INFORME AL ANTEPROYECTO DE LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA“N DE ESTUDIOS E... · 2013-01-03 · Derecho...

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

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CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, SECRETARIO GENERAL DEL

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL,

CERTIFICO: QUE EL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER

JUDICIAL, EN SU REUNIÓN DEL DÍA DE LA FECHA, HA APROBADO

EL INFORME AL ANTEPROYECTO DE LEY DE NAVEGACIÓN

MARÍTIMA

I

ANTECEDENTES

Con fecha 13 de noviembre de 2012 ha tenido entrada en el

Registro del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) el texto del

Anteproyecto de Ley de Navegación Marítima (en adelante el

Anteproyecto), a los efectos de la emisión del preceptivo informe; el texto

va acompañado de la correspondiente Memoria de Análisis del Impacto

Normativo (MAIN), de conformidad con el art. 22.2 de la Ley 50/1997, de

27 de noviembre, del Gobierno.

La Comisión de Estudios e Informes acordó designar Ponente a la

Excma. Sra. Dña. Concepción Espejel Jorquera, y en su reunión de fecha

13 de diciembre de 2012 aprobó el presente Informe, acordando su

remisión al Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

Debe consignarse que este Consejo General ya tuvo ocasión de

informar de los dos anteproyectos de Ley general de navegación marítima

que se gestaron respectivamente en las dos legislaturas anteriores, siendo

así que en ambos casos las iniciativas parlamentarias caducaron como

consecuencia de la convocatoria de elecciones generales y consiguiente

disolución de las Cortes. El Informe al primero de esos anteproyectos fue

aprobado por el Pleno en su sesión de 18 de octubre de 2006, mientras


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que el segundo fue objeto de aprobación en la sesión plenaria de este

Consejo celebrada el día 15 de octubre de 2008. En la medida en que el

Anteproyecto ahora sometido a informe retoma en lo esencial el contenido

de estos textos, y en particular el del más reciente de ellos, el Informe que

ahora se emita seguirá en líneas generales las recomendaciones que ya se

hicieran en el Informe evacuado a propósito del anteproyecto de 2008 (en

adelante Anteproyecto 2008), apreciando si el nuevo texto se ha hecho eco

de las mismas, y agregando las consideraciones relativas a las

innovaciones que el texto actual pueda presentar frente al informado en

2008.

Como antecedente remoto de los tres anteproyectos debe citarse la

Propuesta de anteproyecto de Ley general de la navegación marítima,

presentada en febrero de 2004 por la Comisión General de Codificación,

concretamente por su Sección especial de Derecho de la navegación (en

adelante Propuesta CGC). Una lectura en paralelo de la MAIN que

acompaña al anteproyecto sometido a informe y de la Memoria de dicha

Propuesta permite constatar, dada la coincidencia literal o casi literal de

ambos textos en un elevado porcentaje de su extensión, hasta qué punto la

Norma en ciernes continúa siendo deudora de aquella Propuesta, pese al

paulatino alejamiento que los sucesivos anteproyectos han ido

experimentando con respecto a ella en algunos aspectos. Esa coincidencia

se observa igualmente en el propio texto del articulado y, en una dosis

menor –al menos en cuanto a la literalidad de la redacción–, en la

exposición de motivos.


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II

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA

DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial a que

se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) tiene

por objeto los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado

y de las Comunidades Autónomas que afecten total o parcialmente, entre

otras materias expresadas en el citado precepto legal, a: “e) normas

procesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela

ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y

cualesquiera otras que afecten a la constitución, organización,

funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales; f) Leyes penales

y normas sobre régimen penitenciario”.

Atendiendo a este dictado, en aras de una correcta interpretación

del alcance y sentido de la potestad consultiva que allí se prevé a favor de

este Consejo, y considerado el contenido del Proyecto remitido, el informe

que se emite se limitará al examen y alcance de las normas sustantivas o

procesales que en él se incluyen específicamente, evitando cualquier

consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la

función jurisdiccional que éste tiene encomendada.

Sin perjuicio de lo anterior, y con arreglo al principio de colaboración

entre los órganos constitucionales, el Consejo General del Poder Judicial

ha venido indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras

consideraciones, relativas, en particular, a cuestiones de técnica legislativa

o de orden terminológico, con el fin de contribuir a mejorar la corrección de

los textos normativos y, por consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los

procesos judiciales, por cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes,


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en última instancia, habrán de aplicar posteriormente las normas sometidas

a informe de este Consejo, una vez aprobadas por el órgano competente.

III

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO

El Anteproyecto sometido a informe consta de una Exposición de

Motivos, 497 artículos estructurados en diez Títulos, diez Disposiciones

adicionales, dos Disposiciones transitorias, una Disposición derogatoria y

cinco Disposiciones finales.

El contenido de los distintos Títulos en que se estructura el

Anteproyecto es el siguiente [con indicación de los artículos respectivos]:

Título Preliminar. Disposiciones generales (arts. 1 a 3).

Título I. De la ordenación administrativa de la navegación (arts. 4 a 55).

Título II. De los vehículos de la navegación (arts. 56 a 144).

Título III. De los sujetos de la navegación (arts. 145 a 187).

Título IV. De los contratos de utilización del buque (arts. 188 a 293).

Título V. De los contratos auxiliares de la navegación (arts. 294 a 318).

Título VI. De los accidentes de la navegación (arts. 319 a 370).

Título VII. De la limitación de la responsabilidad (arts. 371 a 384).

Título VIII. Del contrato de seguro marítimo (arts. 385 a 446).

Título IX. Especialidades procesales (arts. 447 a 485).

Título X. Certificación pública de determinados expedientes de Derecho

marítimo (arts. 486 a 497).

Con respecto al Título Preliminar (arts. 1 a 3), cabe decir que:

a) define el objeto y ámbito de aplicación de la Norma en proyecto,

que no es otro que la regulación de las situaciones y relaciones jurídicas


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nacidas con ocasión de la navegación por aguas marítimas, en tanto la

navegación por ríos, canales, lagos, embalses naturales o artificiales, y

demás aguas interiores que no resulten accesibles a los buques desde el

mar, se regirá por la legislación reguladora del dominio público hidráulico y

resto de disposiciones que le sean de aplicación;

b) contiene una enumeración y jerarquía de las fuentes, dando

primacía a las fuentes específicas del Derecho de la navegación, esto es

los Tratados internacionales vigentes en España, las Normas de la Unión

Europea y la propia Ley, pero invocando también los usos de la

navegación marítima; asimismo, estatuye el principio de interpretación

conforme con las normas internacionales que rigen la materia y tendente al

logro de la uniformidad;

c) excluye del ámbito de aplicación de las disposiciones de la Ley a

los buques y embarcaciones de Estado, incluidos los de guerra, con las

salvedades establecidas en la propia Ley.

d) a diferencia de lo que se hacía en el Anteproyecto 2008 y en la

Propuesta CGC, el Anteproyecto ahora sometido a informe no define las

distintas zonas españolas de navegación (aguas interiores, mar territorial,

zona contigua y zona económica exclusiva). Como se explica en la MAIN,

esta materia, que ya venía regida en parte por la Ley 10/1977 sobre Mar

Territorial, y la Ley 15/1978, sobre Zona Económica, ha quedado

contemplada en el reciente Texto Refundido de la Ley de Puertos del

Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto legislativo

2/2011, de 5 de septiembre (en adelante LPEMM).

El Título I, “De la ordenación administrativa de la navegación” (arts.

4 a 55), aparece estructurado en seis capítulos (cinco menos que en el

Anteproyecto 2008). En él se plasma una regulación básica en materia de


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policía de la navegación, la cual está llamada a completarse con la

regulación en materia de puertos y marina mercante. Su contenido se

inspira, principalmente, en la Convención de las Naciones Unidas sobre el

Derecho del Mar (CONMAR), aprobada el 10 de diciembre de 1982.

El Capítulo I, rubricado “Del ámbito de aplicación de las normas de

policía”, delimita dicho ámbito atendiendo al doble criterio de territorialidad

y de nacionalidad del buque, de tal forma que esas disposiciones serán

aplicables a todos los buques que se encuentren en espacios marítimos

sobre los que España ejerza su soberanía, así como a todos los buques

nacionales con independencia del lugar en que se encuentren. En ambos

casos, dejando a salvo las competencias que puedan corresponder en un

caso al Estado de pabellón, y en el otro al Estado ribereño o al Estado

rector del puerto, con arreglo a lo establecido por los Tratados aplicables.

El Capítulo II se ocupa “Del régimen de estancia en aguas interiores

marítimas y en puerto”. El Anteproyecto refleja el principio de soberanía del

Estado ribereño sobre sus aguas interiores, lo que determina la atribución

a las autoridades nacionales de plenas competencias para regular esta

zona de la navegación. En ejercicio de esas competencias, y si bien se

opta por seguir el principio general permisivo, en cuya virtud todos los

buques quedan en libertad para recalar en los puertos españoles, la Ley

prevé que la entrada de buques a los puertos españoles pueda quedar

prohibida o condicionada por razones de emergencia o riesgos específicos

para la salud pública, la seguridad de la navegación, la protección de las

instalaciones portuarias o la sostenibilidad ambiental. Junto a las

condiciones de entrada, el Capítulo regula el régimen general de visita y

estadía, y otros aspectos específicos como son los relativos al cierre

temporal de puertos, la arribada forzosa, los polizones, los buques de

propulsión nuclear, los que transporten sustancias de carácter radioactivo u


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otras mercancías peligrosas, el amarre de buques inactivos y el despacho

de buques por la autoridad marítima antes de emprender la navegación.

Asimismo, el art. 12 proclama la jurisdicción civil y penal de los

tribunales españoles sobre los buques extranjeros en puerto –excepto los

de Estado–, la cual comprenderá todas las diligencias procedentes a juicio

de la autoridad judicial, incluida la entrada y registro del buque. La

jurisdicción de los tribunales españoles se mantiene incluso después de

que los buques extranjeros hayan abandonado las aguas interiores y se

encuentren navegando por el mar territorial, así como cuando sean

detenidos fuera de éste en el ejercicio del derecho de persecución.

El Capítulo III (“Del régimen especial de la navegación marítima”)

acoge igualmente el principio de libertad de navegación por todos los

espacios marítimos españoles, bien sea para atravesarlos en paso lateral,

bien en navegación vertical de entrada o salida de puerto. Dicho principio

se ve modulado por una serie de excepciones por razones de seguridad y

protección marítima, conservación de la biodiversidad marina o prevención

de actividades ilícitas o de tráfico prohibido. Se regula la detención y

fondeo fuera de puerto, la obligación de exhibición de pabellón, el régimen

especial de navegación en la zona contigua, las especialidades de

navegación de buques pesqueros y de investigación, las exigencias en

materia de rumbo y gobierno para prevenir abordajes, los sistemas de

organización del tráfico marítimo, la publicidad de los peligros y ayudas a la

navegación, los avisos de los capitanes y la notificación de actos de

contaminación. Desaparece la obligación de suscribir un seguro de

responsabilidad civil para todo armador, propietario o gestor naval de un

buque español para tener asegurada la responsabilidad civil en que pueda

incurrir por daños causados como consecuencia de la navegación de su

buque, que preveía el art. 39 del Anteproyecto de 2008 (a no confundir con

el aseguramiento obligatorio para cubrir daños por contaminación de las


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costas y aguas navegables, que también estaba en el Anteproyecto 2008 y

que se mantiene en el art. 368 del Anteproyecto actual).

El Capítulo IV, titulado “Del derecho de paso inocente por el Mar

Territorial”, recoge el principio general de que cualquier buque tiene

derecho a navegar por el mar territorial de cualquier Estado que no sea el

de su pabellón, siempre que dicha actividad sea constitutiva de un paso

inocente, entendiendo por tal el paso “rápido y sin interrupción, sin atentar

contra la paz, el orden público o la seguridad de España” (art. 37.2 del

Anteproyecto). Dicho paso podrá ser suspendido temporalmente y sin

discriminación entre pabellones, para la defensa de intereses generales, y

en particular para velar por la seguridad de la navegación y la protección

medioambiental. Dentro de este Capítulo destacan los arts. 43 a 46 del

Anteproyecto, que se refieren a la jurisdicción civil y penal de los tribunales

españoles respecto de los buques extranjeros que pasen por el mar

territorial, materia a la que se prestará especial atención en el apartado

correspondiente de este Informe.

El Anteproyecto no incorpora ya los que fueran Capítulos V, VI, VII y

IX, así como la sección 1ª del capítulo VIII, todos ellos del Título I, del

Anteproyecto 2008, relativos respectivamente a la seguridad de la

navegación, la lucha contra la contaminación, la búsqueda y salvamento de

vidas, las remociones y las medidas de interceptación, inspección y

detención de buques. En la MAIN se explica que estas materias habrían

quedado reguladas a la LPEMM y en la Ley 41/2010, de 29 de diciembre,

de Protección del Medio Marino, lo que justificaría su no inclusión en la

Norma ahora en tramitación. Sin embargo, debe señalarse que algunos de

los contenidos de esos Capítulos suprimidos han sido en realidad

trasladados a otras partes del propio Anteproyecto, y en concreto al

Capítulo III del Título I. Se trata de lo relacionado con las reglas de rumbo y

gobierno, publicidad de los peligros y ayudas a la navegación, avisos de


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los capitanes, sistemas de organización y servicios de tráfico marítimo,

normas especiales para artefactos navales y plataformas fijas, planes de

preparación y lucha contra la contaminación, obligación de notificar actos

de contaminación y colaboración internacional, aspectos todos ellos que,

entre otros, eran objeto de regulación en los Capítulos V y VI del Título I

del Anteproyecto 2008. Y en cuanto al resto, es cierto que en parte ese

contenido habría ido a parar a la LPEMM (v. gr. todo lo relativo a las

remociones de buques naufragados) y a la Ley de Protección del Medio

Marino, pero esa traslación no parece haberse hecho de forma completa, y

en particular no se aprecia en ninguna de esas dos leyes un tratamiento de

lo relativo a la búsqueda y salvamento de vidas, antes bien en ellas parece

darse por sentado que existe una normativa sobre salvamento de vidas

humanas en el mar que no se localiza precisamente en su articulado (vid.

último inciso del art. 299.1 LPEMM).

De esta forma, en lo que queda de Título I del actual Anteproyecto,

se mantiene únicamente la parte relativa al derecho de persecución y de

visita (que pasa a ser el Capítulo V) y el estatuto de los buques de Estado

extranjeros –que se basa en el principio general de inmunidad–, con

especial atención a los buques de guerra (que pasa a ser el Capítulo VI).

Desaparece también en el actual Anteproyecto el Capítulo XI del

Título I del Anteproyecto 2008, que preveía la imposición de obligaciones

por causa de utilidad pública o interés social a cargo de los armadores y

capitanes de los buques, por motivos de salvamento, seguridad marítima,

lucha contra la contaminación, sanitarios u otras causas graves, sin

perjuicio del derecho a la correspondiente compensación económica así

como a la indemnización por los daños sufridos. La MAIN no se refiere a

esta materia, ni por tanto da a entender que se haya regulado en otra Ley

de reciente aprobación.


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El Título II lleva por rúbrica “De los vehículos de la navegación”,

comprende los artículos 56 a 144 y se divide en siete Capítulos.

El Capítulo I, “De los buques, embarcaciones y artefactos navales”,

se dedica a la delimitación del concepto jurídico de buque, por contraste

con los conceptos de embarcación, artefacto naval y plataforma fija. Según

explica la MAIN, la noción de buque, a la que se ha pretendido dotar de las

notas de amplitud y generalidad, es uno de los pilares del nuevo régimen

jurídico de la navegación. El art. 56 del Anteproyecto califica como buque a

todo vehículo que disponga de estructura y capacidad para navegar por el

mar, para transportar personas o cosas, “que cuente con cubierta corrida y

de eslora igual o superior a 24 metros”. Se suprimirían así incertidumbres

de la legislación actual, como la que se refiere a la posibilidad de constituir

hipoteca naval sobre un yate cuyo valor económico puede ser superior al

de muchas embarcaciones de pesca.

Además de definir la identidad del buque como compuesta de partes

integrantes y pertenencias, el Anteproyecto proclama definitivamente que

la naturaleza del buque es la propia de un “bien mueble registrable”, en

tanto su identificación permite considerarlo como objeto unitario dentro del

tráfico jurídico y susceptible de constituir sobre él todo tipo de derechos

reales, incluida la hipoteca.

El Capítulo II, “Del registro de los buques”, comienza disponiendo

que las titularidades y gravámenes sobre los buques deben ser inscritos en

la Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles, pero mantiene la

matrícula del buque a través del Registro de Buques y Empresas Navieras,

a efectos de mantener la identificación y el control administrativo de los

buques españoles. El Anteproyecto impone la necesaria coordinación entre

ambos Registros, mediante comunicaciones directas que deberán cursarse

según se determine reglamentariamente.


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La primera Sección de este Capítulo (“De la inscripción en la

Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles”), contiene el régimen

jurídico aplicable a dicha inscripción, que se articulará, además de por lo

dispuesto en la Ley en proyecto, por el Reglamento a que se refiere la

disposición final segunda de la Ley 19/1989, de 25 de julio, y con carácter

supletorio por la Ley y el Reglamento Hipotecarios. La Sección Segunda

(“De la documentación de los buques nacionales”) precisa los documentos

que, sin perjuicio de los que puedan venir exigidos por la seguridad de la

navegación, la lucha contra la contaminación, la sanidad exterior o el

régimen aduanero, todo buque nacional deberá llevar a bordo, tales como

el Certificado de Matrícula, la Patente de Navegación, el Rol de Despacho

y Dotación, el Diario de Navegación y el Cuaderno de Máquinas.

El Capítulo III, denominado “De la nacionalidad de los buques”,

contempla el abanderamiento y sus efectos, el pasavante, la prohibición de

doble nacionalidad, la pérdida de la nacionalidad de procedencia, el

cambio temporal de pabellón y el régimen especial de las garantías reales

en caso de cambio de pabellón del buque, diferenciando según dicho

cambio sea temporal o definitivo.

El Capítulo IV contiene las normas básicas relativas a la seguridad

del buque y de las sociedades de clasificación. A tal efecto se señalan los

presupuestos básicos de las inspecciones y de los certificados de

seguridad acreditativos de sus condiciones, distinguiendo entre medidas

que pueden adoptarse sobre los buques nacionales y sobre los buques

extranjeros, de conformidad con los tratados internacionales que rigen la

materia. El art. 106 del Anteproyecto se refiere al contrato de clasificación,

por el que una sociedad de clasificación certifica que un buque o

cualquiera de sus partes o pertenencias cumple con lo establecido en las

correspondientes reglas de clase, debiendo responder de los daños y


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perjuicios causados a quienes con ellas contraten y que sean

consecuencia de la falta de diligencia en la inspección del buque y en la

emisión del certificado, y rigiéndose la responsabilidad frente a terceros por

el Derecho común, con arreglo a la normativa internacional y comunitaria

que resulte de aplicación.

El Capítulo V, que regula el contrato de construcción naval, tiene la

característica –proclamada en el propio art. 108.2– de poseer carácter

dispositivo y por consiguiente aplicarse únicamente “en defecto de pacto

libremente convenido por las partes”, salvo lo dispuesto en el art. 113.4

acerca de la imposibilidad de exonerar de responsabilidad al constructor en

caso de dolo o culpa grave.

El Capítulo VI se refiere a la compraventa de buques. En él se

contienen sólo las especialidades del contrato que se derivan del hecho de

que su objeto sea un buque, siendo de aplicación supletoria –dice la MAIN–

las disposiciones generales de la legislación mercantil y, en defecto de

éstas, las normas del Código Civil. Dichas especialidades se refieren a la

forma, adquisición de la propiedad y eficacia frente a terceros, así como al

régimen de riesgos y saneamiento. La regulación de la compraventa del

buque debe coordinarse con lo dispuesto en los contratos de utilización del

buque (Título IV). Así, para el caso de venta de buque arrendado debe

estarse al art. 196 del Anteproyecto, y para los efectos de la venta del

buque sobre el fletamento, al art. 263.

El Título II concluye con el Capítulo VII, relativo a los derechos de

garantía sobre el buque, que consta de dos Secciones, “De los privilegios

marítimos” y “De la hipoteca naval”. La primera de esas Secciones traza

una remisión directa a lo dispuesto en el Convenio internacional sobre la

materia (“Los privilegios marítimos se regirán por lo dispuesto en el

Convenio internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval,


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hecho en Ginebra el 16 de mayo de 1993”). El Anteproyecto por tanto no

enumera ni clasifica estos privilegios, como sí hacía la Propuesta CGC,

aunque sí enuncia en qué consiste la peculiaridad de su régimen, a saber,

que gravan el buque sin necesidad de publicidad registral, le siguen pese

al cambio de propiedad, matrícula o pabellón, y gozan de preferencia sobre

las hipotecas y demás cargas y gravámenes inscritos, con independencia

de su fecha de inscripción. El único punto del régimen de privilegios que se

separa del Convenio es la extensión de la garantía para los créditos

salariales de génesis dudosa a todos los buques gestionados por una

misma empresa. La Sección Segunda sigue de cerca, según señala la

MAIN, el contenido de la actual Ley de Hipoteca Naval, de 21 de agosto de

1893, si bien acomodando algunos aspectos a lo dispuesto en la normativa

internacional, suprimiendo otros que el paso del tiempo ha convertido en

inaplicables, y efectuando los retoques a que obliga la coordinación de la

materia con el resto de contenidos de la Ley en proyecto.

El Título III (arts. 145 a 187) es el relativo a los “Sujetos de la

Navegación” y está integrado por tres Capítulos, el primero de los cuales

contempla la regulación de la figuras del armador y del naviero o empresa

naviera. Destaca como principal novedad la configuración del armador,

persona física o jurídica, como el sujeto que en su propio nombre y bajo su

responsabilidad, dedica un buque o embarcación a la navegación bajo su

propio nombre y responsabilidad. Se trata pues de la persona responsable

de la gestión náutica del buque (mantenimiento en condiciones de

navegabilidad y contratación de la dotación), con independencia de que se

trate de un buque mercante, deportivo o de pesca. Precisamente, para dar

certeza a los procesos de contratación y a las relaciones de

responsabilidad en que intervenga, se establece la necesaria inscripción

del armador en el Registro de Bienes Muebles. Por su parte, el concepto

de naviero o empresa naviera viene referido, en consonancia con lo

dispuesto en la LPEMM, a la persona física o jurídica que, utilizando


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buques mercantes propios o ajenos, se dedique a la explotación de los

mismos, aun cuando ello no constituya su actividad principal. De este

modo, así como todo armador recibirá también la consideración de naviero,

no todo naviero reúne la condición de armador. En este punto hay un claro

alejamiento, al menos terminológico, de la Propuesta CGC, en la cual no

se empleaba la noción de “armador”, y sí, sólo, la de “naviero”.

El Capítulo II regula el condominio naval, entendiendo por tal la

copropiedad de un buque o embarcación cuando tenga como finalidad su

explotación mercantil. A diferencia de lo que sucedía en la Propuesta CGC,

en la que la regulación del condominio naval se hallaba fragmentada en

diversas partes del articulado (arts. 115-117, 197 y 218-220), el

Anteproyecto agrupa todas las cuestiones relativas al condominio naval en

este Capítulo II del Título III (arts. 150 a 155). Sin embargo, debe notarse

que el contenido del art. 197 de la Propuesta CGC (hipoteca sobre buque

en condominio naval) no ha quedado recogido ni en el Capítulo dedicado al

condominio, ni en la Sección destinada a la hipoteca.

Finalmente, el Capítulo III de este Título III, se refiere a la dotación

del buque, esto es, el conjunto de personas empleadas a bordo de un

buque en cualquiera de sus departamentos o servicios. Su ámbito de

aplicación se circunscribe a los miembros de dotaciones que presten sus

servicios en buques nacionales destinados a la navegación marítima con

una finalidad empresarial, lo que excluiría por ejemplo a las dotaciones

empleadas para el manejo y gobierno de embarcaciones de recreo. Entre

las disposiciones generales de este Capítulo figuran las relativas a

inscripción y documentación de la dotación, el embarque y desembarque,

la clasificación del personal de a bordo y las dotaciones mínimas de

seguridad. Respecto de la nacionalidad de las dotaciones de los buques

españoles, el Anteproyecto distingue entre los altos mandos –capitán y

primer oficial de cubierta– que, por exigencias del Derecho de la Unión


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Europea, deben tener la nacionalidad de un Estado miembro del Espacio

Económico Europeo, y el resto de la dotación, que deberá ser de

nacionalidad española o de algún otro Estado del Espacio Económico

Europeo al menos en un 50 por 100. El art. 162 admite, no obstante, que

los empleos de capitán y primer oficial puedan ser reservados por la

Administración marítima a ciudadanos españoles cuando tales empleos

impliquen el ejercicio efectivo y habitual de prerrogativas de poder público

que, a su vez, no representen una parte muy reducida de sus actividades.

Esta previsión es conforme con la jurisprudencia del TJUE expresada en

su Sentencia de 3 de septiembre de 2003 (asunto C-405/2001).

El Capítulo se subdivide en dos Secciones. La primera gira bajo la

rúbrica “De la titulación, certificación e inspección”, y se ocupa de regular la

necesaria formación y titulación que es exigible para el desempeño de las

profesiones marítimas, así como del régimen de control e inspección de

buques, tanto nacionales como extranjeros, para verificar que la dotación

cuenta con los títulos o certificados que sean exigibles para prestar sus

servicios a bordo, así como que se encuentran en las debidas condiciones

para la segura realización de sus cometidos. La Segunda Sección se

dedica íntegramente a la figura del capitán, figura compleja que exige un

tratamiento pormenorizado a fin de contemplar las funciones asociadas a

su triple carácter de autoridad pública, director técnico de la navegación y

representante legal del armador. Entre otras competencias, se le atribuye

la de ejercer a bordo del buque los mismos deberes y facultades que un

encargado del Registro Civil respecto de los hechos y actos inscribibles

que ocurran durante una travesía y que afecten al estado civil de las

personas embarcadas (art. 178.1). Asimismo, el capitán está obligado a

consignar en el Diario de Navegación los hechos cometidos por personas

que se encuentren a bordo durante la navegación y que, a su juicio,

pudieran ser constitutivos de delito, falta o infracción administrativa,

debiendo entregar copia compulsada de lo consignado, y en su caso del


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resto de pruebas o documentos, a la autoridad marítima si recala en puerto

nacional, o a la consular o diplomática si se trata de puerto extranjero (art.

177).

El Título IV (arts. 188 a 293), estructurado en torno a cuatro

Capítulos, se dedica a la regulación de los contratos de utilización del

buque, a saber, el de arrendamiento de buque, el de fletamento, el de

pasaje y el de remolque. De ellos, el segundo es el que recibe una

regulación más pormenorizada, subdividiéndose el Capítulo respectivo en

ocho Secciones, dedicadas a las disposiciones generales, las obligaciones

del porteador, los deberes del fletador, la plancha y periodo de demora, el

conocimiento de embarque, la extinción anticipada del contrato, la

responsabilidad del porteador por pérdida, daños o retraso, y la

prescripción de las acciones nacidas de este contrato. Debe notarse que,

en materia de responsabilidad del porteador –tal y como explicita la MAIN–,

el Anteproyecto se aparta de la Propuesta CGC, que se decantaba por

acoger el sistema plasmado en el Convenio de Naciones Unidas sobre el

Transporte Marítimo de Mercancías, firmado en Hamburgo el 31 de marzo

de 1978 y conocido como las “Reglas de Hamburgo”, optando por remitirse

al Convenio para la Unificación de ciertas Reglas en materia de

Conocimientos de Embarque, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924

y complementado por los Protocolos de 1968 y 1979, conocidos como las

“Reglas de La Haya-Visby”. En concordancia con la regulación que el

Anteproyecto introduce, la disposición derogatoria única prevé derogar la

Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre unificación de reglas para los

conocimientos de embarque en los buques mercantes. También en materia

de contrato de pasaje, en lo tocante al régimen de responsabilidad del

porteador, el Anteproyecto (art. 285) opta por remitirse al respectivo

Convenio internacional, en este caso el relativo al Transporte de Pasajeros

y sus Equipajes por Mar, hecho en Atenas el 13 de diciembre de 1974,

junto con los Protocolos que lo modifiquen. De esta forma, se suprimen


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numerosos artículos de los que constaba la Propuesta CGC, que venían a

reiterar lo dispuesto en dicho Convenio, tal y como se explica en la MAIN.

El Título V (arts. 294 a 318), “De los contratos auxiliares de la

navegación”, aparece igualmente integrado por cuatro Capítulos, cada uno

de los cuales relativo a uno de esos contratos: el de gestión naval, el de

consignación de buques, el de practicaje y el de manipulación portuaria. El

Anteproyecto se limita a regular los aspectos estrictamente contractuales

de todas estas figuras, obviando el plano de servicio portuario que algunas

de ellas pueden tener, pues ese otro aspecto es captado por la legislación

sobre puertos. Así, el art. 126 de la LPEMM define y regula el practicaje en

tanto servicio público portuario; y otro tanto sucede con el servicio de

manipulación de mercancías en el art. 130 LPEMM.

El Título VI (arts. 319 a 370) regula los accidentes de la navegación,

contemplando separadamente en Capítulos propios las figuras de

abordaje, avería gruesa, salvamento, bienes naufragados o hundidos y

responsabilidad civil por contaminación. Son éstos los únicos eventos

específicos de la navegación que –según se explica en la MAIN– se han

considerado necesitados de un tratamiento especial, superando así el

régimen tradicional de las “averías marítimas”, verdadero cajón de sastre

donde se mezclaban toda clase de eventos.

En materia de abordaje el Anteproyecto se remite al Convenio

Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje,

firmado en Bruselas el 23 de septiembre de 1910, aunque introduciendo

alguna modulación. En particular, se aparta de él en lo tocante a

responsabilidad ante terceros perjudicados por daños materiales o

personales en caso de abordaje por culpa común, que el texto establece

en todo caso como solidaria, mientras que en el Convenio sólo tiene ese

carácter cuando se trata de daños personales. Asimismo, para salir al paso


18

de algunas dudas jurisprudenciales, el art. 325 del Anteproyecto indica que

las normas sobre abordaje recogidas en este primer Capítulo del Título VI

se aplicarán en todo caso a la responsabilidad por daños derivados de

abordaje, con independencia de que tal responsabilidad se exija en un

procedimiento judicial civil o penal, o en un procedimiento administrativo. El

precepto aclara que la regulación sólo se extiende a las responsabilidades

extracontractuales nacidas de un abordaje, sin incluir los casos en que

entre las partes rija una relación contractual laboral, de fletamento o de

pasaje.

En sede de avería gruesa, el Anteproyecto traza únicamente las

líneas esenciales de la institución, pero aceptando que las partes lleven a

cabo la liquidación de la avería conforme a la autorregulación (vid. art.

336), lo que en definitiva supone aceptar que se acudirá a los usos casi

universalmente aceptados como «Reglas de York y Amberes», aprobadas

por el Comité Marítimo Internacional y cuya última revisión data de 2004.

No obstante, la Norma en proyecto incluye un tratamiento del derecho de

retención (art. 332) así como de la prescripción de acciones (art. 335), en

tanto se trata de cuestiones no contempladas en dichas Reglas. El art. 333

se refiere a la liquidación hecha privadamente, indicando que salvo que en

el título que la origina se haya pactado otra cosa carece de fuerza de

obligar para los interesados, y añadiendo que éstos “podrán discutirla en el

procedimiento judicial correspondiente”. Ciertamente, en la Propuesta CGC

(arts. 580-590) se contemplaba un procedimiento judicial específico de

jurisdicción voluntaria destinado a la liquidación de avería gruesa. Sin

embargo, en el Anteproyecto ese expediente deja de tener naturaleza

judicial y pasa a configurarse como un expediente híbrido notarial-judicial,

ya que si bien se prevé que las partes puedan dirigirse a un notario para

solicitar que tramite la liquidación de la avería, la resolución del notario

aprobando, modificando o rechazando el dictamen del liquidador será

recurrible ante el Juzgado de lo Mercantil competente (vid. arts. 490-495).


19

Esto explica, probablemente, que el art. 334 del Anteproyecto, que

establece que en defecto de liquidación privada se procederá a la

liquidación de la avería de acuerdo con los trámites previstos en los

artículos 490 a 495, se titule “Liquidación mediante expediente de

certificación pública o judicial”. Volveremos sobre esta cuestión en el

cuerpo del Informe.

En cuanto al salvamento, el Capítulo a él dedicado parte de la

aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo hecho en

Londres el 28 de abril de 1989, a diferencia de la vigente Ley 60/1962, de

24 de diciembre, sobre Auxilios, Salvamentos, Hallazgos y Extracciones

Marítimas, la cual se inspira en el más antiguo Convenio de Bruselas de 23

de septiembre de 1910. Dada la remisión al Convenio de Londres, esta

parte del Anteproyecto prescinde de muchos de los contenidos que

aparecían en el Capítulo correspondiente de la Propuesta CGC, por

entender que resultaban reiterativos con lo dispuesto en dicho Convenio.

Asimismo, se ha tenido en consideración que España había formulado

algunas reservas a este Convenio, como la no aplicación de sus

disposiciones cuando la operación de salvamento se desarrolle en aguas

continentales no comunicadas con el mar y no utilizadas por buques de

navegación marítima (art. 338.1), exclusión que en todo caso se desprende

de la descripción que el art. 1 de la Ley hace del ámbito de aplicación de la

misma.

Es importante notar que, según subraya la MAIN, la derogación y

sustitución de la Ley 60/1962 no sólo alcanza a su parte sustantiva sino

también a la que ha dado en llamarse –impropiamente– “jurisdiccional”,

esto es, el conocimiento y decisión de las reclamaciones por salvamento

marítimo por parte de los llamados Juzgados y Tribunales Marítimos,

órganos de naturaleza administrativa. El nuevo texto se propone combatir

esta anómala situación que considera contraria al principio de reserva de


20

jurisdicción del art. 117.3 de la Constitución española, y en ese sentido

parte de la base de la plena competencia de la jurisdicción civil para

conocer de las reclamaciones por salvamento. No obstante, mantiene en el

art. 348 un procedimiento administrativo para la resolución del destino de

los bienes que se hallen abandonados en el mar y sean de propiedad

desconocida, en el entendimiento de que sería absurdo exigir en esos

casos una actividad jurisdiccional propia. Quizás por esta razón, la

derogación que se hace de la Ley 60/1962 deja a salvo su Título II, que

quedará en vigor en calidad de norma reglamentaria, susceptible de ser

derogada o modificada por el Gobierno a propuesta conjunta de los

Ministros de Defensa y Fomento [aunque, como veremos, esto ya lo

dispone el apartado 1 de la disposición final tercera de la LPEMM]. Ese

Título II es el que se ocupa “de la jurisdicción y del procedimiento”, creando

y atribuyendo competencias a los Tribunales y Juzgados Marítimos, así

como regulando el procedimiento de las distintas clase de expedientes

(auxilio, salvamento y remolque, hallazgo y extracción). A este respecto,

debe tenerse en cuenta que la disposición transitoria primera dispone que

los expedientes administrativos sobre auxilios, salvamentos, remolques,

hallazgos y extracciones marítimas que se hallaren en tramitación a la

entrada en vigor de la futura Ley, seguirán rigiéndose hasta su completa

terminación por las disposiciones de la Ley 60/1962, y que hasta la

creación de la Juntas Arbitrales Marítimas las acciones relativas a los

premios por salvamento y a las remuneraciones por remolques de fortuna

previstas en esta ley seguirán siendo ejercidas por los órganos de la

Armada.

En cuanto a la contaminación marítima, se configura como un

supuesto de responsabilidad cuasiobjetiva del armador del buque o titular

del uso del artefacto (arts. 364 y 365), con obligación de seguro obligatorio

al respecto (art. 368). Este régimen sigue los textos internacionales para

los supuestos de contaminación por hidrocarburos o productos peligrosos


21

y, en definitiva, supone una extensión de los correspondientes principios a

supuestos de contaminación que no están expresamente regulados a nivel

internacional.

El Título VII (arts. 371 a 384) titulado “De la limitación de la

responsabilidad”, contiene el conjunto normativo de reglas relativas a la

limitación de la responsabilidad ante reclamaciones nacidas de un mismo

accidente, siempre que los titulares del derecho lo invoquen ante los

órganos judiciales españoles competentes. La regulación de esta materia

se remite con carácter general al Convenio Internacional sobre la

Limitación de Responsabilidad por Créditos Marítimos, celebrado en

Londres el 19 de noviembre de 1976, conocido como LLMC/76/96, con las

reservas hechas por España en el instrumento de Adhesión al Convenio,

aparte de lo dispuesto en este Título de la Ley. El Convenio, y en

consonancia con él el Anteproyecto, acoge un sistema de limitación

basado en un baremo o tarifa que toma como referencia el tamaño del

buque. Éste régimen, que no entraña en modo alguno una presunción de

responsabilidad, se aplica con independencia de que la responsabilidad se

exija en un procedimiento judicial de naturaleza civil, social o criminal, o

bien en vía administrativa.

El texto contempla los créditos limitables (es decir, susceptibles de

limitar el importe de la indemnización), que son los relativos a un elenco de

reclamaciones por daños y perjuicios causados con ocasión de la

explotación del buque u operaciones de salvamento, las reclamaciones

excluidas de limitación y el llamado fondo de limitación, exclusivamente

afecto a la satisfacción de las reclamaciones limitables, subordinando el

derecho a limitar al hecho de la constitución del fondo. Dicho fondo deberá

constituirse depositando la suma correspondiente o aportando garantía

suficiente a juicio del órgano judicial (art. 382.2). El aspecto procesal de la


22

materia –el procedimiento para limitar la responsabilidad por créditos

marítimos– se regula en el Capítulo III del Título IX del Anteproyecto.

El Título VIII, articulado en tres Capítulos, regula el Contrato de

Seguro Marítimo (arts. 385 a 446), que tiene por objeto la indemnización de

daños producidos por los riesgos propios de la navegación marítima y que

se somete con carácter general al principio dispositivo de las partes, ya

que tal y como explica la MAIN, a diferencia del contrato de seguro en

general, que se halla inspirado por un principio tuitivo del asegurado en

tanto parte débil, el seguro marítimo está presidido por el principio de

autonomía de la voluntad, al ser un contrato celebrado entre empresarios

profesionales. Además de una regulación general, que comprende el

tratamiento de los intereses asegurados, el valor asegurado, los riesgos de

la navegación, la conclusión del contrato y deberes del contratante, la

indemnización y la prescripción, el Título incluye un Capítulo donde se

contienen disposiciones especiales para diversas clases de seguros, en

concreto el de buques, el de mercancías y el de responsabilidad.

El Título IX, que lleva por título “Especialidades procesales” (arts.

447 a 485), se ocupa de la regulación de aquellos aspectos

procedimentales que son complemento indispensable de los institutos

regulados en el texto legal. La regulación parte del respeto a los preceptos

contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv), apartándose de la

misma solamente en aquello que constituya una auténtica especialidad de

la navegación no contemplada en dicho cuerpo legal, o que responda a la

necesidad de alinear nuestro Derecho interno a lo dispuesto en los

Convenios internacionales para evitar tratamientos divergentes de la

materia.

En concreto, los procedimientos que se regulan, en cada uno de los

cuatro Capítulos que integran este Título de la Ley, son: el embargo


23

preventivo de buques; la venta forzosa de los mismos; el procedimiento

para limitar la responsabilidad por créditos marítimos, y el procedimiento

sobre extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque.

Todos ellos serán objeto de análisis pormenorizado en la parte del Informe

dedicada al examen del articulado, al tratarse de materia procesal,

directamente relacionada con las funciones consultivas de este Órgano.

El Título X, titulado “Certificación pública de determinados

expedientes de Derecho marítimo” (arts. 486 a 497), no existía en la

Propuesta CGC ni tampoco en el anteproyecto 2008. Este Título, que está

llamado a cubrir las antiguas normas de jurisdicción voluntaria, persigue el

doble objetivo de suprimir aquellos expedientes que pueden considerarse

obsoletos, como la autorización para la descarga de un buque, las

obligaciones derivadas del contrato de transporte marítimo o la apertura de

escotillas, y desjudicializar los restantes expedientes, por entender que

pueden ser autorizados por los notarios, con la consiguiente descongestión

de los tribunales. Estas nuevas normas se ordenan en cuatro Capítulos, el

primero de los cuales establece las normas generales, que comprenden

únicamente la competencia del notario los días y horas hábiles. Los otros

Capítulos regulan los tres expedientes que se mantienen, a saber, la

protesta de mar e incidencias de viaje, la liquidación de avería gruesa y la

enajenación de efectos mercantiles alterados o averiados. No obstante,

según indica la MAIN, la desjudicialización operada en estas materias no

impide que, en caso de desacuerdo, las partes puedan impugnar el acta o

documento público ante los jueces de lo mercantil. También estos

expedientes serán objeto de un análisis detenido en la parte

correspondiente de este Informe.


24

Las Disposiciones Adicionales regulan las siguientes materias: la

Primera. Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles y

Registro de Buques y Empresas Navieras.

Segunda. Mecanismos de garantía alternativos.

Tercera. Juntas Arbitrales marítimas.

Cuarta. Contratación electrónica.

Quinta. Acciones del texto refundido de la Ley General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Sexta. Sistemas alternativos de resolución de conflictos con

consumidores.

Séptima. Buques de guerra españoles.

Octava. Vigilancia de los espacios marítimos.

Novena. Plataforma Continental.

Décima. Cláusulas de jurisdicción y arbitraje.

La Disposición transitoria primera se refiere al régimen aplicable a

los expedientes administrativos sobre auxilios, salvamentos, remolques,

hallazgos y extracciones marítimas que se hallen en tramitación, mientras

que la Disposición transitoria segunda prescribe el régimen de las

entidades navieras en función del tonelaje.


25

La Disposición derogatoria única efectúa una derogación general de

cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a la futura Ley,

al tiempo que deroga expresamente:

a) Los arts. 2.131 a 2.161 de la LECiv de 1881.

b) El Libro III y los arts. 19.3 y 951 a 954 del Código de Comercio,

aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885.

c) La Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre unificación de reglas

para los conocimientos de embarque en los buques mercantes.

d) La Ley de Hipoteca Naval, de 21 de agosto de 1893.

e) La Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre auxilios, salvamentos,

remolques, hallazgos y extracciones marítimas, excepto las disposiciones

del Título II. El apartado segundo de esta disposición derogatoria indica

que las disposiciones de ese Título continuarán en vigor en calidad de

normas reglamentarias y podrán ser derogadas o modificadas por el

Gobierno a propuesta conjunta de los Ministros de Defensa y Fomento, en

lo que supone una transcripción literal del apartado 1 de la disposición final

tercera de la vigente LPEMM.

f) La disposición final vigésima sexta de la LECiv, redactada por el

Real Decreto-ley 12/2011, de 26 de agosto, por el que se modifica la Ley

1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para la aplicación del

Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques y se

regulan competencias autonómicas en materia de policía de dominio

público hidráulico. Este Real Decreto-ley había derogado a su vez la Ley

2/1967, de 8 de abril, sobre embargo preventivo de buques extranjeros por

créditos marítimos.


26

En cuanto a las Disposiciones Finales, la primera de ellas dispone

una programada modificación de la Ley en caso de entrada en vigor de las

Reglas de Rotterdam; la segunda contiene una reforma de la LECiv, dando

nueva redacción a los arts. 681.2 y 685.3, la tercera señala la competencia

estatal para dictar la Ley, con base en los títulos competenciales de las

reglas 6ª y 20ª del art. 149.1 de la Constitución; la cuarta contiene una

cláusula relativa a Gibraltar, en el sentido de que la Ley no podrá ser

interpretada como reconocimiento de cualesquiera derechos o situaciones

relativos a espacios marítimos de Gibraltar, que no estén comprendidos en

el art. 10 del Tratado de Utrecht; y finalmente la quinta dispone la entrada

en vigor de la Ley a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial

del Estado.

IV

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ANTEPROYECTO

La Norma en proyecto regula el marco en el que se inscriben las

actividades propias del tráfico marítimo, constituido por el propio medio

geográfico y los espacios físicos, así como por los instrumentos y vehículos

que hacen posibles tales actividades. Su amplitud conlleva la inclusión de

prácticamente todos los aspectos de la navegación, tanto de Derecho

público como privado.

Con ella, como se destaca en la Exposición de Motivos, se trata de

llevar a cabo una amplia reforma del Derecho marítimo español, buscando

su actualización y codificación, al tiempo que su imprescindible

coordinación con el Derecho internacional y adecuación a la práctica

actual del transporte marítimo. De este modo, un primer objetivo sería dejar

atrás todo un conjunto normativo –que la Ley deroga–, encabezado por el

Libro III del Código de Comercio y caracterizado por su antigüedad y


27

obsolescencia. Junto a ello, se pretende poner fin a las carencias

detectadas en los últimos años en relación a una pluralidad de intereses

cuya tutela se pretende reforzar, tales como la seguridad de la navegación,

la protección del medio ambiente, el uso del mar territorial, la lucha contra

la contaminación, los intereses españoles en materia de pesca, la

extranjería y la inmigración o la lucha contra el contrabando.

Al mismo tiempo, esta nueva Ley se dirige a superar las

contradicciones existentes entre los distintos convenios internacionales

vigentes en España y la dispersa normativa interna que regula la materia.

De ahí que el Anteproyecto sume al anterior un segundo objetivo, no

menos relevante que el de modernización del marco regulador de la

navegación marítima, cual es dotar a este sector de una regulación

uniforme, superando la actual dualidad derivada de la coexistencia de una

legislación interna y una muy extensa normativa internacional contenida en

los Convenios Internacionales ratificados por España; circunstancia esta

que da lugar a una convivencia de normas, a menudo no coincidentes,

susceptible de plantear problemas de determinación de la norma aplicable

y, por tanto, de aplicación, a los operadores jurídicos.

En la actualidad existe un elevado grado de unificación de la

legislación marítima, llevada a cabo de forma principal tanto por Agencias

especializadas de Naciones Unidas (Organización Marítima Internacional,

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional)

como por algunos organismos privados (Comité Marítimo Internacional) y

por la propia Unión Europea en su ámbito regional. Esta unificación tiene

su principal manifestación en el llamado Derecho del Mar o Derecho

Internacional del Mar, codificado por la Convención de las Naciones Unidas

sobre el Derecho del Mar (CONMAR), aprobada en 1982 e incorporada a

nuestro ordenamiento jurídico.


28

El texto del Anteproyecto se hace eco de la CONMAR, pero no sólo

de ella, pues son muchos los Tratados internacionales en materia de

navegación marítima suscritos por España. Así, han sido ya citados el


hecho en Ginebra el 16 de mayo de 1993, el Convenio para la Unificación

de ciertas Reglas en materia de Conocimientos de Embarque, firmado en

Bruselas el 25 de agosto de 1924 y complementado por los Protocolos de

1968 y 1979, conocidos como las “Reglas de La Haya-Visby”, el Convenio

Internacional relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar,

hecho en Atenas el 13 de diciembre de 1974, el Convenio Internacional

para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje, firmado en

Bruselas el 23 de septiembre de 1910, el Convenio Internacional sobre

Salvamento Marítimo hecho en Londres el 28 de abril de 1989 o el

Convenio Internacional sobre la Limitación de Responsabilidad por

Créditos Marítimos, celebrado en Londres el 19 de noviembre de 1976.

En la disyuntiva entre una regulación prolija, que efectúe una

transposición a nuestro Derecho interno de la regulación contenida en los

mencionados instrumentos internacionales, o la utilización de la técnica de

remisión al contenido de los textos internacionales aplicables a los

diferentes aspectos de la navegación marítima, el texto del Anteproyecto

opta por esta segunda posibilidad. Esto, que es algo que también hacían

los Anteproyectos de 2006 y 2008, contrasta con la técnica seguida en la

Propuesta CGC, donde el contenido de cada Convenio era volcado en el

articulado, adaptándolo a los conceptos y la terminología adecuados a

nuestro ordenamiento. Como se decía en la Memoria de la Propuesta

CGC, esta técnica posee la ventaja de ofrecer un texto compacto sin

necesidad de que quien aplique la norma tenga que evacuar remisiones a

textos distintos del contenido en la Ley.


29

Por su parte, la técnica del Anteproyecto, que se refleja en muchos

de sus artículos (vid. ad exemplum arts. 264.2, 285.1, 319.1, 337, 371 ó

377), evita una excesiva densidad de la norma legal, al omitir la

reproducción literal del texto de los Convenios aplicables, limitándose la

Norma interna a remitir a las Normas convencionales y a contemplar

aquellos aspectos que éstas dejan a las regulaciones nacionales de los

Estados parte.

Ciertamente, podría aducirse que ello introduce no poca complejidad

y provoca un cierto grado de incertidumbre jurídica para los operadores

jurídicos, al convertir en imprescindible la consulta al respectivo Convenio y

su cotejo con las especialidades reguladas por el Anteproyecto para

obtener una visión completa de la materia regulada, lo que podría afectar al

principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución;

máxime cuando, como ocurre en diferentes ocasiones a lo largo del texto

del Anteproyecto, la remisión a los Tratados Internacionales o al Derecho

Internacional es genérica e imprecisa, sin contener mención expresa no ya

de los preceptos concretos de tales normas convencionales que resultarían

de aplicación, sino ni tan siquiera del instrumento convencional que

resultaría de aplicación (vid. arts. 39.1 40.1, 47, 48, 50, 55, 370.1, entre

otros).

Lo anterior, sin embargo, no significa que la opción por la que se

decantaba la Propuesta CGC fuese necesariamente más acertada, pues

hay que partir de que las normas internacionales suscritas por nuestro país

forman parte de nuestro ordenamiento y son, por ende, aplicables en la

regulación de la materia y en la resolución de las controversias que

eventualmente pudieran producirse. Por otro lado, la mera reproducción de

la norma supranacional en el Derecho interno, además de ser una opción

vedada cuando aquélla es de directa aplicación en los Estados parte (v. gr.

reglamento comunitario), no resulta fácil de llevar a cabo cuando las


30

normas internacionales aplicables son numerosas y emanan de instancias

supranacionales diversas, poseyendo diferentes ámbitos de aplicación y

modos de integración en el ordenamiento jurídico. Al mismo tiempo, ello

incrementa el riesgo de incurrir en responsabilidad internacional por

incumplimiento de los tratados suscritos, en caso de que éstos sean objeto

de modificación y mientras no lo sea la correspondiente normativa interna.

Habida cuenta de todos estos factores, la opción acogida en el

Anteproyecto merece un parecer favorable, si bien podría ser aconsejable

introducir alguna precisión mayor en las disposiciones de remisión al texto

de los Tratados. Es algo que ya recomendó este Consejo en sus informes

a los Anteproyectos de 2006 y de 2008, y que cabe apreciar que ha sido

tenido en cuenta por el prelegislador, al haber aumentado el número de

casos en los que la Norma en proyecto remite a disposiciones o preceptos

concretos dentro de determinado Tratado internacional. Así, sin ánimo

exhaustivo, cabe citar las remisiones del art. 123.1 al artículo 4.1.a del


del art. 287 a determinados artículos del Convenio Internacional relativo al

Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, o del art. 248.3 al art.

8.c).2 del Convenio Internacional de Salvamento Marítimo.

Por lo demás, el Anteproyecto sometido a informe viene a cumplir

con una vieja aspiración, largamente manifestada por la doctrina jurídica

especializada, cual es la de dotar de unidad y autonomía a la legislación

marítima española, mediante un tratamiento específico y diferenciado de

este sector de actividad. La obsolescencia de la normativa reguladora del

Derecho marítimo español, ha hecho que hasta el presente esta actividad

se desarrollase, en muchos aspectos, a través de una disciplina

convencional, contenida en formularios, en los que las disputas se someten

y resuelven mediante el recurso a un procedimiento arbitral, huyendo –en

lo posible– de la competencia de Jueces y Tribunales.


31

Con estas premisas, el presente Anteproyecto pretendería, en suma,

la formación de un corpus de Derecho marítimo autónomo, de alcance y

significación transnacional, que configure una disciplina propia, mediante

un proceso, tanto de unificación, uniformidad y armonización a nivel

internacional, como de integración del Derecho público del tráfico marítimo

y del Derecho privado de la navegación comercial.

Sin embargo, no podemos dejar de señalar que desde las primeras

propuestas en esta materia ha transcurrido un tiempo considerable, y que

ello puede haber provocado un cierto desfase del que se resiente el texto

ahora sometido a informe. Ese desfase se materializa singularmente en el

hecho de que en el ínterin transcurrido desde el último anteproyecto de

2008 han sido aprobadas varias normas que inciden en la materia y a cuya

existencia el prelegislador no puede sustraerse. Es el caso de las ya

citadas LPEMM y Ley de Protección del Medio Marino.

Sin ánimo exhaustivo, cabe señalar algunas discrepancias entre

determinados conceptos y definiciones que se incluyen en el Anteproyecto

y los contenidos en la LPEMM y en la CONMAR.

Así, la LPEMM, en su art. 9, traza una definición de “buque civil” y

de “buque mercante” que no se corresponde con la definición de buque del

Anteproyecto, en la medida en que aquel precepto otorga el tratamiento de

buque a las embarcaciones, plataformas y artefactos flotantes, mientras

que la Ley ahora proyectada reserva definiciones separadas para cada uno

de estos objetos (vid. arts. 57, 58 y 59), sin aplicarles la consideración de

“buque”. La definición de buque del Anteproyecto tampoco resulta

coincidente con la contenida en varios de los tratados internacionales

suscritos por España, como por ejemplo, el Convenio Internacional por el

que se aprueba el Reglamento Internacional para Prevenir los Abordajes,


32

hecho en Londres el 20 de octubre de 1972 (Regla 3.a), el Convenio

Internacional sobre Salvamento Marítimo, hecho en Londres el 28 de abril

de 1989 (artículo 1.b), el Convenio Internacional para la Unificación de

ciertas Reglas en materia de Conocimiento de Embarque (artículo 1.d) o el

Convenio para Prevenir la Contaminación por los Buques, MARPOL 73/78

(artículo 2.4). Tampoco los conceptos de buque de guerra y de buque del

Estado plasmados en el Anteproyecto son exactamente coincidentes con

los establecidos en la CONMAR.

Por otro lado, algunas materias reguladas por tratados

internacionales se recogen en el Anteproyecto sólo de forma parcial o

incompleta o incluso aparentemente discordante.

A ello se unen otras disfunciones, como la relativa a que el

contenido del segundo apartado de la disposición derogatoria única del

Anteproyecto esté ya recogido expressis verbis en la vigente disposición

final tercera de la LPEMM.

Tales discordancias deberían ser aclaradas a fin de no originar

problemas interpretativos ni incertidumbre jurídica.

El Anteproyecto, en consecuencia, debería ser revisado a fin de

lograr una perfecta concordancia con aquellas normas vigentes y Tratados

que regulan materias que entran dentro del objeto de la Norma

proyectada.

VI

EXAMEN DEL ARTICULADO

Como hemos podido ver, el Anteproyecto sometido a informe es

extenso y aborda aspectos muy variados. Obviamente, no resulta


33

procedente efectuar un examen exhaustivo de todos ellos, sino sólo de los

más relevantes y conectados con la función consultiva de este Órgano, a

saber: los que afectan a materia procesal, los conectados con el ejercicio

de la jurisdicción por nuestros Tribunales, los que representan una

limitación ex ante de la responsabilidad exigible ante los Tribunales y los

que tienen que ver con la judicialización o desjudicialización de ciertos

expedientes o materias. Con carácter preliminar se examinará lo relativo al

sistema de fuentes e interpretación que diseña la Norma en proyecto, pues

dicho sistema está llamado a incidir de manera directa sobre la aplicación

judicial de la Ley una vez ésta entre en vigor.

a) Sistema de fuentes e interpretación (art. 2).

Como hemos señalado, el Anteproyecto contempla la navegación

marítima desde una perspectiva integral, aglutinando en un solo cuerpo

normativo la regulación de todos los aspectos que la conciernen, sean de

índole jurídico-pública o jurídico-privada. Al mismo tiempo, recurre a una

técnica de remisión normativa a los Tratados internacionales que rigen la

materia.

En coherencia con esa vocación de cuerpo normativo autónomo, y

como consecuencia de esa constante interrelación entre la Norma en

proyecto y los Tratados internacionales correspondientes a las distintas

partes de su contenido, el Anteproyecto contiene una enumeración y

jerarquía de las fuentes aplicables en la materia y una fijación de los

criterios de interpretación de la Ley (art. 2). De conformidad con dicho

precepto:

“1. La presente ley se aplicará en defecto de los Tratados

Internacionales vigentes en España y de las normas de la Unión Europea

que regulen la misma materia.


34

De forma supletoria se atenderá a los usos y costumbres de la

navegación marítima.

2. En todo caso, para la interpretación de las normas de esta ley se

tendrá en cuenta la primacía de los Tratados Internacionales vigentes en

España y la conveniencia de promover la uniformidad en la regulación de

las materias objeto de la misma”.

Como puede verse, la propia Norma en proyecto se presenta como

un cuerpo supletorio, aplicable en defecto de tratados internacionales y

normas comunitarias sobre la materia. A su vez, como Derecho supletorio

de segundo grado se señalan los usos y costumbres de la navegación

marítima. De cara a la interpretación de las normas de la Ley, no obstante

la función supletoria de las mismas, se ordena tener en cuenta la primacía

de los Tratados internacionales suscritos por España, además de la

conveniencia de promover la uniformidad “en la regulación de las materias

objeto de la misma”.

Este enfoque contrasta con el que presidía el art. 2 de la Propuesta

CGC, el cual establecía lo siguiente:

“1. A falta de norma escrita aplicable a las materias que

seguidamente se regulan, se estará a los usos de la navegación marítima;

en defecto de ambos, se recurrirá a los principios deducibles de esta Ley y,

en último término, a los del Derecho común.

2. Para la interpretación de las normas de la presente Ley que se

inspiren en tratados internacionales vigentes en España, se deberá tener

en cuenta su origen y la conveniencia de promover la uniformidad”.


35

En la Propuesta CGC, por lo tanto, no se establecía una relación de

supletoriedad de la Ley con respecto a los Tratados internacionales y la

normativa comunitaria, sino directamente entre los usos de la navegación

marítima y la “norma escrita” –ley o tratado– que resultara de aplicación.

No se pretendía por lo tanto introducir ninguna clase de jerarquía entre las

fuentes escritas reguladoras de la materia, dejando esa cuestión a las

normas generales que disciplinan las relaciones entre ley y tratado

internacional, sino entre las fuentes escritas tomadas en su conjunto y las

fuentes consuetudinarias. Como norma supletoria de segundo grado

aparecían los principios generales, en primer término los deducibles de la

propia Ley y en segundo término los del Derecho común. Por otro lado, el

apartado segundo relativo a la interpretación, ordenaba tener en cuenta el

origen, y la conveniencia de promover la uniformidad, en aquellas normas

de la Ley que estuvieran inspiradas en Tratados internacionales. Esto

resultaba coherente con el hecho de que la Propuesta CGC no se limitaba

a reflejar sin más la solución contenida en los Tratados internacionales, ni

se basaba en un sistema de remisiones a los mismos, sino que en muchos

aspectos se apartaba de la solución convencional.

El esquema de la Propuesta se mantuvo, en términos aproximados,

en los Anteproyectos de 2006 y de 2008. Concretamente, en este último, el

art. 2 rezaba así:

“1. A falta de norma escrita aplicable a las materias que se regulan

en esta Ley, en las normas de la Unión Europea y en los Tratados

internacionales vigentes en España, se estará a los usos de la navegación

marítima; en defecto de aquellos, se recurrirá a los principios generales

deducibles de esta Ley y, en último término, a los de la legislación

mercantil.


36

2. Para la interpretación de las normas de esta Ley se tendrán en

cuenta los tratados internacionales vigentes en España y la conveniencia

de promover la uniformidad”.

La principal diferencia estriba en que en este texto se enumeran

cuáles pueden ser esas normas escritas que constituirían la primera de las

fuentes del Derecho de la navegación marítima, pero de nuevo sin

establecer entre ellas una relación de jerarquía o supletoriedad más allá de

la que pueda derivarse de las normas generales que disciplinen esa

cuestión. A continuación se traza la llamada a los usos de la navegación

marítima y en tercer lugar a los principios generales, siendo preferidos los

deducibles de la propia Ley a los deducibles de la legislación mercantil.

Aquí radicaría una segunda diferencia, de índole menor, pues la Propuesta

se remitía como última fuente a los principios generales del Derecho

común. En cuanto a las pautas de interpretación, se mantiene el mandato

de tener en cuenta los Tratados internacionales suscritos por España,

aunque dicho mandato presenta aquí un cariz general, pues no se ciñe a

las normas de la Ley inspiradas en Tratados internacionales, sino que se

extiende a todas las normas de la Ley.

Volviendo al Anteproyecto ahora informado, la configuración de la

Ley en ciernes como una fuente escrita de segundo grado, aplicable en

defecto de Tratados internacionales y normas de la Unión Europea que

regulen la materia, podría ser problemática. La expresión “en defecto de”

es ambigua, dado que puede significar tanto “a falta de” como “en todo lo

no regulado por”. En el primer caso el legislador estaría proveyendo para el

caso de una ausencia total de norma convencional suscrita por España, en

el segundo únicamente trataría de integrar o completar las posibles

lagunas que presentara la norma internacional vigente en determinada

materia. Ello a su vez presupone que el Tratado internacional no es


37

exhaustivo y permite que la norma nacional lo concrete, complete o

desarrolle.

Todo apunta a que la expresión “en defecto de” está empleada en el

segundo de los sentidos indicados, pues si por algo se caracteriza la

materia sobre la que versa el Anteproyecto es por hallarse fuertemente

normada a través de Tratados internacionales, a los cuales por otra parte

remite de manera constante la Ley proyectada. La Exposición de Motivos

que acompaña al Anteproyecto, al explicar la técnica legislativa empleada

basada en la remisión a los Convenios internacionales vigentes en España,

señala que de ese modo la Ley se reserva “el papel de dotar de contenido

los espacios que esos Tratados internacionales dejan a los Estados”. Se

trataría pues de que la Ley completase o integrase tales espacios dejados

deliberadamente por los Tratados internacionales a los Estados firmantes,

pero en esa medida, y siempre que respete el contenido imperativamente

establecido por las normas internacionales, la Ley estaría normando esos

espacios por primera vez y gozando de la misma primacía que el Tratado

tiene en las materias por él sí reguladas.

En este sentido puede ser inadecuado plantear la relación entre

norma interna y norma internacional en términos de supletoriedad, pues

siempre que el principio de jerarquía normativa quede salvaguardado, la

relación sería más bien de complementariedad. Así se refleja, por cierto, en

algunas secciones del articulado, donde ley y tratado internacional se

sitúan en pie de igualdad, o inclusive se dota a la ley de un rango

aparentemente prevaleciente sobre el convenio. Éste podría ser el caso del

art. 126.1 del Anteproyecto, que inaugura la Sección dedicada a la

hipoteca naval. En él se prevé que “todos los buques, embarcaciones y

artefactos navales, incluso en construcción, pueden ser objeto de hipoteca

naval con arreglo a las disposiciones de esta ley y al Convenio

internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval”.


38

Habida cuenta de todo ello, cabe sugerir el retorno a una fórmula

similar a la que se empleaba en el Anteproyecto 2008, que tenía la virtud

de colocar como fuente primaria de Derecho a todas las normas escritas,

con independencia de que entre ellas hubiera que estar a su vez a las

relaciones de jerarquía y complementariedad correspondientes, que son

sin duda más complejas de lo que el giro “en defecto de” permite captar.

Como recomendación alternativa, se sugiere emplear un giro más

preciso, de forma que por un lado se neutralice la primera interpretación

posible (la provisión para el caso de inexistencia absoluta de tratados

sobre la materia), y de otra se introduzca alguna consideración al principio

de jerarquía/complementariedad. Así las cosas, el primer apartado del art.

2 podría quedar redactado de la siguiente manera:

“1. La presente ley se aplicará en tanto no se oponga a lo dispuesto

en los Tratados Internacionales vigentes en España y en las normas de la

Unión Europea que regulen la misma materia.

De forma supletoria se atenderá a los usos y costumbres de la

navegación marítima.”

Por lo que se refiere al segundo apartado del precepto, deben

hacerse dos órdenes de consideraciones. En primer lugar, la asignación de

un valor como canon interpretativo de las normas de la ley a los Tratados

internacionales vigentes en España, en consideración a la primacía de los

mismos, resulta probablemente innecesario si se parte de que la propia

Ley no hace sino remitirse de forma directa a esos Tratados, y la Norma en

proyecto ya establece que la Ley sólo se aplique en defecto de ellos. Si la

relación entre ambas fuentes es de supletoriedad o –como nosotros hemos

matizado supra– de jerarquía y complementariedad, es claro que la Ley no


39

podrá disponer nada que se oponga a lo que los Tratados estatuyen.

Diríamos que la primacía de los Tratados, a la que alude este segundo

apartado, debe informar más bien el acto mismo de producción legislativa,

y no tanto la actividad ulterior de interpretación normativa. En este sentido,

habría sido tanto más útil que el precepto aclarase qué valor cabrá dar –si

alguno–, desde el punto de vista hermenéutico, a los principios generales

deducibles de los Tratados, así como a la interpretación y aplicación que

de los mismos hagan los organismos internacionales o la práctica de otros

Estados parte.

En segundo lugar, no se entiende que, en un precepto relativo a los

criterios de interpretación, la conveniencia de promover la uniformidad se

predique de “la regulación de las materias objeto de la misma [esta ley]”.

Lo esperable sería que esa uniformidad, cuya promoción se considera

conveniente, lo fuese precisamente de la interpretación de la ley. La

uniformidad en la regulación es algo que debe intentar lograr el legislador,

y por consiguiente no debería insertarse en el cuerpo de la ley un mandato

–supuestamente hermenéutico– que va dirigido a quien está llamado a

elaborarla y no a interpretarla.

b) Jurisdicción de los Tribunales españoles.

El Título I, relativo a la ordenación administrativa de la navegación,

contempla las normas de Derecho público de la navegación, incluidas las

normas relativas a la competencia de la jurisdicción española en relación

con los buques extranjeros. Sin duda, la internacionalidad es una de las

notas características del Derecho marítimo, lo que determina de forma

decisiva la jurisdicción competente, que se convierte así en un prius

obligado en la solución de cualquier conflicto en el campo marítimo.


40

La primacía del Derecho internacional (art. 96 CE) determina que los

criterios de jurisdicción establecidos en los Convenios internacionales

tengan aplicación preferente a los recogidos en la normativa interna, en

este caso en los artículos 21 a 25 LOPJ. El propio artículo 21 LOPJ sienta

la regla de que “los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los

juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre

extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en

la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que

España sea parte”.

La cuestión debe afrontarse de manera diferente según se trate de

buques nacionales o extranjeros, dado que en un caso la extensión de la

jurisdicción de los Tribunales españoles se apoya exclusivamente en el

factor de la nacionalidad, con independencia del lugar donde el buque se

encuentre, mientras que en el segundo deben darse otras circunstancias

para que pueda haber jurisdicción de los Tribunales españoles, de modo

principal que el buque extranjero se halle en una zona marítima sobre la

que España posea soberanía. En ambos casos, la jurisdicción de los

Tribunales españoles sería sin perjuicio de las competencias que pudieran

ostentar los Tribunales de los Estados ribereños o del puerto, en el caso de

los buques nacionales, o del Estado de pabellón en el caso de los

extranjeros.

En relación con los buques nacionales, el art. 5.1 del Anteproyecto

parte de la base de su sujeción a las normas de policía de la navegación, y

en general a todo lo dispuesto en el Título sobre ordenación administrativa

de la navegación:

“Los buques nacionales quedarán sujetos a las disposiciones de

este Título con independencia del lugar en que se encuentren y sin


41

perjuicio de las competencias que, con arreglo a los Tratados aplicables,

correspondan a otros Estados ribereños o del puerto”.

Esta norma encuentra su correlato en el art. 23.1 LOPJ, de acuerdo

con el cual:

“En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el

conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio

español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin

perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España

sea parte”.

En otros órdenes jurisdiccionales, la competencia de los Juzgados y

Tribunales españoles se derivará de la existencia de los respectivos

criterios de conexión que se enuncian en los arts. 22, 24 y 25 LOPJ, los

cuales no permiten tomar como referencia el buque, y por tanto su

nacionalidad española o extranjera, sino circunstancias como el lugar de

domicilio del sujeto o sujetos afectados por la relación de que se trate, el

lugar de celebración o cumplimiento del contrato o el lugar donde haya

acaecido un evento dañoso. La única excepción sería el criterio establecido

en el art. 22.3º LOPJ a propósito de las acciones relativas a bienes

muebles, puesto que de conformidad con el art. 60.1 del Anteproyecto los

buques son bienes muebles registrables. Para conocer de dichas acciones

serán competentes los Juzgados y Tribunales españoles del orden civil

cuando dichos bienes se encuentren en territorio español al tiempo de la

demanda.

Con respecto a los buques extranjeros, partiendo de la máxima de

que las normas de policía de navegación dispuestas en el Título I serán de

aplicación a todos los buques que se encuentren en espacios marítimos en

los que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción (art.


42

4.1), incluidos por tanto los extranjeros y a salvo lo previsto para los

buques de Estado y las competencias que puedan corresponder a otros

Estados con arreglo a los Tratados aplicables, el Anteproyecto traza una

diferenciación entre la jurisdicción sobre buques extranjeros en puerto y

demás aguas marítimas interiores (art. 12) y la jurisdicción sobre buques

extranjeros en régimen de paso inocente por el mar territorial (arts. 43 a

46).

Con arreglo al art. 12.1, y salvo lo previsto para los buques de

Estado, “la jurisdicción civil y penal de los tribunales españoles se

extenderá a todos los buques extranjeros mientras permanezcan en los

puertos nacionales o demás aguas interiores marítimas”. A tal efecto,

según se añade en el apartado siguiente, “la autoridad judicial podrá

ordenar la práctica a bordo de las diligencias que sean procedentes así

como la entrada y registro en el buque, incluidos sus camarotes, sin más

requisito que la comunicación al cónsul del pabellón a la mayor brevedad

posible”. Esta previsión tendría la virtud de derogar la norma del primer

párrafo del art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim),

conforme a la cual “tampoco podrá entrar y registrar [el Juez] en los

buques mercantes extranjeros sin la autorización del Capitán, o, si éste la

denegare, sin la del Cónsul de su nación”. Consecuentemente, en la

disposición derogatoria única debería incluirse una referencia a dicho

precepto.

Por lo demás, lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 12 del

Anteproyecto confirma la supresión de la llamada “excepción de la paz del

puerto”, que contenía el art. 21 del Anteproyecto de 2006 y respecto de la

cual este Consejo recomendó en su día que se reconsiderara su

pertinencia. En virtud de esa figura, la jurisdicción de los Juzgados y

Tribunales españoles quedaba exceptuada en relación a ilícitos penales

cometidos en buques extranjeros hallados en puertos nacionales o en


43

aguas interiores españolas, siempre que tales hechos afectasen al orden

interior del buque y en ellos participaren solamente ciudadanos extranjeros.

Esta excepción no aparece recogida expresamente en la normativa

internacional sino que, según la Memoria Justificativa que acompañaba al

Anteproyecto de 2006, había sido consagrada por la práctica de algunos

Estados. En el Informe a ese texto, este Consejo razonaba que “se

exceptúa la competencia de la jurisdicción penal española en base a una

mera práctica o costumbre, que no deriva de lo dispuesto en los Tratados

internacionales aplicables. El precepto debe ser pues cuestionado, en

cuanto supone la modificación, mediante ley ordinaria y en virtud de la

referencia a meros usos y costumbres, de los criterios de competencia de

la jurisdicción penal española que se recogen en el texto de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, que atribuye a la jurisdicción española el

conocimiento de las cuestiones que se susciten en territorio español entre

extranjeros, lo que incluye en su ámbito, el ejercicio de la jurisdicción penal

en relación a cualesquiera hechos con relevancia penal que se produzcan

en los buques extranjeros situados en puertos españoles, aunque sólo

participen ciudadanos extranjeros”.

Así las cosas, este Consejo no puede sino informar favorablemente

la decisión del Anteproyecto –que ya se contemplaba en el de 2008– de

suprimir esa excepción a la jurisdicción penal de los Juzgados y Tribunales

españoles.

El art. 12.3 del Anteproyecto previene que “la jurisdicción de los

tribunales españoles existirá incluso después de que los buques

extranjeros hayan abandonado las aguas interiores marítimas y se

encuentren navegando por el mar territorial, así como cuando sean

detenidos fuera de éste en el ejercicio del derecho de persecución”. Esta

previsión debe ponerse en relación con lo dispuesto en los arts. 43 y 44 del


44

Anteproyecto, relativos respectivamente al ejercicio de la jurisdicción civil y

penal sobre buques extranjeros en paso por el mar territorial.

En el primer caso (jurisdicción civil) la correlación no es del todo

perfecta, pues mientras que el art. 12.3 está formulado en términos muy

amplios (“la jurisdicción de los tribunales españoles existirá”), el art. 43.2

habla sólo, respecto del buque que navegue por el mar territorial después

de haber abandonado las aguas interiores marítimas españolas, de la

posibilidad de adoptar medidas cautelares o ejecutivas. Esto es coherente

con el art. 28 de la CONMAR, del que el art. 43 del Anteproyecto viene a

ser un trasunto. En efecto, ambos contienen las siguientes tres reglas:

1. No podrán detenerse ni desviarse buques extranjeros que pasen

por el mar territorial, para ejercer la jurisdicción civil sobre personas que se

encuentren a bordo.

2. Podrán adoptarse medidas de ejecución y medidas cautelares en

materia civil en relación con un buque extranjero que se detenga en el mar

territorial o pase por él procedente de sus aguas interiores.

3. Esas medidas no se podrán tomar contra buques extranjeros en

paso lateral, salvo como consecuencia de obligaciones contraídas por

dichos buques o de responsabilidades en que éstos hayan incurrido

durante o con motivo de ese paso.

En consecuencia, si bien el art. 43 es acorde con lo establecido en

la CONMAR, lo preceptuado en el art. 12.3, al menos en lo que toca a la

jurisdicción civil, parece ir más allá de lo que admite el art. 28 de esta

Convención, pues conforme a éste el ejercicio de la jurisdicción civil sobre

buques extranjeros en paso por el mar territorial, a condición de que éstos


45

naveguen procedentes de aguas interiores, se contrae a la adopción de

medidas de ejecución y de medidas cautelares.

En cuanto al caso de la jurisdicción penal, el art. 44 prevé también la

posibilidad de ejercer la jurisdicción en toda su extensión, aunque en los

términos que se desprendan del art. 23.2, 3 y 4 LOPJ, y ello en relación

con los buques extranjeros que se encuentren en el mar territorial español,

aunque no estén allí como consecuencia de haber abandonado nuestras

aguas interiores marítimas. En este sentido, mientras que el supuesto de

hecho de esta norma es más amplio que el del art. 12.3, su consecuencia

jurídica es más reducida. En efecto, el art. 44 se refiere no sólo a los

buques extranjeros que naveguen por el mar territorial tras haber

abandonado las aguas interiores marítimas, sino en general a todos los

que se encuentren en el mar territorial, pero respecto de ellos no estatuye

la existencia de jurisdicción sin mayores matices, sino que indica que dicha

jurisdicción se ejercerá de acuerdo con las reglas fijadas en los apartados

2, 3 y 4 del art. 23 LOPJ.

La cuestión, a su vez, es si estos dos preceptos resultan acordes o

no con las disposiciones de la CONMAR, la cual informa todo el Título I del

Anteproyecto, tal y como se señala en la MAIN. Dicha Convención regula

esta materia en el art. 27, al que por cierto se remite explícitamente el art.

44 del Anteproyecto (“sin perjuicio de lo establecido en los Tratados

aplicables y, específicamente, en el apartado 1 del artículo 27 de la

Convención de las Naciones Unidas sobre el de Derecho del Mar de 1982,

[…]”). Señala dicho precepto, en sus dos primeros apartados, lo siguiente:

“1. La jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a

bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial para detener a

ninguna persona o realizar ninguna investigación en relación con un delito


46

cometido a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en los casos

siguientes:

a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño;

b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz

del país o el buen orden en el mar territorial;

c) Cuando el capitán del buque o un agente diplomático o

funcionario consular del Estado del pabellón hayan solicitado la asistencia

de las autoridades locales; o

d) Cuando tales medidas sean necesarias para la represión del

tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias sicotrópicas.

2. Las disposiciones precedentes no afectan al derecho del Estado

ribereño a tomar cualesquiera medidas autorizadas por sus leyes para

proceder a detenciones e investigaciones a bordo de un buque extranjero

que pase por el mar territorial procedente de aguas interiores”.

Como puede verse, el art. 27 de la CONMAR no es una norma

sobre extensión de la jurisdicción penal, sino sobre el alcance de las

medidas que, en el ejercicio legítimo de ésta –determinada conforme a las

normas legales o convencionales que sean de aplicación–, el Estado

ribereño podrá adoptar respecto de las personas (presuntas responsables)

o hechos delictivos (presuntamente acaecidos) a bordo de un buque

extranjero durante su paso por el mar territorial. Más en concreto, trata de

poner coto a la posibilidad de que el Estado ribereño pueda detener a esas

personas o investigar tales hechos. El objetivo es salvaguardar la

navegación marítima internacional y no regular la jurisdicción penal de los

Estados, como lo demuestra el dato de que el artículo se refiere a la

detención de cualesquiera personas, sean éstas extranjeras o nacionales

del Estado ribereño, con tal de que el buque sea extranjero.


47

En ese sentido, de poco sirve que el Anteproyecto aluda a la

existencia de jurisdicción penal de los Tribunales españoles, o a que dicha

jurisdicción se regirá por lo establecido en el art. 23.2, 3 y 4 LOPJ. La

CONMAR da por supuesta esa jurisdicción, pero pese a ella introduce

limitaciones a la posibilidad de practicar detenciones o investigar delitos

supuestamente cometidos a bordo durante el paso del buque por el mar

territorial. En ese sentido la fórmula empleada por el art. 44 (“sin perjuicio

de lo establecido en los Tratados aplicables y, específicamente, en el

apartado 1 del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre

el Derecho del Mar de 1982, la jurisdicción penal española en relación con

los buques extranjeros que se encuentren en el mar territorial español se

regirá por lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 23 de la Ley

Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial”), es ambigua, pues

parece anteponer el ejercicio de la jurisdicción penal española conforme a

nuestra norma interna a lo dispuesto en el art. 27.1 de la CONMAR,

cuando debería suceder justamente al contrario. Así las cosas, se sugiere

invertir los términos de ese enunciado, de forma que quede claro que el

ejercicio de la jurisdicción penal española puede verse modulado en el

caso que nos ocupa, por así imponerlo los compromisos internacionales

adquiridos por España en materia de navegación marítima. Como

resultado, la redacción del art. 44 podría ser del siguiente tenor:

“La jurisdicción penal española en relación con los buques

extranjeros que se encuentren en el mar territorial español se regirá por lo

establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 23 de la Ley Orgánica

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, sin perjuicio de que el ejercicio de

la misma deberá atenerse a lo establecido en los Tratados aplicables y,

específicamente, en el apartado 1 del artículo 27 de la Convención de las

Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.”


48

El art. 27.1 de la CONMAR admite que esa modulación en el

ejercicio de la jurisdicción penal sobre buques extranjeros en paso por el

mar territorial, no tenga lugar en una serie de casos (delito con

consecuencias en el Estado ribereño, delito que puede perturbar la paz

social de éste o el orden público en el mar territorial, petición expresa de

asistencia por el capitán del buque o un agente diplomático o consular del

Estado del pabellón, y necesidad de adopción de las medidas para la

represión del tráfico ilícito de estupefacientes). Aunque el art. 44 de la

Norma en proyecto trace una remisión explícita a esa disposición

convencional, podría ser recomendable, para mayor claridad, hacer una

contemplación expresa de esa serie de excepciones.

De hecho, el art. 45 del Anteproyecto viene a recoger precisamente

una de esas excepciones, concretamente la consistente en que las

autoridades locales –léase los órganos jurisdiccionales españoles– actúen

a petición del capitán del buque o de un representante diplomático o

consular del Estado del pabellón. Sin embargo, debe notarse que la

recepción de esta excepción en el proyectado art. 45 no guarda la

suficiente fidelidad con su antecedente convencional. Y ello porque ese

artículo se introduce diciendo “[a]un careciendo de jurisdicción”, siendo así

que el precepto correspondiente de la CONMAR, que prevé la intervención

de los órganos jurisdiccionales –u otras autoridades– locales a petición del

capitán del buque o de un agente diplomático o funcionario consular del

Estado del pabellón, presupone la jurisdicción penal del Estado ribereño.

Por consiguiente, sería conveniente que la futura Ley recogiera no

sólo ésta sino también las demás excepciones a la regla general del art.

27.1 de la CONMAR, y que al hacerlo no concibiera estos supuestos como

casos en los que las medidas a adoptar por los Tribunales españoles lo

son, a pesar de carecer de jurisdicción, sino sobre la base de la existencia

de jurisdicción, aunque restringida en cuanto a su alcance por mor de


49

exigencias derivadas de la protección de la navegación marítima

internacional. Al mismo tiempo, sería aconsejable que la dicción empleada

en la norma interna se ajustara lo más posible a la de la Convención, de tal

modo que en lugar de referirse a la posibilidad de proceder a una

instrucción preliminar y a tomar medidas coercitivas, como hace el

proyectado art. 45, se hablara de la posibilidad de detener personas y de

realizar investigaciones, como hace el art. 27 de la CONMAR. Igualmente,

no se trata de que ese tipo de medidas puedan adoptarse “en relación con

delitos que se hayan cometido a bordo de un buque extranjero” (art. 45 del

Anteproyecto), sino “en relación con un delito cometido a bordo de dicho

buque [extranjero] durante su paso”, siendo importante recordar que la

CONMAR impide al Estado ribereño tomar medida alguna a bordo de un

buque extranjero que pase por su mar territorial, para detener a ninguna

persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito cometido

antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque

procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el

mar territorial, sin entrar en las aguas interiores (art. 27.5).

Además de los casos enumerados en el art. 27.1 de la CONMAR,

las limitaciones impuestas al ejercicio de la jurisdicción penal por los

Tribunales del Estado ribereño tampoco operan cuando, de conformidad

con lo previsto en las leyes de ese Estado, se trate de efectuar detenciones

e investigaciones a bordo de un buque extranjero que pase por el mar

territorial procedente de aguas interiores (art. 27.2 de la CONMAR). En

este sentido, la general previsión del art. 12.3 del Anteproyecto debería

modularse al modo en que se hace en el art. 43.2 para la jurisdicción civil.

A tal fin, bastaría con agregar un segundo apartado en el art. 44, de un

tenor aproximado a éste:

“Lo dispuesto en el apartado anterior no afecta a la posibilidad de

que los órganos jurisdiccionales españoles competentes ordenen


50

detenciones o investigaciones a bordo de un buque extranjero, en relación

con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, siempre

que dicho buque pase por el mar territorial procedente de aguas interiores”.

Finalmente, en relación con los buques de Estado extranjeros, el art.

50 del Anteproyecto dispone que gozan de inmunidad, quedando sujetos

únicamente a la jurisdicción del Estado de su pabellón, aunque “con las

excepciones previstas en el Derecho internacional y en la presente Ley”.

La CONMAR asimila, a efectos de jurisdicción, los buques de Estado

destinados a fines comerciales al resto de buques extranjeros, dejando a

salvo únicamente la inmunidad de los buques de guerra y demás buques

de Estado destinados a fines no comerciales (art. 32). Este mismo

resultado lo logra el Anteproyecto por la vía de definir a los buques de

Estado de forma que sólo se entienda por tales a los que presten servicios

públicos de carácter no comercial (art. 3.2).

Los arts. 51 a 54 contienen algunas especificidades para los buques

extranjeros de guerra a su paso por el mar territorial español, o que se

dispongan a entrar en aguas interiores y visitar puertos españoles. Sin

embargo, no introducen ninguna previsión sobre buques de guerra

extranjeros hundidos o naufragados en espacios marítimos españoles, ni

por consiguiente sobre su rastreo y extracción. En general, se consideraría

apropiado que esta materia fuera objeto de tratamiento específico también

para los buques de guerra españoles naufragados o hundidos. En este

sentido, se recomienda introducir un nuevo precepto, a continuación del

art. 360, relativo a la “Extracción de buques o propiedad del Estado”, cuyo

contenido podría ser el siguiente:


51

“Art. 360 bis. Buques de guerra naufragados o hundidos.

“1. Cualquiera que sea el momento en que se produjo su pérdida y

el lugar en que se encuentren, los buques de guerra españoles

naufragados o hundidos, sus restos y los de sus equipos y carga, son

bienes de dominio público estatal, adscritos a la Armada, inalienables,

imprescriptibles e inembargables y gozan de inmunidad de jurisdicción.

2. Tales restos constituyen, además, los lugares de enterramiento

permanente de sus dotaciones y como tales deben ser respetados.

3. Las operaciones de explotación, rastreo, localización y extracción

de buques de guerra españoles naufragados o hundidos requerirán

autorización de la Armada, que ostenta además competencias plenas para

su protección.”

4. Los restos de buques de guerra extranjeros hundidos o

naufragados en espacios marítimos españoles gozan de inmunidad de

jurisdicción y las operaciones de explotación, rastreo, localización y

extracción de los mismos se regirán por lo establecido en la Convención

sobre la Protección del patrimonio Cultural Subacuático de 2001”.

c) Limitación legislativa de la responsabilidad exigible en sede

judicial.

Característico del Derecho marítimo es el instituto de la limitación de

la responsabilidad ante reclamaciones nacidas de un mismo accidente,

cuestión regulada en el Título VII del Anteproyecto. El texto sometido a

informe viene a derogar los actuales sistemas de limitación de la


52

responsabilidad contemplados en el Libro III del Código de Comercio (el

sistema de abandono in natura y el de limitación ad valorem, previsto para

los supuestos de abordaje), adoptando un nuevo régimen –proveniente del

Convenio Internacional sobre la Limitación de Responsabilidad por

Reclamaciones de Derecho Marítimo, celebrado en Londres el 19 de

noviembre de 1976 y enmendado por el Protocolo de 1996– basado en el

sistema de baremo o tarifa, en el que la limitación de la responsabilidad del

armador o del naviero se calcula en base al dato objetivo del tamaño del

buque, lo que otorga mayor seguridad, al permitir que todos los interesados

conozcan a priori el importe máximo de limitación aplicable globalmente a

cada accidente. Frente a la concepción tradicional de la limitación de la

responsabilidad como privilegio del armador o del naviero, la nueva

concepción parte de un criterio objetivo, que adosa dicha limitación a

determinados créditos marítimos.

El criterio general de aplicación de la limitación, previsto en el

Anteproyecto, es el de la invocación del derecho a la limitación “ante los

órganos judiciales españoles que resulten competentes” por parte de

cualquiera de los sujetos titulares del derecho a limitar (art. 373.1),

resultando irrelevante, tal y como señala el precepto, la nacionalidad o

domicilio de los acreedores y deudores, así como el pabellón del buque

respecto al cual se invoque el derecho de limitación; previsión que ha de

considerarse acertada en tanto no hace sino recoger el criterio de

competencia señalado en el propio Convenio, esto es, el de la nacionalidad

española del Juzgado o Tribunal ante el que se invoca el derecho (forum

limitationis).

En virtud del sistema seguido por el Anteproyecto, basado en el ya

descrito juego de remisión y complementariedad entre norma internacional

y norma interna, la futura Ley omite incorporar una serie de aspectos que

resultan claves para la aplicación de la figura. Para conocerlos, habrá que


53

acudir por tanto al citado Convenio sobre la Limitación de Responsabilidad

por Reclamaciones de Derecho Marítimo, en virtud de la remisión trazada

en el art. 371 del Anteproyecto. Un primer aspecto es el relativo a los

sujetos con derecho a limitar la responsabilidad, que según el art. 1.1 del

Convenio son los propietarios de buques y los salvadores, entendiendo por

propietario a su vez tanto el propietario stricto sensu como el armador, el

gestor naval y el fletador (art. 1.2). En segundo lugar está el principio,

sentado en el art. 1.6 del Convenio, según el cual “el hecho de invocar la

limitación de responsabilidad no constituirá una admisión de

responsabilidad”, pues ésta deberá fijarse en el oportuno procedimiento y

con arreglo a las normas que resulten de aplicación.

Otro de los aspectos relevantes del régimen de limitación de la

responsabilidad, éste sí plasmado en el Anteproyecto, se refiere a la

aplicación de dicho régimen con independencia de la clase de

procedimiento en la que dicha responsabilidad haya sido exigida. Así,

conforme al art. 372 de la Norma en proyecto, “el régimen de limitación de

responsabilidad se aplicará con independencia de que la responsabilidad

se exija en un procedimiento judicial de naturaleza civil, social o criminal, o

bien en vía administrativa”. Parece prevalecer la idea, que había defendido

la doctrina especializada, según la cual la responsabilidad civil es la misma

tanto si deriva de un ilícito civil como si deriva de un ilícito penal y que, por

consiguiente, las peculiaridades de la normativa marítima reguladora de la

limitación de la responsabilidad civil deben reputarse aplicables tanto en la

vía civil como en la penal.

En esta materia, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal

Supremo se ha venido mostrando proclive a no aplicar el régimen de

limitación de responsabilidad en el ámbito de la jurisdicción penal, al

considerar que la responsabilidad civil ex delicto se ha de regir

estrictamente por los artículos del Código Penal sobre responsabilidad civil


54

(arts. 109 a 126 CP), que no contemplan ninguna clase de limitación de

responsabilidad por reclamaciones marítimas (vid. entre otras, Sentencias

de 17 de enero de 1994 y 27 de mayo de 1994). En cualquier caso, debe

tenerse en cuenta que conforme al art. 4 del Convenio, “la persona

responsable no tendrá derecho a limitar su responsabilidad si se prueba

que el perjuicio fue ocasionado por una acción o una omisión suyas y que

incurrió en éstas con intención de causar ese perjuicio, o bien

temerariamente y a sabiendas de que probablemente se originaría tal

perjuicio”, lo que significa que en el ámbito penal seguirá sin ser posible

que el autor material de los hechos pueda beneficiarse del régimen de

limitación de la responsabilidad.

Finalmente, otra novedad sustantiva respecto a la actual regulación,

es la subordinación del derecho a invocar la limitación a la constitución del

denominado “fondo de limitación”. De conformidad con el artículo 382.1 del

Anteproyecto, “[p]ara la válida alegación del derecho a limitar ante los

órganos jurisdiccionales españoles, el titular deberá constituir el

correspondiente fondo de limitación, integrado por las sumas establecidas

en el capítulo III de este título junto con los intereses legales devengados

desde la fecha del accidente que originó la responsabilidad”, añadiendo el

apartado segundo de ese artículo que “El fondo podrá ser constituido

depositando la suma correspondiente o aportando garantía suficiente a

juicio del órgano judicial”.

El fondo sólo puede utilizarse para satisfacer las reclamaciones

respecto de las cuales se pueda invocar la limitación de responsabilidad,

incluso en caso de concurso del titular del derecho a limitar, y los

acreedores limitables carecerán de acción para perseguir cualesquiera

otros bienes del deudor o de otros deudores frente al mismo crédito (art.

383). El derecho a constituir el fondo caduca a los dos años, contados


55

desde el día en que se presentó la primera reclamación judicial nacida del

accidente a que da lugar la invocación del derecho a limitar (art. 384).

La vigente regulación interna de la limitación de responsabilidad no

establece un procedimiento específico para ejercitar este derecho. Frente a

ello, el texto del Anteproyecto contempla un procedimiento específico para

el ejercicio de este derecho (Capítulo III del Título IX), que se refiere

básicamente a la constitución y liquidación del fondo de limitación, y sobre

el que volveremos en el epígrafe correspondiente de este Informe.

Por lo demás, la regulación contenida en este Capítulo, en materia

de regímenes especiales de limitación, créditos limitables y sumas

máximas de indemnización, se ajusta a las disposiciones del Convenio, por

lo que no suscita comentarios.

d) Especialidades procesales.

El Título IX del Anteproyecto lleva por rúbrica “Especialidades

procesales”, incorporando así las consideraciones que en este punto

expresó este Consejo en su Informe del Anteproyecto de 2006. El Título

equivalente de aquel Anteproyecto se denominaba “Normas Procesales”,

rúbrica respecto de la cual este órgano constitucional señaló que “no existe

en nuestro sistema jurídico nada parecido a un Derecho marítimo procesal,

es decir, unas normas procedimentales especiales para los conflictos

atinentes a la navegación marítima. Existen, y con este carácter se

recogen también en el texto del Anteproyecto, algunas particularidades

concretas, como la regulación del embargo preventivo de buques, o

algunos expedientes de jurisdicción voluntaria, pero no un sistema de

Derecho procesal marítimo en sentido propio, por lo que la referencia que

rubrica este Título sería más adecuada referirla a las «Especialidades


56

procesales»”. Aceptada esta observación, la nueva denominación del

Título merece un parecer positivo.

Como ya hemos indicado, la regulación de este Título se apoya en

el respeto a los preceptos contenidos en la LECiv, apartándose de ella sólo

en lo que quepa considerar una especialidad de la navegación no prevista

en dicho cuerpo legal. Junto a ello, se pretende alinear nuestro Derecho a

lo dispuesto en los Convenios internacionales para evitar tratamientos

divergentes de la materia.

Las especialidades procesales reguladas en este Título se refieren a

cuatro diferentes procedimientos, los cuales se regulan en cada uno de los

cuatro Capítulos en que se descompone este Título: el embargo preventivo

de buques, la venta forzosa de buques; el procedimiento para limitar la

responsabilidad por créditos marítimos y el procedimiento sobre extravío,

sustracción o destrucción del conocimiento de embarque.

1. EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES.

Dentro de este Título IX se regula, en primer término (Capítulo I,

arts. 447 a 457), el embargo preventivo de buques, como medida cautelar

de aseguramiento de una reclamación judicial todavía no decidida por los

Tribunales, mediante la inmovilización o detención del buque en un puerto,

acordada por la autoridad judicial para la garantía de un crédito marítimo.

Según explica la MAIN, el embargo preventivo del buque es una

praxis jurídico-marítima de cierta relevancia que, sin embargo, no cuenta

con una regulación procesal específica en nuestro Derecho acorde con la

importancia de la medida. Esto ha hecho que se le vengan aplicando los

requisitos del fumus bonis iuris y del periculum in mora, que se exigen con

carácter general para todo embargo (art. 728 LECiv), pero que no son


57

exigidos por la normativa marítima internacional. A ello se suma que el

embargo preventivo de buques, practicado conforme a la legislación

interna española, no da lugar a la inmovilización del buque en el puerto, ya

que el embargo de bienes sujetos a registro se materializa mediante la

anotación preventiva en el registro correspondiente (art. 629 LECiv).

Como en otras ocasiones, el Anteproyecto indica que esta medida

cautelar se regulará por el correspondiente Tratado (en este caso el

Convenio internacional sobre el embargo preventivo de buques, hecho en

Ginebra el 12 de marzo de 1999) y por lo dispuesto en la propia Ley,

además de supletoriamente por la LECiv. Debe recordarse que tras la

entrada en vigor en España del mencionado Convenio internacional, con

fecha 14 de septiembre de 2011, se procedió a aprobar el Real Decreto-ley

12/2011, de 26 de agosto, para la aplicación de dicho Convenio. El art.

único de ese Real Decreto-ley pasa a dar nueva redacción a la disposición

final vigésima sexta de la LECiv, conforme a cuyo primer apartado “la

medida cautelar de embargo preventivo de buques se regulará por lo

dispuesto en el Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de

buques, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999, por lo dispuesto en

esta disposición y, supletoriamente, por lo establecido en esta ley”. Los

otros dos apartados de esta disposición recogen algunas notas básicas de

la figura, como los requisitos para que proceda decretar el embargo,

incluida la exigencia de fianza en cantidad suficiente para responder de los

daños, perjuicios y costas que puedan ocasionarse, y los motivos en que

podrá fundarse la oposición. El Anteproyecto, en la medida en que

contiene una regulación muchos más prolija del embargo preventivo de

buques, prevé derogar esta disposición final vigésima sexta de la LECiv

(vid. letra f/ de la disposición derogatoria única).

A continuación se sintetizan los rasgos más relevantes del embargo

preventivo de buques, tal y como se desprende de la regulación de este


58

Capítulo y del Convenio cuya regulación completa, anotándose en su caso

las observaciones pertinentes:

a) Dicha medida cautelar conllevará necesariamente la inmovilización

del buque en el puerto en que se encuentre (art. 447.1). Ésta, como

hemos dicho, supone la especialidad quizás más clara con respecto

al régimen general que se derivaría de la LECiv. A efectos de su

ejecución, el art. 454.1 prevé que el tribunal dé traslado de la

resolución por el medio más rápido al capitán marítimo del puerto en

que se encuentre el buque o al que se espera que arribe, “quien

adoptará las medidas necesarias para la detención y prohibición de

salida del buque”.

b) En tanto embargo preventivo, no podrá solicitarse para asegurar la

ejecución de una sentencia o de un laudo arbitral (art. 447.2).

c) Se presumirá que en este tipo de embargo concurren los requisitos

del peligro por mora procesal y la urgencia, de que tratan los arts.

728, 730.2 y 733.2 LECiv (art. 453). Aquí se echa en falta que este

precepto, de acuerdo con lo que se explica en la MAIN y en la

Exposición de Motivos, extienda esa presunción al otro requisito

general para la adopción de una medida cautelar, cual es el fumus

boni iuris. Ciertamente, la no exigencia de una prueba al respecto se

desprendería de que el art. 449.1 del Anteproyecto prevea que para

decretar el embargo preventivo de un buque bastará que se alegue

el derecho o créditos reclamados, la causa que los motive y la

embargabilidad del buque.

d) El Anteproyecto no aclara si el embargo preventivo puede proceder

a favor de titulares de créditos marítimos aun cuando el deudor no

sea el propietario del buque. Como regla general, sabemos que,


59

según el art. 729 LECiv, en el embargo preventivo cabe interponer

tercería de dominio. El Convenio internacional sobre el embargo

preventivo de buques dispone que el embargo de un buque que no

sea propiedad de la persona obligada en virtud del crédito sólo será

admisible si, conforme a la ley del Estado en que se solicita el

embargo, se puede ejecutar contra ese buque una sentencia dictada

en relación con ese crédito, mediante su venta judicial o forzosa. En

la medida en que así sea, el Convenio admite que el embargo

proceda si el crédito es contra el propietario, el arrendatario a casco

desnudo, el gestor o el naviero del buque y está garantizado por un

privilegio marítimo concedido por la legislación del Estado en que se

solicita el embargo o en virtud de esa legislación. Puesto que la

futura Ley va a introducir especialidades en materia de privilegios

marítimos, venta forzosa de buques y embargo preventivo de los

mismos, se recomienda incluir en ella alguna aclaración sobre esta

materia, sea en uno o en otro sentido.

e) A elección de quien solicita la medida cautelar, la competencia

jurisdiccional se atribuye al tribunal con competencia objetiva para

conocer de la pretensión principal, al del puerto o lugar en que se

encuentre el buque, o aquél al que se espera que arribe (art. 448).

Teniendo en cuenta los tan variados créditos marítimos que pueden

fundar la solicitud de esta medida (vid. art. 1.1 del Convenio de

Ginebra), el tribunal con competencia objetiva puede pertenecer a

diferentes órdenes jurisdiccionales. En principio el Convenio parte

de que los tribunales del Estado en que se haya practicado un

embargo o se haya prestado garantía para obtener la liberación del

buque serán competentes para resolver sobre el fondo del litigio, a

menos que válidamente las Partes acuerden o hayan acordado

someter el litigio a un tribunal de otro Estado que se declare

competente o a arbitraje (art. 7.1). Pero nótese que el embargo


60

procede aunque, en virtud de la existencia en el contrato u otro

documento de una cláusula compromisoria o de una cláusula de

jurisdicción, el crédito marítimo por el que se solicita el embargo

deba someterse al conocimiento de una jurisdicción extranjera o de

un tribunal arbitral (arts. 451 del Anteproyecto y 2.3 del Convenio).

Cuando los tribunales españoles no resulten competentes para

conocer sobre el fondo del asunto relativo a un buque embargado

en España, el tribunal que practicó el embargo deberá de oficio o a

instancia de parte, fijar un plazo de entre 30 y 90 días para que el

titular del crédito acredite el inicio de un procedimiento ante el

tribunal judicial o arbitral competente. Si no se presenta la demanda

dentro del plazo fijado el Juez decretará, a instancia de parte, la

liberación del buque embargado o la cancelación de la garantía

prestada (arts. 457 del Anteproyecto y 7 del Convenio). Cuando la

competencia para resolver sobre el fondo del asunto sí corresponda

a nuestros tribunales, será de aplicación la regla general de nuestra

Ley Rituaria, en virtud de la cual, si las medidas cautelares

acordadas no se hubieran solicitado junto con la demanda principal,

quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo

Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días

siguientes a su adopción (art. 730.2 LECiv). Nos parece que sería

necesaria aquí también una especialidad, puesto que el embargo

preventivo de un buque –como hemos visto– se puede solicitar ante

el tribunal del puerto o lugar en que se encuentre el buque o aquél

en que se espera que arribe, aunque dicho tribunal no posea

competencia objetiva para conocer de la pretensión principal. Habría

pues que contemplar una regla que permitiese mantener la medida

acordada siempre que la demanda se interponga dentro del plazo

en cuestión ante el tribunal competente para conocer de la

pretensión principal, por más que éste no sea el que haya conocido

de la solicitud de embargo.


61

f) Para que el embargo pueda ser decretado el Juez exigirá en todo

caso garantía en cantidad suficiente para responder de los daños,

perjuicios y costas que puedan ocasionarse. Dicha garantía será

como mínimo del 15 por 100 del importe del crédito marítimo

alegado, y el Juez podrá ajustarla en atención a una serie de

factores, tales como las dimensiones del buque, el coste derivado

de su estancia en puerto, su precio de mercado por día, si está o no

cargado, si está sujeto a línea regular u otros posibles compromisos

contractuales (art. 449.2 del Anteproyecto, dentro del holgado

margen que a este respecto deja a los Estados Partes el art. 6 del

Convenio).

g) Finalmente, el tratamiento que el art. 456 del Anteproyecto hace del

levantamiento del embargo merecería una reconsideración por parte

del prelegislador. En primer lugar, este precepto tan sólo recoge un

fragmento de la regulación que de esta figura se efectúa en el art. 4

del Convenio. En éste se parte de que, con algunas salvedades que

no vienen al caso, un buque que haya sido embargado será liberado

cuando se haya prestado garantía bastante en forma satisfactoria.

El Convenio contiene dos reglas para el caso de que el buque haya

sido embargado en un Estado no parte y la garantía para levantarlo

se haya prestado en un Estado parte. La primera dispone que si

pese a la prestación de la garantía el buque no resulta liberado, se

ordene la cancelación de la garantía previa solicitud ante el tribunal

del Estado Parte. La segunda es que si el buque resulta liberado por

haberse dado garantía suficiente, la garantía prestada en el Estado

parte se mandará cancelar en la medida en que la cuantía total de la

garantía prestada en los dos Estados exceda del valor del crédito

por el que se hubiera embargado el buque o del valor del buque (el

menor de esos dos valores), y a condición de que la garantía dada


62

en el Estado no parte esté efectivamente a disposición del acreedor

y le sea libremente transferible. Pues bien, el art. 456 del

Anteproyecto se centra únicamente en esta última regla, y lo hace

en los siguientes términos:

“1. Si un embargo practicado en la jurisdicción de otro Estado

fuera levantado por haberse prestado garantía ante los

tribunales de dicho Estado y también se hubiera prestado

garantía ante los tribunales españoles, la parte

correspondiente a esta última se mandará cancelar en la

medida en que la cuantía total de la garantía prestada en

ambos Estados exceda del valor del crédito que motivó el

embargo o del valor del buque, si éste fuera menor.

2. No procederá la cancelación de la garantía a que se refiere

el apartado anterior si la prestada en el extranjero no se

encuentra efectivamente a disposición del acreedor y es

libremente transferible.”

El problema radica en que, por un lado, no se ve razón para recoger

en la futura Ley únicamente este caso de los dos posibles que el

Convenio contempla al referirse a esta clase de situaciones. Dada la

remisión general que el art. 447 del Anteproyecto efectúa al

Convenio en cuestión, podría omitirse todo tratamiento de la figura

del levantamiento del embargo, máxime en la medida en que el

Convenio no parece dejar en esta materia margen alguno a los

Estados Partes, pero de considerarse apropiada una plasmación en

nuestro ordenamiento interno, ésta debería recoger toda la

regulación de la figura, o al menos el tratamiento completo del

problema consistente en que un buque ha sido embargado en un

Estado no parte y la garantía para levantar ese embargo se ha


63

prestado total o parcialmente en un Estado parte. Pero el

inconveniente mayor estriba en que a la hora de trasvasar a la

Norma en proyecto el contenido de ese apartado 5 del art. 4 del

Convenio, el art. 456.1 del Anteproyecto desliza una relevante

imprecisión, al aludir no al embargo practicado en un Estado que no

sea parte del Convenio, sino en general a “un embargo practicado

en la jurisdicción de otro Estado”. Parece claro que si el Estado en

cuestión sí es parte del Convenio, las reglas a aplicar son las de los

apartados 1 y 2 de ese art. 4, conforme a las cuales el buque deberá

ser liberado tras prestarse garantía bastante en forma satisfactoria,

entendiendo que sobre la suficiencia y la forma de la garantía habrá

que estar en primer lugar al acuerdo entre las partes, y en su

defecto a lo que determine el tribunal con la limitación de que

entonces la cuantía de la garantía no podrá exceder del valor del

buque embargado. En consecuencia, el art. 456.1 del Anteproyecto

debería ser enmendado, ya sea para recoger de manera íntegra el

tratamiento que del levantamiento del embargo se hace en el

Convenio internacional sobre el embargo preventivo de buques, ya

sea para al menos precisar en su primera línea que ese otro Estado

donde se haya practicado el embargo ha de tratarse de un Estado

no parte del Convenio en cuestión.

2. VENTA FORZOSA DE BUQUES.

El Capítulo II de este Título IX se titula “De la venta forzosa de

buques”, e incorpora algunos contenidos del Convenio internacional sobre

los privilegios marítimos y la hipoteca naval, hecho en Ginebra el 16 de

mayo de 1993, si bien este Capítulo omite trazar una referencia genérica al

Convenio internacional de referencia, como el Anteproyecto en cambio no

duda en hacer en muchas otras partes de su articulado. Con carácter

preliminar debe celebrarse la modificación efectuada en la rúbrica de este


64

Capítulo con respecto a la que poseía en el Anteproyecto de 2006 (“De la

venta judicial de buques”). Como este Consejo tuvo ocasión de manifestar

en el Informe al Anteproyecto de 2008, dicho título era inadecuado “dado

que el Anteproyecto –siguiendo las prescripciones del Convenio–

contempla que dicha venta puede llevarse a cabo por autoridad judicial o

administrativa, por lo que se considera más adecuada una determinación

que permita identificar con mayor precisión el procedimiento regulado,

como podría ser «Del reconocimiento internacional de la venta forzosa de

buques»”.

El Convenio sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval

pretende afrontar uno de los principales obstáculos que en el ámbito

internacional se han planteado en materia de derechos de garantía sobre

buques: el del reconocimiento de la eficacia extintiva sobre tales derechos

(privilegios marítimos e hipotecas) de la venta del buque llevada a cabo por

una autoridad judicial o administrativa extranjera. Para ello, establece unas

reglas de procedimiento complementarias de las existentes en los

ordenamientos nacionales, sin cuya observancia la venta podría ser objeto

de impugnación o de desconocimiento por parte de los afectados por la

misma.

Pues bien, son precisamente esas reglas las que la Norma en

proyecto incluye en este Capítulo a fin de mantener la identidad entre la

normativa interna y la internacional, aunque respetando en lo demás la

normativa procesal común. De ahí que el art. 458 del Anteproyecto

disponga que, “en todo lo no previsto en este ley”, la venta forzosa del

buque se ajustará a lo prevenido en la LECiv o en la normativa

administrativa aplicable para la subasta de los bienes muebles sujetos a

publicidad registral. Insistimos en que el Anteproyecto no realiza aquí una

remisión a las disposiciones del Convenio internacional sobre los

privilegios marítimos y la hipoteca naval, y no es seguro que sea suficiente


65

con la remisión que a dicho Convenio se traza en el art. 122.1, en sede de

privilegios marítimos. Se recomienda pues incorporarla, por coherencia con

la sistemática seguida a lo largo de toda la futura Ley, y en la medida en

que cabe detectar que algunos aspectos de la regulación convencional de

la venta forzosa no se encuentran trasladados al Anteproyecto, como en

seguida vamos a indicar.

La idea básica que late en esta normativa especial, como resalta la

MAIN, es la de que la venta forzosa del buque opera una especie de

"purga" de todos los gravámenes y privilegios que sobre el mismo pudieran

pesar, salvo aquellos en los que el comprador se hubiere subrogado. El

Convenio lo expresa en su art. 12.1 de la siguiente forma:

“1. En caso de venta forzosa del buque en un Estado Parte, todas

las hipotecas, mortgages o gravámenes inscritos, salvo los que el

comprador haya tomado a su cargo con el consentimiento de los

beneficiarios, y todos los privilegios y otras cargas de cualquier género

dejarán de gravar el buque a condición de que:

a) en el momento de la venta el buque se encuentre dentro del

ámbito de la jurisdicción de ese Estado; y

b) la venta se haya efectuado de conformidad con la legislación de

ese Estado y con lo dispuesto en el artículo 11 y en el presente artículo.”

Por su parte, de conformidad con el art. 462.1 del Anteproyecto:

“1. Como consecuencia de la venta forzosa del buque, todas las

hipotecas y gravámenes inscritos, salvo aquellos en los que el comprador

se hubiere subrogado con el consentimiento de los acreedores, así como

todos los privilegios y otras cargas de cualquier género que pudieran

recaer sobre el buque quedarán sin efecto y, en su caso, deberá ordenarse

su cancelación.”


66

Para lograr un adecuado ajuste con la normativa internacional a la

que España se ha adherido, quizás fuese adecuado aludir en este precepto

a esos dos requisitos que prevé el art. 12.1 del Convenio: que el buque en

cuestión se encuentre en el momento de la venta dentro del ámbito de la

jurisdicción española, y que la venta se haya efectuado de conformidad

con nuestra ley y con respeto a lo dispuesto en los arts. 11 y 12 del propio

Convenio.

El régimen de extinción de los gravámenes que acaba de describirse

exige, al mismo tiempo, en salvaguarda de los intereses de los acreedores,

el establecimiento de un sistema de publicidad sobre el procedimiento de

ejecución que conduce a la enajenación forzosa del buque para que todos

ellos puedan hacer valer sus derechos y concurrir a la distribución del

producto obtenido por la realización del valor del buque.

Siguiendo lo prevenido en el art. 11 del Convenio, los arts. 459 y 460

del Anteproyecto establecen, como paso previo a la venta forzosa, la

obligatoriedad de dar a conocer a los interesados la resolución de la

autoridad judicial o administrativa de proceder a la venta del buque. Como

destinatarios de esta notificación se mencionan los titulares de derechos de

garantía, el propietario registral del buque y el registrador o autoridad

competente encargada de la inscripción del mismo. Puesto que los titulares

de hipotecas o gravámenes constituidos al portador, así como los de los

créditos privilegiados, no son conocidos, dada la forma de constitución del

gravamen en el primer caso y el carácter de garantías ocultas que

normalmente tienen los segundos, el deber de notificación impuesto por la

norma queda, en estos casos, limitado a quienes hubieren comunicado la

existencia de su crédito a la autoridad competente encargada de proceder

a la venta. Ahora bien, precisamente para que a su vez estas personas


67

puedan tener conocimiento del procedimiento de venta forzosa del buque,

el último inciso del art. 11.3 del Convenio dispone:

“Asimismo, la notificación se practicará por edictos publicados en los

periódicos del Estado en que se realice la venta forzosa y, si la autoridad

que proceda a la venta forzosa lo estimare conveniente, en otras

publicaciones.”

Frente a ello, obsérvese lo que prevé el segundo párrafo del art.

460.2 del Anteproyecto:

“Asimismo, y en aquellos casos en que lo exijan los Tratados

aplicables, la notificación se practicará por anuncios publicados en dos

periódicos de ámbito nacional.”

El prelegislador no puede desconocer, y menos en una normativa

que está confeccionada a imagen y semejanza de la regulación

convencional de la materia, lo que dispone el art. 11.3 del Convenio

internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval, el cual en

efecto ordena que la notificación se practique por edictos publicados en los

periódicos del Estado en que se realice la venta forzosa, admitiendo que

esos edictos puedan insertarse en otras publicaciones si así lo estima la

autoridad que proceda a la venta forzosa. Así las cosas, no tiene sentido

plantear la publicidad a través de anuncios insertados en prensa como una

actuación meramente hipotética a la que podrían obligar los Tratados

internacionales aplicables, sino como una exigencia actual plasmada en el

Convenio internacional que rige la materia y al que España se encuentra

adherida. En este sentido, la dicción del segundo párrafo del art. 460.2 del

Anteproyecto debería ser modificada para establecer que la publicación en

los periódicos del Estado es obligada –pudiendo concretarse, si se quiere,

que esa publicación deberá ser en dos periódicos de tirada nacional–, y


68

que además los edictos podrán insertarse en otras publicaciones si la

autoridad que proceda a la venta forzosa lo estimare conveniente.

Por lo demás, las exigencias de publicidad de la venta forzosa se

completan, tanto en el Convenio (art. 11.2) como en el Anteproyecto (art.

460), con la descripción del contenido de la notificación (fundamentalmente

fecha y lugar en que tendrá lugar la venta forzosa, más circunstancias

relevantes sobre el proceso), así como de la forma en que debe llevarse a

efecto (medios de notificación y antelación). En este punto, salvo lo dicho

sobre la notificación a través de anuncios publicados en prensa, el

Anteproyecto se atiene a las disposiciones del Convenio.

Una innovación respecto a la normativa convencional la constituye el

hecho de que la enajenación del buque no queda limitada al procedimiento

tradicional de subasta pública, sino que podrá llevarse a cabo por persona

especializada y conocedora del mercado, como se previene en el art. 641

LECiv (vid. art. 463 del Anteproyecto). No se ve inconveniente para ello

porque el Convenio, como hemos dicho, admite que la venta forzosa del

buque produzca los efectos consabidos de purga de gravámenes, siempre

que aquélla se efectúe con arreglo a las disposiciones de la Ley del propio

Estado con jurisdicción sobre el buque, y cuyas autoridades estén llevando

a cabo la venta. Lo mismo cabe decir de la previsión según la cual “los

titulares de créditos marítimos privilegiados podrán comparecer y formular

las correspondientes tercerías de mejor derecho en la forma y con los

efectos prevenidos en los artículos 614 a 620 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil” (art. 461.1 del Anteproyecto).

Finalmente, el art. 464 del Anteproyecto establece cuál es el destino

que ha de darse a la suma obtenida en la subasta o venta directa del

buque. El artículo, siguiendo fielmente el contenido del art. 12.2 del

Convenio sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval, indica la


69

necesidad de satisfacer en primer lugar los que podrían considerarse

créditos prededucibles, a saber, los relativos a las costas procesales y los

gastos originados por el embargo preventivo o por la ejecución y

subsiguiente venta del buque, incluyendo los gastos de conservación del

buque y la manutención de la dotación, así como los sueldos y otras

cantidades y los gastos a que se refiere el artículo 4.1.a) del Convenio

internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval,

devengados desde el momento del embargo preventivo o desde el inicio de

la ejecución. A continuación, el remanente se repartirá de conformidad con

lo dispuesto en el capítulo VII del Título II, que es tanto como decir en el

tantas veces citado Convenio internacional sobre los privilegios marítimos y

la hipoteca naval, hecho en Ginebra el 16 de mayo de 1993, ya que el

Capítulo VII del Título II de la futura Ley no realiza una enumeración de

privilegios marítimos ni de la prelación entre los mismos, sino que traza

una remisión directa al Convenio (vid. art. 122.1 del Anteproyecto). Debido

a ello, se debe considerar preferible que el art. 464 se remita también

directamente al Convenio, en lugar de efectuar esa remisión interna a una

parte de la Ley que en definitiva vuelve a remitir a la norma convencional.

En tercer lugar, el sistema se cierra con la regla según la cual, satisfechos

todos los créditos, el saldo, si lo hubiere, se entregará al propietario y será

libremente transferible.

3. PROCEDIMIENTO PARA LIMITAR LA RESPONSABILIDAD POR CRÉDITOS

MARÍTIMOS.

El Capítulo III de este Título IX (arts. 465 a 478), “Del procedimiento

para limitar la responsabilidad por créditos marítimos”, debe ponerse en

relación con las disposiciones del Título VII de la Ley en ciernes, donde se

regula la parte sustantiva del instituto de la limitación de la responsabilidad

por créditos marítimos. Esta materia, que ya ha sido examinada en otro

epígrafe de este Informe, es objeto de regulación a través del Convenio


70

Internacional sobre la Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones

de Derecho Marítimo, celebrado en Londres el 19 de noviembre de 1976 y

enmendado por el Protocolo de 1996 (LLMC/76/96).

Según se explica en la MAIN, con este procedimiento se pretende

subsanar las deficiencias existentes en el momento presente en relación

con el modo procesal de constitución del fondo de limitación y su reparto

entre los acreedores limitatarios, así como dar solución a otros problemas

interpretativos que la confusa situación en el Derecho vigente en relación

con esta materia ha propiciado.

El Convenio Internacional sobre la Limitación de Responsabilidad

por Reclamaciones de Derecho Marítimo dedica a la cuestión del fondo de

limitación sus arts. 11 a 14, que contemplan aspectos de índole sustantiva

sobre la constitución de dicho fondo, la distribución del mismo y la

excepción a otras posibles acciones contra el deudor toda vez que éste

haya constituido el fondo. El último de esos preceptos señala que “bajo

reserva de las disposiciones del presente capítulo, las reglas relativas a la

constitución y distribución de un fondo de limitación, y todas las reglas de

procedimiento en conexión con ellas, se regirán por la Ley del Estado en

donde se constituyó el fondo”.

Así las cosas, el Anteproyecto comienza determinando en primer

lugar la competencia para conocer de la constitución del fondo, la cual se

asigna al “Juez de lo mercantil que esté conociendo de cualquier

reclamación limitable que haya sido presentada contra el titular del derecho

a limitar” (art. 465), y ello aunque la limitación se invoque en otros

procedimientos judiciales distintos, del orden social, penal o contencioso-

administrativo, o en un procedimiento administrativo: también entonces la

solicitud de constitución del fondo se presentará ante el Juzgado de lo

mercantil del mismo lugar, acreditándolo por testimonio al otro Juzgado u


71

órgano administrativo (art. 467). En el caso de invocarse la limitación en un

procedimiento civil, la solicitud de constitución del fondo deberá

presentarse en el plazo máximo de diez días desde la invocación, ante el

mismo Juzgado que conoce de la reclamación, que la tramitará en pieza

separada (art. 466).

Los artículos siguientes se destinan a detallar las menciones que

deben figurar en la solicitud de constitución del fondo (art. 468) y a la

posibilidad de subsanación de las omisiones que se hubieren producido

(art. 469), así como al auto de admisión o denegación de la solicitud (art.

470). A continuación se establecen reglas para el nombramiento del

comisario-liquidador y para la actuación de éste (arts. 471 y 472), tanto en

lo que se refiere a la posibilidad de proceder a un reparto provisional como

en todo lo que hace referencia a la notificación a los acreedores (art. 473) y

a la delimitación de los estados pasivo (art. 474) y activo (art. 475) y a su

posible complementación (art. 476). El Capítulo finaliza con dos preceptos

que se ocupan de la terminación del procedimiento, sea por improcedencia

de la limitación (art. 477) o por el reparto definitivo a los acreedores

limitatarios (art. 478).

Con respecto a toda esta regulación cabe hacer alguna observación

relativa a los efectos del auto por el que se declare constituido el fondo de

limitación. Conforme a los apartados 2 y 3 del art. 470 del Anteproyecto:

“2. El testimonio de dicho auto será título bastante para obtener, en

cualquier otro procedimiento judicial o administrativo derivado del mismo

accidente, el levantamiento de cualesquiera embargos u otras medidas

cautelares sobre el buque u otros bienes propiedad de la persona titular del

derecho a limitar. La misma pérdida de acciones se producirá frente a otros

deudores del mismo crédito.


72

3. Tales procedimientos continuarán su trámite hasta la sentencia,

pero su ejecución contra las personas beneficiadas por la limitación deberá

forzosamente acumularse en el expediente sobre integración y reparto del

fondo.”

Como puede observarse, salvo por el último inciso del apartado 2,

no puede deducirse que en estos apartados se esté describiendo una

auténtica pérdida de acciones. Antes bien, lo único que se dispone es que,

una vez constituido el fondo de limitación, el titular del derecho a limitar

podrá obtener el levantamiento de embargos y otras medidas cautelares

que hayan sido dictados sobre el buque u otros bienes de su propiedad en

otros procedimientos judiciales o administrativos, pero sobre la base de

que tales procedimientos continuarán su trámite hasta la sentencia, aunque

su ejecución deba forzosamente acumularse en el expediente sobre

integración y reparto del fondo. Por otra parte, más allá de no tratarse de

una genuina pérdida de acciones, no se entiende la razón de determinar

que la constitución del fondo tenga como efecto, también para beneficio de

otros deudores del mismo crédito, el levantamiento de embargos y otras

medidas cautelares dictadas sobre el buque u otros bienes en otros

procedimientos, siendo así que tales deudores no son las personas que

han invocado el derecho a limitar ni constituido el fondo. Si se acude a la

regulación internacional, se observa que el art. 13.1 del Convenio sobre la

Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones de Derecho Marítimo,

prevé que una vez constituido el fondo de limitación “cualquier persona que

haya hecho una reclamación contra el fondo no podrá ejercer ningún

derecho relativo a dicha reclamación contra los bienes de una persona en

nombre de la cual el fondo se ha constituido”. Creemos que al menos este

requisito debería exigirse en el art. 470.2 in fine del Anteproyecto, de tal

forma que la pérdida de acciones se produzca “frente a otros deudores del

mismo crédito en cuyo nombre se haya constituido el fondo”.


73

Por lo demás, el art. 13.3 del Convenio dispone que la anterior regla

sólo se aplicará si el demandante realiza una demanda contra el fondo de

limitación ante el Tribunal que administra ese fondo, y si además está

efectivamente disponible y libremente transferible en lo concerniente a

aquella reclamación. Este importante requisito también se proyecta sobre

la regla del apartado 2 de ese mismo precepto, en el cual se prevé

justamente el beneficio del levantamiento del embargo o de otra garantía

dada como consecuencia de la constitución del fondo, y ya se exige que la

reclamación como consecuencia de la cual se decretó el embargo o se

exigió la garantía debe poder ser oponible al fondo. Todas estas exigencias

deberían encontrar reflejo en la regulación del art. 470 del Anteproyecto,

por lo que se recomienda su modificación.

4. PROCEDIMIENTO SOBRE EXTRAVÍO, SUSTRACCIÓN O DESTRUCCIÓN DEL

CONOCIMIENTO DE EMBARQUE.

Por último, el Capítulo IV del Título IX (arts. 479 a 485) es el relativo

al “Procedimiento sobre extravío, sustracción o destrucción del

conocimiento de embarque”. Se explica en la MAIN que, aunque no se

trata de un supuesto de hecho excesivamente frecuente en la práctica, se

ha creído conveniente introducir este procedimiento en la futura Ley de

Navegación Marítima para que la regulación de la materia especial fuera

completa, permitiendo al titular del conocimiento de embarque que se ve

desposeído del mismo hacer uso de un procedimiento tendente a impedir

que las mercancías amparadas por el documento puedan ser entregadas a

otra persona.

Asimismo, se aclara que no se trata de un procedimiento totalmente

innovador, ya que sigue muy de cerca lo establecido en la Ley Cambiaria y

del Cheque para la pérdida, sustracción o destrucción de otros títulos

valores. De forma paralela, pues, a lo dispuesto en esa ley se detallan: las


74

acciones que corresponden al tenedor desposeído, quien podrá acudir al

Juez para impedir que las mercancías se entreguen a tercera persona,

para que el título sea amortizado y para que se reconozca su titularidad

(art. 480.1), admitiéndose incluso que reciba mercancías del porteador

siempre que preste la caución fijada por el Juez (art. 480.2); el contenido

de la denuncia (art. 481), la cual ha de formularse ante el Juzgado de lo

mercantil del lugar de destino fijado en el conocimiento para la entrega de

las mercancías (art. 479); la forma en que se ha de dar traslado de la

denuncia al porteador, instruyéndole acerca de cuál debe ser su

comportamiento ante la eventual reclamación de las mercancías por un

tercero, así como al cargador y a los endosantes, si los hubiere, para que

todos ellos formulen las alegaciones que estimen oportunas (art. 482); el

modo en que ha de darse publicidad a la denuncia y el posible

sobreseimiento de la misma (art. 483) y la finalización del procedimiento,

transcurrido un mes sin que nadie contradiga la denuncia o tras desestimar

el Juez la oposición, mediante sentencia que declare la amortización del

título, lo que determinará su pérdida de eficacia, pudiendo el denunciante

retirar la caución prestada o exigir al porteador la entrega inmediata de las

mercancías previo pago de los gastos de depósito ocasionados (art. 484).

La regulación de este procedimiento, que proviene prácticamente sin

cambios de la Propuesta CGC, debe considerarse acertada. Siendo esto

así, y pudiendo extenderse este mismo juicio a otros de los procedimientos

especiales que contemplaba aquella Propuesta, no se entiende el porqué

de no recogerlos todos en la futura Ley de Navegación Marítima. En la

MAIN se explica que se han suprimido de este Título aquellos

procedimientos que se ha entendido que pertenecían al ámbito de la

jurisdicción voluntaria, como sería el caso de los otros dos que se recogían

en el Título correspondiente de la Propuesta CGC, a saber, el expediente

judicial de depósito y venta de mercancías o equipajes y el expediente de

liquidación de avería gruesa. Por lo que hace a este último, el Anteproyecto


75

lo trata en el Título X como un expediente de Derecho marítimo ventilado

ante Notario, tal y como vamos a ver en el siguiente apartado de este

Informe. Sin embargo, el expediente de depósito y venta de mercancías o

equipajes no queda recogido en dicho Título, y sí sólo un expediente

diferente para la enajenación de efectos mercantiles alterados o averiados.

Creemos que el prelegislador debería reconsiderar esa omisión, para lo

que podría, tal y como se ha hecho con el expediente de liquidación de

avería gruesa, recuperar el tratamiento que se daba al expediente de

depósito y venta de mercancías o equipajes en el Proyecto de Ley de

Jurisdicción Voluntaria, Proyecto que fue remitido a Cortes Generales en la

VIII Legislatura (vid. BOCG, Congreso de los Diputados, 27 de octubre de

2006), pero que decayó ante la disolución de las Cámaras subsiguiente a

la convocatoria de elecciones generales del año 2008.

e) Judicialización y desjudicialización de determinados expedientes y

materias.

1. CERTIFICACIÓN PÚBLICA DE DETERMINADOS EXPEDIENTES DE DERECHO

MARÍTIMO.

En conexión con lo acabado de señalar en la última parte del

anterior epígrafe, el Anteproyecto se decanta por la desjudicialización de

ciertos expedientes de jurisdicción voluntaria en el ámbito marítimo,

configurándolos como expedientes notariales, todos los cuales pasa a

regular en el Título X, denominado “Certificación pública de determinados

expedientes de Derecho marítimo” (arts. 486 a 497).

Dice la MAIN que el objetivo perseguido en este nuevo Título es, por

una parte, constatar la desaparición de algunos expedientes de jurisdicción

voluntaria claramente obsoletos, como la autorización para la descarga de

un buque o la apertura de escotillas. Esto debe ponerse en relación con la


76

derogación de los arts. 2131 a 2161 y 2168 a 2174 de la LECiv/1881,

donde se regulan esos expedientes. A este respecto, en tanto el mandato

de la disposición adicional decimoctava LECiv que ordena al Gobierno

remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción

voluntaria, no por incumplido ha dejado de producir efectos, cabe plantear

si no sería más prudente aguardar a la aprobación de la anhelada Ley de

Jurisdicción Voluntaria para proceder a la derogación de esas figuras. No

en vano el prelegislador proyecta mantener, aunque desjudicializada,

alguna de las figuras reguladas en esos preceptos de la LECiv/1881. Nos

referimos a la enajenación de efectos comerciales averiados o cuya

alteración haga urgente su enajenación, que actualmente viene estando

regulada en el art. 2161 LECiv/1881 y que el Anteproyecto contempla en

los arts. 496 y 497.

El segundo objetivo declarado por el prelegislador con la regulación

de este Título X es el de la desjudicialización de los escasos expedientes

que se dejan subsistentes, por entender que las funciones respectivas

pueden realizarse sin merma alguna por los notarios, con la consiguiente

contribución a la descongestión de nuestros tribunales. Como en seguida

veremos, la desjudicialización de estas materias es sólo relativa, pues

como la propia MAIN advierte, en caso de desacuerdo entre las partes, se

admite que el acta o documento público pueda ser impugnado ante los

jueces de lo mercantil.

La materia de este Título se organiza en torno a cuatro Capítulos. El

primero de ellos establece las normas generales, que comprenden la

competencia del Notario, único habilitado para conocer de los expedientes

regulados en este Título (art. 486), y los días y horas hábiles, que serán

todos los del año sin excepción (art. 487).


77

El Capítulo II (“Protesta de mar e incidencias de viaje”), que

comprende los arts. 488 y 489, regula el expediente dirigido a acreditar las

incidencias del viaje por parte del capitán del buque, ya sea por exigirlo la

legislación aplicable ya por que el propio capitán desee hacerlas constar a

efectos de exoneración de responsabilidad. Esta segunda posibilidad debe

conectarse con la protesta del mar, figura cuya regulación sustantiva se

contiene en el art. 187 del Anteproyecto. Mientras que el art. 488 tiene por

objeto establecer el plazo y la forma a los que deberá atenerse el capitán

para acreditar las incidencias, el art. 489 contempla la posibilidad de que el

Notario proceda al examen del buque y de la mercancía que transporta, así

como a la tasación pericial de los daños causados. El antecedente

inmediato de este expediente se localiza en los arts. 190 y 191 del ya

citado Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria presentado a las Cortes

en 2006, los cuales contenían una regulación prácticamente idéntica a la

del Capítulo II del Título X del Anteproyecto.

El Capítulo III, titulado “Liquidación de avería gruesa” (arts. 490 a

495 del Anteproyecto), debe ponerse en relación con el tratamiento que de

la avería gruesa se hace en los arts. 327 a 336 del Anteproyecto. Como ya

dijimos, el art. 333 de la Norma en ciernes se refiere a la liquidación de la

avería gruesa hecha privadamente, indicando que, salvo que en el título

que la origina se haya pactado otra cosa, carece de fuerza de obligar para

los interesados, los cuales “podrán discutirla en el procedimiento judicial

correspondiente”.

Ciertamente, en la Propuesta CGC (arts. 580-590) se contemplaba

un procedimiento judicial específico de jurisdicción voluntaria destinado a la

liquidación de avería gruesa. El primero de los artículos de la serie

comenzaba diciendo:


78

“En caso de que los interesados en un viaje marítimo no llegaren a

un acuerdo para la liquidación privada de la avería gruesa, cualquiera de

ellos podrá dirigirse al Juez solicitando se tramite el expediente de

liquidación de avería gruesa que se regula a continuación.”

Sucede, sin embargo, que en el Anteproyecto el expediente pasa a

tener naturaleza notarial, al menos en una primera fase. Y así, el art. 490

dispone que:

“En caso de que los interesados en un viaje marítimo no llegasen a

un acuerdo para la liquidación privada de la avería gruesa, cualquiera de

ellos podrá dirigirse a un Notario solicitando se tramite el expediente que

se regula a continuación.”

El Capítulo regula el contenido del escrito de solicitud del

expediente, la notificación a todos los interesados, el nombramiento y

función del liquidador que deberá nombrar el Notario, la posibilidad de que

los interesados hagan impugnaciones al dictamen del liquidador, la emisión

del dictamen definitivo y la resolución motivada del Notario aprobando,

modificando o rechazando la liquidación. Pues bien, conforme al art. 494,

esta resolución será recurrible con efectos suspensivos ante el Juzgado de

lo mercantil competente, aunque si no se impugna, una vez firme será

título bastante para despachar ejecución contra los interesados que no

abonasen en el plazo de quince días la contribución señalada en la

decisión, así como contra quienes garantizaron su obligación en los límites

de la garantía prestada.

Como puede verse, el expediente en cuestión no es enteramente

notarial, ya que a la postre se contempla una vía de recurso judicial frente

a la resolución del Notario (no en vano el art. 334 del Anteproyecto, que

establece que en defecto de liquidación privada se procederá a la


79

liquidación de la avería de acuerdo con los trámites previstos en los arts.

490 a 495, se titula “Liquidación mediante expediente de certificación

pública o judicial”). De este modo, la anunciada “desjudicialización” de los

expedientes de jurisdicción voluntaria que se contemplan en el Título X no

es completa, o al menos no por lo que toca al expediente de liquidación de

la avería gruesa; con el inconveniente añadido de que el art. 494 no prevé

un procedimiento específico conforme al cual deba el Juez de lo mercantil

llevar a cabo la revisión de la decisión del Notario sobre la liquidación. La

sucinta norma del art. 494.II debería tal vez completarse con alguna

referencia a ese procedimiento, en la línea de lo que hace el art. 467.2 del

Anteproyecto que, acerca de la constitución del fondo de limitación de

responsabilidad ante el Juzgado de lo mercantil cuando la limitación se

alegue en un procedimiento penal, contencioso-administrativo o social, o

en vía administrativa, dispone que “el Juzgado de lo mercantil competente

tramitará en este caso la solicitud de acuerdo con lo dispuesto en esta ley

y, en lo no previsto, por los trámites del juicio verbal”.

La materia regulada en el Capítulo IV del Título X, relativo a la

“Enajenación de efectos mercantiles alterados o averiados” (arts. 496 y

497), viene siendo actualmente objeto de tratamiento en el art. 2161

LECiv/1881. Además de que la redacción de este Capítulo resulta algo

telegráfica, al menos si se la compara con la vigente regulación de la

figura, debe destacarse que en el actual sistema la venta de los efectos

averiados o alterados resulta procedente por mandato de lo dispuesto en

determinados artículos del Código de Comercio, mientras que en el

Anteproyecto es el propio art. 496 el que, por la alteración o la previsible

avería de los efectos que constituyen el cargamento de un buque, impone

al sujeto a quien corresponda la conservación de las mercancías que no

pueda obtener instrucciones del titular, el deber de solicitar a un notario la

autorización para la venta en pública subasta. En otro orden de cosas,

debe notarse la falta de correspondencia entre este precepto, que se


80

refiere estrictamente a la venta en pública subasta, y el siguiente, que

admite que el Notario disponga tanto la venta en pública subasta como la

venta por persona o entidad especializada. Asimismo, mientras que el

epígrafe del Capítulo se refiere a la “Enajenación de efectos mercantiles

alterados o averiados”, el art. 496 habla de efectos alterados o “en peligro

de inminente avería”. Sin perjuicio de la bondad de contemplar el supuesto

de la avería inminente, estas discordancias deberían ser corregidas.

2. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS RECLAMACIONES POR SALVAMENTO.

Así como en algunos aspectos el Anteproyecto propugna una

desjudicialización de ciertos expedientes, encontramos otra parte de la Ley

en la que la tendencia es la opuesta: atribuir a los órganos jurisdiccionales

la competencia para conocer de determinadas reclamaciones que hasta

ahora venían siendo resueltas por órganos de naturaleza administrativa. Es

el caso de las reclamaciones relacionadas con el salvamento de buques.

Con arreglo a la vigente Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre Auxilios,

Salvamentos, Hallazgos y Extracciones Marítimas, el conocimiento de los

expedientes de auxilio, salvamento y remolque, hallazgo y extracción se

atribuye a los denominados Tribunales y Juzgados Marítimos, órganos

administrativos dependientes del Ministerio de Defensa. El Anteproyecto

prevé derogar dicha Ley, y sustituirla no sólo en su regulación sustantiva

sino también en su regulación procedimental o “jurisdiccional”, de tal modo

que el conocimiento y decisión de las reclamaciones por salvamento

marítimo pase a recaer sobre los órganos de la jurisdicción civil.

No obstante, esa “judicialización” de los expedientes por salvamento

no es completa, pues el Anteproyecto mantiene como procedimiento de

carácter administrativo el relativo al destino de los bienes que se hallen

abandonados en el mar y sean de propiedad desconocida, así como los

derechos del salvador (art. 348). La justificación que se proporciona en la


81

MAIN a este respecto es poco prolija, pues se limita a decir que “parecía

absurdo exigir en estos casos una actividad jurisdiccional propia” (p. 69).

Este Consejo valora positivamente la supresión de esos “Tribunales

y Juzgados Marítimos” contemplados en la Ley 60/1962, cuyo articulado

emplea tan profusa como inadecuadamente los términos de “tribunal”,

“juzgado” y “juez” para referirse a esos órganos administrativos y a quienes

los integran. Como hemos tenido ocasión de señalar en otros informes, los

términos «Tribunal» y «Juzgado» deben reservarse exclusivamente en

nuestro ordenamiento para designar aquellos órganos colegiados o

unipersonales que ejercen una auténtica potestad jurisdiccional, y cuyos

integrantes pertenecen al Poder Judicial (artículos 117.3 y 4 CE). Sin

embargo, la supresión de esa incorrecta nomenclatura no tiene por qué

implicar necesariamente la atribución a los órganos de la jurisdicción

ordinaria de las competencias que hasta ahora venían asumiendo los

Tribunales y Juzgados Marítimos, ya que bastaría con modificar su

denominación sin privarles de sus funciones; máxime cuando consta el alto

grado de especialización alcanzado por estos órganos y la no despreciable

carga de trabajo que supondría esta tarea para los órganos judiciales a

quienes se reasignaría. De hecho, la misma razón que lleva a descartar –

por absurdo, según la MAIN– la atribución a los órganos de la jurisdicción

civil del procedimiento relativo al destino de los bienes que se hallen

abandonados en el mar y sean de propiedad desconocida, así como los

derechos del salvador, podría ser aplicable al resto de expedientes

relacionados con el salvamento de buques. Al menos, el prelegislador

debería hacer un esfuerzo por explicitar los motivos que llevan a atribuir

ahora a los órganos judiciales una materia tan altamente especializada que

se venía desarrollando de forma satisfactoria y muy dilatada en el tiempo

por órganos de naturaleza administrativa, en un contexto que viene

estando marcado precisamente por la tendencia opuesta, esto es, por la

desjudicialización de materias que no exijan la intervención jurisdiccional.


82

Junto a ello, debe consignarse que la disposición adicional tercera

del Anteproyecto prevé la creación de las “Juntas Arbitrales Marítimas”,

que conocerán de las acciones relativas a los premios por salvamento y a

las remuneraciones por remolques de fortuna (vid. arts. 342-343 y 292

respectivamente). Su creación, en cualquier caso, no supone la sustracción

del conocimiento de esas acciones a los órganos jurisdiccionales, ya que la

disposición se apresta a indicar que “los interesados en tales

procedimientos podrán optar por acudir a las citadas Juntas o a la

jurisdicción civil ordinaria”, de tal forma que “si no hubiere acuerdo entre los

interesados, prevalecerá la jurisdicción civil ordinaria, que se sustanciará

con arreglo al procedimiento declarativo ordinario o verbal previsto en la

Ley de Enjuiciamiento Civil, según corresponda en razón de la cuantía

reclamada”. Y es que, como toda instancia arbitral, no puede operar si no

hay acuerdo de las partes en someterse a sus decisiones. De esta manera,

el Anteproyecto ofrece una vía alternativa para la resolución de estas

controversias, creando unos órganos especializados por razón de la

materia, al modo de las Juntas Arbitrales de Consumo.

Sin perjuicio de la bondad de esta solución, debe reseñarse que la

Ley en proyecto es en exceso parca al definir las notas características de

estas Juntas Arbitrales Marítimas, de las que sólo indica su denominación,

el hecho de su creación y su finalidad. Es más, la disposición adicional

tercera remite al ulterior desarrollo reglamentario aspectos tan importantes

como “su composición, ámbito territorial y demás extremos necesarios para

su funcionamiento”. Creemos que la Ley es el instrumento adecuado para

consignar, al menos en sus líneas generales, estos y otros aspectos

igualmente relevantes, como sería la adscripción orgánica de estas Juntas

dentro de la estructura administrativa.


83

Por otro lado, desde una óptica de Derecho transitorio, ya hemos

señalado que la disposición transitoria primera dispone que los

expedientes administrativos sobre auxilios, salvamentos, remolques,

hallazgos y extracciones marítimas que se hallaren en tramitación a la

entrada en vigor de la futura Ley, sigan rigiéndose hasta su completa

terminación por las disposiciones de la Ley 60/1962, y que hasta la

creación de la Juntas Arbitrales Marítimas las acciones relativas a los

premios por salvamento y a las remuneraciones por remolques de fortuna

previstas en la futura Ley seguirán siendo ejercidas por los órganos de la

Armada. Pues bien, en rigor, la “creación” de dichas Juntas Arbitrales se

efectúa ya por la disposición adicional tercera del propio Anteproyecto (“Se

crean las Juntas Arbitrales Marítimas […]”), por lo que el segundo apartado

de la disposición transitoria primera –para que ésta pueda tener algún

sentido– debería referirse a la “efectiva constitución” de esos nuevos

organismos que el Anteproyecto crea. En esa medida, puesto que los

actuales Juzgados y Tribunales Marítimos van a continuar ejerciendo sus

funciones en la materia por un periodo indeterminado, sería aconsejable,

en aras de una mayor seguridad jurídica, que hasta la efectiva constitución

de las Juntas Arbitrales Marítimas las disposiciones del Título II de la Ley

60/1962 no fueran derogadas ni tampoco rebajadas a rango reglamentario.

Esto último obligaría no sólo a suprimir el apartado segundo de la

disposición derogatoria única del Anteproyecto, sino también a derogar

expresamente el apartado primero de la disposición final tercera de la

LPEMM, cuyo contenido es idéntico.

VI

CONCLUSIONES

PRIMERA.- En lugar de efectuar una regulación prolija, que efectúe

una transposición a nuestro Derecho interno de la regulación contenida en


84

los numerosos Tratados internacionales en materia de navegación

marítima suscritos por España, el Anteproyecto se decanta por la técnica

de remisión a los textos internacionales aplicables a los diferentes

aspectos de la navegación marítima, completada con la regulación de

aquellos aspectos que los Tratados dejan a las regulaciones nacionales de

los Estados parte. A pesar de que esta técnica merece un parecer

favorable, este Consejo es consciente de que introduce complejidad, pues

hace imprescindible la consulta del respectivo Convenio y su cotejo con las

especialidades reguladas por el Anteproyecto para obtener una visión

completa de la materia regulada. Se recomienda evitar las remisiones

generales a todo un Tratado o Convenio Internacional así como, sobre

todo, las remisiones genéricas al Derecho Internacional, prefiriéndose la

mención expresa de los preceptos de las normas convencionales que

resultan de aplicación en cada caso. Junto a ello, el Informe advierte del

riesgo de desfase del texto en proyecto, habida cuenta del tiempo

transcurrido desde que se elaboraron las primeras propuestas en esta

materia, lo que ha propiciado que en el ínterin hayan sido aprobadas varias

normas que inciden en ella. Es el caso, señaladamente, de la Ley de

Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPEMM) y de la Ley de

Protección del Medio Marino. En el Informe se señalan, sin ánimo

exhaustivo, ciertas descoordinaciones entre el Anteproyecto y la LPEMM,

así como entre aquél y la Convención de Derecho del Mar, como serían la

que afecta a las definiciones de buque, buque de guerra y buque de

Estado, o la consistente en que el contenido del segundo apartado de la

disposición derogatoria única del Anteproyecto sea exactamente el mismo

que el ya plasmado en la vigente disposición final tercera de la LPEMM. Se

recomienda revisar el Anteproyecto a fin de lograr una perfecta

concordancia con los tratados internacionales así como con aquellas

normas nacionales, ya vigentes, que regulan materias las cuales entran

dentro del objeto de la Norma proyectada.


85

SEGUNDA.- El Anteproyecto contiene una enumeración y jerarquía

de las fuentes aplicables en la materia y una fijación de los criterios de

interpretación de la Ley. La Norma en proyecto se presenta como un

cuerpo supletorio, aplicable en defecto de tratados internacionales y

normas comunitarias sobre la materia. Sin embargo, lo que realmente hace

el Anteproyecto es completar o integrar los espacios deliberadamente

dejados por los Tratados internacionales a los Estados parte, y en esa

medida, siempre que respete el contenido imperativamente establecido por

las normas internacionales, la futura Ley estaría normando esos espacios

por primera vez y gozando de la misma primacía que el Tratado tiene en

las materias por él sí reguladas. De esta forma, la expresión “en defecto

de”, empleada en el art. 2.1 del Anteproyecto, resulta ambigua, pues no se

trata de proveer para el caso de una ausencia de normas convencionales

suscritas por España, sino de integrar, completar o desarrollar aquéllas a

las que nos hemos adherido. Habida cuenta de ello el Informe recomienda,

ora retornar a fórmulas similares a las que emplearon otras propuestas y

anteproyectos anteriores, que colocaban como fuente primaria de este

sector del Derecho a todas las normas escritas, legales o convencionales,

con independencia de que entre ellas hubiera que estar a su vez a las

relaciones de jerarquía y complementariedad correspondientes, ora a

emplear un giro más preciso que el de «en defecto de», recomendándose

en su lugar el de «en tanto no se oponga a lo dispuesto en» u otro similar.

TERCERA.- En materia de jurisdicción de los Tribunales españoles

sobre buques extranjeros, el Informe realiza las siguientes observaciones

principales:

o El Anteproyecto parte de la diferenciación básica entre la jurisdicción

sobre buques extranjeros en puerto y demás aguas marítimas

interiores (art. 12) y la jurisdicción sobre buques extranjeros en


86

régimen de paso inocente por el mar territorial (arts. 43 a 46). En el

primer caso, la jurisdicción civil y penal de los tribunales españoles

será plena y la autoridad judicial podrá ordenar la práctica a bordo

de las diligencias que sean procedentes, así como la entrada y

registro en el buque, incluidos sus camarotes, sin más requisito que

la comunicación al cónsul del pabellón a la mayor brevedad posible.

Esta previsión, al tiempo de implicar la derogación del art. 561.I

LECrim, confirma el rechazo a la llamada “excepción de la paz del

puerto”, en virtud de la cual la jurisdicción de nuestros Juzgados y

Tribunales podría quedar exceptuada en relación a ilícitos penales

cometidos en buques extranjeros hallados en puertos nacionales o

en aguas interiores españolas, siempre que tales hechos afectasen

al orden interior del buque y en ellos participaren solamente

ciudadanos extranjeros. El rechazo de esta figura es valorado

positivamente por este Consejo, en línea con lo sostenido al

respecto en informes anteriores.

o La previsión del art. 12.3 del Anteproyecto acerca del mantenimiento

de la jurisdicción de nuestros tribunales sobre buques extranjeros

que naveguen por el mar territorial tras haber abandonado las aguas

interiores marítimas o sean detenidos fuera del mar territorial en el

ejercicio del derecho de persecución, no guarda una perfecta

correlación con el art. 43 del Anteproyecto y parece ir más allá de lo

preceptuado por el art. 28 de la CONMAR. Estos dos preceptos, con

respecto a la jurisdicción civil sobre el buque que navegue por el

mar territorial tras abandonar las aguas interiores, contemplan la

posibilidad de adoptar únicamente medidas cautelares o ejecutivas.

o La fórmula empleada por el art. 44 del Anteproyecto debería

revisarse, pues parece anteponer el ejercicio de la jurisdicción penal

española, conforme a nuestra norma interna, a lo dispuesto en el


87

art. 27.1 de la CONMAR, cuando debería suceder al contrario. Este

precepto, que no es una norma sobre extensión de la jurisdicción

penal sino sobre el alcance de las medidas que, en el ejercicio

legítimo de ésta, el Estado ribereño podrá adoptar respecto de

personas o hechos ocurridos a bordo de un buque extranjero

durante su paso por el mar territorial para la investigación de

presuntos delitos, da por supuesta esa jurisdicción, pero pese a ella

introduce limitaciones a la posibilidad de practicar detenciones o

investigar esos presuntos delitos, con el objetivo es salvaguardar la

navegación marítima internacional. Por ello, se sugiere invertir los

términos del enunciado del art. 44 del Anteproyecto, de forma que

quede claro que el ejercicio de la jurisdicción penal española puede

verse modulado en el caso que nos ocupa, por así imponerlo los

compromisos internacionales adquiridos por España en materia de

navegación marítima. Asimismo, el Informe recomienda recoger

todas las excepciones a la regla general del art. 27.1 CONMAR (y

no sólo la consistente en que las autoridades locales actúen a

petición del capitán del buque o de un representante diplomático o

consular del Estado del pabellón), de nuevo concibiéndolas como

supuestos en los que, no obstante la existencia de jurisdicción, su

ejercicio se ve restringido por mor de exigencias derivadas de la

protección de la navegación marítima internacional. Por último,

teniendo en cuenta que, conforme al art. 27.2 de la CONMAR, las

limitaciones impuestas al ejercicio de la jurisdicción penal por los

Tribunales del Estado ribereño tampoco operan cuando, de acuerdo

con lo previsto en las leyes de ese Estado, se trate de efectuar

detenciones e investigaciones a bordo de un buque extranjero que

pase por el mar territorial procedente de aguas interiores, el art. 12.3

del Anteproyecto debería modularse tal y como hace el art. 43.2

para la jurisdicción civil. A tal fin, se podría agregar un segundo

apartado en el art. 44 en el que se señale que lo dispuesto en el


88

apartado anterior, no afecta a la posibilidad de que los órganos

jurisdiccionales españoles competentes ordenen detenciones o

investigaciones a bordo de un buque extranjero, en relación con un

delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, siempre

que dicho buque pase por el mar territorial procedente de aguas

interiores.

CUARTA.- En materia de limitación de la responsabilidad por

reclamaciones de Derecho marítimo, el Anteproyecto dispone aplicar el

régimen de limitación de responsabilidad por créditos marítimos con

independencia de que esa responsabilidad se exija en un procedimiento

judicial civil, social o criminal, o bien en vía administrativa (art. 372),

solución basada en la idea de que la responsabilidad civil es la misma

tanto si deriva de un ilícito civil como si deriva de un ilícito penal y que, por

tanto, las peculiaridades de la normativa marítima reguladora de la

limitación de la responsabilidad civil deben reputarse aplicables tanto en la

vía civil como en la penal. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que

conforme al art. 4 del Convenio, “la persona responsable no tendrá

derecho a limitar su responsabilidad si se prueba que el perjuicio fue

ocasionado por una acción o una omisión suyas y que incurrió en éstas

con intención de causar ese perjuicio, o bien temerariamente y a sabiendas

de que probablemente se originaría tal perjuicio”, lo que significa que en el

ámbito penal seguirá sin ser posible que el autor material de los hechos

pueda beneficiarse del régimen de limitación de la responsabilidad.

QUINTA.- En relación con el embargo preventivo de buques, cabe

destacar en fase de conclusiones las siguientes observaciones:


89

o Conforme al art. 453 del Anteproyecto, se presumirá que en este

tipo de embargo concurren los requisitos del peligro por la mora

procesal y la urgencia. El Informe sugiere extender esa presunción

también, de forma explícita, al otro requisito para la adopción de una

medida cautelar, cual es el fumus boni iuris.

o El Convenio internacional sobre el embargo preventivo de buques

dispone que el embargo de un buque que no sea propiedad de la

persona obligada en virtud del crédito sólo será admisible si,

conforme a la ley del Estado en que se solicita el embargo, se

puede ejecutar contra ese buque una sentencia dictada en relación

con ese crédito, mediante su venta judicial o forzosa. En la medida

en que así sea, el Convenio admite que el embargo proceda si el

crédito es contra el propietario, el arrendatario a casco desnudo, el

gestor o el naviero del buque y está garantizado por un privilegio

marítimo concedido por la legislación del Estado en que se solicita el

embargo. El Anteproyecto no aclara si el embargo preventivo puede

proceder a favor de titulares de créditos marítimos aun cuando el

deudor no sea el propietario del buque, pero se recomienda que lo

haga, en uno u otro sentido.

o Se hace necesario modular la regla del art. 730.2 LECiv, conforme a

la cual, si las medidas cautelares acordadas no se hubieran

solicitado junto con la demanda principal, quedarán sin efecto si la

demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la

solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción,

dado que el embargo preventivo de un buque se puede solicitar ante

el tribunal del puerto o lugar en que se encuentre el buque o aquél

en que se espera que arribe, aunque dicho tribunal no posea

competencia objetiva para conocer de la pretensión principal.

Debería pues contemplarse la posibilidad de mantener la medida


90

acordada siempre que la demanda se interponga, dentro del plazo

en cuestión, ante el tribunal competente para conocer de la

pretensión principal, por más que éste no sea el que haya conocido

de la solicitud de embargo.

o El tratamiento que el Anteproyecto hace del levantamiento del

embargo merecería una reconsideración por parte del prelegislador.

El Convenio internacional sobre el embargo preventivo de buques

contiene dos reglas para el caso de que el buque haya sido

embargado en un Estado no parte y la garantía para levantarlo se

haya prestado en un Estado parte, en función de si, pese a la

garantía, el buque ha sido liberado o no. El art. 456 del

Anteproyecto, además de limitarse a recoger sólo una de esas dos

reglas sin que haya razón aparente para ello, desliza una relevante

imprecisión a la hora de trasvasar el contenido del art. 4.5 del

Convenio, puesto que alude no al embargo practicado en un Estado

que no sea parte del Convenio, sino en general a “un embargo

practicado en la jurisdicción de otro Estado”. Parece claro que si el

Estado en cuestión sí es parte del Convenio, las reglas a aplicar son

las de los apartados 1 y 2 de ese art. 4, y no la del apartado 5. En

consecuencia, el Informe recomienda enmendar el art. 456.1 del

Anteproyecto, ya sea para recoger de manera íntegra el tratamiento

que del levantamiento del embargo se hace en el Convenio

internacional sobre el embargo preventivo de buques, ya para

precisar que ese otro Estado donde se haya practicado el embargo

ha de tratarse de un Estado no parte del Convenio en cuestión.

SEXTA.- En materia de venta forzosa de buques, las conclusiones

alcanzadas son las siguientes:


91

o El Capítulo sobre la venta forzosa de buques incorpora algunos

contenidos del Convenio internacional sobre los privilegios

marítimos y la hipoteca naval, si bien omite trazar una referencia a

éste, en tanto Convenio internacional de referencia. Todo lo más,

hallamos una remisión a ese Convenio en el art. 122.1 del

Anteproyecto, en sede de privilegios marítimos. Se recomienda

incorporar una remisión a dicho Convenio en el Capítulo II del Título

IX, por coherencia con la sistemática seguida a lo largo de todo el

texto, y en la medida en que cabe detectar que algunos aspectos de

la regulación convencional de la venta forzosa no se encuentran

trasladados al Anteproyecto. Asimismo, es preferible que el art. 464,

a la hora de indicar cómo debe repartirse el remanente de la venta

forzosa tras satisfacer los créditos prededucibles, no efectúe una

remisión interna al capítulo VII del Título II del Anteproyecto, sino

que se remita directamente al Convenio internacional sobre los

privilegios marítimos y la hipoteca naval, ya que el Capítulo VII del

Título II no contiene una enumeración de privilegios marítimos ni

dispone el orden de prelación entre los mismos, sino que traza a su

vez una remisión a lo dispuesto en dicho Convenio.

o Para lograr un adecuado ajuste con la normativa internacional a la

que España se ha adherido, se considera adecuado aludir en el art.

462.1 del Anteproyecto a los dos requisitos que prevé el art. 12.1 del

Convenio internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca

naval: que el buque en cuestión se encuentre en el momento de la

venta dentro del ámbito de la jurisdicción española, y que la venta

se haya efectuado de conformidad con nuestra ley y con respeto a

lo dispuesto en los arts. 11 y 12 del propio Convenio.

o Para que los titulares de hipotecas o gravámenes constituidos al

portador, así como los de los créditos privilegiados puedan conocer


92

de la resolución dictada por una autoridad judicial o administrativa

de proceder a la venta forzosa del buque, y en consecuencia

puedan comunicar la existencia de sus créditos a dicha autoridad, el

Convenio internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca

naval dispone que la notificación de esa resolución se practique por

edictos publicados en los periódicos del Estado en que se realice la

venta forzosa y, si la autoridad que proceda a la venta forzosa lo

estimare conveniente, en otras publicaciones. Frente a ello, el

Anteproyecto dispone que en aquellos casos en que lo exijan los

Tratados aplicables, la notificación se practicará por anuncios

publicados en dos periódicos de ámbito nacional. Puesto que el

legislador español no puede desconocer lo que dispone el citado

Convenio a este respecto, no tiene sentido plantear la publicidad a

través de anuncios insertados en prensa como una actuación

meramente hipotética a la que podrían obligar los Tratados

internacionales aplicables, sino como una exigencia actual

plasmada en el Convenio internacional que rige la materia y al que

España se encuentra adherida. En consecuencia, el Informe

entiende que la dicción del segundo párrafo del art. 460.2 del

Anteproyecto debería ser modificada, a fin de establecer que la

publicación en los periódicos del Estado es obligada –pudiendo

concretarse que esa publicación deberá ser en dos periódicos de

tirada nacional–, y que además los edictos podrán insertarse en

otras publicaciones si la autoridad que proceda a la venta forzosa lo

estimare conveniente.

SÉPTIMA.- A propósito del procedimiento para limitar la

responsabilidad por créditos marítimos, y en particular sobre los efectos del

auto por el que se declare constituido el fondo de limitación, cabe concluir

lo siguiente:


93

o Los apartados 2 y 3 del art. 470 del Anteproyecto disponen que, una

vez constituido el fondo de limitación, el titular del derecho a limitar

podrá obtener el levantamiento de embargos y otras medidas

cautelares que hayan sido dictados sobre el buque u otros bienes de

su propiedad en otros procedimientos judiciales o administrativos,

sobre la base de que tales procedimientos continuarán su trámite

hasta la sentencia, aunque su ejecución deba forzosamente

acumularse en el expediente sobre integración y reparto del fondo.

Asimismo, tales apartados determinan que la constitución del fondo

tendrá como efecto, también para beneficio de otros deudores del

mismo crédito, el levantamiento de embargos y medidas cautelares

dictadas sobre el buque u otros bienes en otros procedimientos,

aunque tales deudores no sean las personas que han invocado el

derecho a limitar ni constituido el fondo. Sin embargo, la regulación

internacional de la materia prevé que una vez constituido el fondo de

limitación la pérdida de acciones anudada a dicha constitución sólo

pueda beneficiar a las personas en cuyo nombre se haya constituido

el fondo. En consecuencia, este requisito debería exigirse en el art.

470.2 in fine del Anteproyecto, de tal forma que la pérdida de

acciones se produzca “frente a otros deudores del mismo crédito en

cuyo nombre se haya constituido el fondo”.

o Otro tanto recomienda hacer el Informe con la exigencia plasmada

en el art. 13.3 del Convenio sobre la Limitación de Responsabilidad

por Reclamaciones de Derecho Marítimo, conforme a la cual el

beneficio consistente en el levantamiento de embargos y otras

medidas cautelares que hayan sido dictados sobre el buque u otros

bienes en otros procedimientos, sólo se aplicará si el demandante

realiza una demanda contra el fondo de limitación ante el Tribunal


94

que lo administra, y además el fondo está efectivamente disponible

y libremente transferible en lo concerniente a aquella reclamación.

OCTAVA.- A propósito del procedimiento sobre extravío, sustracción

o destrucción del conocimiento de embarque (Capítulo IV del Título IX),

este Consejo considera que su regulación, que proviene prácticamente sin

cambios de la Propuesta de anteproyecto de Ley general de la navegación

marítima, presentada en 2004 por la Comisión General de Codificación,

debe considerarse acertada. Pero siendo esto así, y pudiendo extenderse

este mismo juicio a otros de los procedimientos especiales que

contemplaba aquella Propuesta, el Informe se interroga por el motivo de no

recogerlos todos en la futura Ley de Navegación Marítima. En particular, se

echa en falta un tratamiento del expediente de depósito y venta de

mercancías o equipajes.

NOVENA.- En lo tocante al expediente de liquidación de la avería

gruesa, conforme al art. 494 del Anteproyecto la resolución motivada del

Notario aprobando, modificando o rechazando la propuesta contenida en el

dictamen definitivo del liquidador será recurrible con efectos suspensivos

ante el Juzgado de lo mercantil competente, lo que significa que el

expediente en cuestión no es enteramente notarial. De este modo, la

anunciada “desjudicialización” de los expedientes de jurisdicción voluntaria

que se contemplan en el Título X no es completa, o al menos no por lo que

toca al expediente de liquidación de la avería gruesa. El Informe observa el

inconveniente añadido de que el art. 494 no prevé un procedimiento

específico conforme al cual deba el Juez de lo mercantil llevar a cabo la

revisión de la decisión del Notario sobre la liquidación. La sucinta norma

del art. 494.II debería tal vez completarse con alguna referencia a ese

procedimiento.


95

DÉCIMA.- El Anteproyecto prevé que las reclamaciones

relacionadas con el salvamento de buques pasen a atribuirse a los órganos

jurisdiccionales en lugar de ser resueltas por órganos de naturaleza

administrativa, como ahora prevé la Ley 60/1962, de 24 de diciembre,

sobre Auxilios, Salvamentos, Hallazgos y Extracciones Marítimas. Este

Consejo valora positivamente la supresión de los “Tribunales y Juzgados

Marítimos” contemplados en dicha Ley, pues como ha tenido ocasión de

señalar en otros informes, los términos «Tribunal» y «Juzgado» deben

reservarse exclusivamente en nuestro ordenamiento para designar

aquellos órganos colegiados o unipersonales que ejercen una auténtica

potestad jurisdiccional, y cuyos integrantes pertenecen al Poder Judicial

(artículos 117.3 y 4). Sin embargo, la supresión de esa incorrecta

nomenclatura no tiene por qué implicar necesariamente la atribución a los

órganos de la jurisdicción ordinaria de las competencias que hasta ahora

venían asumiendo los Tribunales y Juzgados Marítimos, ya que bastaría

con modificar su denominación sin privarles de sus funciones. El

prelegislador debería hacer un esfuerzo por explicitar los motivos que

llevan a atribuir a los órganos judiciales una materia tan altamente

especializada que se venía desarrollando de forma satisfactoria y muy

dilatada en el tiempo por órganos de naturaleza administrativa, en un

contexto que viene estando marcado precisamente por la tendencia

opuesta, esto es, por la desjudicialización de materias que no exijan la

intervención jurisdiccional. Sobre la creación de las Juntas Arbitrales

Marítimas, el Informe señala que aspectos como su composición, ámbito

territorial y otros extremos necesarios para su funcionamiento, al igual que

su adscripción orgánica, deberían quedar fijados en la Ley, al menos en

sus líneas generales, y no dejarse por entero al ulterior desarrollo

reglamentario. Asimismo, se recomienda que los actuales Juzgados y

Tribunales Marítimos continúen ejerciendo sus funciones en la materia

hasta la efectiva constitución de las Juntas Arbitrales Marítimas, y que


96

asimismo en ese ínterin, en aras de una mayor seguridad jurídica, las

disposiciones del Título II de la Ley 60/1962 no sean derogadas ni

rebajadas a rango reglamentario.

Es todo cuanto tiene que informar el Pleno del Consejo General del

Poder Judicial.

Y para que conste y surta efectos, extiendo y firmo la presente en

Madrid, a veinte de diciembre de dos mil doce.

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