecedentes penales si la pena est suspendida, cuando sera ms lgico que operase una suerte de suspensin del antecedente en tanto en cuanto se alcance la suspensin definitiva? Qu pasa si el indulto est pedido pero an no se ha concedido y la resolucin puede dilatarse ms de un ao? Qu ocurre cuando los tbc no pueden cumplirse porque no hay centros donde llevarlos a cabo? Qu ocurre cuando modificamos condenas pidiendo, p. ejemplo sustitucin de tbc x multa ante la imposibilidad de encontrar lugar donde realizar los trabajos en beneficio de la comunidad? Por qu se defiere la cancelacin de antecedentes penales al fin del cumplimiento de la ltima de las penas y no se produce la cancelacin de forma progresiva qu ocurre si el retraso es deliberado? El art. 31.7 de la L.O. 4/2000 seala cmo deben valorarse los antecedentes penales para los casos de residencia temporal: "Para la renovacin de las autorizaciones de residencia temporal, se valorar en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisin condicional de la pena o la suspensin de la pena privativa de libertad. El artculo 71.5 del RD 557/2011 7 establece que se recabar de oficio los antecedentes penales. El hecho de que la Administracin recabe de oficio los antecedentes penales no implica que la existencia de los mismos deba conllevar inexorablemente la denegacin de la autorizacin de residencia y trabajo, ya que han de valorarse las circunstancias concurrentes como precisa la Sentencia del TS de 2 de febrero de 2005 (EDJ2005/23934). Existe abundante doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que concede primeras solicitudes de autorizaciones de residencia y trabajo, as como renovaciones, cuando la causa de denegacin es la existencia de informe policial desfavorable por antecedentes policiales o por estar pendiente el solicitante de la celebracin de un juicio de faltas como imputado, en virtud de la aplicacin del principio constitucional de presuncin de inocencia. El T.S. Sala 3 TS, sec. 4, en la sentencia de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alczar, Mariano) (EDJ2004/899) argumenta lo 7 Artculo 71.5 del RD 557/2011: Para la renovacin de la autorizacin se valorar, en su caso, previa

solicitud de oficio de los respectivos informes: a) Que el extranjeros haya cumplido la condena, haya sido

indultado o se halle en situacin de remisin condicional de la pena o de suspensin de la pena.

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siguiente: "Ahora bien, el recurrente aleg que debe aplicarse la presuncin de inocencia y que las diligencias penales fueron objeto de sobreseimiento provisional, y ante ello el Tribunal Superior de Justicia estudia esta alegacin y la acoge. Se mantiene, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que la mera detencin no es motivo suficiente para la denegacin de la renovacin del permiso de trabajo. Pues dicha detencin y las sospechas de haberse cometido un delito sin que haya recado Sentencia penal condenatoria, no bastan para destruir la presuncin de inocencia, encontrndose los extranjeros amparados como los espaoles por la garanta que dicha presuncin supone. La motivacin del acto administrativo no fue por tanto conforme a Derecho, tanto mas cuanto que en el caso de autos el Tribunal de la jurisdiccin penal acord el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haberse acreditado los hechos constitutivos de delito... Es ms, si la Administracin, siguiendo rigurosamente el tenor de las palabras del artculo 31.7 de la Ley Orgnica 4/2000, sin comprender su objetivo y sin relacionarlo con la normativa del Cdigo Penal relativa a la remisin de la condena (artculos 80 y siguientes del C.P.) decidiese conceder renovaciones de autorizaciones de residencia y trabajo exclusivamente a aquellos solicitantes que hubieran cumplido condena, o hubieran sido indultados, o se encontraran en la situacin de remisin condicional de la pena, nos encontraramos con el absurdo de que condenas penales por delitos menos graves que no lleven aparejada pena de prisin inferior a dos aos sino multa dineraria (por ejemplo, en el caso de una alcoholemia) no encontraran anclaje, denegndose la renovacin. En cambio, delitos ms graves que s llevan aparejada la pena de prisin inferior a dos aos, al poderse suspender -si no hay antecedentes penales previos por otros delitos estaramos ante una remisin condicional de la pena- s encontraran anclaje en el tenor literal de la norma, y se concedera la renovacin solicitada. Entendemos que ste no es el fin pretendido por el legislador a la hora de redactar la normativa a aplicar, sino, ms bien, permitir la renovacin de las autorizaciones solicitadas en delitos menos graves. Se tendr que asimilar la situacin de los delitos con penas de multa y penas accesorias (que son penas de las calificadas leves en el Cdigo Penal) a la de la situacin de los delitos con penas inferiores a dos aos en los que cabe la suspensin (remisin condicional de la pena) si no hay antecedentes penales previos8. Lo contrario implica vulnerar el derecho constitucional a la reinsercin 8 Sentencia de Apelacin de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Navarra de fecha 20 de septiembre de 2007, en su Fundamento de Derecho Quinto: Pues bien, una vez

que se ha analizado la normativa aplicable a la remisin condicional de la pena, nos enfrentamos

primeramente, con la evidencia de que una interpretacin excesivamente literal o sinttica nos llevara al

absurdo jurdico (que la parte recurrente ha atisbado en su escrito de interposicin) de concluir que la Ley y,

sobre todo, el Reglamento beneficiasen al nacional forneo de mayor peligrosidad criminal, puesto que

impondra la carga a la Administracin de estudiar y ponderar la posibilidad de no acordar la denegacin

automticamente de la autorizacin de residencia y trabajo al solicitante que hubiese sido condenado por

delito a la pena menos grave de 2 aos de prisin o privacin de libertad, siempre que hubiese obtenido la

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social, reconocido en el art. 25 de la Constitucin, ya que ninguna norma con rango de ley despoja a los extranjeros de la efectiva aplicacin del derecho a la reinsercin, una vez cumplida la condena o estando en situacin de remisin de la pena; as como los principios de proporcionalidad y equidad que han de presidir toda resolucin administrativa9.

remisin condicional de la condena (en los trminos expuestos en los fundamentos anteriores), mientras

que el extranjeros que hubiese cometido un delito de menor relieve y hubiese sido condenado a una pena

de menor gravedad a la anterior que no hubiese sido objeto de remisin condicional auque concurrieran las

condiciones esenciales enunciadas en el artculo 81 del C.P., por el motivo que fuese, se le aplicara el

ordenamiento punitivo de extranjera con mayor rigor. Ello evidentemente pugna contra el principio de

culpabilidad entre otros principios enunciados en la misma Ley 30/1992, bsica dentro de la potestad

sancionadora y exige una interpretacin teleolgica de la norma.

Por ello, y relacionando todo lo expuesto hasta este momento, slo puede concluirse que el artculo 54.9

del R. Decreto 2393/2004 establece la obligacin respecto los rganos competentes de la Administracin

de valorar, en funcin de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorizacin de

residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisin de un delito a una

pena de menor gravedad a la de 2 aos de privacin de libertad y siempre que hubiera sido suspendida o

hubiera podido serlo al concurrir las condiciones esenciales recogidas en el artculo 81 del Cdigo Penal y

dems normas concordantes, junto a la anterior: que el condenado hubiere delinquido por primera vez,

que la pena o la suma de las penas no fuese superior a los dos aos de privacin de libertad, segn

venimos diciendo, y que se hubieran satisfecho las responsabilidades civiles, salvo declaracin de

insolvencia. Es por lo tanto procedente estimar la apelacin y anular la Sentencia recurrida.

9 SENTENCIA 88/2011, de uno de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo

N 2 de Santander.

Estima el recurso presentado contra la resolucin de denegacin de la solicitud de renovacin de permiso de

residencia y trabajo realizada por el demandante, fundamentado en la existencia de antecedentes penales

del 54 del RD 2393/04. Mientras para la concesin del permiso el precepto exige la ausencia de

antecedentes penales, para la renovacin tal automatismo se descarta para llamar a una ponderacin de las

circunstancias concurrentes, en los casos, entre otros en que la condena haya sido cumplida, por aplicacin

del art. 31. 4 de la L.O. 4/2000. Esta llamada a la ponderacin no es una puerta abierta a la discrecionalidad,

la ponderacin debe verse como la exigencia de una adecuada consideracin y valoracin de las

circunstancias concurrentes.

El Juez a quo define el principio de proporcionalidad que tiende al equilibrio entre los valores en

presencia: cuanto mayor sea el sacrificio que la medida concreta conlleva para uno de los valores o bienes

en presencia, mayor tiene que ser la necesidad de realizacin o garanta en el caso concreto del otro (pura

poesa jurdica). De una lado la de negar a la renovacin del permiso a los extranjeros que hayan cometido

delitos, de otro la situacin vital del extranjero y la posibilidad de seguir en Espaa durante un perodo

mayor de tiempo para trabajar y vivir con el fruto de ese trabajo. Hay que analizar as la seguridad de lo

delitos (la reiteracin, la reinsercin eficaz,..), su gravedad y alarma social y por otro lado las circunstancias

vitales del afectado.

En el caso que nos ocupa hay una clara falta de motivacin que no cabe entenderse motivada a la vista del

expediente, como ocurre con la doctrina del Tribunal Supremo con las sanciones de expulsin. Adems no se

trata de un hecho grave, ni tiene una pena grave (delitos contra la seguridad del trfico, y hurto, sin pena de

privacin de libertad) ni cabe apreciarse una alarma social relevante. El demandante est empadronado en

Santander desde hace cinco aos, ha estado trabajando 3 aos y 7 meses y cuenta con dos ofertas firmes de

empleo.

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CUARTA.- Consecuencias para CIUDADANOS DE LA UNION EUROPEA. A.- EXPULSIN Suele ser prctica habitual de los GOE incoar a ciudadanos de la UE procedimientos sancionadores de expulsin con prohibicin de entrada por un periodo de 10 aos (art. 58.2 Loex) en todos los pases firmantes del Convenio de Schengen, siguiendo el procedimiento establecido en la Legislacin de Extranjera y por la mera existencia de antecedentes policiales y/o por la existencia de antecedentes penales. Prctica en nuestra opinin a todas luces irregular. A este respecto es preciso sealar: 1.- Al margen del debate referido a si nos encontramos ante una sancin o una medida de seguridad, lo cierto es que la mera existencia de antecedentes penales- menos an de antecedentes policiales-no es sancionable cuando hablamos de ciudadanos de la U.E. o sus familiares. De conformidad con lo previsto en el artculo 15 RD 240/2007 bajo el epgrafe Medidas por razones de orden pblico, seguridad y salud pblica solo cabra la expulsin en los siguientes supuestos:

1. Cuando as lo impongan razones de orden pblico, de seguridad pblica o de salud pblica, se podr adoptar alguna de las medidas siguientes en relacin con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en Espaa, aunque los interesados presenten la documentacin prevista en el artculo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripcin en el Registro Central de Extranjeros, o la expedicin o renovacin de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsin o devolucin del territorio espaol.

nicamente podr adoptarse una decisin de expulsin respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio

Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Cantabria n 750/2011, de fecha 11 de

noviembre de 2011. Ponente: Ilma. Sra. Doa Clara Penn Alegre.

Confirma la sentencia anterior sealando que no existe el automatismo condena penal-denegacin de

renovacin hay que valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, no siendo suficiente una

motivacin genrica de la resolucin que se recurre. Se considera que los antecedentes penales lo eran por

delitos de conduccin etlica y no hay nuevas infracciones que se acredita en el momento de la vista con la

liquidacin de condenas que se aportan, por lo que el nico bice para la renovacin esgrimido por la

Administracin ha desaparecido. Por otra parte en ningn momento se han discutido las circunstancias

favorables del sujeto: desde la reagrupacin con su mujer y madre, pasando por su vida laboral y por las

ofertas de trabajo avaladas incluso en testifical.

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Econmico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en Espaa, si existen motivos graves de orden pblico o seguridad pblica. Asimismo, antes de adoptarse una decisin en ese sentido, se tendrn en cuenta la duracin de la residencia e integracin social y cultural del interesado en Espaa, su edad, estado de salud, situacin familiar y econmica, y la importancia de los vnculos con su pas de origen.

El artculo 15.1 del R.D. 240/2007 no autoriza la expulsin del territorio espaol de un ciudadano de un Estado miembro de la Unin Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal (menos aun en el supuesto de existencia de meros antecedentes policiales) precisando la existencia de una conducta que suponga una amenaza actual para el orden pblico. En el caso de los antecedentes policiales, si no existen condenas penales, no podemos entrar a valorar si los hechos delictivos en las que se fundan son o no una amenaza actual para el orden pblico. Recordemos que la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 27 de octubre de 1977 (Regina vs. Pierre Bouchereau) se refiere a una condena penal, precisndose en dicha sentencia que la nocin de orden pblico supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteracin del orden social que constituya toda infraccin de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un inters fundamental de la sociedad. En numerosas ocasiones el procedimiento que se viene aplicando no es el adecuado, ya que se detiene al extranjero a la salida de prisin y se le inicia el procedimiento sancionador en aplicacin de la legislacin de extranjera, y sin embargo, no cabe la aplicacin del procedimiento sancionador previsto en la Ley Orgnica 4/2000 y el R.D. 557/2011, puesto que regula el rgimen jurdico establecido para los extranjeros, no para los miembros de la Unin Europea. En consecuencia, no procede detener ni aplicar la medida cautelar de presentacin peridica. Ni tampoco cabe utilizar un procedimiento sancionador por estancia irregular con propuesta de expulsin y prohibicin de entrada de territorio nacional. Pese a que tales prcticas pretenden tener su amparo legal en la aplicacin subsidiaria de la legislacin de extranjera a ciudadanos de la Unin, lo cierto es que en el mbito sancionador no es de aplicacin la Disposicin Adicional Segunda del R.D. 240/2007, relativa a la normativa aplicable a los procedimientos del Real Decreto 240/2007, que establece que En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estar a lo dispuesto en la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn, y en su normativa de desarrollo, con carcter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en

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los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos; al menos en cuanto al rgimen sancionador aqu concernido, por aplicacin de lo dispuesto en su artculo 1.3 de la Ley Orgnica 4/2000 a cuyo tenor "los nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea y aquellos a quienes sea de aplicacin el rgimen comunitario se regirn por la legislacin de la Unin Europea, sindoles de aplicacin la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser ms favorables" (siendo evidente que el rgimen sancionador de esta Ley Orgnica no es norma ms favorable a los efectos que aqu interesan). En todo caso, el procedimiento sancionador a utilizar es el establecido en la Ley 30/1992 y en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. 2.- Estamos ante ciudadanos de la Unin Europea. Este hecho tiene consecuencias jurdicas muy importantes:

2.1.- Tienen reconocido el derecho a la libertad de circulacin y residencia en el territorio de los Estados miembros, y, por tanto en Espaa.

2.2.- No son extranjeros. Segn el artculo 1 del Convenio de Aplicacin de 19 de junio de 1990 del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 (BOE 81/1994, de 5 de abril de 1994 Ref Boletn: 94/07586) extranjero es Toda persona que no sea nacional de los Estados miembros de las Comunidades Europeas.

2.3.- El rgimen jurdico de esta libertad de circulacin y residencia en Espaa es el regulado en el Real Decreto 240/2007 y, en los aspectos no contemplados, en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. 3.- Segn el Considerando 25 de la Directiva 2004/38/CE, se ha de respetar el principio de motivacin suficiente de los actos administrativos. El articulo 30. 2. de la Directiva 2004/38/CE establece que Se comunicarn al interesado, con precisin y por extenso, las razones de orden pblico, seguridad pblica o salud pblica en las que se base la decisin que le afecte. Es decir, se debe adoptar en circunstancias excepcionales una medida de expulsin contra un ciudadano de la Unin, cuando concurran razones de seguridad pblica de carcter imperativo. No debe olvidarse que10:

10

El artculo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE establece que: Las medidas adoptadas por razones de orden

pblico o seguridad pblica debern ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en

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3.1.- Las medidas adoptadas por razones de orden pblico o seguridad

pblica debern basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, que deber constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un inters fundamental de la sociedad.

3.2.- La existencia de condenas penales anteriores no constituir por s sola una razn para adoptar dichas medidas.

3.3.- Se ha de tener en cuenta, antes de tomar una decisin de expulsin del territorio por razones de orden pblico o seguridad pblica, la duracin de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situacin familiar y econmica, y su integracin social y cultural en el Estado miembro de acogida.

3.4- No se podrn argumentar justificaciones que no tengan relacin directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevencin general. La expulsin de un ciudadano de la Unin y los miembros de su familia por razones de orden pblico o seguridad pblica constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integracin de las personas en cuestin, la duracin de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situacin familiar y econmica, as como los vnculos con el pas de origen. nicamente en circunstancias excepcionales, cuando concurran razones de seguridad pblica de carcter imperativo, debera adoptarse una medida de expulsin contra ciudadanos de la Unin que hayan residido durante varios aos en el territorio del Estado miembro de acogida11. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la U.E. el concepto de orden pblico slo puede invocarse en caso de que exista, aparte de la perturbacin del orden social que constituye cualquier infraccin a la ley, una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un inters fundamental de la sociedad (vase la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, apartado 35, 18

la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituir por s sola

una razn para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deber constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que

afecte a un inters fundamental de la sociedad. No podrn argumentarse justificaciones que no tengan

relacin directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevencin general.

11

Considerando 23 y Considerando 24 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus familias

a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros

19

de mayo de 1989 , Comisin, apartado 17, 5 de febrero de 1991, Roux, apartado 30, 17 de mayo de 1998, Clean Car Autoservice, apartado 40, 29 de octubre de 1998 EDJ 1998/19949 , Comisin, apartado 46, 19 enero 1999, Calfa, apartado 21 EDJ 1999/16 , 10 de febrero de 2000, Nazh y otros, apartado 57 EDJ 2000/131 y 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazbal, apartado 39 EDJ 2002/60127 ). La anterior interpretacin del derecho comunitario sobre la limitacin al derecho de la libre circulacin de personas y al derecho de establecimiento referida a las razones de orden pblico ha sido, tambin, acogida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relacin con la expulsin de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden pblico con la existencia de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un inters fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por s sola motivo para la adopcin de dicha medida. 4.- No se puede aplicar a este supuesto ni el artculo 58 de la Ley 4/2000 ni el artculo 96 del Convenio de Aplicacin del Convenio de Schengen12, toda vez que un ciudadano de la Unin Europea no es un extranjero. La expulsin slo se puede realizar del pas que acord la expulsin, no de todos los pases del territorio Schengen, excepto su pas de origen. De acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el ciudadano de la Unin Europea que haya sido expulsado del territorio de un Estado miembro tendr derecho a presentar una

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El artculo 96 del Convenio de Aplicacin de 19 de junio de 1990 del Acuerdo de Schengen de 14 de junio

de 1985 (BOE 81/1994, de 5 de abril de 1994 Ref Boletn: 94/07586):

1. Los datos relativos a los extranjeros que estn incluidos en la lista de no admisibles se introducirn sobre

la base de una descripcin nacional resultante de decisiones adoptadas, observando las normas de

procedimiento previstas por la legislacin nacional, por las autoridades administrativas o por los rganos

jurisdiccionales competentes.

2. Las decisiones podrn basarse en la amenaza para el orden pblico o la seguridad nacional que pueda constituir la presencia de un extranjero en el territorio nacional. Este podr ser particularmente el caso: a) De un extranjero que haya sido condenado por una infraccin sancionada con una pena privativa de libertad de un ao como mnimo. b) De un extranjero sobre el cual existan razones serias para creer que ha cometido hechos delictivos graves, incluidos los contemplados en el art. 71, o sobre el cual existan indicios reales de que piensa cometer tales hechos en el territorio de una Parte contratante. 3. Las decisiones podrn basarse asimismo en el hecho de que el extranjero haya sido objeto de una medida de alejamiento, de devolucin o de expulsin que no haya sido revocada ni suspendida y que incluya o vaya acompaada de una prohibicin de entrada o, en su caso, de residencia, basada en el incumplimiento de las legislaciones nacionales relativas a la entrada o a la residencia de extranjeros.

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nueva solicitud despus de un plazo razonable y, en cualquier caso, una vez transcurridos tres aos desde la ejecucin de la medida de expulsin definitiva13. B.- TARJETA DE RESIDENCIA DE CIUDADANO DE LA UNION EUROPEA. El artculo 2 del R.D, 240/2007 seala las personas que van a ser consideradas ciudadanos de la Unin Europea y sus familiares, aunque su origen sean pases no miembros de la Unin Europea. El artculo 8.1 del R.D. 240/2007 regula la residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unin, quien podr residir en Espaa, debiendo solicitar y obtener una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unin: Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unin Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompaen o se renan con l, podrn residir en Espaa por un perodo superior a tres meses, estando sujetos a la obligacin de solicitar y obtener una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unin.

Si un ciudadano de un Estado miembro de la Unin Europea y/o un familiar de un ciudadano de un Estado miembro de la UE ha cometido delitos y tiene antecedentes penales, puede que la Administracin le deniegue su inscripcin en el Registro Central de Extranjeros o la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de un Estado miembro de la U.E. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que la existencia de condenas penales anteriores no constituir, por s sola, razn para adoptar dichas medidas14. Aparte

13131313 Considerando 27 y artculo 32 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, seala

en relacin con la vigencia de una prohibicin de entrada en el territorio:

1. La persona que haya sido objeto de una decisin de prohibicin de entrada en el territorio por razones de

orden pblico, seguridad pblica o salud pblica podr presentar una solicitud de levantamiento de la

prohibicin tras un plazo razonable en funcin de las circunstancias y, en cualquier caso, tres aos despus

de la ejecucin de la decisin definitiva de prohibicin que haya sido vlidamente adoptada a efectos del

Derecho comunitario, alegando motivos que puedan demostrar un cambio material de las circunstancias que

justificaron la prohibicin de entrada en el territorio.

El Estado miembro afectado deber pronunciarse sobre dicha solicitud en un plazo de seis meses a partir de

su presentacin.

2. La persona contemplada en el apartado 1 no tendr derecho alguno de entrada en ese territorio mientras

se examina su solicitud.

14

Segn lo dispuesto en el artculo 15 del R.D. 240/2007 y en el artculo 27 de la Directiva 2004/38 / CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la

Unin y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados

miembros establece que las medidas adoptadas por razones de orden pblico o seguridad pblica debern

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de la perturbacin social que constituye cualquier infraccin penal, no puede estimarse que la conducta del recurrente represente una amenaza real, actual y suficientemente grave, mxime si tenemos en cuenta que la existencia de condenas penales anteriores no constituye, por s sola, razn para denegar la expedicin de las tarjetas de residencia comunitaria, ms an cuando estas condenas penales no han supuesto prisin para el interesado. Y esto ha de ser as en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulacin y residencia en Espaa de ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo, que establece que cuando as lo impongan razones de orden pblico, de seguridad pblica o de salud pblica, se podr adoptar alguna de las medidas siguientes en relacin con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) "b) Denegar la inscripcin en el Registro Central de Extranjeros, o la expedicin o renovacin de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto" El apartado 5 del mismo artculo 15.1 del Real Decreto 240/2007 aade que la adopcin de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendr a los criterios que seala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden pblico o de seguridad pblica, debern estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aqullas, que, en todo caso, deber constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un inters fundamental de la sociedad, y que ser valorada, por el rgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituir, por s sola, razn para adoptar dichas medidas.

A este respecto se ha de notar que la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El artculo 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulacin y residencia de un ciudadano de la Unin o un miembro de su familia por razones de orden pblico, seguridad pblica o salud pblica. Ahora bien, las medidas adoptadas por razones de orden pblico o seguridad pblica debern ajustarse al

ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado,

la cual deber constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un inters

fundamental de la sociedad. El precepto establece en trminos categricos: La existencia de condenas

penales anteriores no constituir por s sola una razn para adoptar dichas medidas.

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principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, la cual deber constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un inters fundamental de la sociedad. El precepto establece en trminos categricos: La existencia de condenas penales anteriores no constituir por s sola una razn para adoptar dichas medidas. Reiteramos una vez ms que se ha de motivar por qu la conducta personal constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un inters fundamental de la sociedad, de tal forma que justifique la no concesin de la inscripcin en el Registro de un ciudadano de la Unin o la denegacin de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unin. (En este sentido nos remitimos nuevamente a la jurisprudencia ya citada relativa al concepto orden pblico) QUINTA- NACIONALIDAD. a) Causa denegacin por no reunir buena conducta cvica (art 22.1 del C.Civil) Antecedentes penales y Buena Conducta Cvica-

Para acceder a la nacionalidad se exige no solo ausencia de antecedentes penales, sino que se va ms all ya que aun estando cancelados, o tratndose de falta leve, o de meros antecedentes policiales pueden denegarla si la distancia en el tiempo del antecedente es corta. Se parte de un concepto jurdico anacrnico cual es la eufemstica buena conducta cvica (solo se emplea este trmino en nacionalidad) por contraposicin a conducta contraria al orden pblico, seguridad pblica, o salud pblica como proclaman las leyes de Extranjera y las Directivas Europeas.

Recogemos parte del contenido de la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo-Seccin 3, de 14 de marzo de 2013) porque si bien pudiera parecer que para acreditar buena conducta cvica es requisito sine qua non carecer de antecedentes penales, lo cierto es que tal conclusin no es automtica. El concepto jurdico indeterminado buena conducta cvica debe ser valorado por la Administracin y, en su caso, por el rgano jurisdiccional que conozca de la materia en va del recurso contencioso, como un requisito exigible para la concesin de la nacionalidad espaola que debe ser apreciado mediante el examen de la trayectoria personal del demandante de la nacionalidad, considerando aqulla en su conjunto.

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Lo que el artculo 22 del Cdigo Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en Espaa y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cvica no slo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cvicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cvica. El sintagma buena conducta cvica remite a un estndar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. La carga de probar su buena conducta cvica corresponde al solicitante (artculo 22.4 C.C.) y el reconocimiento de la nacionalidad -para el caso su adquisicin por residencia- comprende aspectos que trascienden el orden penal, en razn al plus que confiere su otorgamiento. Aunque es verdad que haber sido condenado en sede penal -aun cuando sea por una falta- tiene relevancia para valorar la buena conducta cvica de quien solicita adquirir la nacionalidad espaola por residencia, ello no significa que toda sentencia penal condenatoria traiga automticamente consigo un estigma de mala conducta cvica a efectos del artculo 22 del Cdigo Civil (SSTS de 5 de octubre de 2002 [RJ 2002, 8873] y de 3 de noviembre de 2004, entre otras). Incluso tratndose de hechos ilcitos ms graves, la existencia de una previa condena penal es un elemento que debe ser valorado de acuerdo con las circunstancias del caso, pues no todos los delitos y faltas ponen de manifiesto una idntica ausencia de civismo. Por otro lado, a la hora de valorar el civismo de quien solicita la adquisicin de la nacionalidad espaola por residencia, tambin deben ponderarse cualesquiera otros datos positivos o negativos que, al margen de lo penal, puedan poner de manifiesto cul es la actitud del solicitante en la sociedad. El concepto buena conducta cvica se integra por la apreciacin singular del inters pblico conforme a unos criterios, preferentemente polticos, marcados explcita o implcitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante, a consecuencia del plus que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los actos favorables al administrado, un comportamiento o conducta que ni siquiera por va indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia especfica determinante de la concesin de la nacionalidad espaola . En definitiva, el concepto jurdico indeterminado buena conducta cvica a que se refiere el artculo 22.4 del Cdigo Civil no se puede identificar con la carencia de antecedentes penales. La buena conducta cvica constituye un requisito adicional a la mera observancia de una conducta de no trasgresin de las normas penales o

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administrativas sancionadoras impuesto por el ordenamiento jurdico, ya que dado el carcter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia, que envuelve aspectos que trascienden los de orden penal , ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en Espaa, y no puede identificarse sin ms con la ausencia de antecedentes penales o policiales. De todas formas, debe tenerse en cuenta que el artculo 22.4 del Cdigo Civil es un precepto de naturaleza legal, y no es un precepto sancionador, por cuanto la buena conducta cvica no constituye el presupuesto de hecho de una sancin, sino un requisito determinante de la existencia del derecho. La buena conducta cvica ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en Espaa y no puede identificarse sin ms con la ausencia de antecedentes penales o policiales. Estos son los criterios jurisprudenciales actuales del Tribunal Supremo15.

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Tribunal Supremo Sala 3, sec. 6, S 21-11-2011, rec. 364/2010 (Pte: Herrero Pina, Octavio Juan): ()Si a

esto se suma que han declarado como testigos a favor de la solicitante y actora en la instancia diversas

personas en condicin de amigas, vecinas e incluso empleadoras de la propia recurrente, habiendo sostenido

todos ellos de forma coincidente que la solicitante es persona totalmente integrada en la sociedad espaola

y que observa una buena conducta en sus relaciones familiares, vecinales y profesionales, cabe concluir que

la conclusin alcanzada por la Sala de instancia de que aquella cumpla suficientemente el requisito de la

buena conducta cvica no se presenta contraria al art. 22 CC ni a la jurisprudencia que lo ha interpretado y

aplicado, por lo que, en definitiva, el nico motivo de este recurso de casacin ha de ser desestimado.

Tribunal Supremo Sala 3, sec. 6, S 21-11-2011, rec. 3002/2009 (Pte: Herrero Pina, Octavio Juan): F.D. 1.-

() Pues bien, examinado cuanto hemos referido a la luz de la normativa y de la jurisprudencia de

aplicacin al supuesto enjuiciado, podemos ya anticipar la suerte estimatoria del recurso. As, en efecto, no

basta para el xito de la pretensin actora con la cancelacin de los posibles antecedentes penales o

policiales, pues, como vimos ms arriba, lo que el artculo 22 del Cdigo Civil exige es que el solicitante

justifique positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cvica, no slo no

infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurdico penal o administrativo, sino

cumpliendo los deberes cvicos razonablemente exigibles segn el estndar medio a que alude la doctrina del

Tribunal Supremo, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender

justificada la buena conducta cvica. El conjunto de elementos positivos que es de apreciar en el crculo vital

del recurrente permite hablar de una trayectoria personal conforme al patrn del ciudadano medio, vindose

empaado dicho arquetipo por el antecedente a que alude en su motivacin la resolucin combatida, que, no

obstante, en el particular caso que ahora enjuiciamos no se erige en impedimento para la adquisicin de la

nacionalidad si tenemos en cuenta que, aunque la causa penal no est definitivamente archivada, el

sobreseimiento se ha producido a instancia del Ministerio Fiscal ()

F.D. 3.- () As, en primer lugar, la sentencia impugnada, lejos de presumir la buena conducta cvica,

efecta una amplia valoracin de las circunstancias personales del solicitante, incluidas las actuaciones

penales en las que estuvo inmerso, la trayectoria vital del mismo y la documentacin aportada en

justificacin de su buena conducta y, solo como resultado de dicha ponderacin de los distintos elementos de

prueba, concluye en la afirmacin de cumplimiento del requisito de buena conducta cvica, de la que

entiende "que existe una prueba suficiente en las actuaciones". No se trata, por lo tanto, de una presuncin

sino del resultado de la valoracin de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que la lleva a entender

cumplido el requisito puesto en cuestin por la resolucin administrativa denegatoria de la nacionalidad

solicitada, objeto de impugnacin.

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SEXTA.- PROTECCION INTERNACIONAL (ASILO Y PROTECCION SUBSIDIARIA). La existencia de antecedentes penales en el mbito de la proteccin internacional puede conllevar:

Exclusin y de denegacin del asilo (art. 9 de la Ley 12/2009 reguladora del Derecho de Asilo y Proteccin Subsidiaria)

Exclusin y denegacin de la proteccin subsidiaria (art.12/b ) Denegacin del asilo en frontera (art.21.2/a) Tramitacin por procedimiento de urgencia (art. 25/f) Denegacin de la extensin familiar del asilo y de la proteccin subsidiaria

(art.40.5) Denegacin de la reagrupacin familiar del asilo (art. 41.5) Revocacin de la proteccin del asilo y de la proteccin subsidiaria

(art.44.1/a) y (art.44.1/c) Excepcin para la aplicacin del non refoulement

En el supuesto de denegarse el asilo y la proteccin subsidiaria por estas causas Es posible la expulsin? Denegacin Proteccin & Non refoulement. El artculo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y la Proteccin Subsidiaria, exige que el interesado no est incurso en ninguna de las causas de denegacin de su artculo 9. Y ste, a su vez, prev la denegacin de dicha condicin a aquellas personas que, habiendo sido objeto de condena firme por delito grave constituyan una amenaza para la comunidad.

() Finalmente, es claro que la Sala de instancia en ningn caso considera que la buena conducta cvica

queda acreditada por la ausencia de antecedentes penales y policiales, muy al contrario y de manera expresa

seala que "no basta para el xito de la pretensin actora la cancelacin de los posibles antecedentes

penales o policiales, pues,...lo que el artculo 22 del Cdigo Civil exige es que el solicitante justifique

positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cvica, no solo no infringiendo las

prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurdico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes

cvicos razonablemente exigibles segn el estndar medio...", pasando seguidamente a ponderar las

circunstancias concurrentes en este caso, en los trminos a que antes nos hemos referido, para llegar a la

conclusin, ya expuesta, de cumplimiento del requisito de buena conducta cvica puesto en cuestin por la

Administracin y que determin el sentido de la resolucin administrativa impugnada.

Todo ello lleva a entender justificada y razonable la conclusin alcanzada por la Sala de instancia de que el

interesado cumpla suficientemente el requisito de la buena conducta cvica, por lo que no es de apreciar la

infraccin del art. 22 CC ni la jurisprudencia que lo ha interpretado, que se denuncia en este motivo de

casacin, que por lo tanto ha de ser desestimado.

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Lo propio sucede con relacin a la proteccin subsidiaria, que tambin el artculo 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y la Proteccin Subsidiaria, supedita a la inconcurrencia de algunos supuestos previstos en su artculo 12. Y en ste se excluye tambin de proteccin subsidiaria a las personas que, habiendo sido objeto de condena firme por delito grave, constituyan amenaza para la comunidad Por otro lado, el artculo 33.2 de la Convencin de Ginebra de 1951 establece, como excepcin al principio de no devolucin o "non refoulement", el que el refugiado sea considerado por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del pas donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal pas. Ahora bien, que ocurre si el retorno del interesado a su pas de origen, cualesquiera que fueren sus antecedentes, puede situarle ante la vulneracin de derechos fundamentales? El artculo 10.2 CE proclama que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa". El Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no admite derogaciones de los artculos 2, 3 y 4 -derecho a la vida, prohibicin de la tortura, prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado-, y siendo esto as, la devolucin de un refugiado, reconocido o no, a su pas de origen o a un pas tercero en los que no existan garantas de respeto a su vida o integridad fsica o moral, cuando existan motivos fundados para ello, podra comprometer dichos preceptos. El artculo 3 del Convenio de Roma consagra los valores fundamentales de una sociedad democrtica y prohbe en trminos absolutos la tortura y los tratos o penas inhumanas o degradantes. En este contexto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que "La expulsin de un extranjero puede dar lugar a una controversia siempre y cuando existieran slidas razones para creer que la persona en cuestin, en caso de ser expulsada, se enfrentara a un riesgo real de padecer un trato contrario al artculo 3 en el pas que lo recibe. En dichas circunstancias, el artculo 3 lleva implcita la obligacin de no expulsar al individuo a dicho pas" (Sentencia de 6 de marzo de 2001 -asunto Hilal/Reino Unido). En esta misma lnea de razonamiento el Tribunal de Estrasburgo seala que "en la jurisprudencia del Tribunal se establece que la expulsin de un solicitante de asilo por parte de un Estado contratante puede plantear un problema en virtud del artculo 3 y, por lo tanto, compromete la responsabilidad de dicho Estado en virtud

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del Convenio, si existen motivos serios y probados para creer que el interesado correr, en el pas de destino, un peligro real de ser sometido a un trato contrario al artculo 3. En estas circunstancias, el artculo 3 conlleva la obligacin de no expulsar a la persona en cuestin a ese pas" (Sentencia de 20 de septiembre de 2007 -asunto Sultani/Francia). En definitiva la denegacin de la proteccin no conlleva necesariamente la inaplicacin del principio de non refoulement ya que este debe ser acotado, evitndose cualquier devolucin o expulsin a cualquier pas en tanto en cuanto no existan garantas de pleno respeto para la vida e integridad fsica o moral del solicitante.

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II.- CANCELACIN DE ANTECEDENTES PENALES A la hora de trabajar con el concepto jurdico cancelacin de antecedentes penales hay que tener en cuenta la gravedad de la pena impuesta16, si sta fue suspendida o sustituida17 y si existen penas accesorias cuyo cumplimiento suele alargarse ms que el cumplimiento de la pena principal. La cancelacin de los antecedentes penales se produce cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artculo 136.2 del Cdigo Penal18. Se ha de tener en cuenta que la cancelacin de los antecedentes penales surge al cumplir los requisitos exigidos en el artculo 136 del Cdigo Penal, a pesar de que no se hayan cancelados en el Registro de Penados y Rebeldes. Tiene por tanto carcter constitutivo. Tan es as que en el artculo 136.5 del Cdigo Penal indica: En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artculo para la cancelacin, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia, sta no se haya producido, el Juez o Tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenar la cancelacin y no tendr en cuenta dichos antecedentes. Por tanto, el certificado de cancelacin de antecedentes penales es declarativo, no constitutivo; si un Tribunal ha de tener por cancelados los antecedentes penales cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artculo 136 del Cdigo Penal, aunque consten an en el Registro de Penados y Rebeldes porque no han sido cancelados de oficio o a instancia de parte. Menos an pueden ser tenidos en cuenta los antecedentes policiales, en principio, en virtud del principio de presuncin de inocencia; y, en segundo lugar, porque si se cumplen los requisitos exigidos para la cancelacin de los antecedentes penales y stos no se pueden tomar en consideracin por un Tribunal, menos an se pueden de tener en cuenta los antecedentes policiales. Por otro lado, es conveniente no olvidar que una pena puede estar prescrita, y esto es as tanto si figura la prescripcin de la pena o no en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

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Artculo 33 del Cdigo Penal. 17

Artculo 88.1 del Cdigo Penal. 18

Artculo 136.1 del Cdigo Penal: Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen

derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelacin de sus

antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador.

Artculo 136.3 del Cdigo Penal: Estos plazos se contarn desde el da siguiente a aquel en que quedara

extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisin condicional, el plazo, una vez obtenida la

remisin definitiva, se computar retrotrayndolo al da siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida

la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomar como fecha inicial para el

cmputo de la duracin de la pena, el da siguiente al del otorgamiento de la suspensin.

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Se ha de tener en cuenta que si un ciudadano extranjero en situacin administrativa de residencia irregular, solicita la cancelacin de antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes ante la Subdireccin General de Registros Administrativos de Apoyo a la Actividad Judicial; sta solicitud le ser archivada al no poder aportar la documentacin de acreditacin de identidad solicitada, pues no est en posesin de una tarjeta de residencia en nuestro pas. Es preciso reconocer que se est produciendo un cambio en la actitud de muchas las gerencias territoriales del Ministerio de Justicia que admiten en general la solicitud de cancelacin de antecedentes penales presentada por el propio interesado, provisto solo de su pasaporte en vigor aunque pueda encontrarse en condicin irregular en nuestro pas Sin embargo, en el penltimo prrafo de la contestacin de la Subdireccin General de Registros Administrativos de Apoyo a la Actividad Judicial, se informa que: Igualmente, podr solicitar a la autoridad administrativa que requiera la cancelacin, en su caso la de Extranjera, que inste de oficio la cancelacin de sus antecedentes penales, si existen, previa a la cancelacin de los policiales que obren en sus archivos. Es decir, el Ministerio de Justicia ofrece como solucin que las Oficinas de Extranjera lo soliciten de oficio (solucin pensada para el proceso de normalizacin del ao 2005 y que no se ha suprimido del modelo-tipo de contestacin). Las Oficinas de Extranjeros no solicitan de oficio dicha cancelacin aunque sea solicitado de parte por el interesado. Es ilgico que la cancelacin opere solo despus de cumplida la pena a efectos de extranjera: qu ocurre cuando el Juzgado dilata la ejecucin por imposibilidad de realizar trabajos en beneficio de la comunidad y por tanto demora el cumplimiento de la condena?, O con las penas de alejamiento y prohibicin de tenencia de armas en temas de violencia de gnero? El plazo no se inicia hasta adems 2 o 3 aos despus del cumplimiento, como proclama el art. 136 del C. Penal. Hay que llegar por operatividad de los principios penitenciarios y resocializadores de la pena a la conviccin de que pena cumplida = antecedente no computable. De lo contrario, es imposible muchas veces aguardar 5 o ms aos desde la comisin del delito, o de la extincin de las responsabilidades penales civiles, hasta la definitiva cancelacin. Y adems siempre aguardando que la Administracin pueda espetar que a pesar de la cancelacin del antecedente su conducta es/ha sido antisocial o contraria al orden pblico por lo que se deniega la autorizacin/modificacin/renovacin solicitada...

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III.- EL ART. 57.2. DE LA LOEX: INTERPRETACIN RAZONABLE Dicho precepto indica literalmente: Asimismo, constituir causa de expulsin, previa la tramitacin del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de Espaa, por una conducta dolosa que constituya en nuestro pas delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 ao, salvo que los antecedentes penales hubiera sido cancelados Este precepto suscita una notable controversia jurdica de interpretacin sobre si la pena debe ser la que se ha impuesto (pena en concreto) o es la que el Cdigo Penal seala al delito (pena en abstracto). Los jueces no tienen un criterio unnime y los operadores jurdicos tampoco. Citamos sentencias del TSJ de Aragn, de 30.03.2007 y del TSJ-Catalunya de 18.06.2003 que se refieren a la pena en concreto. Pero tambin estn las del TSJ- Castilla y Len de 05.11.2012, que alude a otra de 22.07.2011, y que entiende que la pena es en abstracto. Esa misma posicin la sustentan las del TSJ-Asturias de 18.06.2013; TSJ-Murcia de 14.06.2013; TSJ-Valencia de 31.05.2012; TSJ-Galicia 15.05.2013; TSJ-Andaluca de 29.10.201. Existen argumentos a favor y en contra de ambas posiciones. Los partidarios de la pena en abstracto entienden que favorece la comparacin de la legislacin espaola con la extranjera a efectos de condenas fuera de Espaa. Sin embargo, ante la gravedad de la decisin de expulsin y su automatismo, puede sostenerse una interpretacin ms favorable al interesado teniendo en cuenta no la gravedad en abstracto de la conducta sino el caso concreto. El art. 257.1 del Reglamento de Extranjera tambin invita a los rganos judiciales a comunicar a Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno las condenas impuestas a extranjeros por delitos dolosos castigados (otro verbo diferente) con pena privativa de libertad superior a un ao, a los efectos de incoacin del correspondiente expediente sancionador.

Recordemos el aforismo jurdico: en Derecho no cabe una cosa y la contraria, y por consiguiente una de las dos interpretaciones est equivocada. Estamos ante un controvertido precepto, de deficiente tcnica narrativa sin duda, en el que se utilizan de forma inadecuada dos verbos (condenar y sancionar) que no necesariamente pueden coincidir en cuanto a la pena impuesta en concreto, o a imponer en abstracto.

Por un lado, parece querer mantenerse la sancin aadida de expulsin a los extranjeros que han sido condenados por una conducta dolosa a una pena privativa de libertad superior a un ao, pese a que posteriormente el precepto

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seale que siempre que el delito sea sancionado con pena privativa de libertad superior a un ao.

Dependiendo de donde resaltemos la expresin condena o sancin se podra llegar en una literalidad a una interpretacin u otra. Para no caer en el absurdo entendemos que el legislador ha querido reservar la causa de expulsin a dos premisas que deben coincidir necesaria y simultneamente:

1- ) Que se trate exclusivamente de las conductas ms graves, es decir, actuaciones delictivas y dolosas que impliquen una condena a pena privativa de libertad superior a un ao, y adems

2-) Que se parta de una pena en abstracto por un tipo delictivo doloso que sancione esa conducta con pena privativa libertad superior a un ao.

De otro modo se podra incurrir en el absurdo que explicitamos a continuacin ya que en una revisin penolgica ntegra del Cdigo Penal observamos que:

Existen penas de prisin de 3 meses a un ao previstas en los arts. 153, 154, 171,171-5, 189-7, 225, y 227 del Cdigo Penal.

Tenemos asimismo 4 penas de prisin que van de 4 meses a 2 aos en los arts. 332, 333, 334 y 336 (Delitos relativos a la proteccin de flora y fauna).

Existen 37 modalidades delictivas sancionadas con penas de prisin de 6 meses a 1 ao.

Pero existen tambin 50 modalidades delictivas sancionadas en abstracto con penas de prisin de 6 meses a 2 aos, entre los arts. 152-3 y 614 del Cdigo Penal.

El Cdigo Penal consagra asimismo 28 modalidades delictivas con penas de prisin de 6 meses a 3 aos , recogidas entre los art. 147 y 606 del Cdigo Penal.

Adems hay 5 delitos que fijan una pena en abstracto de 6 meses a 4 aos, en los art. 195.3 (omisin del deber de socorro); art. 286-bis.1 (corrupcin entre particulares); art. 295 (delito societario cometido por administradores de hecho o de derecho); art. 469 (quebrantamiento de condena con violencia o intimidacin) y art. 470.2 (favorecimiento de evasin de un condenado con violencia o intimidacin).

Y tambin hay 3 delitos con una pena base que oscila entre los 6 meses y los 6 aos: el previsto en el art. 301 (receptacin y blanqueo

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de capitales); art. 311 (delito contra los derechos de los trabajadores) y art. 523 (delito contra la libertad de conciencia, sentimientos religiosos y respeto a los difuntos, realizado con violencia).

Nos remitimos como fiel reflejo de cuanto antecede a los arts. 152.3, 153, 169, 169.2, 170, 171.4, 172, 173, 175, 184.3, 185, 186, 189.4, 195.3, 197.3, 202, 203, 206, 217, 218, 219, 220, 223, 224, 225.bis, 231.2, 232.1, 249, 253, 264.1, 270, 273, 277, 282, 283, 284, 286, 286-bis, 291, 294, 295, 298.1, 299.1, 301, 311, 314, 315, 316, 321, 322, 328, 329, 335.3, 348, 348.4, 354, 356, 359, 361, 361, 380, 383, 385, 389, 392, 394.1, 395, 401, 403, 414, 422, 425, 428, 430, 432, 439, 450, 451, 456, 458, 465, 468, 469, 470, 471-bis, 490, 494, 497, 502.3, 505, 507, 508, 511, 514.5, 523, 524, 556, 557, 561, 564.1, 566.1-2, 594, 600, 601, 602, 606 y 614.

Todos los artculos referenciados versan sobre delitos dolosos que prevn en abstracto la imposicin de una pena privativa de libertad que en todo caso es inferior a un ao por lo que los partidarios de la pena en abstracto haran inviable cualquier inicio de expediente de expulsin, va art. 57.2 de la LOEX, sencillamente al encontrarnos ante una pena en abstracto, privativa de libertad, pero inferior a un ao.

El absurdo se produce cuando la pena base oscila entre los 3, 4 o 6 meses de pena mnima pero que en alguno de los delitos comentados supera no solo el ao sino los 2, 3, 4 o incluso hasta 6 aos de prisin.

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