INCIDENCIA DEL ALEA TERAPÉUTICA EN LA …
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INCIDENCIA DEL ALEA TERAPÉUTICA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA DESDE LA VISIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO. DANIELA CARRERO RODRÍGUEZ UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE VILLAVICENCIO – META FACULTAD DE DERECHO 2020
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INCIDENCIA DEL ALEA TERAPÉUTICA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN
COLOMBIA DESDE LA VISIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO.
DANIELA CARRERO RODRÍGUEZ
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
SEDE VILLAVICENCIO – META
FACULTAD DE DERECHO
2020
INCIDENCIA DEL ALEA TERAPEUTICA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN
COLOMBIA DESDE LA VISIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO.
DANIELA CARRERO RODRÍGUEZ
Monografía jurídica como requisito de grado para optar por el título de abogada
DOC. WELLESLEY CASTELLANOS TUAY
Asesor
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
SEDE VILLAVICENCIO – META
FACULTAD DE DERECHO
2020
Autoridades Académicas
Dra. MARITZA RONDÓN RANGEL
Rectora
Dr. CÉSAR AUGUSTO PERÉZ LONDOÑO
Director Académico Sede Villavicencio
Dr. HENRY VERGARA BOBADILLA
Asistente Administrativo
Dr. LUZ MARINA MUÑOZ SANCHEZ
Decana Facultad de Derecho
Nota de aceptación
_____________________________
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_____________________________
Firma del presidente del Jurado
_____________________________
Firma del Jurado
_____________________________
Firma del Jurado
Dedicatoria
A la que siempre ha estado, Mamá Rebeca.
Resumen
El alea terapéutica comprende elementos objetivos que dan lugar a la responsabilidad médica sin
que medie la culpa, este se estableció de manera concreta en Francia, y aunque aún predomina en
todo el mundo el principio de responsabilidad por culpa, esta nueva variante ha logrado desdibujar
las visiones clásicas de la culpa para llegar a imponer nuevos tipos de responsabilidad basadas en
el daño antijurídico y en la valoración de las cargas que cada persona debe soportar.
Este tipo de responsabilidad médica de origen francés contempla tres variantes a saber:
infecciones nosocomiales, accidentes médicos y afecciones iatrogénicas, variantes que se
relacionan con eventos que dependen del azar en el ejercicio médico, y de allí se desprende un
enfoque meramente objetivo reposado en el deber de reparar el daño en ausencia de la culpa, siendo
el otro lado de la cara en cuanto a declaración de responsabilidad subjetiva se trata.
De esta forma, se determinó la influencia de las tendencias foráneas del derecho en la
jurisprudencia colombiana, así como también se acudió a un estudio comparado de legislaciones
para examinar lo que predomina en el país a la hora de hacer un análisis jurídico para declarar la
responsabilidad del Estado en casos relacionados presuntamente con alea terapéutica, concluyendo
así con la incidencia real del alea terapéutica en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Palabras clave: alea terapéutica, responsabilidad médica, infección nosocomial, accidentes
médicos, afecciones iatrogénicas.
Abstract
The therapeutic alloy includes objective elements that give rise to medical liability without fault,
this was established in a concrete way in France, and although the principle of fault-based liability
still predominates throughout the world, this new variant has managed to blur the Classic visions
of guilt in order to impose new responsibilities based on unlawful damage and on the assessment
of the burdens that each person must bear.
This type of medical liability of French origin includes three variants, namely: nosocomial
infections, medical accidents and iatrogenic conditions, those variants are related to events that
depend on chance in medical practice, and from there a merely objective approach based on duty
to repair the damage in the absence of fault, being the other side of the face as far as subjective
declaration of responsibility is concerned.
Thus, the influence of foreign trends in the Colombian jurisprudence was determined, as
well as a comparative study of legislation to examine what is prevalent in the country when making
a legal analysis to declare State responsibility in cases allegedly related to therapeutic allele, thus
concluding with the real impact of therapeutic alea on the case law of the Council of State.
Key words: therapeutic alloy, medical responsibility, nosocomial infection, medical accidents,
iatrogenic conditions.
CONTENIDO
Resumen ............................................................................................................................6
Abstract .............................................................................................................................7
Introducción ..................................................................................................................... 14
Capítulo I: Aspectos Generales De La Monografía ........................................................... 15
1.1 Planteamiento Del Problema................................................................................... 15
1.1.1 Descripción Del Problema ............................................................................... 15
1.1.2 Formulación Del Problema .............................................................................. 16
1.2 Objetivos ................................................................................................................ 17
1.2.1 Objetivo general .............................................................................................. 17
1.2.2 Objetivos específicos ....................................................................................... 17
1.3 Justificación ........................................................................................................... 18
1.4 Metodología ........................................................................................................... 19
CAPITULO II: Noción y Antecedentes ............................................................................ 20
2.1 Noción de Responsabilidad médica ........................................................................ 20
2.2 Evolución Histórica De La Responsabilidad Médica ............................................... 22
2.2.1 Edad Antigua. ...................................................................................................... 23
2.2.2 Edad Media. ........................................................................................................ 26
2.2.3Edad moderna....................................................................................................... 27
2.2.4 Edad contemporánea............................................................................................ 28
2.2.4.1 Responsabilidad médica en Latinoamérica. ....................................................... 28
2.2.4.2 Responsabilidad médica en Europa. .............................................................. 30
2.3 Antecedentes De La Objetividad En La Responsabilidad Médica Y Alea Terapéutica
.............................................................................................................................................. 31
2.3.1 Legislación Sueca. ........................................................................................... 31
2.3.2 Legislación Dinamarquesa ............................................................................... 32
2.3.3 Jurisprudencia francesa .................................................................................... 33
CAPITULO III: ESTUDIO COMPARADO: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD
MÉDICA EN FRANCIA .......................................................................................................... 36
Sistema de responsabilidad médica en Francia ................................................................. 36
3.1 Sistema Francés ...................................................................................................... 36
3.1.1 Ley 303 del 2002 ‘Kouchnner’ – Sistema de responsabilidad médico francés y
código de salud francés. ........................................................................................................ 36
3.1.2 Procedimiento para obtener reparación por alea terapéutica. ............................ 42
3.1.3 Francia Vs Colombia. .......................................................................................... 44
CAPITULO IV: EL ALEA TERAPÉUTICA EN COLOMBIA ........................................ 46
4.1 Normativa Colombiana........................................................................................... 46
4.2 Elementos Constitutivos De La Responsabilidad Médica ........................................ 47
4.2.1 Acto médico. ....................................................................................................... 47
4.2.2 Características del acto médico. ........................................................................... 48
4.2.3 Clases de acto médico. ......................................................................................... 48
4.2.3.1 Acto médico directo. ..................................................................................... 49
4.2.3.2 Acto indirecto. .............................................................................................. 50
4.2.4 El daño – Elemento objetivo ................................................................................ 50
4.2.3.1 Previsibilidad del daño médico. .................................................................... 52
4.2.3.2 Evitabilidad del daño médico. ....................................................................... 52
4.2.4 Nexo causal. ........................................................................................................ 52
4.2.5 La culpa –Elemento subjetivo .............................................................................. 54
4.3 Régimen de responsabilidad administrativa ............................................................ 56
4.3.1 Medios de control. ........................................................................................... 58
4.3.1.1 Reparación directa ....................................................................................... 58
4.3.1.2 Falla en el servicio ....................................................................................... 59
4.3.1.3 Falla probada y falla presunta ...................................................................... 60
CAPITULO V: JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO
RELACIONADA CON PRESUNTOS EVENTOS DE ALEA TERAPÉUTICA ....................... 63
5.1 Sentencia C.E del 24 de enero de 2002 (Rad 12076) ..................................... 63
5.2 Sentencia C.E Sección Tercera del 29 de agosto del 2013 (Rad 30283) ......... 71
5.3 Sentencia C.E Sección Tercera del 30 de abril del 2014 (Rad 28214) ............ 80
5.4 Sentencia C.E Sección Tercera del 29 de septiembre del 2015 (Rad 21774) .. 86
5.5 Sentencia C.E Sección Tercera del 29 de noviembre del 2017 (Rad 39612)... 92
5.6 Sentencia C.E Sección Tercera del 24 de abril del 2019 (Rad 41830) ............ 96
Conclusiones .................................................................................................................. 101
Referencias bibliográficas .............................................................................................. 104
Glosario
Afasia: La afasia es una disfunción del lenguaje que puede involucrar una alteración de la
comprensión o la expresión de palabras o equivalentes no verbales de palabras. Se debe a un
problema en los centros del lenguaje de la corteza cerebral y los ganglios basales, o en las vías de
la sustancia blanca que los conectan (Manuel MSD, 2019).
Antibióticos: Los antibióticos son medicamentos que combaten las infecciones bacterianas
en personas y animales. Funcionan matando las bacterias o dificultando su crecimiento y
multiplicación (MedlinePlus, 2020).
Bacilo: Bacteria en forma de bastoncillo o filamento más o menos largo, recto o encorvado
según las especies (Real Academia Española, 2020)
Cirugía: Especialidad médica que tiene por objeto curar operando la parte afectada del
cuerpo. (Real Academia Española, 2020b)
Cultivo: Método cuya finalidad es favorecer la multiplicación de microorganismos como
bacterias, hongos y parásitos que puedan estar presentes en material orgánico obtenido de una
persona (un enfermo) mediante la siembra de esa muestra orgánica en un medio óptimo
(Saludemia, 2020).
Embolización: Procedimiento en el que se utilizan partículas, como esponjas de gelatina o
perlas minúsculas, para impedir el flujo en un vaso sanguíneo (Instituto nacional del cáncer, 2020).
Endarderectomía: La endarterectomía consiste en la eliminación de placa de la arteria
carótida a través de una incisión en el cuello (Fairview, 2020).
Galeno: persona autorizada para ejercer la medicina (Real Academia Española, 2020c).
Infección: Una infección se define como el proceso en el que un microorganismo patógeno
invade a otro llamado hospedador y se multiplica pudiendo provocar daño (produciendo
enfermedad) o no provocarlo (MSD Salud, 2020).
Isquemia: Enfermedad en la que se produce una disminución del flujo de sangre rica en
oxígeno a una parte del organismo (Texasheart, 2020).
Lex artis: Conjunto de prácticas médicas aceptadas generalmente como adecuadas para
tratar a los enfermos en la actualidad. Por definición, es cambiante con el progreso técnico de la
medicina, así como con las peculiaridades personales de cada paciente (Clínica Universitaria
Navarra, 2020).
Prótesis: Pieza o aparato empleados para sustituir un órgano o un miembro del cuerpo.
(Real Academia Española, 2020d)
Síndrome: Conjunto de síntomas o afecciones que se presentan juntos y sugieren la
presencia de cierta enfermedad o una mayor probabilidad de padecer de la enfermedad (Instituto
nacional del cáncer, 2020b)
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Introducción
En la presente monografía se busca establecer cuál es la incidencia del Alea terapéutica en los
fallos de responsabilidad médica del Consejo de Estado, partiendo desde una revisión histórica de
la responsabilidad médica en el mundo, pasando por las épocas pasadas hasta llegar a la actualidad,
buscando los distintos elementos que la configuraban a nivel subjetivo como objetivo, para así
proceder a hacer énfasis en el régimen objetivo a nivel mundial, desde la edad antigua hasta la
edad contemporánea, especialmente enfocado en Francia por ser pionero de las tres variantes del
alea terapéutica como son: afecciones iatrogénicas, infecciones nosocomiales y accidentes
médicos, y a su vez, se realiza una revisión legal de la normativa francesa, su jurisprudencia y sus
procedimientos para reparar los daños en ocasión al alea terapéutica.
Una vez realizado esto, se procederá a hacer comparaciones de las normas internacionales con la
normativas en Colombia para determinar las similitudes y diferencias entre cada sistema y su
tratamiento de los procesos de reparación por daños ocasionados en ejercicio de la medicina, así
como las diferencias que existan entre los mismos, para así proceder a analizar dinámicamente los
fallos del Consejo de Estado que pueden estar relacionados con eventos de alea terapéutica y así
poder encontrar la existencia de títulos de imputación o teorías usadas por el Consejo de Estado
que se relacionen con el alea terapéutica.
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Capítulo I: Aspectos Generales De La Monografía
1.1 Planteamiento Del Problema
1.1.1 Descripción Del Problema
La determinación de la responsabilidad médica en Colombia tiende a apoyarse en la
responsabilidad subjetiva, que implica necesariamente sin excepción la culpa probada del sujeto,
en este caso, del galeno, ya sea en un ámbito contractual o extracontractual; el Consejo de Estado
determina las modalidades de responsabilidad de acuerdo al riesgo: ya sea riesgo-peligro, riesgo-
beneficio o riesgo alea. (Quintero, 2012; Ruiz, 2004).
Este último es el que nos convoca a estudio en busca de determinar la incidencia de
corrientes de responsabilidad foráneas en Colombia, por lo que es fundamental resaltar en primer
lugar, si bien a nivel general se requiere para declarar responsable a una entidad médica o un sujeto
médico que exista falla en el servicio, falla por error en el diagnóstico o falta de consentimiento
informado (Ruiz, 2004), todas estas razones implican que el médico actuó u omitió cierto paso en
su deber como médico y como consecuencia afectó al paciente en su integridad o incluso en su
vida, por lo que es responsable por algo que decidió hacer o no hacer.
Hasta aquí la responsabilidad se ha fundado en la culpa del galeno, por supuesto sin ignorar
las causales de exoneración de culpa que este puede justificar (Quintero, 2012; Ruiz, 2004); sin
embargo llega una corriente francesa a enfrentar la subjetividad del examen jurídico de los hechos
y las pruebas dentro de los procesos de responsabilidad médica, más conocido como el alea
terapéutica, el cual implica que bajo una visión objetiva, sin fundarse en la culpa probada, un
galeno pueda ser responsable de los daños causados al paciente o a la familia de éste; y aunque no
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exista una falla en el servicio y se hayan ejecutado las labores médicas de manera correcta, puede
existir el deber de indemnizar a las víctimas (Muñoz, 2009).
Y aunque en la jurisprudencia colombiana del Consejo de Estado se tiende a seguir de
manera firme el principio general de la responsabilidad por culpa en el ámbito médico, parece que
ciertas tendencias de responsabilidad objetiva están impregnando el sistema al menos de manera
implícita.
1.1.2 Formulación Del Problema
¿Cuál es la incidencia del alea terapéutica en la jurisprudencia del Consejo de Estado en los
procesos de responsabilidad médica?
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1.2 Objetivos
1.2.1 Objetivo general
Analizar la aplicación del alea terapéutica en la responsabilidad médica Colombiana según la
jurisprudencia del Consejo de Estado.
1.2.2 Objetivos específicos
● Identificar la normatividad internacional que sustenta el alea terapéutica como
modalidad de responsabilidad médica.
● Comparar las normas internacionales con las normas nacionales relacionadas al alea
terapéutica como fundamento de la responsabilidad médica.
● Establecer la aplicación del alea terapéutica en la jurisprudencia del Consejo de
Estado en procesos de responsabilidad médica.
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1.3 Justificación
La pertinencia de este estudio se encuentra en la actualidad del tema y el marco legal y
jurisprudencial que posee en el país, así como el contexto internacional sobre el mismo, todo
desde un aspecto legal y sobre los sistemas de responsabilidad médica sin dejar atrás los
principios procesales que fundan su antecedente.
En concordancia, la importancia de esta investigación radica en la vigencia de la temática y el
carácter dinámico del que goza por las predisposiciones internacionales que demuestran
efectividad, y por la jurisprudencia nacional que muestra conocimiento sobre estas; además es
un tema que aún no ha fijado una sola posición en Colombia por lo que encuentra las puertas
abiertas a discusiones ya sea legislativas o jurisprudenciales, así como no solo afecta el ámbito
del derecho por corresponderle a los falladores determinar las bases de determinación de
responsabilidad, sino que también afecta al gremio de la salud, por ser cuestiones en donde se
debaten daños considerables e incluso irreversibles a las víctimas y el actuar profesional de los
galenos.
Por su parte, también es de interés de las agencias de seguro encargadas de seguros de
responsabilidad civil para profesionales de la salud, en el entendido que una adaptación
objetiva podría incrementar la demanda así como el desembolso de estos; y por último también
es de interés de la comunidad estudiantil y la comunidad en general por ser un tema que puede
involucrar a cualquiera que acceda como paciente a servicios en salud, y por dejar líneas de
investigación abiertas en este tema moderno y novedoso que evoluciona de la mano de una
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visión humanista y protectora del derecho a la salud en búsqueda de adaptarse a las necesidades
actuales del sistema de salud y de los usuarios.
1.4 Metodología
Este trabajo de grado debido a su naturaleza utilizó el enfoque cualitativo de la investigación,
analizando las fuentes de información de manera minuciosa, siendo un estudio descriptivo,
explicativo y comparativo.
Teniendo como fuentes después de una revisión bibliográfica: las leyes relacionadas con
responsabilidad civil contractual y extracontractual, la jurisprudencia del Consejo de Estado
Colombiano sobre responsabilidad médica y también jurisprudencia francesa para ilustrar el
alea terapéutica, a su vez se consultó doctrina, artículos de investigación previos sobre el tema
y proyectos de grado. Todas estas fuentes primarias y secundarias se manejaron bajo un modelo
de investigación jurídica-descriptiva en cuanto se aplicó el método analítico descomponiendo
los el eje principal de la investigación como lo es el alea terapéutica, y así mismo se tuvo un
carácter jurídico-proyectivo en aras de aportar al campo de la responsabilidad médica bajo el
presupuesto de predecir lo que representara el alea terapéutica en un futuro cercano de acuerdo
a premisas vigentes con base doctrinal y a los precedentes que marca el Consejo de Estado.
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CAPITULO II: Noción y Antecedentes
2.1 Noción de Responsabilidad médica
Etimológicamente, la ‘responsabilidad’ tiene origen en la palabra ‘responsable’ procedente del
latín ‘responsum’ que significa responder en relación a una obligación a algo (Definiciona, 2020).
Entonces, la responsabilidad se adentra dentro del campo de las obligaciones, que implica asumir
consecuencias de las conductas desplegadas y reparar el daño causado por las mismas (Ecured,
2020), por lo cual las normas jurídicas han establecido un principio general según el cual el que
causa un daño a otro debe repararlo o compensarlo, proponiendo una máxima de responsabilidad
que obliga a responder por nuestros actos (De fuentes, 2009).
Por lo que, jurídicamente hablando, la responsabilidad puede definirse como lo que nace en
razón a una acción u omisión generando un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos
hechos es contrario al orden social (Irisarri, 2000).
Y de manera más analítica, Martínez Rave (1988) afirma que ésta:
Transciende al campo externo del sujeto. Afecta su vida de relación, su vida referida al
grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene repercusiones jurídicas. Esta responsabilidad es
la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, o
pautas de los componentes de la sociedad. (pág. 11).
La responsabilidad en todo el sentido de la palabra según Hans Kelsen puede tenerse como un
concepto jurídico fundamental (Kelsen, 2009), ahora bien, esta responsabilidad vendría a ser una
obligación o deber derivado del ejercicio de cierto rol convirtiendo en responsable al que
desempeña el rol, para H.L.A Hart, la responsabilidad es sinónimo de causalidad y convierte al
responsable en causante (Hart, 2008).
21
Al mismo tiempo, para Velez (2015) es: “el estado jurídico de sometimiento particular y concreto
de una persona a la sanción jurídica prevista por una norma jurídica de la que es destinatario, por
haberse transgredido su prohibición o mandato, por ella o por otra persona”.
Ahora bien, enfocándolo en el ámbito que nos ocupa, la palabra ‘médica’ proviene del latín
‘medicina’ derivado de ‘medicus’ en relación a ‘cuidar, curar o tratar’ (Etimologías chile, 2020),
relacionado con el que se encarga del cuidado o curación de otro.
Esta responsabilidad posee las características de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual, y se aplica dependiendo del caso en concreto, donde se requiere que exista un
daño, una culpa o falla del servicio y un nexo causal, sin dejar de un lado que es importante tener
en cuenta a la hora de determinar la responsabilidad que las obligaciones del médico son de medio,
no de resultado con la excepción de las cirugías estéticas sin carácter reconstructivo y el servicio
de gineco-obstetricia. (Acosta, 2010).
Es decir, que en aspectos generales la responsabilidad médica depende de una culpa probada, por
quien se le causó el daño, siendo la conducta del autor la determinante para la imputabilidad de la
responsabilidad, por ello es importante analizar las acciones u omisiones y el grado de culpa en
que se incurre para determinar la responsabilidad (Fernández, 2017).
Por lo tanto, al referirnos a este tipo de responsabilidad de acuerdo a su significado
etimológico, nos encasillamos en el terreno de las obligaciones médicas que establece la ley, donde
surge una obligación de resarcir o indemnizar un daño causado por el galeno o centro médico. De
acuerdo a Mariñelarena (2011, pág. 1) este tipo de responsabilidad versa sobre: “la obligación que
tienen los médicos de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores
22
voluntarios e involuntarios incluso, dentro de ciertos límites, cometidos en el ejercicio de su
profesión”.
Y en palabras de la médica Roxana Burgos (2014), esta responsabilidad es: “un conjunto de
acciones que el ordenamiento jurídico y normativo imponen al facultativo, constituyendo una
obligación de responder por las consecuencias que puedan causar daño en nuestra actividad
profesional.” (pág. 1).
Entonces, encontramos que la actividad profesional médica puede rodearse de acciones u
omisiones de los galenos, siendo esto lo que altera el mundo exterior y en consecuencia produce
efectos en el mundo del derecho (Osorio, 2002), y al entrar en este mundo, dada la relevancia
jurídica de esta responsabilidad, los daños causados pueden generar responsabilidad dentro del
ámbito civil, disciplinario, hasta el ámbito penal y administrativo (Cabarcas, 2002).
Y en lo que nos concierne, en relación al ámbito administrativo, nos referimos a la
responsabilidad del Estado, esta entraría en juego al involucrarse un sujeto estatal, este tipo de
responsabilidad se sujeta al derecho administrativo, el cual nos remite directamente a la doctrina
Francesa y de manera más concreta a la escuela de Burdeaux, donde varios doctrinantes incluido
Gaston Jéze, desarrollaron un derecho administrativo desde un ámbito positivista; así como
también la escuela realista llegó a hacer aportes considerables al derecho administrativo y a la
responsabilidad estatal, ya que se relacionaba con el interés general que persiguen las actuaciones
de la administración, poniendo en primer lugar los principios de igualdad de los servicios públicos.
(Cabezas & Mayorga, 2016).
2.2 Evolución Histórica De La Responsabilidad Médica
23
La medicina ha estado presente desde los inicios de la humanidad dada la importancia de la salud
y vitalidad en el ser humano, en cada etapa y momento histórico existieron distintos tratamientos
ante esta ciencia y su ejercicio, así como distintas formas de buscar resarcir los daños ocasionados
por los actos médicos que se ejecutaban en la época.
Después de definir y detallar los elementos generales de la responsabilidad médica, es
importante realizar un mediano repaso por su evolución durante la historia, partiendo la historia
en dos: la evolución de la responsabilidad en sentido subjetivo y la evolución objetiva, para
determinar los caracteres y elementos rodeaban a estos tipos de responsabilidad para desembocar
en lo que es actualmente. Dando un paso desde la edad Antigua dado que es allí donde se da la
aparición de las primeras civilizaciones, prosiguiendo por las regulaciones medievales que nos
llevarán hasta la Edad Moderna; y, por último, se hizo un énfasis especial en la edad
contemporánea, siendo la más cambiante y novedosa en este sentido, pasando desde su mediana
evolución en Latinoamérica hasta Europa, donde se enfoca en los países que han llegado a
contemplar regímenes especiales de responsabilidad médica.
2.2.1 Edad Antigua.
Una de las primeras manifestaciones medianamente relacionadas con la actividad médica se da en
el Código de Hammurabi, datado del año 1700 a.C, el cual en sus artículos 215 al 227 establece
unos derechos y obligaciones de los médicos, que reza así:
218. Si un médico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con la lanceta de
bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta
de bronce y destruye el ojo del hombre, se le cortarán las manos.
24
219. Si un médico ha tratado una herida grave al esclavo de un plebeyo con el punzón
de bronce y lo ha matado devolverá esclavo por esclavo.
220. Si ha abierto la nube con la lanceta de bronce y ha destruido el ojo, pagará en
plata la mitad del precio del esclavo. (Código de Hammurabi, 2016).
Estas obligaciones se relacionaban con la ley del talión –ojo por ojo, diente por diente- y en
responder de manera ‘equilibrada’ por el daño causado -aunque de manera extremista si se
observa ante la mirada actual amiga de los derechos humanos-; en la época distinguían entre
el daño causado a un hombre libre y a un esclavo.
Si el daño se le causaba al hombre libre, se eliminaba la posibilidad de un segundo error por
parte del médico al cortársele las manos, esta pena según unos doctrinantes sería equivalente a la
responsabilidad penal que conocemos hoy en día porque no permite que se vuelva a cometer el
daño (Parra, 2014), antes privándolo de sus extremidades para trabajar y en la actualidad
privándolo de su libertad. En segundo lugar, encontramos la responsabilidad cuando se le causaba
daño a un esclavo, allí las consecuencias eran solo pecuniarias, donde pagaba en plata o pagaba
con otro esclavo, relacionándose esto con el ámbito de responsabilidad civil, resarciendo
materialmente el daño.
Por otro lado, también hubo manifestaciones de esta índole en el Antiguo Egipto en el ‘libro
sagrado’, un código que elaboraron los sacerdotes, donde disponían ciertas disposiciones que
regulaban la actividad médica y si no se cumplían, incurrirían en pena de muerte (Pombo, 1988),
por lo que en el fondo este castigo no se daba por el daño causado a los pacientes sino por no seguir
los parámetros dispuestos en el Libro al ejecutar actos médicos (Parra, 2014), entonces aquí no
entraba a jugar un papel ‘la culpa médica’ por los perjuicios causados al paciente, sino que los
25
egipcios solo se enfocaban en el incumplimiento de la norma y los parámetros establecidos,
relacionándose estrechamente con la violación al reglamento de la que hablamos en la actualidad.
Además de esas disposiciones en la edad Antigua, no se quedó atrás la civilización más
importante de la historia accidental que ha hecho aportes significativos al derecho, como es el
Imperio Romano, allí la profesión médica se reservaba a los esclavos, lo que desencadenó un gran
rigor en materia de responsabilidad médica; pero con el tiempo esto fue cambiando dada la gran
afluencia de extranjeros médicos procedentes de Grecia a Roma, donde empezaron también a
ejercer esta actividad.
Siendo así y con la variedad de personas que ejercían la medicina, Roma hizo uso de un
fenómeno determinante en sus normas, como lo eran: las acciones, las cuales permitían reclamar
en juicio lo que les correspondía, es decir, en la época no existían derechos subjetivos propios del
ciudadano, sino que estos derechos nacían como consecuencia de una acción (La guía, 2011). En
este sentido, creó dos acciones para exigir la responsabilidad, acciones que dependían de la
condición personal del paciente y de la Lex Aquilia Romana.
En primer lugar, si el que se sufría el daño era un esclavo, era su dueño quien podría ejercer
la acción de la lex Aquilia donde un vínculo surgía a título de ‘culpa’ o ‘negligencia’ de una parte
que afectaba a otra (Pombo, 1988) para obtener una indemnización por ‘daño a la propiedad’–dado
el carácter de objeto de los esclavos para ese entonces-, y por el otro lado, tenemos a los hombres
libres que sufrían un daño, estos podrían ejercer la acción de locación relacionado con el
arrendamiento de servicios que ligaba al médico esclavo o liberto con el paciente (Justiniano,
1889). Siendo estas disposiciones romanas enfocadas si bien en la indemnización por el daño con
cierto carácter subjetivo, este enfoque era netamente civil con una obligación de reparación
monetaria.
26
Con esto se observa como en la edad Antigua, se trató de una u otra forma la responsabilidad
por la actividad médica, aunque por supuesto, no veían el daño de la forma actual, ni pensaban en
la reparación; la visión era más tradicional, de responder por los actos en base a la culpa, como
cualquier perjuicio que se causa y por el que debía responderse en razón del derecho civil, pero no
como un acto especial en razón a la profesión, por lo que estas normas contenían enfoques de daño
a la propiedad cuando se trataba de esclavos o solamente considerando la responsabilidad por
quebrantar la ley, más no por el daño en sí, con penas extremistas que en el fondo no protegían al
paciente, ni siquiera lo veían como tal, solo protegían el patrimonio de los hombres libres.
2.2.2 Edad Media.
En esta época como precedente principal encontramos el Liber Iudiciorum o ‘Codex Visigothoru’,
que fue un código legal visigodo dispuesto por el rey Rescevinto en los años 600 aplicado en lo
que hoy conocemos como España. Este código disponía que en caso de que el médico negligente
o incompetente no hiciera bien su trabajo, este quedaba en manos de la familia para que lo matase
o lo esclavizara (Parra, 2014), y en cuanto al sentido económico no permitía cobrar al médico
cuando el resultado del ejercicio no era satisfactorio, siendo estas medidas extremistas que también
se guiaban por la ley del Talión, sin una mirada diferencial al ejercicio médico o a los pacientes en
ese entonces.
También se encuentra en el Antiguo Derecho Español, el ‘fuero Juzgo’, una compilación de
doce libros que corresponde al código de legislación hispano-gótica (Real Academia Española,
1971). Esta compilación en su título ‘De los físicos y los enfermos’ incluía disposiciones que
regulaban el ejercicio médico y su vulneración conllevaba a una responsabilidad de carácter civil
en la época, la responsabilidad en su mayoría se daba cuando el ‘enfermo’ tenía secuelas graves,
no se entraban a considerar daños leves en la salud del mismo, solo daños evidentes.
27
Por otro lado, están las ‘Siete partidas’ un cuerpo normativo redactado en Castilla para la
época de Alfonso X durante 1252 a 1284 (Historia General, 2013). Estas ocupan el campo de la
actividad médica donde regulan el daño ocasionado por la actividad en libres y siervos, así como
también incluía las penas en caso de muerte. Incluso establecían penas para quienes fingían tener
más conocimientos médicos de los que en realidad tenían, insistiendo en la obligación que pesaría
sobre el médico negligente de resarcir daños causados por su culpa o por falta de conocimientos
(Parra, 2014). En esta época, se observa la inclusión de responsabilidad médica con un enfoque en
la negligencia y la impericia del médico, términos que llegarían a configurar posteriormente
fenómenos importantes en la responsabilidad médica.
2.2.3Edad moderna
En este tercer periodo histórico, se resalta un precedente español que representó la Novísima
Recopilación de leyes españolas, publicada en 1805 y sancionada por Carlos IV, en la que incluye
un título exclusivo ‘De los médicos, cirujanos y barberos’, incluyendo aspectos relacionados con
los actos médicos y los que fingían ser profesionales sin serlo, imponiendo penas a los que curasen
sin tener licencia para ello (Parra, 2014). Observándose que el rigor de la ley caía sobre la impericia
de quienes trataban de ejercer la profesión, fenómeno que llegaría hasta el derecho contemporáneo
a configurar responsabilidades.
Con esta Novísima recopilación se da fin a los principales antecedentes de responsabilidad
médica en general, se observan inclusiones de legislación sobre la actividad médica en otros
continentes centrados exclusivamente en la culpa del galeno, impericia, negligencia e incluso solo
en la violación de la norma, sin tintes objetivos en la normativa.
28
Ciñéndose de mayor manera al deseo de ‘vengar’ el daño, con penas de muerte o con el
deseo de recuperar el patrimonio afectado por el daño con ‘pagos con esclavos’, visiones que no
enfrentaban a la profesión médica como una responsable especial sino como cualquier tipo de
obligación. Por lo que referirse a este tipo de responsabilidad y a un régimen especial que lo trate
en cualquier ámbito implica hablar sobre un fenómeno nuevo y contemporáneo, como afirma el
Doctor Wilson Ruiz (2004).
Porque solo esta sociedad actual que defiende los derechos humanos individuales y
fundamentales fue capaz de pedir reparaciones jurídicas y materiales a los médicos que ocasionan
daños al ejercer su profesión. Así que su evolución histórica es muy reciente, porque en la
antigüedad la responsabilidad médica como tal no existía, en razón al carácter sagrado que se les
atribuía a los médicos, salvo casos aislados, lo cual no iba más allá del ámbito civil o penal, con
una indemnización pecuniaria o una pena de muerte en ocasiones sin ningún régimen con enfoque
especial en el ejercicio médico.
2.2.4 Edad contemporánea
2.2.4.1 Responsabilidad médica en Latinoamérica.
Ahora bien, los anteriores referentes españoles de la edad moderna y media influyeron de cierta
forma en la legislación que llegó a regir en Latinoamérica durante la edad moderna y hasta la
contemporánea, porque Andrés Bello, el codificador por excelencia, fue quien tradujo y adaptó
para Chile, normativas en el sentido de la responsabilidad.
Y si bien consagró máximas de responsabilidad en base a la formula general de
responsabilidad aquiliana que viene desde la Lex Aquilia Romana (Parra, 2014), la cual se basa en
el vínculo que surge por las acciones u omisiones de una parte que afectan a otra ya sea por culpa
29
o negligencia y afectan su patrimonio por lo que surge la necesidad de responder sea cual sea la
obligación (Wolters Kluwer, 2020), no hubo desde ese entonces ninguna norma relativa a la
responsabilidad civil médica, por lo que esta era tratada como cualquier tipo de responsabilidad
sin diferenciación basados simplemente en la culpa y en la obligación de resarcir el daño
independientemente de la actividad que lo causa, idéntico a los antecedentes anteriores que no
separaban la actividad médica de cualquier otra actividad que genere obligaciones.
Aun así, esta disposición para el código civil chileno se multiplicó en varias codificaciones
latinoamericanas que siguieron esta tendencia a no establecer un régimen especial de
responsabilidad para el ejercicio médico, por lo que no existe ningún sistema jurídico en el
continente que incluya una regulación expresa del tema (Parra, 2014).
Para hacernos una idea, de cómo se multiplicó esta figura desde el siglo XIX en
Latinoamérica, figura de aplicar cláusulas generales de responsabilidad por culpa a cualquier daño
incluidos los daños médicos, a continuación, enunciaremos las disposiciones adaptadas basadas en
la responsabilidad Aquiliana que adaptó Andrés Bello, en los diferentes Códigos civiles de la
región:
Artículos: 1067 y 1069 del Código Civil argentino; 984 del Código Civil boliviano
(utilizando la expresión “daño injusto”, extraída del artículo 2043 del Código Civil italiano);
186, 927 del Código Civil brasileño; 2341 y 2356 del Código Civil colombiano; 1045 del
Código Civil costarricense; 81 y 82 del Código Civil cubano; 2241 y 2256 del Código Civil
ecuatoriano; 2080 del Código Civil salvadoreño; 1645 del Código Civil guatemalteco; 1168
y 1169 del Código Civil haitiano; 2236 del Código Civil hondureño; 1910, 1912 y 1913 del
Código Civil mexicano; 2509 del Código Civil nicaragüense; 1644 del Código Civil
panameño; 1833 y 1834 del Código Civil paraguayo; 1969 y 1970 del Código Civil peruano;
30
1802 del Código Civil puertorriqueño; 1382 y 1383 del Código Civil dominicano; 1319 del
Código Civil uruguayo; y 1185 del Código Civil venezolano. (Parra, 2014).
Con esta cantidad de ordenamientos jurídicos que adaptaron este sentido de responsabilidad
general, es evidente, la multiplicación de la subjetividad y la culpa en la responsabilidad médica y
en cualquier tipo de responsabilidad, así como la falta de un régimen especial en razón al carácter
diferencial del ejercicio de la medicina, desde Colombia hasta Argentina, no yace un régimen
especial para regular la actividad médica desde la adaptación del código chileno hasta la
actualidad, ningún país de la región se ha atrevido a entrometerse en el tema y considerar una
diferenciación en las obligaciones médicas y en los daños que se causan durante su ejercicio.
2.2.4.2 Responsabilidad médica en Europa.
Es así como vimos anteriormente la permanente inexistencia de regímenes legales estrictos y
especiales para los médicos, hasta en nuestra región en el apartado anterior se observó la renuencia
a establecer un régimen diferente para los daños médicos en la ley, y una inexistencia de la
objetividad en la responsabilidad médica, sin embargo, no siempre se mantuvo así, porque
paralelamente a esta evolución de la responsabilidad médica subjetiva en la edad moderna y
contemporánea, en otros continentes del mundo surgía la necesidad de reparar los daños causados
por los médicos aún sin culpa.
Por lo que aparte de estas configuraciones de responsabilidad, empezó a evolucionar un término
objetivo basado en los daños causados por accidentes médicos y más, que fueron encuadrando lo
que es ahora la alea terapéutica, que se definirá a continuación, siendo este un fenómeno de
reparación de daños causados por la actividad médica, para lo cual detallaremos su evolución desde
el siglo XX hasta la actualidad a continuación:
31
2.3 Antecedentes De La Objetividad En La Responsabilidad Médica Y Alea Terapéutica
2.3.1 Legislación Sueca.
Suecia fue el primer país que separó la culpa de la responsabilidad médica en relación al derecho
de compensación. Desde los años 70’s los administradores de hospitales y aseguradores crearon
un protocolo indemnizatorio por los accidentes terapéuticos, que si bien no llevaban por nombre
‘alea terapéutica’ en el fondo trataba sobre los daños causados por riesgos médicos imprevisibles
(Universidad Nacional del Litoral, 2005).
Este protocolo permitía a las victimas ser indemnizadas cuando no existía la culpa probada del
galeno, marcando los primeros pasos de esta responsabilidad objetiva.
Posterior a esto el legislador sueco decidió cambiar el protocolo de indemnización, el cual fue
reemplazado en el año 1996 por La ley ‘Patientskadelagen’ –Ley de seguro de los pacientes- que
entró a regir en enero de 1997.
Esta ley en su artículo 6 proporciona las causales de indemnización así:
Se proporciona compensación por lesiones al paciente por lesiones personales a un
paciente si existe una probabilidad probable de que la lesión sea causada por
1. examen, atención, tratamiento o acción similar, siempre que la lesión podría
haberse evitado ya sea mediante otra ejecución del procedimiento elegido o
eligiendo otro procedimiento disponible que, de acuerdo con una evaluación ex
post desde un punto de vista médico, hubiera satisfecho la necesidad de atención
de una manera menos riesgosa;
32
2. errores en dispositivos médicos o dispositivos médicos utilizados en el examen,
cuidado, tratamiento o acción similar o manejo inadecuado de los mismos;
3. diagnóstico erróneo,
4. transmisión de un agente infeccioso que ha provocado una infección en relación
con el examen, la atención, el tratamiento o medidas similares;
5. accidentes relacionados con el examen, la atención, el tratamiento o una acción
similar o durante el transporte por enfermedad o en relación con incendios u otros
daños a las salas de cuidados o al equipo; o
6. prescribir o dispensar medicamentos en violación de las regulaciones o
instrucciones. (Patientskadelagen, 1996).
Al observar esta disposición sueca observamos como claramente los numerales 4 y 5, se
refieren a casos de alea terapéutica contemporáneos, corresponden exactamente a dos tipos
de incidentes: infección nosocomial y accidentes médicos respectivamente, dilucidando
como Suecia fue pionero en legislación que contempla indemnizaciones en casos de
responsabilidad objetiva sin culpa alguna, al considerar la reparación del daño cuando se
transmite un agente infeccioso o cuando existen accidentes dentro del ejercicio médico,
incluyendo estas dos razones en causales de indemnización, considerando que los daños
derivados indirectamente de actos médicos sin culpa deben ser compensados a la víctima.
2.3.2 Legislación Dinamarquesa
Teniendo como ejemplo el régimen sueco, Dinamarca decidió adoptar en el año 1991, una ley que
permitía a la mayor parte de víctimas de accidentes médicos ser indemnizadas, accidentes que no
tenían relación con la negligencia, impericia o la imprudencia del galeno, indemnizando fuera de
cualquier noción de culpa y responsabilidad del galeno (Universidad Nacional del Litoral, 2005).
33
Todas estas demandas eran tratadas por la asociación de Dinamarca para el seguro de los pacientes.
Posterior a esto, una comisión examina los perjuicios y establece la indemnización (Universidad
Nacional de Litoral, 2005). Esta norma se salía de la formula clásica de responsabilidad que debía
incluir la culpa probada y procedía a reparar el daño por accidentes dentro del ejercicio médico,
que no podían preverse, incluyendo un tinte objetivo a la hora de reparar daños médicos.
2.3.3 Jurisprudencia francesa
Ahora en Francia, la aparición de este nuevo sentido de responsabilidad sin culpa inicia en los altos
Tribunales franceses, dando los primeros tintes con el fallo Bianchi en 1993, donde el Consejo de
Estado Francés afirmó que:
Cuando un acto médico necesario a los fines del diagnóstico o para el tratamiento del
enfermo presenta un riesgo cuya existencia es conocida pero cuya realización es
excepcional y en el cual ninguna razón permitía pensar que el paciente estuviere en
ese caso particularmente expuesto, debe responder el servicio público hospitalario si
la ejecución de ese acto fuere la causa directa del daño sin relación con el estado inicial
del paciente ni con la evolución previsible de ese estado, y presentare un carácter de
extrema gravedad. (Universidad Nacional del Litoral, 2005).
Continua esta tendencia en Sentencias de la corte de casación civil francesa, en la sentencia de la
Cámara 1 del 8 de noviembre 2000 y en la de la Cámara del 17 de noviembre de 2000, donde se
atribuye a los médicos una obligación de medios con carácter general basados en el criterio alea,
es decir, en el riesgo médico, otorgándole a este riesgo una influencia importante en la calificación
de la obligación médico-paciente. En estas dos sentencias la jurisprudencia incide en este carácter
34
aleatorio y marca el margen de error que implica el ejercicio de la profesión, introduciendo de
cierta forma lo que llegaría a evolucionar el sistema de responsabilidad médica así:
Independientemente de cualquier falla comprobada por parte del profesional que fue
causada al paciente durante la ejecución de las investigaciones o de la atención, un
daño a la integridad física o mental del paciente, que presenta características sin
relación conocida con el estado previo del paciente o con la evolución previsible de
este, hace surgir un hecho separable del acto médico acordado … donde sin la
ejecución de este no habría ocurrido el daño nuevo y heterogéneo, este parece ser de
naturaleza puramente accidental, mientras que la reparación del riesgo terapéutico no
cae dentro del alcance de las obligaciones bajo las cuales un médico está obligado
contractualmente con respecto a su paciente. (Arbesú, 2016).
En este precedente jurisprudencial, la sala francesa admite que este riesgo médico no se encuentra
dentro de las obligaciones contractuales del médico sin embargo a pesar de ser un accidente, entra
dentro del ámbito de la reparación al causar un daño por lo que existe la obligación de reparar, con
estas sentencias de inicio de la década de los 2000 se da paso a posibles indemnizaciones a
pacientes por daños ocurridos sin culpa probada del médico.
El año siguiente, el 27 de marzo del 2001, la Corte de Casación civil Francesa en sentencia
n° 99-17672, emite un concepto que nos brinda otro precedente importante en este sentido de
responsabilidad en relación a una infección nosocomial, tratándose de un paciente que acude a un
establecimiento de salud privado por una artroscopia de rodilla, donde posteriormente presentó
artritis séptica que afectaba la rodilla objeto de cirugía por una infección que alegó el paciente
haber adquirido en el centro médico, si bien, en la sentencia no se concede la apelación, no se
concedió no por improcedencia de responsabilidad del médico sino por falta de pruebas suficientes
35
por parte del paciente, quien tenía la carga de la prueba según la Corte, el cual no allegó medios
probatorios que demostraran la adquisición de la infección dentro del centro médico.
Aun así, la Corte dentro de sus consideraciones advierte que en caso de que se pruebe que el
origen de alguna infección es en el centro médico, el médico si está obligado a responder en razón
a ‘d’une obligation de sécurité de résultat’ -una obligación de seguridad del resultado-,
determinando claramente lo que sería el primer precedente firme de un tipo de alea terapéutica.
(Corte Casación Civil Francesa, 2001). Esto es a grandes rasgos, la forma como Francia trata las
responsabilidades dentro del ejercicio médico, y derivadas de estas sentencias, Francia buscó
sentar todos estos preceptos en sus leyes, las cuales contienen los elementos constitutivos de
responsabilidad médica objetiva y serán evaluadas a profundidad en el siguiente capítulo, donde
se contrastará las normas francesas con las normas colombianas respecto al tema en concreto.
36
CAPITULO III: ESTUDIO COMPARADO: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD
MÉDICA EN FRANCIA
Sistema de responsabilidad médica en Francia
3.1 Sistema Francés
Francia tiene como pilar de su sistema de responsabilidad, una ley especial enfocada solo en los
daños o responsabilidades que surjan del ejercicio de la medicina, esta es la Ley 303 del año 2002,
la cual tiene como objetivo resolver las dificultades encontradas por las víctimas de accidentes
médicos permitiéndoles obtener una compensación por el daño causado.
3.1.1 Ley 303 del 2002 ‘Kouchnner’ – Sistema de responsabilidad médico francés y
código de salud francés.
Como resultado de los antecedentes jurisprudenciales, Francia dio un paso más allá y emitió la ley
Kouchnner del año 2002, en relación con derechos de los pacientes y la calidad del sistema de
salud, lo que es un sistema de responsabilidad médica, el cual reposa en los siguientes tres pilares:
1. El riesgo, el cual puede aparecer en accidentes médicos, infecciones nosocomiales y
afecciones iatrogénicas.
2. La igualdad, en razón al carácter de protección el cual debe cobijar a todas personas.
3. La solidaridad, por lo que a pesar de que no todos se enfermarán, todos debemos hacernos
cargo porque cualquiera podría sufrir de algún daño por cuestiones médicas. (Cabedo, 2015)
El título cuarto de la ley 303, se titula ‘Sur Le Chapitre Traitant Des Reparations Des Risques
Sanitaires’ –Capitulo sobre reparaciones de riesgos para la salud, complementada por la Ley N °
37
2002-1577 del 30 de diciembre de 2002 y la Ley N ° 2009-526 del 12 de mayo de 2009, estableció
un sistema que, por un lado, dedica parcialmente la jurisprudencia relacionada con las infecciones
nosocomiales como indemnizables.
Por otro lado, coloca parte de los daños causados que incluyen los accidentes médicos,
enfermedades iatrogénicas e infecciones nosocomiales, a expensas de la solidaridad nacional a
través de ‘l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et
des infections nosocomiales’ la Oficina nacional de indemnización (en adelante, ONIAM), un
establecimiento administrativo público del Estado, bajo la supervisión del Ministro responsable de
salud (Ley 303, 2002), que trata de un fondo público con recursos disponibles para indemnizar a
pacientes víctimas de alguna de las tres variantes nombradas anteriormente, respondiendo por los
daños causados por el médico con dineros públicos, teniendo un carácter solidario y un sentido de
responsabilidad que adquiere la administración con los pacientes en razón al ‘alea terapéutica’.
Así las cosas, esta alea terapéutica corresponde a la cuota de probabilidad que sigue a una
operación inherente al acto médico y esto sin culpa alguna del profesional, donde bajo ciertas
condiciones serias, el paciente puede ser compensado por la solidaridad nacional.
La idea de esta ley es establecer procedimientos de compensación simples y rápidos
cuando el daño no está relacionado con una falla, a fin de proteger los intereses de las víctimas sin
abrumar a los profesionales, pero aun así indemnizando por los aleas que surgen en el ejercicio
médico sea en un establecimiento privado o público según la ley kouchnner.
Este régimen especial, considera la consecuencia anormal de un acto de prevención,
diagnóstico o atención. En el cual ni el estado de salud inicial del paciente ni el curso de su
enfermedad debería haber resultado en tal consecuencia, lo que llega a denominarse ‘alea
38
terapéutica’. Por esto, en primer lugar, detallaremos los presupuestos que considera la norma
francesa para que haya lugar a reparación del daño, en este sentido, esta alea reúne tres tipos de
incidentes, como son accidentes médicos, pero también de afecciones iatrogénicas e infecciones
nosocomiales, las cuales detallaremos a continuación:
Accidentes médicos
La ley 303 (2002) nos define estos como accidentes directamente relacionados con un acto de
prevención de diagnóstico o atención que tuvo para el paciente consecuencias anormales en su
estado de salud y su evolución previsible. Excluyendo los accidentes médicos no defectuosos
después de la cirugía estética.
Un accidente médico es indemnizable según la ley francesa y se considera grave cuando supera
las siguientes condiciones:
Un deterioro permanente de la integridad física o mental mayor del 24%.
Un cese temporal de actividades profesionales por una duración de al menos igual a seis
meses consecutivos o seis meses no consecutivos durante un período de doce meses.
Molestias temporales que constituyen un déficit funcional temporal mayor o igual a una
tasa del 50% por una duración de al menos igual a seis meses consecutivos o seis meses no
consecutivos durante un período de doce meses (Ley 529, 2009).
O excepcionalmente:
cuando la víctima se declare permanentemente incapaz de ejercer la actividad profesional
que ejerció antes del accidente médico (ONIAM, 2020).
39
Con esto se tiene en consideración todo imprevisto dentro del ámbito médico que causa un
daño y que nada tiene que ver con la culpa del galeno, sino que media con circunstancias que
no pueden evitarse, pero son consecuencia de alguna actividad médica
Afecciones iatrogénicas
Ahora bien, la ley incluye las consecuencias indeseables o negativas sobre el estado de salud
individual o colectivo de cualquier acto o medida practicada por un profesional autorizado y cuyo
objetivo es preservar, mejorar o restaurar la salud. Por lo tanto, un daño resultante del tratamiento
prescrito por un médico, tan pronto como tenga efectos indeseables después del tratamiento
médico, es por definición una condición iatrogénica. Esta categoría de afección iatrogénica se
clasifica dentro la categoría de riesgos terapéuticos (Association AIVF, 2020).
Sin embargo, esta condición no debe confundirse con un error médico. Dado que es una
consecuencia patológica, por ejemplo, después de la toma de un medicamento indicado
correctamente y con la dosis idónea, solamente que hubo una reacción o consecuencia negativa.
Infección nosocomial
Otro presupuesto bajo el cual hay lugar a responsabilidad, son las infecciones asociadas con la
atención, contraída durante o después de la hospitalización. Teniendo en cuenta que esta infección
está ausente cuando el paciente ingresa en el establecimiento y se declara al menos 48 horas
después del ingreso, o más allá si se conoce el período de incubación y es más largo (Association
IAVF, 2020). Sin embargo, la posibilidad de un vínculo entre la hospitalización y la infección se
evalúa en cada caso en concreto.
40
Además, es importante resaltar que las infecciones están muy frecuentemente relacionadas
con procedimientos invasivos como: cateterismo urinario o traqueal -ventilación asistida-, catéter
venoso, intervención quirúrgica y endoscopias. (Corte de Casación Civil Francesa, 2011).
Así pues, definidas estas tres variantes que considera la ley francesa, se observa que todas
están impregnadas de un sentido objetivo, dado que el médico no tiene culpa alguna de lo que
sucede, pero aun así esto que sucede causa un daño, por lo que coloquialmente hablando podría
llamarse a esto ‘gajes del oficio’, dado que las tres variantes pueden surgir inevitablemente en la
medicina aplicada al paciente. Por esto, de allí nace la razón principal de crear este régimen
especial en Francia, basado en un sentido solidario y en el sentido de que se estaría imponiendo
una carga que el paciente no debe soportar, haciendo necesario buscar resarcir los daños que sufrió
este o su familia.
De modo que, estas variantes son los presupuestos principales para determinar la
responsabilidad y la reparación en Francia, tratadas en la ley 303, sin embargo, Francia se ha
mantenido evolucionando y definiendo al detalle estas variantes con su Code de la santé publique
(Código de la salud pública francés), lo cual nos permite ver las modificaciones vigentes y también
entender de forma más clara lo que representa el alea terapéutica, por lo que observaremos a
continuación la modificación hecha por la ley 529 del 2009 en los artículos L1142-1 y L1143-1,
determinando que:
Los establecimientos, servicios y organizaciones antes mencionados son responsables
de los daños resultantes de las infecciones nosocomiales, a menos que proporcionen
pruebas de una causa extraña.
41
II - Cuando la responsabilidad de un profesional, un establecimiento, servicio u
organización mencionados en I o de un productor de productos no está comprometida,
un accidente médico, una condición iatrogénica o una infección nosocomial abre el
derecho a una compensación por perjuicios del paciente y, en caso de fallecimiento,
de sus beneficiarios en nombre de la solidaridad nacional, cuando son directamente
atribuibles a actos de prevención, diagnóstico o atención y han tenido consecuencias
para el paciente con respecto a su estado de salud y el desarrollo previsible del mismo
y son de naturaleza grave. (Code de la santé, 2020).
Esta cita de la norma francesa disipa las dudas sobre la responsabilidad médica objetiva
estableciendo de manera explícita que en primer lugar los médicos son responsables de daños
ocasionados bajo la culpa probada dando a entender la vigencia actual de la subjetividad en la
determinación de responsabilidad en su ordenamiento, pero aun así convive a su vez con un
carácter objetivo, ya que al tratarse de infecciones nosocomiales tienen los galenos que probar una
causa externa que no les endilgue la responsabilidad, y en caso de no acreditarse se tendrá por
responsable bajo la sombra del alea terapéutica, dado que esta variante de infecciones es la única
de las tres que convive con un carácter de previsibilidad al tratarse de temas de higiene y
salubridad.
En segundo lugar, nos da sin lugar a dudas la definición de la alea terapéutica, en la cual,
aunque no se comprometa la responsabilidad del centro médico o del galeno por acción u omisión
en su actuar, pero se cause daño bajo alguna de las tres variantes del alea terapéutica, hay lugar a
indemnización a la víctima o a los beneficiarios de la víctima (en caso de deceso), y esta
indemnización queda en cabeza de la administración por los perjuicios causados que se hará
posible gracias al fondo público solidario francés, y con procedimientos ante la ONIAM sin
42
recurrir necesariamente a instancias judiciales, dejando a elección del afectado a dónde acude,
como lo evidenciaremos a continuación.
3.1.2 Procedimiento para obtener reparación por alea terapéutica.
El paciente afectado puede elegir dos vías: la vía judicial o la solicitud ante Comisiones de
conciliación y compensación (ICC) o la Oficina Nacional de Accidentes médicos (ONIAM), es
importante aclarar que estas son instituciones distintas pero que trabajan para el mismo objetivo
en el marco del mismo procedimiento: compensar, de la manera más justa posible, a las víctimas
de alea terapéutica, donde la ONIAM es el ente superior que vigila los actos de la ICC mientras
que la ICC es el ente que busca conciliar y hacer acuerdos amistosos, mientras que si no es posible
se remite el caso a la ONIAM.
De modo que surge el interrogante de quién acude a una vía o a otra, y aquí es solo cuestión
potestativa, económica y de tiempo, dado que, ante la ONIAM, el Comité tiene seis meses para
dar un dictamen sobre la solicitud de reparación y con el cálculo de los trámites previos puede
tenerse una compensación en el término de un año aproximadamente (ONIAM, 2020), mientras
que los términos judiciales pueden ser más largos dado el carácter contencioso del proceso. Por
otro lado, el procedimiento ante la ONIAM es completamente gratuito mientras que acudir a
instancias judiciales no goza de la misma gratuidad.
Sin embargo, aparte de las diferencias en este apartado trataremos lo atinente al sistema
especial de responsabilidad que es la guía de la ONIAM para emitir dictámenes sobre
responsabilidad y el proceso especial que se estableció en la ley para este tipo de procesos ante
esta entidad (ONIAM, 2020).
43
En primer lugar, el paciente debe comunicarse con la comisión regional de conciliación y
compensación en el lugar donde se realizó el acto médico, y diligenciar un formulario
preestablecido, a este se le deben adicionar ciertos documentos: un documento que establezca
vínculo entre el daño y acto médico, un certificado médico de la gravedad del daño, entre otros. Y
antes de acudir a presentar la solicitud, hay un término para hacerlo, se cuentan con 10 años desde
la consolidación del estado de salud, esta consolidación se entiende como la fecha en la que se
considera que su salud no cambiará, mejorará o empeorará. Y en casos donde el paciente haya
fallecido, los términos se contarán desde la fecha de la muerte (ONIAM, 2020).
Una vez se presente este formato, se tendrá en cuenta que para la compensación se buscará
compensar el daño sufrido: costos médicos y pérdida de salarios y otros ingresos profesionales
debido a un cese parcial o total, temporal o permanente de actividades profesionales, la necesidad
de equipos, muebles para el hogar o del vehículo, el sufrimiento físico o moral sufrido, el daño
estético, la pérdida de placer, el daño funcional. Todos estos daños serán evaluados por un experto
designado por la comisión regional y luego examinados por la Comisión Regional de Conciliación
y Compensación, que debe dictaminar los daños indemnizables en su opinión. La compensación
por estos daños será objeto de una oferta personalizada de la aseguradora o de la ONIAM,
dependiendo del caso en concreto (ONIAM, 2020).
Además, este régimen incluye que otros puedan acudir a reclamar una compensación, en dos
casos: el cónyuge, descendiente, ascendente del paciente que fallezca, puede reclamar una
indemnización por el daño sufrido; o también, el representante legal de una víctima (ejemplo:
padre de un menor de edad, tutor de un adulto incapaz, etc.), puede solicitar una compensación en
nombre de la víctima (ONIAM, 2020).
44
Asimismo, para estas compensaciones entra en juego los responsables de su pago, que en
caso de que haya culpa será el médico o entidad, pero en caso de alea terapéutica se remite el pago
a la ONIAM a través del fondo público nacional, por lo que más que un sistema de responsabilidad,
es un sistema que busca compensar a la víctima, y en caso de que la cifra que se determina no
satisfaga a la víctima, esta puede recurrir a la Corte a través de apoderado.
En conclusión, podemos observar de este sistema, que subsidiariamente contempla a las
acciones judiciales, pero principalmente remite a un proceso especifico ante una Oficina creada
especialmente para tratar los incidentes que surjan de la alea terapéutica, proceso que puede tener
una resolución en menos de un año y que vela por garantizar los derechos de los pacientes de una
manera gratuita y accesible, denotando la importancia de la creación de un régimen especial para
las situaciones que se ocasionen en razón al ejercicio médico, toda vez que permite un trato
diferencial y expedito que repare los daños ocasionados a expensas del fondo nacional, y si hay
lugar a culpa, recurre a la responsabilidad tradicional en la que el galeno o centro médico repara
individualmente.
3.1.3 Francia Vs Colombia.
Francia contempla un sistema especial para eventos de responsabilidad médica, con un proceso
ágil ante una entidad creada también especialmente para ello y de manera subsidiaria tiene el
acceso al sistema judicial; mientras que en Colombia solo se tiene la alternativa judicial para estos
eventos, alternativa que es aplicable por la remisión normativa que debe hacerse a un medio de
control como lo es la reparación directa, que no es especial ni específica para estos casos médicos
como se verá a continuación, sino que es aplicable a todo tipo de actuar que involucre al Estado.
45
Por otro lado, el proceso en Francia ante la ONIAM puede durar hasta un año, mientras
que en Colombia un proceso administrativo puede tardar mucho más que un año en emitir
sentencia y si hay segunda instancia, el tiempo superará hasta 3 veces este primer año.
También encontramos que Francia trata con objetividad y subjetividad en sus procesos,
incluye casos donde no se trata la culpa y ese fue el factor novedoso en su ley 303, sin embargo,
Colombia, en su ley se ha mantenido inamovible, sin nuevas disposiciones normativas y solo
impregnado de sentido subjetivo bajo un principio de responsabilidad por culpa. Teniendo solo
como criterio en común: la objetividad y la culpa cuando hay negligencia o impericia. Y
separándose el régimen colombiano del francés por la falta de subjetividad y falta de reparación
sin culpabilidad.
Por esto, en Colombia, las normas legales son completamente opuestas a las disposiciones
en Francia, pero, aun así, los conceptos del Consejo de Estado han permitido salir de las visiones
tradicionales de responsabilidad en eventos médicos de manera paulatina, adaptando al contexto
del país, nuevas visiones de criterios de imputación de responsabilidad, aunque no pueda salirse
de los medios de control creados por el legislador, ha hecho un esfuerzo por avanzar a través de
modalidades establecidas dentro del medio de reparación directa.
46
CAPITULO IV: EL ALEA TERAPÉUTICA EN COLOMBIA
4.1 Normativa Colombiana
Previa observación del sistema especial francés para procesos de esta índole, conviene ahora
repasar las disposiciones legales en nuestro país sobre la misma temática para su debida
comparación, iniciando por resaltar que no existe un régimen especial como en Francia, ya que el
legislador colombiano no ha incluido la responsabilidad médica como tema dentro de sus debates
y dada la ausencia de este, es necesaria la remisión a normativas que se puedan ajustar al caso en
concreto.
De forma general, la medicina ha sido bastante regulada en Colombia, entre esas normas
encontramos:
La Ley 67 de 1935 del 4 de diciembre de 1935 por la cual se reglamentó el ejercicio de la
profesión de medicina y cirugía; el Decreto 2831 de 1954 del 23 de septiembre de 1954 por
el cual se estableció el Código de Moral Médica; la Ley 14 de 1962 del 28 de abril de 1962
por la cual se dictaron normas relativas al ejercicio de la medicina y la cirugía: la Ley 23 de
1981 del 18 de febrero de 1981 por la cual se dictan normas en materia de ética médica y
finalmente, el Decreto 3380 de 1981 que reglamentó la Ley 23 de 1981. (Osorio, 2002, págs.
10-11)
Todas estas normas enunciadas anteriormente se enfocan en el deber ser y hacer de los médicos,
es decir, en la ejecución de los actos médicos y la lex artis, sin embargo, no hacen referencia de
manera implícita a responsabilidad como tal o a su configuración, es más una compilación de
derechos, deberes y reglas; así las cosas, el tema que nos ocupa no tiene una regulación especial y
47
nos obliga a hacer remisiones a normas generales sobre responsabilidad, siendo pertinente hacer
referencia a los elementos constitutivos de responsabilidad.
4.2 Elementos Constitutivos De La Responsabilidad Médica
4.2.1 Acto médico.
Para el doctor Mauricio Besio Rollero (2003), el acto médico es un “acto electivo realizado por un
profesional cuyo campo de responsabilidad es primaria e irrenunciablemente la salud del paciente
a su cargo. Busca como fin la prevención de la enfermedad o la recuperación de la salud”. (pág.
32).
En suma, el Doctor Fernando Guzmán (1994) considera que este actuar del galeno implica
un compromiso de:
Colocar todos los medios a su alcance para efectuar un procedimiento (médico o quirúrgico),
actuando con apoyo en sus conocimientos, su adiestramiento técnico y su diligencia y
cuidado personal para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los
resultados, previa advertencia de los posibles riesgos y complicaciones inherentes al mismo.
(pág. 1).
Teniendo como excepciones a esa falta de garantía de resultado, a las cirugías plásticas; por lo que,
en concreto, el actuar médico se dirige por el cuidado y la búsqueda de la cura posible dentro de
las posibilidades que brinde la ciencia médica, sin llegar a extralimitar al profesional en sus
labores. Es así como el acto médico, sea cual sea, constituye una fuente de la que emanan
consecuencias jurídicas para el profesional en medicina que lo ejecuta y para el paciente que es
objeto de esta actividad médica. (Guzmán, 2001).
48
En este sentido puede afirmarse que el acto médico se da cuando el experto en medicina en base a
conocimientos y aptitudes despliega un acto en búsqueda de aliviar o curar al que acude a éste,
concretando lo que vendría a ser la relación entre médico y paciente.
4.2.2 Características del acto médico.
Este acto posee cuatro características a resaltar que lo distinguen de otros actos que podría realizar
el ser humano, y bien las enuncian los Doctores Fernando Guzmán, Eduardo Franco, María
Morales & Juan Mendoza en su artículo ‘el acto médico’, estas son:
1. La obligatoriedad de la profesionalidad, en el entendido que solo puede hablarse de acto
médico si un profesional de medicina lo ejecuta, siendo este el actor principal (Guzmán,
Franco, Morales & Mendoza, 1994)
2. El acto se ejecuta bajo los presupuestos de la Lex Artis ad Hoc, es decir, de acuerdo a la
regla de la técnica de actuación de la medicina, relacionado con el concepto de excelencia
del actuar y en el respecto de los lineamientos predispuestos por esta ciencia (Guzmán,
Franco, Morales & Mendoza, 1994)
3. La curación o rehabilitación son el objetivo principal del acto (Guzmán, Franco, Morales
& Mendoza, 1994)
4. La licitud, toda vez que todo actuar del profesional médico debe estar acorde a la normativa
vigente. (Guzmán, Franco, Morales & Mendoza, 1994)
4.2.3 Clases de acto médico.
Los actos médicos se clasifican principalmente en dos tipos: acto médico directo e indirecto. En
cuanto al segundo, se trata levemente en el presente trabajo dado que no es de importancia para el
tema que nos ocupa, como sí lo son los actos médicos directos, tratados a continuación.
49
4.2.3.1 Acto médico directo.
En cuanto al acto médico directo, se refiere a aquellos en donde por la intervención del médico se
busca obtener una cura o alivio para el enfermo. Y estos se refieren a su vez a: a) actos preventivos,
b) diagnósticos, c) terapéuticos o d) rehabilitación. En cuanto a los preventivos, nos acercamos a
recomendaciones para evitar la aparición de alguna patología; por otro lado, el diagnostico se
relaciona con la opinión del galeno consecuencia de la observación directa o de laboratorios sobre
el enfermo; por su parte, la terapéutica tiene relación con formas de tratamiento de la enfermedad;
y, por último, la rehabilitación va de la mano con la terapéutica en el sentido que busca reincorporar
al paciente a su entorno personal. (Guzmán et. Al, 1994).
Ahora bien, es importante referirnos a un complemento de los actos directos como lo son:
los actos médicos documentales, que adquieren gran relevancia al hablar sobre responsabilidad
médica. Estos actos incluyen certificados médicos, fórmulas médicas y el que se considera más
importante: la historia clínica (Osorio, 2002).
Esta historia clínica es un acto con gran importancia legal y probatoria, y además también
tiene un fin asistencial ya que permite continuar con un tratamiento, y goza de un importante
control de calidad, administrativo y médico-legal, toda vez que se plasman hechos como la
justificación de los procedimientos, los exámenes practicados (clínicos y de laboratorio), la
responsabilidad tanto de pacientes como de médicos que intervengan en su tratamiento y en general
todas las pruebas escritas de las formas de tratamiento y su respuesta individual en cada enfermo.
(Guzmán et Al, 1994, pág. 140).
De lo anterior, puede verse como este acto debe ser claro y preciso, y su importancia no solo dentro
del ejercicio médico sino también en instancias judiciales, ya que constituye el acto per excellence
50
con el que se prueba y se evidencia todo lo relacionado con la aplicación de la medicina en un
paciente, ya que contiene diagnósticos, tratamientos y su evolución, no solo siendo vinculante
dentro de algún proceso judicial sino dentro de la misma ciencia de la medicina al ser precedente
y marcar la línea de salud de un paciente.
Con esto, se puede observar que los actos directos van encaminados a entender la situación
del paciente para seguir con un tratamiento que conlleve a mejorar el estado actual del mismo, así
como se nota una participación en primera persona del médico en cada uno de estos.
4.2.3.2 Acto indirecto.
El acto médico indirecto como su nombre lo sugiere no es ejecutado por el galeno directamente,
sino a través de otros por indicación de un médico tratante o paramédico se hacen maniobras a un
paciente con distintos fines (Moreno, 2007), que para la materia que nos ocupa no son de gran
relevancia; estos también se relacionan con actos extracorpóreos, que van de la mano con la
investigación, experimentación en pacientes e incluso, con las autopsias, estos con fines de mejorar
la calidad de la atención médica, pero que de ninguna manera involucran tener contacto con el
paciente como tal. (López, 2017).
4.2.4 El daño – Elemento objetivo
En sentido general, el daño se considera uno de los primeros elementos de la responsabilidad y es
conocido por ser fuente de obligaciones. Según Reyes Echandía (1977): “daño es la ofensa que
todo ilícito ocasiona al bien jurídico que el legislador pretendió tutelar” (p. 14).
Para el jurista alemán Karl Larenz (1958) es un fenómeno jurídico que representa: “el
menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en
sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio” (p. 26).
51
Por su parte para De Cupis (1975) el daño: “no significa más que nocimiento o perjuicio, es
decir, aminoración o alteración de una situación favorable” (p. 81).
Con esto se extrae que necesariamente este daño debe causarse a un bien jurídico tutelado
(bien o valor de una persona protegido en derecho), en este caso su salud y bienestar; lo cual altera
de manera negativa el estado en el que se encontraba, y puede tratarse de un perjuicio causado al
patrimonio o un daño extrapatrimonial. En este sentido, se entiende que puede ser material o moral,
al cuerpo o al patrimonio de la persona.
Aparte de ello, el daño es importante para imputar responsabilidad en todos los ámbitos, pero
para esto deber ser antijurídico, es decir, no debe haber una causal que lo justifique y debe ser un
perjuicio injusto. Y ya en materia médica, este debe tener además de la antijuridicidad, un carácter
anormal y excepcional que permita considerar configurada la imputación en cabeza de la entidad
que se demanda (Acosta, 2010).
Así las cosas, se ha reconocido la antijuridicidad del daño, por ejemplo, acreditando lo
sencillo que resultaba para el cuerpo médico la actualización del conocimiento en relación
con la determinación del diagnóstico correcto, o cuando el error es craso e inexcusable, a
todas luces imputable al agente material del mismo. (Acosta, 2010, pág. 43).
De este modo, en esta materia, se refiere a los agravios causados a la persona en su integridad
física derivados de un acto médico, daño que goza de antijuridicidad y de un elemento gravoso al
ser inexcusable.
Una vez definido el daño, podemos resaltar su carácter objetivo, indiscutiblemente es el
perjuicio que se ocasiona en la persona y afecta su bien jurídico protegido, por un acto médico
precedente surgido de una obligación, donde el medico pone a prueba sus habilidades y
52
conocimientos para buscar curar o aliviar al paciente pero termina ocasionando un daño, y, en
consecuencia, al tratarse de obligaciones de medios (a excepción de casos ya expuestos
anteriormente), el daño depende de probabilidades. Para esto, el doctor Ricardo Mora nos indica
de forma específica las probabilidades de daño que se puede presentar en ejercicio de la medicina,
en relación a la previsibilidad y la evitabilidad de los daños, así:
4.2.3.1 Previsibilidad del daño médico.
Aquí encontramos daños previsibles y daños imprevisibles. En cuanto a los primeros siempre se
espera que se produzca daño o se considera que puede ocurrir, verbigracia, las cicatrices del
postoperatorio; y, por otro lado, tenemos daños que no se contemplan como probables, sin
embargo, pueden suceder (Mora, 1997).
4.2.3.2 Evitabilidad del daño médico.
El daño puede ser evitable o inevitable, evitable al existir maneras de impedir que ocurra como lo
es evitar una infección post-operatoria que se previene con una adecuada asepsia; e inevitable al
no poderse hacer nada al respecto, verbigracia, la caída de cabello al estar en tratamiento con
quimioterapia (Mora, 1997).
4.2.4 Nexo causal.
Este elemento es fundamental en la constitución de responsabilidad, se deriva de la causa y efecto
y versa sobre la objetividad. Entendido como “la relación necesaria y eficiente entre el hecho
generador del daño y el daño probado” (Patiño, 2008, p. 193).
Por lo cual, este elemento seria el puente que une la conducta del actor y el daño. Siendo
indispensable esta relación para poder hablar de responsabilidad. Y en materia médica, sería la
53
relación que existe entre el acto médico y el daño causado al paciente, relación que debe ser
demostrada sin dejar dudas.
En tema de responsabilidad galénica, el contacto físico entre un profesional y un paciente
que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho
profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas
acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios. (Bueres, 1992, p.
154).
Así las cosas, en esta materia es más complejo demostrar este nexo, no solo basta con el hecho de
que el paciente fuera tratado por el galeno, sino que hay que acudir a actos médicos documentales,
a reglas de experiencia científica, objetiva y estadística para determinar si en realidad el acto
médico es el desencadenante del daño (Acosta, 2010).
En consecuencia, debe demostrarse que el acto médico fue el único motivo del daño causado
y sin éste, el daño en concreto jamás se habría configurado.
El daño debe ser efecto o resultado de la conducta médica, la cual obra como causa eficiente
en la producción del perjuicio, que presupone dos condiciones: En primer lugar, la conducta
medica debe ser la causa próxima que no quiere decir que sea la causa última en el orden
cronológico, sino que no se deben tener en cuenta en la producción del daño los actos, hechos
o causas que han obrado en forma remota … Además, la conducta médica debe ser
determinante en la producción del daño, que es cuando debido a la actuación médica se ha
contribuido en un mayor grado a la producción del resultado. (Serrano, 2000, p. 137).
De lo anterior, se deduce que no deben mediar otros actos a la par del acto médico, solo este último
debe ser el que configura el daño, verbigracia, un paciente no toma la droga prescrita por el galeno
54
y no cumple con su tratamiento, lo que le genera un daño en su salud, aquí se rompe la causalidad,
toda vez que interviene un tercer acto, que es el actuar del paciente en su omisión al seguir las
prescripciones médicas.
En razón a esto, la línea que une al acto y al daño es delgada y precisa, y este análisis de
causalidad es lo primero que se establece para posteriormente hablar de responsabilidad, y allí no
debe haber elementos externos o actos ajenos al ejercicio de la medicina que influyan en el daño,
por lo que dependiendo de la existencia o inexistencia de este nexo, estamos tradicionalmente ante
dos caminos: el camino de la responsabilidad subjetiva por culpa o ante una incidencia del
rompimiento del nexo causal lo que conllevaría a una exoneración de responsabilidad.
4.2.5 La culpa –Elemento subjetivo
Generalmente, la culpa puede entenderse como un hecho culposo, conducta, falla, falta, acto o
acción que genera responsabilidad (Yepes, 2004).
Para Chacón (2003) hay varias definiciones que permiten acercarnos más a la definición de la
culpa, y las compiló en su libro así:
"Para Planiol culpa es una falla contra una obligación preexistente. Emanuel Levy la concibe
como la legítima confianza engañada. Para los hermanos Henry Y León Mazeaud "es un
error de conducta que no cometería una persona prudente colocada en las mismas
condiciones extremas del causante”. (p. 85).
De ahí que la culpa se relacione con la falta de prudencia y con el incumplimiento de forma
adecuada de alguna obligación, aun así, aquí no estamos ante un actuar voluntario como lo expresa
Cubides (2005): “no hay en la voluntad del agente la intención positiva de causar daño a otro. Se
55
trata de una conducta negligente, descuidada, sin intención de dañar; es la falta de la diligencia
debida” (p. 290).
De estas definiciones concluimos distintos criterios que aluden a la culpa e incluso
definiciones de ciertos tipos de culpa que trataremos a continuación, siendo un elemento en común
de las definiciones: el elemento subjetivo de la responsabilidad (Vera, 2013) siendo la culpa
médica un acto ejecutado o no ejecutado que contravía el actuar que se espera de un médico.
Aquí encontramos que se derivan cuatro tipologías aceptadas en consenso por la doctrina
como lo son:
1. Impericia médica: Es la falta de pericia en la ciencia de la medicina, que se da cuando el
galeno actúa sin los conocimientos, habilidades o aptitudes profesionales requeridas para
tratar o intervenir al paciente. (Yepes, 2004)
2. Imprudencia médica: Tiene lugar cuando el médico adopta una actitud profesional
injustificada y apresurada, que no posee un juicio previo y necesario como se esperaría de
un acto médico diligente. (Serrano, 2000)
3. Negligencia médica: Es el descuido, falta de cuidado, u omisión, como al no emplear
medios disponibles para prestar el servicio de salud. Se configura cuando el galeno no hace
lo que debe hacer aun cuando puede hacerlo. Siendo un factor importante que nada le
impide cumplir con su deber, pero a pesar de esto, no lo hace. (Yepes, 2004).
4. Violación de reglamentos: En razón a que la medicina está regulada en gran manera, el
medico incurre en esta falta cuando actúa u omite alguna disposición legal de su profesión,
por lo que la falta deviene de la violación de su obligación, tanto por ir en contravía de la
ley, como de sus reglamentos propios. (Serrano, 2000)
56
De manera resumida: “la negligencia, consiste en no hacer lo que debería ser hecho; la imprudencia
consiste en hacer lo que no debería ser hecho y la impericia en hacer mal lo que debería hacerse
bien” (Meirelles & De Franca, 1998, p. 2) Y respecto a la violación de reglamentos en pocas
palabras es el actuar que se relaciona con la falta de diligencia al no actuar acorde a las reglas
preestablecidas y se aparta de la Lex Artis.
Con base en lo anterior, al hablar de culpa médica, denotamos que esta nace en razón a que,
al ser un profesional, se le exige una especial diligencia, dado que no es cualquier acto el que
ejecuta, por el contrario, es un acto relacionado con la salud, integridad e incluso vida de las
personas. De ahí que sea exigible una conducta específica, de acuerdo a la complejidad del acto
médica, a la lex artis y demás estándares relacionados con el ejercicio de la medicina.
Y en este sentido la culpa abarca varias vertientes que configuran la responsabilidad una vez
se establece el nexo causal entre el acto y el daño; siendo esta culpa tradicionalmente el
fundamento más relevante a la hora de hablar sobre responsabilidad. “Entiéndase por ella, si se
quiere, como el producto o resultado de una conducta no intencional realizada generalmente por
un profesional de la medicina, la cual es reprochable y su daño resarcible a favor de quien lo sufre”
(Árias, 2014).
4.3 Régimen de responsabilidad administrativa
Tratados los elementos constitutivos de responsabilidad, procederemos a examinar el régimen de
responsabilidad, teniendo en cuenta que la responsabilidad médica en Colombia desde una
búsqueda de reparación puede tratarse desde el ámbito civil y administrativo, civil cuando el
presunto responsable sea un particular, sea persona natural o jurídica; y el segundo cuando en la
prestación del servicio médico se vea involucrado el Estado (Empresas sociales del Estado,
57
Hospitales militares, Instituto de Seguros sociales, etc). En el presente examen nos ocupa la
responsabilidad que involucra al Estado, por lo que trataremos las normativas aplicables a estos
casos partiendo desde por qué surge la responsabilidad del Estado y su deber de responder desde
la visión administrativista.
Partimos desde el hecho de que la carta política establece en su artículo 90 que “el Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción o la omisión de las autoridades públicas”. (Constitución Política, 1991). Esta premisa
además de ser fundamento para la responsabilidad estatal por daños que cause, también según la
guardiana de la constitución -Corte Constitucional-, es la cláusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado.
De este precedente constitucional se pueden extraer los elementos estructurales del régimen
de responsabilidad estatal: el daño antijurídico y su imputación. El primer elemento en materia de
responsabilidad del Estado, es considerado según la Corte constitucional (1996) como un
‘perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber de soportarlo’ y en palabras del Consejo
de Estado (1993) es ‘la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial, que la víctima
no está en la obligación de soportar’.
Acorde a esto, tenemos, la imputación, ya que subsidiariamente al daño antijurídico causado
debe realizarse un juicio de imputación jurídica, esto con el fin de determinar si el daño es
imputable al Estado (Rojas, 2017), este juicio permitirá encontrar un título jurídico más allá de una
simple causalidad (Consejo de Estado, 194) y así legitimar la decisión sobre los perjuicios que se
causaron en nombre del Estado, lo cual se materializará usando las herramientas y medios que ha
dispuesto el legislador, aplicables a todos los hechos que causan un daño en los que se involucra
una figura estatal: los medios de control.
58
4.3.1 Medios de control.
Dado que nos referimos a perjuicios causados por la administración y no hay ningún régimen
especial aplicable a los actos médicos, recurrimos a los medios de control dispuestos en la ley 1437
del 2011 (Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA),
medios que permiten ejercer un control jurisdiccional de la actividad administrativa, entre los que
encontramos: nulidad (art. 84), nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85), reparación directa
(art.86) y controversias contractuales (art. 87). Y de estos medios de control, el que es aplicable a
estos casos: la reparación directa.
4.3.1.1 Reparación directa
Este medio de control de reparación directa tiene fundamento constitucional, el cual debate los
daños causados ya sea por hechos, omisiones u operaciones administrativas en cabeza de la
administración (CPACA, 2011), en casos de responsabilidad médica, este medio se daría por el
actuar relacionado con la actividad médica, esta se materializa con una demanda presentada ante
la jurisdicción contencioso administrativa, demanda que se interpone con el fin de conseguir la
indemnización del daño causado al administrado con ocasión del actuar de la administración.
Adicional a esto, para hacer uso de este medio es necesario cumplir con el requisito
establecido en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, que exige la conciliación extrajudicial
como requisito de procedibilidad en este tipo de demandas; una vez se obtiene la constancia de
conciliación fallida, se anexa al escrito de demanda y se inicia el proceso.
Por su parte, este medio de control cuenta con una caducidad de dos años que se cuentan a
partir del día en el que se ocasionó el perjuicio, o cuando se tuvo conocimiento de este; siendo
estas las principales características de la reparación directa a grandes rasgos, sin embargo, para el
59
tema que nos ocupa, es importante incluir el título de imputación aplicable en estos casos, que se
nombró anteriormente, siendo este una de las figuras que la jurisprudencia del Consejo de Estado
ha creado en relación a este medio de control, y bajo la cual se debate la carga argumentativa y el
juicio de imputación a la hora de determinar la responsabilidad médica del Estado, conocida como:
la falla en el servicio.
4.3.1.2 Falla en el servicio
Esta noción de falla tiene su origen en la teoría clásica del derecho administrativo francés, basada
en la irregularidad, en relación a una persona jurídica estatal sujeta a error (Saavedra, 2005) la cual
actúa a través de sus servidores y esta actividad que ejecuta se le atribuye al ente público (Depuis,
2004).
Con esas bases teóricas, esta figura fue incluida por el Consejo de Estado gradualmente en
su jurisprudencia hasta constituirse pieza clave de la responsabilidad estatal, toda vez que las
actuaciones irregulares de la administración se han considerado criterio importante para atribuirle
la responsabilidad (Güechá, 2012), por lo que, en efecto, al hacerse referencia a la falla del servicio
esta se relaciona con el hecho de que la administración actuó de manera irregular o anormal.
Y cuando nos referimos a la anormalidad, según la doctrina tradicional, esta se evidencia
cuando la administración actúa mal, actúa de manera tardía o no actúa. (Foillard, 2004)
Así las cosas, esta falla del servicio se ha convertido en el título de imputación de
responsabilidad estatal per excellence, ya que de acuerdo a los doctrinantes esta ha sido la mayor
expresión de responsabilidad administrativa que se ha usado en la jurisprudencia (Monrand-
Deviller, Trad. Rincón y Peláez, 2010, Güechá, 2012).
60
En igual forma, la jurisprudencia también ha desarrollado varias modalidades de falla del
servicio, como lo son: la falla probada, la falla anónima, falla presunta y la falla relativa. Cuatro
distintas modalidades en la atribución de responsabilidad aplicables a distintos casos en concreto,
y en cuánto al ejercicio médico, la modalidad aplicable no ha sido solo una, por lo cual trataremos
dos modalidades que se han aplicado en distintos fallos de este tipo de responsabilidad como lo
son: la falla probada y la falla presunta.
4.3.1.3 Falla probada y falla presunta
Estas dos modalidades se han aplicado en la jurisprudencia, ya que como la misma Corporación
ha afirmado, no se ha establecido una posición unificada en esta temática y la determinación del
régimen jurídico aplicable en eventos de responsabilidad extracontractual del Estado por
actividades médicas no ha sido pacifica en la jurisprudencia (C.E, Rad. 16700, 2009), lo que ha
llevado a debatir entre un tipo de falla en el servicio y otro.
Por un lado, la falla probada ha sido la modalidad tradicional que se ha aplicado en estos
eventos, la cual no solo se rige bajo las irregularidades, sino que exige que se demuestre la
culpabilidad de la administración por parte del demandante, donde no es suficiente para el Consejo
de Estado acreditar el daño, el acto de la administración y el nexo causal, sino que además exige
la demostración de que el Estado tuvo un actuar sin criterios de buen servicio público y actuó como
puro vulnerador de derechos (C.E, Rad. 14170, 2005).
Siendo evidente, que la falla probada contempla criterios tradicionales subjetivos para
determinar la responsabilidad y coloca la carga de la prueba sobre quien alega el daño, estando
este obligado a demostrar la irregularidad en los actos de la administración.
61
Mientras que, por otro lado, encontramos la falla presunta, teniendo como principal
diferencia de la anterior: la carga de la prueba, dado que en esta modalidad quien alega el daño, no
está en la obligación de demostrar el funcionamiento anormal del servicio, sino que la carga de
probar su buen actuar queda en cabeza de la administración; y como su nombre lo indica, se desliza
este título de imputación sobre una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en
contrario.
Esta presunción, supone que el daño antijurídico en la actuación médico hospitalaria deriva
de una falla en el servicio, motivo por el cual la administración hospitalaria debe acreditar su
diligencia y cuidado con el objetivo de destruir la presunción de culpa que obra en su contra. (C.E,
Rad. 6754, 1992).
De este modo, estos presupuestos llevan a presumir que la entidad pública vulneró
principios de buen servicio público, contrario a las visiones tradicionales, aquí se presume un
actuar irregular, completamente distinto a la falla probada donde quien alega una falla debe
probarla y se presume un actuar diligente.
Adicional a esto, el Consejo de Estado sin desconocer la existencia de estas fallas del
servicio, ha adoptado cierto criterio en el que considera que los hechos hablan por sí solos,
conocido como ‘errores crasos’ (Güechá, 2012) en eventos de actos irregulares de la
administración, donde estos son evidentes y manifiestos y prescinde el juez de relevar la carga de
la prueba al particular o a la administración. Esta relevación obedece a que la demanda y la
contestación de la misma, dejan ver más allá de toda duda razonable que el acto médico estuvo
permeado de una alta falta de diligencia y la relación entre esto y el daño, es más que evidente.
62
De esta manera y bajo estos criterios, los Tribunales administrativos y en ciertos casos, el
Consejo de Estado (segunda instancia), deciden sobre las demandas interpuestas que buscan una
reparación directa por parte de la administración por los perjuicios ocasionados en razón a actos
médicos.
63
CAPITULO V: JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO
RELACIONADA CON PRESUNTOS EVENTOS DE ALEA TERAPÉUTICA
En el presente capítulo se presenta un estudio de sentencias seleccionadas entre el año 2002 y
2019, que presuntamente involucran variantes del alea terapéutica en las consideraciones del
Consejo de Estado al determinar la responsabilidad de la administración; como evidenciamos en
el capítulo anterior las leyes aplicables a la responsabilidad médica se basan en la visión tradicional
sobre responsabilidad civil contractual y extracontractual bajo la base de la culpa probada, y en el
caso que nos ocupa solo se ha llegado a tocar el sentido objetivo de responsabilidad médica por
parte del órgano judicial a través de su jurisprudencia constituyendo bases y precedentes sobre
ésta. Una vez se realice el análisis, podremos determinar si hay aplicación de la alea terapéutica
en Colombia con la comparación entre los elementos de la normativa francesa expuestos en el
capítulo anterior y la jurisprudencia colombiana relacionada con la objetividad de la
responsabilidad médica.
5.1 Sentencia C.E del 24 de enero de 2002 (Rad 12076)
Identificación de la sentencia
Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera
Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros
Radicación Número: 25000-23-26-000-1994-9875-01(12706)
Actor: Luis Alfredo Sánchez Y Otros Demandado: Hospital Militar Central
Hechos y contexto
64
En esta sentencia el Consejo de Estado resuelve un recurso de apelación interpuesto por el señor
Luis Alfredo Sánchez y otros, mediante apoderado contra la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 18 de julio de 1996 donde se negaron sus pretensiones. El
medio de control se basaba en las siguientes causas:
“2. El día 13 de mayo de 1993, el señor Luis Alfredo Sánchez llegó por sus propios medios y
fue internado en el Hospital Militar Central, allí lo iban a operar de una lesión tumoral en el
cuello. Hasta el día 18 de mayo se realizó la operación (…)
4. El día 18 de mayo fue operado (…) Luego de la operación el paciente regresó a la
habitación, pero con una congestión en la garganta, que le impedía hablar.
5. Al día siguiente de la operación, había quedado paralizado del lado derecho y sin habla.
6. Al parecer el paciente presentó, igualmente parálisis en uno de sus brazos.
7. El afectado estuvo cuatro meses interno en el hospital.
9. Como secuelas le quedaron impedimento para caminar normalmente y dificultad para hablar
(C.E, R 12076, 2002)”.
Junto a estos hechos, es necesario incluir el dictamen emitido por el Medico subdirector de control
de Invalidez del Ministerio de Trabajo, donde se refiere:
(…) Al caso médico-laboral del señor Luis Alfredo Sánchez, para comunicarles que las
evaluaciones de todos los antecedentes obrantes en autos permiten establecer que el accionante
presenta Secuelas Neurológicas De Enfermedad Vasculocerebral Gangliobasal Izquierda
Secundaria A Multiples Infartos. Esta condición clínica le determina una invalidez del
CIEN (sic) POR CIENTO (100%). (C.E, R 12076, 2002).
65
Derivada de este causa, en primera instancia el Tribunal decidió no ceder en las pretensiones
basándose en que el demandante no demostró que las secuelas dejadas por la actuación de
los médicos se debieran a negligencia, inexperiencia o falta de observación médica, y afirma
este Tribunal que la causa de los múltiples infartos que desembocaron en la discapacidad
generada es una situación que no dependía del manejo medico por lo que no existió falla en
el servicio por parte del Hospital Militar Central. Y resalta el juez a quo que esta situación
se habría presentado aún sin que se hubiese intervenido quirúrgicamente.
Posterior a la decisión del Tribunal, el demandado interpone recurso contra la decisión
basándose en el argumento de falta de consentimiento expreso y previo para la operación del
cuello del señor Sánchez, ni por parte del mismo en la primera intervención, ni por parte de
su familia en las siguientes intervenciones cuando él se encontraba afectado
neurológicamente, lo cual, según la parte actora configura la responsabilidad de la entidad
demandada.
Dentro de su oportunidad el Ministerio Público, rinde concepto sobre el caso en
concreto, afirmando que: el desprendimiento de la placa de ateroma arterioesclerótico que
causo la isquémia cerebral al paciente Luis Alfredo Sánchez no es susceptible de ser
prevenido médicamente (C.E, R 12076, 2002).
Consideraciones de la Sala
Problema jurídico: La corte plantea el siguiente escenario a resolver: ¿si a pesar de aplicarse el
procedimiento recomendado y aceptado, el paciente no responde adecuadamente hay lugar a
imputar dicha lesión al establecimiento público o debe responder por la omisión en la debida e
ilustrada información a que tenía derecho el paciente?
66
En cuanto a ese planteamiento, el Consejo de Estado (2002) realiza las siguientes afirmaciones:
La jurisprudencia en responsabilidad médica tiende a asegurar la indemnización en los casos
de accidentes, orientándose hacia una posible obligación de resultado, o hacia una
responsabilidad objetiva a favor del paciente ilustrado sobre los riesgos inherentes a dicha
actividad.
El reporte de medicina nuclear detectó la presencia del Glomus Carotideo Izquierdo.
Con antelación al procedimiento, el 13 de mayo de 1993 el paciente consintió en someterse a
“los reglamentos y normas internas del hospital. Se somete a los procedimientos médicos y
paramédicos necesarios” (fl. 3 c. 2).
Adicional a esto, dentro del acervo probatorio se evidencia que los médicos responsables de las
intervenciones eran profesionales capacitados con años de experiencia y reconocimiento, que
ejecutaron las acciones médicas de manera efectiva sin negligencia, impericia o imprudencia. Sin
embargo, a pesar de esto, la evolución mediata del paciente no fue tan satisfactoria, desarrollándose
así:
En primer día del pos operatorio presentó desviación de la comisura labial hacia el lado
izquierdo con hemiparesia derecha, afasia motora y dificultad para entender y ejecutar ordenes
sencillas. Se interpretó el cuadro como embolización por lo cual se decidió llevar nuevamente
el paciente a quirófano encontrando placa arterioesclerótica con formación de coágulos. Se
realizó endarderectomía. Fue manejado en la Unidad de Cuidados Intensivos. Se tomó TAC
el 31 de mayo encontrándose múltiples infartos cerebrales correspondientes a territorios de la
cerebral anterior y media izquierda. La evolución en la Unidad fue complicada por
sobreinfecciones de secreciones pulmonares con endobronquitis purulenta, se notó leve
mejoría en el estado de la conciencia con apertura ocular espontánea. (C.E, R 12076, 2002).
67
Se entiende que el procedimiento inicial con el que se pretendía solucionar los inconvenientes
médicos del paciente sobre el tumor del cuerpo carotídeo en su cuello con la extirpación de la masa
tumoral, finalizó con éxito, pero el post operatorio se complicó, haciendo necesario dos
intervenciones quirúrgicas más, en la segunda se presentó la oclusión carotídea y la tercera
intervención que se llevó en UCI donde se dieron múltiples infartos cerebrales y secreciones
pulmonares. Si bien, los médicos acreditaron a lo largo del proceso que la ejecución de los actos
médicos se dieron con la debida diligencia y cuidado siguiendo los protocolos médicos adecuados,
las consecuencias de estos procedimientos eran riesgos que no podrían evitarse, pero además, uno
de los médicos que intervino afirmó que aún en el evento de que no se hubiese intervenido al
paciente habrían consecuencias graves como: “la posibilidad de que se comprometiera el flujo
carotídeo o se extendiera hacia la base del cerebro, donde posteriormente podría volverse
inmanejable”. (C.E, R 12076, 2002).
Como muestra de que la morbilidad del procedimiento quirúrgico no derivaba por culpa de
los médicos, el jefe de cirugía general Julio Alberto Nieto afirmó:
Que el procedimiento quirúrgico se realizó con una alta técnica quirúrgica y por un
equipo de cirujanos experimentados. Que la morbilidad presentada a las 16 horas de
realizado el procedimiento quirúrgico es una de las esperadas en esta clase de
intervenciones y fue manejada de manera rápida y correcta …Que el manejo médico
asistencial del paciente en el preoperatorio, acto quirúrgico, periodo de recuperación, post
operatorio mediato e inmediato, diagnóstico y manejo oportuno de la complicación
derivada fue el indicado y adecuado para este tipo de situaciones … este tipo de evento
durante el cual se desprende una placa arterioesclerótica durante una disección arterial, si bien
es previsto no puede ser prevenido porque esto implicaría entonces la obstrucción total de la
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arteria carótida vaso que nos referimos de manera profiláctica ocasionando de esta manera,
con este pensamiento (sic) un accidente cerebro vascular de consecuencia imprevisibles.
De estas declaraciones del jefe de cirugía general, se denota el debido manejo de las técnicas
médicas en el paciente, además de que todas las afectaciones se dieron después de las
intervenciones y también, se resalta que las complicaciones si bien son previstas no pueden ser
prevenidas, y se habría afectado más el estado de salud del demandante así no se hubiese
intervenido quirúrgicamente.
Sin embargo, el Consejo de Estado presuntamente desecha la razón de fallar en relación a un
accidente médico y soluciona el problema jurídico con la afirmación de que sí se debería responder
por falta en el consentimiento, resaltando que el consentimiento que exonera es el que se refiere a
los riesgos en concreto de cada procedimiento, el cual en el presente caso no existió, toda vez que
esto atenta contra el deber de información al paciente y su derecho a elegir.
Decisión
Con estas consideraciones, la Sala decide condenar al Hospital Militar Central invocando que no
se le informó al paciente de los riesgos de los procedimientos médicos, en el cual este podría haber
decidido si realizarlos o no al ver lo gravedad que implicaba acceder a estas intervenciones, y en
cuanto a la culpa de los médicos mantiene la postura en el debido actuar de los mismos, en palabras
de la Sala:
Este análisis conduce a despejar cualquier duda en cuanto al tipo de intervención desarrollado,
primero porque los facultativos que asistieron al paciente en todo el proceso pre a post
quirúrgico estaban altamente calificados
69
En esta clase de procedimientos donde la probabilidad de mejoría está limitada por los riesgos
propios de la patología, las maniobras aplicadas también se ven limitadas, por lo tanto, los
facultativos estaban impedidos para garantizar un éxito total de recuperación.
De lo recaudado se evidencia que en las sucesivas oportunidades en que el demandante entró
en contacto con sus médicos tratantes, fue requerido y consintió en los procedimientos. Ahora
bien, el consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para
todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento;
sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos
científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben
hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así
libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.
En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta
demanda, habrá de CONDENARSE a la demandada por falla en la administración del
servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la
omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o
rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una
intervención que podía aceptar o no (C.E, R 12076, 2002).
Análisis fáctico y jurídico
La decisión de la Corte reposa sobre la pérdida de oportunidad por la omisión a comunicarle
los riesgos de la intervención al paciente y los daños que esto le causó, afirmando que la
oportunidad habría consistido si no en curarse, en agravarse y mantenerse en el estado en el
que se encontraba el señor Sánchez.
70
Sin embargo, este caso debió quedar fuera del ámbito de responsabilidad subjetiva y
descartarse la falla en la administración del servicio, dadas las razones que expondré a
continuación: en primer lugar la conducta médica fue diligente y cumplió con los
presupuestos de lex artis; en segundo lugar, los daños causados fueron por un accidente
médico el cual si bien se pudo prever como afirmó uno de los galenos no se habría podido
evitar, porque si se evitaba se obstruiría la arteria carótida terminando en un accidente
cerebro vascular con consecuencias también imprevisibles y graves.
Además, dentro del mismo acervo probatorio se afirmó que el desprendimiento del
fragmento de placa de ateroma arteriosclerótico no solo era una consecuencia del tumor que
tenía el paciente, sino que este desprendimiento podría haber sucedido sin intervención
quirúrgica, entrando esto en el terreno de lo aleatorio siendo una consecuencia anormal del
estado de salud del paciente, encajando perfectamente en lo que es un riesgo que, si bien se
conoce, no puede hacerse algo para evitar que suceda.
En este caso se configura de manera implícita un alea terapéutica, por lo cual, se
entendería que dado que no se aceptaba en el momento la objetividad en Colombia, no podría
atribuirse responsabilidad ni a los galenos ni al Hospital Militar Central, sin embargo, en este
caso, si se condenó a la administración por los graves perjuicios ocasionados al paciente,
aunque bajo la supuesta pérdida de oportunidad por falta de comunicarle los riesgos al
paciente, pero como afirma acertadamente la Doctora Mónica Lucia Fernández (2009) en su
artículo ‘El alea terapéutica desde la perspectiva del derecho Colombiano’ en este caso en
el fondo no se dio ninguna pérdida de oportunidad, y el Consejo de Estado incurrió en un
error de razonamiento en la aplicación de esta figura ya que aunque no se hubiese operado
71
al paciente, los riesgos igual se habrían presentado, en el entendido que este no tenía ninguna
oportunidad por el tumor que lo aquejaba desde años atrás.
También, se evidencia en el sentido meramente jurídico que la figura que encajaba
aquí para declarar responsable al Hospital no era la de perdida de oportunidad porque en este
caso, tendría que haberse calculado el porcentaje de la oportunidad perdida del señor
Sánchez como lo ha determinado el mismo Consejo de Estado (Fernández, 2009; C.E, R
25706, 2017), lo cual la Sala no estimó en su fallo, a sabiendas que en estos casos no se
otorga automáticamente un total indemnizatorio sin hacer referencia a una suma porcentual
avalada por peritos expertos en esta figura, lo cual no se configuró a la hora de la decisión.
Por lo anterior, se ven los presupuestos de la alea terapéutica en la variante de accidente
médico que desembocó en la pérdida de capacidad del cien por ciento para el demandante.
A pesar de la labor realizada por los médicos, la debida diligencia y la experticia de estos,
dado el estado del paciente y su patología, ocurrió un daño por un riesgo conocido pero que
de ninguna manera podría evitarse, y haberlo intervenido si bien terminó con consecuencias
graves, no haberlo hecho también porque se adentraba en el territorio de lo aleatorio. Y para
concluir, la cita de la certera afirmación del Ministerio Público cuando dio su concepto
dentro del proceso diciendo que: “no haberse informado los riesgos no puede considerarse
como una falla determinante, generadora de responsabilidad, porque la opción del paciente
estaba limitada. La única opción lógica y razonable era llevar a cabo la intervención.” Esta
afirmación nos acerca más a confirmar como implícitamente se condenó a una entidad bajo
otra figura tratándose de un caso de alea terapéutica en el fondo.
5.2 Sentencia C.E Sección Tercera del 29 de agosto del 2013 (Rad 30283)
72
Identificación de la sentencia
Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B
Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth
Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01343-01(30283)
Actor: Juan Carlos Rojas Tacha Demandado: Instituto De Seguros Sociales
Hechos y contexto
La sala entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por Juan Carlos Rojas contra sentencia
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 22 de diciembre del 2004, en donde le
denegaron las pretensiones de la reparación directa.
Los hechos objetos de demanda son los siguientes:
El niño Carlos Alberto Rojas Pérez estuvo internado en la clínica Jorge Bejarano del Instituto
de Seguros Sociales con diagnóstico de bronconeumonía, desde el 18 hasta el 23 de junio de
1999. El 6 de julio siguiente, el menor tuvo que ser hospitalizado de nuevo debido a que
presentaba otitis media aguda, bronconeumonía, síndrome broncoobstructivo y enfermedad
diarreica aguda causada por una bacteria de carácter intrahospitalario. Pese a que el paciente
recibió tratamiento médico, su estado de salud no mejoró; continuó deteriorándose al punto
que el 23 de julio de 1999 debió ser internado en la unidad de cuidados intensivos, donde
permaneció hasta el 15 de agosto siguiente. En los días posteriores, el niño fue sometido a un
conjunto de exámenes que dictaminaron que presentaba una enfermedad motriz-cerebral como
consecuencia de una meningitis infecciosa (C.E, R. 30283, 2013, pág. 7).
En razón a los hechos anteriores, los señores Juan Carlos Rojas y Aura Pérez, en representación
de su hijo menor de edad Carlos Alberto Rojas Pérez interponen demanda de reparación directa en
73
búsqueda de que se declare la falla en el servicio médico prestado por el Instituto Seguro social
(ISS)- clínica del niño Jorge Bejarano, por el daño cerebral con secuelas neurológicas irreversibles
causadas en el menor CARP y que se declarara patrimonialmente responsable al ISS por perjuicios
patrimoniales y extra patrimoniales.
La sentencia de primera instancia deniega las pretensiones anteriores afirmando que no
existe falla del servicio atribuible a la entidad, en palabras del Tribunal así:
Al interior del centro asistencial, se le prestó al menor toda la atención médico
hospitalaria que éste necesitaba, aplicando medicamentos, haberle practicado
exámenes y haberlo entubado, etc., intentado una mejoría para con el menor, se le
endilgue a la entidad una culpa a la cual (sic); si por el contrario no hubiera prestado,
sí se hubiera presentado una omisión visible del deber de cuidado y de prestación
competo y óptimo del servicio médico. (C.E, R 30283, 2013, pág. 10).
Por esta decisión, la parte actora interpone recurso de apelación resaltando que la discusión reside
en la falta de asepsia de la institución médica que género el riesgo para el paciente de adquirir la
bacteria que afectó gravemente su estado de salud. (C.E, R 30283, 2013, p. 10).
La entidad demandada en el trámite del recurso, reiteró su defensa de la contestación de la
demanda, afirmando que cumplieron con todo lo relacionado con la lex artis y que la infección se
dio por el propio estado de salud del paciente.
Consideraciones de la Sala
Problema jurídico a resolver: ¿Es la ISS responsable por el daño alegado por el demandante,
siendo este una ‘afectación motriz y cerebral’ causada al menor CARP por una meningitis
bacteriana que adquirió y desarrolló mientras estuvo internado en la clínica Jorge Bejarano?
74
Para resolver este interrogante, el Consejo de Estado plantea que puede estarse frente a una de las
siguientes opciones: a) la existencia de una falla del servicio que pueda tenerse como motivo de la
patología o b) una imputación de responsabilidad con carácter objetivo, por asumir que basta con
el dictamen de medicina legal para demostrar que la infección se produjo por una bacteria de
carácter intrahospitalario.
En primer lugar, la Sala afirma que se acredita el daño causado al menor con las pruebas
documentales aportadas donde se afirma que este padece: “una enfermedad motriz cerebral,
cuadriplejia mixta (predominio izquierdo), y regresión en el desarrollo psicomotor, como
consecuencia de una meningitis bacteriana que adquirió y desarrolló mientras estuvo internado en
la clínica Jorge Bejarano del Instituto de Seguros Sociales” (C.E, R 30283, 2013, Pág. 14).
También se acredita que las razones de este daño son la meningitis causada por la bacteria
‘klebsiella neumoniae multiresistente’, bacteria que se encontró en el menor cuando se hospitalizó
por segunda vez en la clínica, siendo la responsable de la enfermedad diarreica que lo llevó a
volver al centro médico.
Sin embargo, afirma la Sala no hay prueba directa de que esta bacteria se adquirió en el
centro médico, por lo que recurre a los indicios para comprobar esta hipótesis, indicios que son los
siguientes:
En primer lugar, está demostrado que antes de que la bacteria fuera detectada en su organismo,
el paciente permaneció cinco días hospitalizado en la clínica Jorge Bejarano con diagnóstico
de bronconeumonía. Esta circunstancia es indicativa de que la bacteria es de carácter
nosocomial porque se conoce que la permanencia prolongada en los establecimientos
hospitalarios es un factor de riesgo para la transmisión de este tipo de agentes patógenos. En
segundo lugar, la bacteria fue calificada como “multirresistente”. Esta circunstancia es
75
igualmente indicativa de que el paciente la contrajo en el nosocomio porque las bacterias
multirresistentes son aquellas que, como su nombre lo indica y lo informa el dictamen de
medicina legal, son resistentes a los antibióticos e inciden en las enfermedades de carácter
intrahospitalario. Así, existiendo prueba indiciaria de que el paciente contrajo la klebsiella
neumoniae en la clínica Jorge Bejarano,cabe concluir que el daño padecido por el niño
Carlos Alberto Rojas Pérez encuentra su origen en una infección de tipo nosocomial u
hospitalaria. (C.E, R 30283, 2013)
Con estos indicios y la comprobación de la hipótesis del origen de la bacteria, estamos frente a una
infección nosocomial, definida por el Consejo de Estado según los términos de la Organización
Mundial de la Salud OMS como “Una infección que se presenta en un paciente internado en un
hospital o en otro establecimiento de atención de salud en quien la infección no se había
manifestado ni estaba en período de incubación en el momento del internado” (C.E, r. 30283,
2013).
Comprobado esto, procede la Sala a buscar la explicación de la afectación por esta bacteria
en el menor, por un lado, los demandantes afirman que es consecuencia de falla en el cumplimiento
de deberes de higiene y asepsia de la clínica, anexando evidencia testimonial donde afirman un
indebido aseo en las instalaciones de la misma. Sin embargo, la sala considera que estos no son
elementos de juicio suficientes para afirmar una falla del servicio, por lo que no hay evidencia
científica que corrobore su responsabilidad, descartando la existencia de una falla probada en el
servicio del ISS.
Por su parte, sí estaba probado que la meningitis se produjo porque la infección nosocomial
adquirida encontró al organismo del niño como un cuerpo apto para colonizarlo rápidamente,
posterior a esto, la Sala compara las condiciones del caso en concreto con los estudios de la OMS
76
sobre las infecciones nosocomiales encontrando compatibilidades, afirmando que se está ante uno
de estos casos. De la mano de esto, no se encuentra una atención médica negligente o indebida,
sino por el contrario, la atención que recibió el menor atendía los principios de la lex artis.
Ahora bien, la parte actora afirmó que la responsabilidad se daría dentro de los presupuestos
de la falla presunta donde la carga de la prueba estaría a cargo del ISS donde debería evidenciar
que adoptaron las medidas de limpieza correctas, pero si bien, esta teoría la usó esta corporación
en épocas anteriores en casos de responsabilidad médica, se cita la sentencia de 10 de febrero del
2000 con exp. 11878 y la sentencia del 8 de febrero de 2001 con exp. 12792 donde se corrobora
que esta figura de ‘falla presunta’ se abandonó con el fundamento de que no todos los hechos
relevantes para establecer si se obró debidamente tienen implicaciones científicas, no siempre es
razonable imponerles la carga de la prueba donde demuestren que todo lo hicieron de manera
adecuada para exonerarse de responsabilidad.
Por lo cual, para ese momento la Sala aplicó la regla general que señala que en estos casos
deben acreditarse: el daño, la actividad médica y el nexo causal entre el uno y el otro; resaltando
aquí la prueba indiciaria; siendo importante descartar la falta presunta porque al trasladar la
presunción al Estado en asuntos médicos hace compleja la demostración de los actos que se
materializan en el ejercicio de estos.
En consecuencia, para la Sala, aquí no solo entra una visión subjetiva sino una objetiva,
citando una sentencia anterior que reza así:
En concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la H. Corte Suprema de
Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes
tradicionales de falla y culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre
ellos, expresamente, la concepción del daño especial (C.E, R. 21515, 2012).
77
Decisión
Una vez se establece este régimen tipo objetivo con el que se decidirá, la sala define las
modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia colombiana, las cuales son las siguientes:
riesgo-peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto y riesgo-alea, esta última es la que ocupa a la
Sala, y por la cual imputan jurídicamente a la administración responsabilidad por daños causados
con infecciones nosocomiales, teniendo en cuenta que este riesgo alea implica un riesgo donde
media el azar o factores imprevisibles que producen daños sin que medie la culpa. (C.E, R
30283, 2013, pág. 28)
Al aplicar este riesgo-alea, la misma corporación afirma que su aplicación tiene origen en la
jurisprudencia francesa, y se reservó esta corporación a aplicarla aquí, sin embargo, el caso en
concreto da para comprometer la responsabilidad en forma excepcional por riesgo, y no solo en la
falla del servicio probada, concluyendo la Sala así:
Es cierto que los hechos irresistibles, por regla general, no comprometen la responsabilidad
patrimonial de la administración en razón a que pueden ser calificados como ‘casos fortuitos’.
No obstante, tratándose de las infecciones nosocomiales, la Sala considera, junto con un
sector de la doctrina, que no pueden ser calificadas como casos fortuitos porque no son
ajenas a la prestación del servicio público de salud.
En suma, en criterio de la Sala, el riesgo puede servir como factor para atribuir
jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños causados como
consecuencia de una infección de carácter intrahospitalario, entendida como aquella que
se contrae por el paciente en el hospital o centro asistencial. En estos eventos la
responsabilidad es de carácter objetivo, por lo que la parte demandada, para liberarse de la
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obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el
cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio (…)
Con estas conclusiones, marca un precedente jurisprudencial basado en la objetivización de la
responsabilidad médica en relación con un riesgo excepcional, descartando la infección
nosocomial como evento adverso o como caso fortuito, y considerando los riesgos médicos como
factores de responsabilidad cuando causan daños por infecciones adquiridas dentro de los centros
médicos.
En base a esto, decide la sala, declarar la responsabilidad administrativa del Instituto de
Seguros Sociales por los perjuicios causados al niño Carlos Alberto Rojas Pérez como
consecuencia de la meningitis bacteriana que adquirió y desarrolló mientras estuvo internado en
la clínica Jorge Bejarano de esa entidad y ordenar el pago de perjuicios por el daño causado.
Análisis fáctico y jurídico
En este caso nos encontramos ante una infección nosocomial, la cual a través de indicios en
relación a los hechos su origen sucedió de forma intrahospitalaria, por lo que se decide condenar
a la administración por los daños causados basándose en una responsabilidad objetiva en razón a
que no demostró la ISS que la bacteria se adquirió por fuera de la instalación de su clínica.
Los hechos encajan perfectamente con una infección nosocomial, sin embargo, al adentrarse
en la parte jurídica hay varios aspectos por debatir en este fallo. Por una parte, la Sala excluyó de
manera tajante los riesgos de desarrollo como eximente de responsabilidad, siendo esto acertado
en cuanto estos riesgos se dan por eventos irresistibles e imprevisibles, está última característica
no es propia de estas infecciones toda vez que si pueden ser previsibles y evitadas dentro de un
buen manejo de protocolos de higiene y asepsia; por consiguiente, esta exclusión abrió el paso
79
para la responsabilidad objetiva en base al riesgo excepcional: donde la víctima sufre una lesión
que no está en obligación de soportar por una actividad peligrosa desplegada por la administración
(Arbeláez & Sánchez, 2010).
Con este riesgo excepcional se condenó a la ISS, y aunque no hubo ninguna culpa por parte de la
entidad se configuró la responsabilidad objetiva, la cual se suponía no estaba dentro de la línea
jurisprudencial; y en lugar de exonerar de responsabilidad al demandado dada la tendencia anterior
a solo imputar responsabilidad por falla en el servicio, esta corporación procede a cambiar el
régimen subjetivo de responsabilidad, por uno objetivo por el solo hecho de que esté demostrado
que la infección se produjo por una bacteria dentro de las instalaciones médicas, apoyándose en el
sistema de responsabilidad médica francés.
Por lo tanto, aunque aquí no hay falla en el servicio, la ausencia de esto para la sala no implica que
no haya lugar a la responsabilidad, entrando a relucir en las consideraciones un derecho comparado
con las tendencias objetivas de derecho médico en relación a infecciones nosocomiales,
refiriéndose al sistema de responsabilidad sin culpa francés (alea terapéutica) y resaltando la
misma corporación como para la fecha en Colombia, el marco teórico de la responsabilidad
aplicable a infecciones de esta índole había sido poco desarrollado por la jurisprudencia
colombiana, sin embargo, unas pocas sentencias tocaron el tema y trazaron unas pautas en el tema,
donde se consideró que: “en consonancia con la tendencia que impera en el derecho
comparado, éstos deben ser analizados desde un régimen objetivo de responsabilidad, que
en nuestro caso sería el de riesgo excepcional.” (C.E, R 30283, 2013, pág. 26)
Aun así, esta figura de riesgo excepcional fue indebidamente usada en este caso, porque
como anteriormente se definió, este riesgo se da por actividades peligrosas ejecutadas por la
administración, y el mismo Consejo de Estado (1992) aclaró que en casos de responsabilidad
80
médica debe tenerse en cuenta la falla o conducta irregular de la administración, primando la
subjetividad y diferenciando esta prestación del servicio médico de las actividades peligrosas,
estando cada una en una esquina opuesta. Por lo cual, la medicina no se ha considerado una
actividad riesgosa en sí (C.E, R. 18069, 2009), a menos que se usen aparatos e instrumentos que
conlleven un riesgo para el paciente (Fernández, 2016) lo que se relacionaría más con accidentes
médicos y afecciones iatrogénicas, pero no con infecciones nosocomiales como en el presente
caso.
Entonces, si bien fue acertado considerar el riesgo como factor para atribuir responsabilidad
y considerar que los daños causados por situaciones dejadas al azar pueden dar lugar a reparaciones
para los pacientes, este fallo deja discusiones abiertas sobre un nuevo modo de imputación de
responsabilidad, siendo un caso de alea terapéutica, y aunque en el momento del fallo la
jurisprudencia andaba por una línea subjetiva de falla probada por parte de la administración, este
mediano paso a una línea objetiva, más que apresurado como afirman unos doctrinantes
(Fernández, 2016), fue un paso inseguro, por lo que no se plasmó con claridad los presupuestos de
base franceses con los que el Consejo aseguró guiarse, en su lugar, hubo un intento no tan exitoso
de combinar un sistema objetivo foráneo con el sistema subjetivo nacional, y existió una
ambigüedad entre términos y figuras no claras a la hora de determinar la responsabilidad
administrativa.
5.3 Sentencia C.E Sección Tercera del 30 de abril del 2014 (Rad 28214)
Identificación de la sentencia
Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B
Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth
81
Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01960-01(28214)
Actor: Jesús Antonio Cortes Cortes y otros Demandado: Nación – Hospital Militar
central
Hechos y contexto
La sala decide sobre un recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y demandante
contra sentencia del 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde se
accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa, basado en los siguientes hechos.
1) El 13 de marzo de 2001 al señor Jesús Antonio Cortés se le practicó una cirugía de
extracción extracapsular de cataratas, más implante de lente de cámara anterior en su ojo
izquierdo en el Hospital militar central.
2) En el pos operatorio inmediato demostró síntomas de infección, dolor intenso e inflamación
de su ojo izquierdo.
3) Se le diagnosticó ‘endoftalmitis’, infección producida por una bacteria, lo que conllevó a
que perdiera el ojo izquierdo.
La parte demandante adujó que el hospital era responsable por el daño ocasionado a JACC, por no
mantener las medidas de higiene adecuadas en sus instalaciones; por su parte, el Hospital Militar
se opuso a las pretensiones por considerar que se siguieron todas las medidas y que estas
complicaciones que se dieron no se pueden prever.
Bajo estos presupuestos, el Tribunal decidió declarar administrativamente responsable al
Hospital Militar Central y lo condenó a pagar los daños morales a familiares, y a pagar por
82
concepto de daño a la vida en relación al señor JACC, todo esto basado en el régimen de la falla
presunta del estado aludiendo a la negligencia en la esterilización y desinfección de instrumentos
quirúrgicos.
Como consecuencia del fallo, ambas partes deciden apelar con los siguientes argumentos:
la parte demandada afirma que no hay prueba de que la infección se adquiriera en las instalaciones
del Hospital y resalta la inexistencia del nexo causal; por su parte, los demandantes manifestaron
que dada la gravedad del daño y la responsabilidad del hospital, el monto otorgado para resarcir
los perjuicios es inferior al solicitado y no cumple con su objetivo de reparar.
Consideraciones de la Sala
Problema jurídico a resolver: ¿la causa del daño fue una infección nosocomial, si es así quién
debe asumir o responder patrimonialmente por los daños ocasionados por infecciones
intrahospitalarias cuando los hospitales y clínicas demuestran haber cumplido con los deberes
relacionados con evitar la ocurrencia de estas situaciones?
Una vez establecido el problema jurídico, entra a analizar la sala cuál fue la causa concreta
que ocasionó el daño en el paciente y resolver el primer interrogante que surge, para esto recurre
al material probatorio:
“en el expediente obran dos pruebas que indican cuál fue la bacteria que causó la infección al
paciente. De una parte, el concepto técnico científico de la Dirección de Desarrollo de Servicios de
Salud de Bogotá, afirma que la infección fue causada por la bacteria estafilococo aureus, que es de
carácter nosocomial, de otra parte, la resolución 52 del 16 de marzo del 2004 proferida por la misma
autoridad, dice que la bacteria que ocasionó la infección fue el streptococo viridans, que según se
afirma en el informe, se encuentra en cualquier organismo.”
83
Con esta contradicción, afirma la sala no existe prueba directa de que la bacteria se adquirió
intrahospitalariamente, pero sí recurre a los indicios, los cuales considera el Consejo de Estado
que son los siguientes:
1) Antes de detectar la bacteria el paciente se operó en el hospital Militar Central.
2) Cuando se diagnosticó la infección en el ojo, se le suministró variedad de antibióticos en
gran cantidad sin lograr una mejoría, encontrándose en esto la multiresistencia de la
bacteria.
3) Otro paciente operado el mismo día en la misma sala de cirugía adquirió exactamente la
misma infección.
4) La evidente contradicción de los informes técnicos de la autoridad en salud.
5) Y el hecho de que en el año que se operó el señor JACC hubo un aumento en las salas de
cirugía del hospital Militar.
Con cada uno de estos numerales, se constituyó para la sala una prueba indiciaria de que la
infección es de carácter nosocomial y se adquirió efectivamente en el Hospital demandado. Para
darle validez a este argumento la sala resalta que:
“la jurisprudencia aplica la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben
estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad
médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de
este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente
aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria” (C.E, 2014, R 28214, p. 29).
De aquí, que esta sea el eje principal que permite probar en el presente caso y que excluye el
régimen de falla del servicio, ya que “no existe evidencia científica que corrobore que ello fue la
causa de la infección bacteriana que afectó al demandante” (C.E, 2014, R 28214, p. 32),
84
recurriendo así la Sala a la sentencia del 29 de agosto de 2013 que decide sobre un caso similar de
infecciones nosocomiales, resaltando que “existe en el derecho comparado una clara tendencia
orientada hacia la objetivación de la responsabilidad de los establecimientos de salud” (C.E, 2014,
R 28214, p. 34), donde basta con que el paciente acredite que el daño fue consecuencia de una
enfermedad que adquirió intrahospitalariamente.
Una vez, surte esta comprobación de que el daño fue causado por infección nosocomial,
procede a decidir quién debe asumir la responsabilidad, afirmando que este tipo de responsabilidad
está sujeto por la teoría del riesgo en la modalidad de riesgo alea, introducida en la sentencia del
año 2013 (analizada anteriormente), y esta teoría:
“corresponde a la idea de que en la sociedad del riesgo, los remedios a los daños causados a las
víctimas tienen un fundamento más allá de la culpa del agente y presentan variables que van desde
los seguros, la seguridad social y la adjudicación judicial” (C.E, 2014, R 28214, p. 37).
Así las cosas, este riesgo alea comprende la actividad realizada por el Estado que causa un daño
definido por el azar, resaltando que la actividad médica no es una actividad peligrosa, sino que
esta misma es de riesgo en ciertas actividades, y concluye la sala cuales deben ser los
presupuestos que se usen para dar aplicación a este régimen objetivo de responsabilidad por
daños consecuencia de una infección nosocomial, así:
1) Debe constatarse que el daño tuvo su origen en una infección de origen exógeno a la
paciente -adquirida del exterior-.
2) Demostrar que el daño fue ocasionado por una bacteria multiresistente.
3) Demostrar que era inevitable para la institución la producción del daño, demostrar su
aleatoriedad -al ser evitable se trataría de una falla en el servicio-. (C.E, 2014, R 28214, p.
38).
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Decisión
La sala decide declarar administrativamente responsable al hospital militar central, condenarlo a
pagar por concepto de daños morales al señor JACC y su familia, así como un pago por concepto
de daño a la salud.
También, decide la sala exhortar al Ministerio De Salud Y Protección Social para que
presente al Congreso un proyecto de ley que incluya una asunción solidaria del riesgo por
infecciones nosocomiales y otras cuestiones iatrogénicas.
Por otro lado, decide exhortar a la sala de consulta y Servicio civil del Consejo de Estado
a que haga uso de la figura de la iniciativa legislativa contemplada en el art 112. De la ley 1437 de
2011 con el fin de que se regule la materia.
Análisis jurídico y factico
De los hechos, encontramos una infección nosocomial clara, una multiresistencia de la bacteria,
un tratamiento que no fue exitoso que por consiguiente ocasionó un daño, y todo
intrahospitalariamente, y es esta sentencia la que da pie de fuerza en definición de la infección
intrahospitalaria.
Por un lado, nos define exactamente los elementos a tener en cuenta cuando de infecciones
nosocomiales se trate, definiendo los tres elementos constitutivos de esta y apartándose de la falla
del servicio tanto presunta como probada, por otro lado, incluye la teoría del riesgo en la modalidad
alea, la cual, es similar a los presupuestos que instaura el alea terapéutica en Francia en cuanto al
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carácter aleatorio de la medicina; y más allá de su relación, acepta la solidaridad y la necesidad de
reparar los daños en cabeza del Estado y sus instituciones, aun cuando no medie la culpa.
A su vez, el fallo le da gran relevancia a la prueba indiciaria dentro de estos procesos de
responsabilidad médica, partiendo del punto en el que las pruebas científicas no necesariamente
otorgan el nexo causal, estableciendo así que el daño va más allá de una cuestión técnica y se
convierte en un elemento que basta para configurar la responsabilidad en ciertos casos.
Y por último, adquiere un carácter especial este pronunciamiento del Consejo de Estado en
cuanto exhorta al Ejecutivo y al Judicial a ejercer acciones claras que permitan legislar sobre el
tema en concreto de las infecciones nosocomiales, dejando ver a toda luz la clara necesidad y
ausencia para el momento de normativa sobre la reparación de la aleatoriedad en los procesos de
responsabilidad médica. Pero más allá de buscar la reparación, busca que se establezca, como en
otro países, un régimen solidario de reparación, donde lo principal, como la misma sala afirmó,
no es encontrar culpables, sino indemnizar por los daños causados por situaciones de azar en la
medicina.
5.4 Sentencia C.E Sección Tercera del 29 de septiembre del 2015 (Rad 21774)
Identificación de la sentencia
Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B
Consejero ponente: Stella Conto Díaz del Castillo
Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00964-01(21774)
Actor: Marleny Garcia Giraldo y Otros Demandado: Hospital militar Central
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Hechos y contexto
En esta sentencia la sala resuelve sobre un recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra sentencia proferida en el año 2001 por la subsección A del tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en el que negó las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control,
basada en los siguientes hechos:
1) El señor Enrique Arias Giraldo ingresó al hospital Militar para ser sometido a una
neurocirugía.
2) Luego de esta, presentó un edema pulmonar neurogénico, dificultad respiratoria y por
último, una neumonía nosocomial, relacionada con infecciones intrahospitalarias.
3) El diagnóstico de la neumonía nosocomial se hizo de manera tardía, ya que primero se
consideró que los síntomas obedecían a otra causa y solo se asociaba a un síndrome de
dificultad respiratoria.
4) Para la fecha de diagnóstico de la infección no se inició tratamiento con antibióticos, el
tratamiento se inició días después y el paciente no mostró signos de mejoría. Cabe anotar
que a nivel neurológico, es decir, por la razón que ingresó al centro médico si estaba
evolucionando bien.
5) El señor Arias Giraldo fallece el 23 de mayo de 1993, finalmente por falla multisistemica,
derivado del estado infeccioso que se propagó en todo el cuerpo.
6) Derivado de esto, la familia pretende que se declare la responsabilidad del hospital militar
central por la muerte de AG y repare los daños derivados de esta.
Planteados los hechos por la parte demandante, el Hospital Militar central fundó su defensa
en que, según su criterio la historia clínica demuestra que se colocaron al servicio del señor Arias
Giraldo todos los elementos posibles para su tratamiento en razón a la lex artis. A su vez, afirmó
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que siempre siguen las normas de higiene en las instalaciones, sobre todo de cuidados intensivos
que requieren mayor precaución y previsión, alegando que tanto el edema pulmonar como la
neumonía nosocomial que adquirió el paciente son complicaciones previsibles después de una
neurocirugía y poco o nada tienen que ver con la asepsia de la institución.
Derivado de estos argumentos, el juez a quo niega las pretensiones de la parte actora,
alegando que el régimen de imputación de los procesos de responsabilidad médica es de carácter
meramenre subjetivo, por lo que se requiere que se configure una falla del servicio, lo cual no se
probó en el presente caso; también basó su fallo en la ‘incompetencia’ biológica del paciente, en
cuanto este por motivos biológicos fue incapaz de resistir los tratamientos médicos como fue la
neurocirugía que se le practicó.
Con este fallo, la parte actora impugna la sentencia, manteniendo en firme sus argumentos
iniciales.
Consideraciones de la sala
Problema jurídico a resolver: ¿las complicaciones posquirúrgicas sufridas por el paciente AG
eran riesgos propios de la neurocirugía, o existe alguna razón que justifique considerar
desproporcionada esta carga, bien sea por la naturaleza de la afectación sufrida o por algún defecto
en la actuación del personal médico asistencial?
Una vez planteado el problema jurídico, inicia la sala su análisis, partiendo del punto de
que el paciente AG después de la neurocirugía practicada sufrió ciertas complicaciones
respiratorias y cuadros médicos infecciosos, y su muerte fue causada por una falla de todo el
sistema como resultado de la infección.
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Además, confirma que el Hospital Militar central adelantó medidas de asepsia y control de
epidemias adecuadamente durante la estadía del señor, esto probado por las actas de estudios del
comité de infecciones de UCI.
Aun así, como afirmó la parte actora, efectivamente se confirma que el diagnóstico de la
infección fue tardía, pero esto no necesariamente concluye que las complicaciones se dieron por
falta de cuidado, y aunque según la concepción tradicional de responsabilidad médica que fue eje
principal de la sentencia del juez a quo, esta actuación tardía podría ser constitutiva de una falla
en el servicio, no hay prueba que demuestre su vínculo con el daño causado en este caso en
concreto, y en este sentido, a pesar de que no hay lugar en este caso a falla en el servicio para la
sala, afirma esta que:
La vinculación de la responsabilidad médica a la falla en la prestación del servicio de salud, no
puede constituirse en principio absoluto y excluyente. Lo anterior debido a que la Carta Política
de 1991 abandona explícitamente el entendimiento de la responsabilidad estatal como consecuencia
del defecto en la actuación del servidor público y en su lugar sitúa al daño antijurídico como
fundamento y título supremo del deber de reparar. La antijuridicidad que califica al daño, se ha
de aclarar, no deviene de la injusticia subjetiva del agente que lo causa, sino de la desproporción
objetiva de las cargas jurídicas.
De aquí que, dentro de este sistema de responsabilidad no solo se tenga visión subjetiva basada en
la mera falla del servicio, sino en las cargas jurídicas que una persona debe soportar y en las que
no tiene la obligación de hacerlo, aunque no exista una actuación irregular en la creación de la
carga.
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Una vez la sala, admite la objetividad en el sistema, confirma la desproporción de la carga
en este caso se refiere a una infección nosocomial, recapitulando lo afirmado en sentencia del 11
de junio de 2014 (analizada anteriormente) citando en especial el siguiente apartado:
“Para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas
“infecciones es”, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó
a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia
de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad
demandada actuó de manera indebida o negligente” (C.E, 2014, Rad 28214).
De esto, que la sala afirme que se ha aceptado la imputación de responsabilidad al Estado por daño
antijurídico cuanto se trate de infecciones nosocomiales, aun cuando hay inexistencia de
legislación sobre el tema, en palabras del Consejo de Estado y contrariando al juez a quo:
“No resulta constitucionalmente aceptable absolver a la Administración, sin perjuicio del daño
antijurídico socialmente imputable, en razón de que el Estado mismo adolece de falta de medidas
legislativas y de una organización administrativa y presupuestal dirigidas a corregir
inconsistencias en la distribución de los gastos asociados a la reparación del daño. Por ello, si el
actual diseño del sistema de salud y de las políticas públicas en este ámbito carecen de mecanismos
que eviten la concentración desproporcionada de la carga indemnizatoria en establecimientos
directamente intervinientes en el tratamiento del paciente afectado con una infección nosocomial,
esta circunstancia ha de asumirse como una disfuncionalidad interna del sistema de salud, cuya
solución no puede afectar el derecho del usuario del servicio.
Derivado de esto, reclama la sala la necesidad de medidas legislativas sobre el tema para brindar
una protección a los usuarios en razón de los principios de solidaridad y equidad, destacando el
modelo de responsabilidad médico-objetivo francés, así:
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“en Francia fue necesaria la adopción de una ley de responsabilidad médica (ley Kouchner) para
hacer frente al desarrollo jurisprudencial de la figura del alea terapéutica y de la responsabilidad
objetiva frente al paciente. Fue el establecimiento de un fondo solidario para la indemnización de
las enfermedades nosocomiales lo que permitió el restablecimiento de un régimen de solidaridad
en el que las entidades médicas no tienen que responder más que por los daños derivados de su
efectiva falla, sin que ello afecte el derecho del damnificado por la infección nosocomial a ser
indemnizado por un daño que no está llamado a padecer” (C.E, 2015, R. 21774, p. 64).
Y de este modo, el Consejo de Estado, afirmó y aceptó las imputaciones objetivas al Estado
relacionándose con fallos anteriores sobre infecciones nosocomiales, resaltando la falta de
normativa sobre el tema, la necesidad de legislar sobre el mismo y los principios de solidaridad
base para declarar responsabilidad y no permitir cargas insoportables en los usuarios del sistema
de salud.
Decisión
La sala decide Revocar la sentencia del juez a quo, declarar patrimonialmente responsable al
Hospital Militar central por los daños y perjuicios causados por la muerte del señor Enrique Arias
y por consiguiente Condenar al Hospital a indemnizar a los actores del medio de control.
Análisis fáctico y jurídico
De los hechos, encontramos que efectivamente la infección nosocomial fue el detonante del deceso
del señor EAG, dado que si este no hubiese acudido a las instalaciones médicas, no habría obtenido
esta infección; y aunque hubo una demora en el diagnóstico de esta neumonía infecciosa, este no
fue el eje principal de la responsabilidad endilgada al Hospital Militar Central por falta de prueba
que demostrará el vínculo de este hecho con el daño antijurídico causado.
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De manera correcta, la sala decidió recurrir a la objetividad en su fallo, recurriendo a
distintos fallos anteriores de la misma corporación para su fundamento, y brindando nuevos
elementos y análisis sobre el mismo, donde determina que la infección nosocomial por sí misma
basta para ser objeto de responsabilidad administrativa separándose completamente de la culpa y
de la falla en el servicio, la cual, no tuvo lugar alguno a la hora de decidir.
El hecho de que la falla en el servicio no fuese el objeto decisivo de la demanda interpuesta,
deja en claro varios factores, en primer lugar, la admisión del elemento objetivo a la hora de
declarar la responsabilidad, también nos denota un reverso en la culpa, donde este elemento
subjetivo deja de ser el elemento exclusivo para hablar de responsables. Y sobre todo, el hecho de
que se incluyan las cargas que los pacientes deben y no deben soportar, incluyendo a las
infecciones intrahospitalarias en este último grupo, y dejando ver como cae el velo exclusivo de
falla en el servicio y se abre el paso para la inclusión de principios de solidaridad y equidad a la
hora de fallar, principios que son el eje de legislaciones foráneas en responsabilidad médica.
Y partiendo de estas legislaciones foráneas, la misma Sala demostró su preocupación por
la falta de normativas sobre el tema en Colombia, así como su firmeza a la hora de no recurrir
solamente a la legislación sino ser más garante de los derechos de los pacientes recurriendo al
artículo 90 de la constitución política como base y construyendo jurisprudencia solidaria y
equitativa.
5.5 Sentencia C.E Sección Tercera del 29 de noviembre del 2017 (Rad 39612)
Identificación de la sentencia.
Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B
Consejero ponente: Stella Conto Díaz del Castillo
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Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00070-01(39612)
Actor: Eduardo Enrique Donado Demandado: Instituto de Seguros sociales (ISS)
Hechos y contexto
La sala de lo contencioso administrativo entra a decidir sobre un recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra sentencia que decidía sobre una reparación directa, proferida el 05 de
noviembre del 2009 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, basado en los siguientes hechos:
1) El demandante Sr. Eduardo Donado Benedetti se sometió a cirugía de corrección de
catarata central en el ojo derecho el 12 de septiembre de 2001 en el Instituto de seguros
sociales de Barranquilla.
2) Previos exámenes médicos, el señor Eduardo fue diagnosticado con azúcar alta y el médico
tratante decidió operarlo.
3) En el pos operatorio mediato presentó dolor y molestias en el ojo, lo cual lo llevó a ser
internado nuevamente desde el 14 de septiembre hasta el 03 de octubre,
4) El 16 de septiembre fue sometido a otra intervención quirúrgica, como fue un lavado
quirúrgico y cultivo para determinar qué infección tenía.
5) La infección adquirida provenía de un bacilo o bacteria intrahospitalaria, el tratamiento
llevada a cabo fue con vancomicina.
6) Como consecuencia de la infección, el señor Eduardo perdió su ojo derecho y se colocó
una prótesis por iniciativa propia con sus propios recursos.
De estos hechos, alegó el ISS que la atención prestada al paciente se ajustaba a los
estándares médicos y que la infección adquirida no podría ser atribuida a la prestación del servicio
médico, sino a circunstancias endógenas (propias) del paciente como su obesidad y diabetes.
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Con estos hechos y alegatos, el Tribunal decide negar las pretensiones en el sentido que
considera no probadas las complicaciones como consecuencia de falla en la atención médica e
invocó el dictamen de medicina legal que afirmaba que el tratamiento dado al señor Eduardo
cumplía con la lex artis.
Con esta decisión, la parte demandante apela manteniendo sus argumentos iniciales y la
parte demandada solicita la confirmación de la sentencia del a quo.
Consideraciones de la Sala
Problema jurídico a resolver: ¿el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti sufrió daño
antijurídico imputable al Instituto de Seguros Sociales con ocasión de la operación de cataratas en
su ojo derecho?
Una vez planteado el problema, inicia la Sala a considerar varios elementos, en primer lugar
observa que el paciente fue operado de cataratas sin contraindicación alguna aún con su condición
de diabético; además considera hecho probado que por la intervención de cataratas adquirió la
infección intrahospitalaria, la cual fue resistente al tratamiento y terminó en la evisceración del
globo ocular, considerando que no se admite discusión sobre la relación de la infección con el acto
médico ejecutado, reiterando la importancia de la prueba indiciaria, que conlleva a identificar
circunstancias que dejan en claro el carácter nosocomial de la infección, en concreto, “la
contigüidad temporal entre la salida y el nuevo ingreso del paciente con claros signos de infección,
pero ante todo, el carácter resistente a varios medicamentos antibióticos” (C.E, 2017, R. 39612, P.
16).
Por otro lado, afirma que aunque se da un consentimiento previo a un acto médico con los posibles
riesgos, una infección nosocomial es una excepción a la regla general, ya que “el riesgo de contraer
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este tipo de infecciones no está circunscrito a una intervención concreta sino que se predica de la
existencia y el funcionamiento de todo el sistema de salud.” (C.E, 2017, R. 39612, P. 17). En otras
palabras, tendría que no usarse el sistema de salud para evitar una infección y eso no sería posible
porque privaría de un derecho a las personas, y esto no sería compatible con un estado social de
Derecho como Colombia, en palabras de la sala:
“la proposición de que el riesgo público debe ser asumido por aquellos que sufren su concreción,
lleva implícita la aceptación de que, en términos generales, los sujetos más débiles y vulnerables de
la sociedad han de asumir la mayor parte del costo social de un sistema que a todos beneficia. Esta
premisa es, por definición incompatible, con el modelo de Estado Social de Derecho, consagrado
por la Carta Política de 1991. Ésta, fundada sobre el principio de solidaridad, dispone que la
sociedad entera asuma las cargas excesivamente onerosas para sus miembros más débiles,
exigencia del todo antitética con la premisa implícita de la justificación del sacrificio del derecho del
más vulnerable en beneficio de la sociedad entera.”
De esta forma, no podría simplemente incluirse una infección de este tipo en un consentimiento
informado o tratarse como cualquier riesgo de la medicina que no debe ser reparado dado su
carácter aleatorio. En este sentido, el ISS si tiene responsabilidad en cuanto se trata de infección
nosocomial y excede la carga que el paciente debería soportar al someterse a actos médicos.
Además, afirma la sala como este tema puede generar asperezas, pero es necesario tratarlo, porque
“la aplicación de formas objetivas de responsabilidad puede generar tensiones y
disfuncionalidades, cuya resolución requiere del trabajo conjunto de las autoridades.”
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Decisión
Decide el Consejo de Estado en su Sala de lo contencioso Administrativo, revocar la sentencia del
a quo, declarar al ISS responsable de los daños derivados de la pérdida de visión del actor, a su
vez, lo condena a pagar al actor por título de perjuicios morales y daño a la salud.
Análisis factico y jurídico
De los hechos se evidencia una clara infección nosocomial así como una necesidad de reparación
por parte del paciente, ahora bien, de la consideración de la Corte vemos como sigue la línea
jurisprudencial y en general citó y resaltó los fallos anteriores sobre la temática, haciendo énfasis
en la objetividad que va llegando a los fallos de responsabilidad médica, pero sobre todo, y como
en la sentencia del año 2013 tratada anteriormente resalta la necesidad de legislación sobre el tema
y el establecimiento de pautas a la hora de indemnizar.
5.6 Sentencia C.E Sección Tercera del 24 de abril del 2019 (Rad 41830)
Identificación de la sentencia.
Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B
Consejero ponente: Jaime Enrique Rodriguez Navas
Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03991-01 (41830)
Actor: Lelys Marina Quiñones Perea y Otros Demandado: Hospital Universitario del Valle
Evaristo García E.S.E
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Hechos y contexto
La Sala de lo contencioso administrativo resuelve recurso de apelación interpuesto contra
sentencia del 2 de noviembre del año 2010 que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, fallo proferido en razón a una reparación directa interpuesta por Lelys Marina Quiñones y
otros, por los siguientes hechos:
1) El señor Tito Cortes Quiñones sufrió factura cervical, por lo que acudió al Hospital
Universitario del Valle Evaristo Garcia.
2) Se le realizó un TAC que encontró fractura conminuta del cuerpo cerebral, no obtuvo
tratamiento alguno.
3) Estuvo hospitalizado hasta que sus familiares decidieron retirarlo porque no le daban
presuntamente la atención que requería y por adquirir una escara sacra (ulcera por presión)
allí dentro.
4) Luego ingresó a la Clinica valle del Lilí, donde le tomaron un cultivo de la herida y fue
valorado inmediatamente por urgencias.
5) Ingresó a UCI el 13 de marzo debido a la infección ubicada en ambas glúteas, sobretodo
en la izquierda.
6) Estuvo en UCI hasta el 17 de marzo, cuando el personal médico informó a la familia que
no existían probabilidades de vida y lo trasladaron a su casa donde falleció dos horas
después.
Con base en esto se presentó la demanda alegando la responsabilidad del Hospital, sin embargo,
el juez a quo consideró que no se evidenciaba falla en el servicio y que si se evidenció un manejo
correcto del paciente y de los procedimientos en la institución. En consecuencia, la parte actora
presentó recurso de apelación, donde solicitó revocar la sentencia de primera instancia.
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Consideraciones de la Sala
Problemas jurídicos a resolver:
1. ¿La transmisión de una infección intrahospitalaria configura un indicio de falla contra la
institución prestadora de salud?
2. ¿En casos de infecciones intrahospitalarias debe aplicarse el régimen objetivo de
responsabilidad?
3. ¿El deficiente diligenciamiento de la historia clínica constituye una falla imputable a la
administración?
En base a estos interrogantes, procede la sala a analizar, en cuanto al primer problema jurídico, se
encuentra que esta transmisión si se dio dentro de las instituciones hospitalarias y que empeoró
por la ausencia de lavados quirúrgicos y falta de antibióticos, por lo que sí se encuentran varios
indicios en los hechos de que la infección es el causante de responsabilidad de la entidad.
Por otro lado, considera la sala de que en este caso de infecciones intrahospitalarias sí se debe
aplicar el régimen objetivo de responsabilidad aduciendo que esa corporación lo ha aplicado desde
el año 2009, en una sentencia que decidió sobre un evento adverso, en la que se comparó a este
con una infección nosocomial, donde esta última constituye una lesión antijurídico dentro de los
actos médicos que no puede considerarse evento adverso sino que deben ser imputados en una
perspectiva objetiva de responsabilidad (C.E, 2009, R. 17733, p. 20); por lo que este tipo de
régimen, es la excepción a la regla general que considera que la responsabilidad médica se basa en
un criterio culpabilista. En palabras de la sala:
Correspondía a la demandada demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de
ingresar a esa institución, o en su defecto, la ocurrencia de una causal de exoneración, como fuerza
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mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima. Como ni aquella
circunstancia ni causal alguna de exoneración ha sido acreditada en el plenario, esta Sala deberá
declarar que la entidad demandada es responsable por los perjuicios ocasionados a los demandantes,
y surge para ella la obligación de indemnizar los perjuicios en cuestión.
Y adicional a la cuestión de la infección nosocomial, resalta otra irregularidad de la entidad, en la
cual la historia clínica se encuentra incompleta, sin registros que puede indicar dos hipótesis
completamente reprochables para el Hospital:
O que al paciente no le aplicaron los medicamentos con la periodicidad adecuada, o que el desorden
en la entidad era tal, que el suministro de los medicamentos no fue documentado en debida forma en
la historia clínica, lo que permite a esta Sala colegir que la infección del señor Cortés se agravó por
desidia y negligencia del personal médico.
De lo anterior se colige, como la historia clínica es un elemento probatorio importante y el hecho
de que presente falencias por irregularidades de la entidad puede tenerse como indicio grave en su
contra, y así las cosas, la sala da respuesta a sus tres planteamientos y decide.
Decisión
La sala declara la responsabilidad administrativa del Hospital Universitario del Valle Evaristo
García E.S.E y lo condena al pago de perjuicios.
Análisis fáctico y jurídico
De esta sentencia tenemos que ya es definitiva la aplicación de la objetividad a la hora de fallar en
casos de infecciones nosocomiales siempre y cuando estás sean de carácter exógeno y existan
claros indicios de que su adquisición fue dentro del centro hospitalario.
100
A su vez, encontramos que la visión de responsabilidad por culpa, no es necesariamente la aplicada
a procesos de responsabilidad médica y que la corporación va siguiendo su línea de objetividad
flexibilizando los fallos, enfocándose en la solidaridad y en el peso de las cargas que los usuarios
del sistema de salud no deben soportar.
101
Conclusiones
El ‘alea terapéutica’ como su mismo nombre lo sugiere se relaciona con la aleatoriedad y el azar,
así las cosas entra a jugar un papel en la responsabilidad médica, como vimos en su desarrollo
histórico hace una distinción entre la visión clásica de la responsabilidad de los médicos con la
nueva visión en pro de los pacientes, siendo una variante de la responsabilidad objetiva que
establece que hay lugar a la reparación aun cuando no medien cuestiones subjetivas.
Consecuentemente, este daño se vincula al carácter aleatorio de la medicina, ya que es sin
duda inherente a su ejercicio, porque media con circunstancias a las que el paciente puede estar
expuesto al ser tratado bajo esta ciencia y los daños con ocasión de este ejercicio sin llegar a
configurar la culpa, por lo que este fenómeno coloca en la mesa un nuevo criterio de imputación
de responsabilidad, separado de la subjetividad y del principio general de responsabilidad por
culpa, tomando fuerza desde el siglo XX hasta ahora, constituyendo una guía para el mundo en lo
que es un sistema ideal de responsabilidad médica y empezando a incidir de una u otra forma en
países que se agarraban a la idea tradicional pero tratan de evolucionar dadas las nuevas tendencias
del derecho.
Ahora bien, el hecho de que Francia sea pionera de esta tendencia y contempla una ley
especial para regular la actividad médica es un hecho novedoso, la coloca en un nivel superior en
normativa frente a Colombia, por supuesto, sin olvidar las condiciones y el contexto en el que se
encuentra cada país, lo que no permite que la misma ley sea adaptable a nuestro país.
Pero independiente de la adaptabilidad de ese sistema legal especial, en el fondo, sus
criterios, sus razones y sus variantes son acertadas y concuerdan con el actual establecimiento del
derecho a la salud y de la visión garantista del sistema de derecho actual, por lo que podemos
102
confirmar la acertada conclusión que da el tratadista de responsabilidad y exmagistrado de la Corte
Suprema de Justicia, Javier Tamayo Jaramillo sobre este sistema de responsabilidad médica en
Francia, denominándolo ‘el sistema ideal’ y a Francia como el país que posee una novedosa e
importante legislación protectora de pacientes y médicos (Ámbito jurídico, 2017).
No solo se concuerda con la afirmación del Magistrado Tamayo, sino que se agrega que este
sistema puede llegar a ser fundamento y guía para próximos regímenes especiales médicos que
puedan surgir en el mundo, incluso en Colombia, permitiendo incluir compensaciones por todas
las situaciones que se puedan presentar al ser un usuario del sistema médico y también
demostrando la importancia de la solidaridad con su fondo Nacional, donde más allá de buscar
culpables y hacerlos responder, se busca reparar el daño bajo la premisa de que el día de mañana
uno mismo podría estar inmerso en una de estas situaciones buscando una compensación por los
perjuicios causados.
Y aunque se observó que Colombia, contrario al legislador francés, no legisla sobre el tema
en específico, bien sea por el respeto latente y gigante que se tiene por los galenos o por la
perpetuación de intocabilidad de esta profesión; este caso omiso a las exhortaciones del mismo
Consejo de Estado, hace que este último haya tenido que tomar el lugar decisivo de suplir lo que
la ley no hace, ya que el hecho de que la ley se mantenga estática en esta temática pero que la
jurisprudencia no se detenga en establecer criterios y modalidades novedosas en eventos médicos,
hace surgir la importancia de resaltar los fallos del Consejo de Estado que se van separando de a
poco de las visiones tradicionales y van contemplando declaraciones de responsabilidad bajo
presupuestos nuevos.
Presupuestos que en su gran mayoría versan sobre una variante del alea terapéutica como lo
es, la infección nosocomial, a excepción de un solo caso aislado que declaró responsable al Estado
103
por un accidente médico encubriéndolo con una figura que no encajaba allí; es así, como ya la
jurisprudencia se va impregnando de fallos solidarios y equitativos que no permiten al usuario del
sistema de salud cargar más de lo que debería soportar en los casos de las infecciones adquiridas
en los centros médicos, así como también se denota que la falla del servicio no es el tipo de
imputación exclusivo en responsabilidad médica, porque se fue incursionando en la teoría del
riesgo en la modalidad de riesgo alea.
De esta forma, hay una incidencia real y latente -aunque a veces algo escondida- del alea
terapéutica en los fallos del Consejo de Estado, siendo evidente que el derecho colombiano está
cediéndole terreno paulatinamente a los regímenes objetivos, tanto en materia extracontractual
como contractual, pero tiene como barrera el hecho de que la jurisprudencia y la doctrina han
creado un mito jurídico en la búsqueda de evadir el tema directamente, buscando mantener la
palabra ‘culpa’ en los discursos jurídicos y políticos. Y como todo lo nuevo, se va adaptando de
manera pausada de acuerdo al contexto nacional, teniendo en cuenta el impacto que tendría el
establecimiento total de este tipo de imputación objetiva, por lo que se concuerda y es prudente
unirse al llamado realizado en los últimos fallos del Consejo de Estado sobre apropiarnos del
principio de solidaridad que invoca nuestra Carta política para así ver la necesidad de legislar sobre
el tema, haciendo una ley de nuestra talla, considerando la creación de un fondo Nacional para
reparar a quienes sufren daños por estos eventos médicos, sin olvidar que el día de mañana podría
ser cualquiera de nosotros.
104
Referencias bibliográficas
Acosta, C. (2010) Responsabilidad médica: elementos, naturaleza y carga de la prueba. Revista
de derecho Privado. Universidad de los Andes. Recuperado de:
https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivad
o/pri88.pdf
Ámbito Jurídico. (2017) Responsabilidad médica en Francia. El sistema ideal. Columna de Javier
Tamayo Jaramillo. Recuperado de: https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-
impreso/civil-y-familia/responsabilidad-medica-en-francia-el-sistema-ideal
Arbesú, V. (2016) La responsabilidad civil en el ámbito de la cirugía estética. Editorial Dykinson.
Árias, J. (2013) Responsabilidad y culpa médica: antecedentes y conceptos. Revista Academia &
Derecho 5 (8) (173-192) Enero – junio de 2014.
Benenson, A. (1995) Benenson AS. Control of communicable diseases manual, 16th edition.
Washington, American Public Health Association, 1995
Besio, M. (2003) Sobre El Acto Médico. Cuadernos de Bioética 2003/1: Centro de Bioética.
Pontificia Universidad Católica de Chile. Recuperado de:
http://aebioetica.org/revistas/2003/14/1/50/25.pdf
Bourie, B. (2009) Tratado de responsabilidad extracontractual. Chile.
Bustamante, A. (1998). La responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá: Leyer.
Cabarcas, G. (2002) La Responsabilidad Civil Medica En Nuestra Legislación Colombiana. Tesis
de grado. Corporación Universitaria de la Costa. Recuperado de:
https://repositorio.cuc.edu.co/bitstream/handle/11323/1223/La%20responsabilidad%20ci
105
vil%20medica%20en%20nuestra%20legislaci%C3%B3n%20colombiana.pdf?sequence=
1&isAllowed=y
Cabedo, B. (2015) Infecciones hospitalarias. Derecho del paciente a la seguridad: obligación de
resultado; hacia la objetivación de la responsabilidad en el derecho comparado. Volumen
25, número 1. Enero-Junio 2015. Estudios. Recuperado de:
https://www.ajs.es/sites/default/files/2020-05/vol25n1_04_Estudio.pdf
Cabezas, N & Mayorga, D. (2016) La génesis del derecho administrativo: ¿fenómeno y derecho
de la administración romana? Recuperado de:
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/4768/7446
Chacón, A. (2003) Fundamentos de responsabilidad médica. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
Medellín.
Clínica Universitaria Navarra. (2020) Lex artis. Recuperado de: https://www.cun.es/diccionario-
medico/terminos/lex-artis
Code de la Santé. (2020) Code de la santé publique. Version consolidée au 11 juillet 2020. Francia.
Recuperado de:
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072665
Código de Hammurabi. (2016) Código de Hammurabi Traducción. CreateSpace Independent
Publishing Platform.
Consejo de Estado (1993). Sentencia del 13 de julio. Expediente 8163. Consejero Ponente Juan de
Dios Montes Hernández. Bogotá.
106
Consejo de Estado (1995). Sentencia del 8 de mayo. Expediente 8118. Consejero Ponente: Juan
de Dios Montes Hernández. Bogotá.
Consejo de Estado (2002) Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Cons Ponente:
Jesus Maria Carrillo Ballesteros. Radicación número: 25000-23-26-000-1994-9875-
01(12706). 24 de enero de 2002. Colombia.
Consejo de Estado (2009) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B.
Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Rad: 76001-23-24-000-1995-00079-01(17733)
Consejo de Estado (2009) Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Exp. 16700.
Consejo de Estado (2013) Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tecera. Subsección B.
Cons Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-
01343-01(30283). 29 de agosto de 2013. Colombia.
Consejo de Estado (2014) Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B.
Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. 25000-23-26-000-2001-01960-01(28214)
Consejo de Estado (2015) Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección
B. Consejero Ponente: Stella Conto Diaz del Castillo. Rad.: 25000-23-26-000-1995-00964-
01(21774).
Consejo de Estado (2017) Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección
B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Rad.: 170012331000200000645-01. Exp.:
25706. 05 de abril de 2017.
107
Consejo de Estado (2017) Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección
B. Consejero Ponente: Stella Conto Días del Castillo. Rad.: 8001-23-31-000-2002-00070-
01 Exp.: 39612.
Consejo de Estado (2019) Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B.
Consejero ponente: Jaime Enrique Rodriguez Navas. Rad: 76001-23-31-000-2003-03991-
01 (41830)
Corte Casación Civil Francesa. (2001) Cour de cassation. Chambre civile 1. Audience publique.
27 mars 2001. N° de pourvoi: 99-17672. Président: M. Lemontey ., président. Francia.
Corte Constitucional. (1996). Sentencia C - 333. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero. Bogotá.
Corte de Casación civil Francesa. (2011) Chapitre 4. Protection des personnes en matière de santé:
la réparation des conséquences de la réalisation des risques sanitaires. Francia. Recuperado
de:
https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2011_4212/t
roisieme_partie_etude_risque_4213/charge_risque_4247/repartition_charge_4254/protect
ion_personnes_22848.html
Cubides, J. (2005) Obligaciones. 5ª edición. Pontificia Universidad Javeriana. Colombia. Bogotá.
De Cupis, A. (1975) El daño. Teoría general de responsabilidad civil. Barcelona: Bosch vasa
editorial.
108
Definiciona. (2020) Definición y etimología. Responsabilidad. Recuperado de:
https://definiciona.com/responsabilidad/#:~:text=El%20t%C3%A9rmino%20responsabili
dad%20tiene%20su,de%20%C2%ABcomprometerse%20a%20algo%C2%BB.
Ecured. (2020) Responsabilidad. Recuperado de:
https://www.ecured.cu/Responsabilidad_jur%C3%ADdica
Etimologías Chile. (2020) Etimología de medicina. [Página web] Recuperado de:
http://etimologias.dechile.net/?medicina#:~:text=La%20palabra%20medicina%20viene%
20del,cura%2C%20en%20este%20caso).
Fairview. (2020) Endarterectomía. Recuperado de: https://www.fairview.org/patient-
education/83089
Fernández, M. (2002) Aspectos históricos de la responsabilidad médica. Rev. Chilena de Cirugía.
Vol 54 - Nº 6, Diciembre 2002; págs. 563-565.
Fernández, M. (2009) El alea terapéutica desde la perspectiva del derecho colombiano. Revista
Derechos y Valores. Volumen XII, No. 23. Enero-Junio 2009.Universidad Militar Nueva
Granada.
Fernández, M. (2016) Las infecciones nosocomiales como un nuevo evento de responsabilidad
objetiva en el sistema colombiano: reflexión sobre su fundamento a partir de la experiencia
francesa. Revista chilena de Derecho.
Guzmán, F. (2001) El acto médico: consideraciones básicas. Revista Medicina - Vol. 23 No. 1(55).
Guzmán, F; Franco, E; Morales, M; Mendoza, J. (1994) El acto médico: Implicaciones éticas y
legales. Acta Médica Colombiana Vol. 19 N° 3. Mayo-junio de 1994.
109
Hart, H. (2008). Punishment and Responsability. Essays in the Philosophy of law. Oxford: Oxford
University Press.
Historia General. (2013) Las siete partidas. Recuperado de:
https://historiageneral.com/2013/01/17/las-siete-partidas-leyes-de-la-antigua-castilla/
Instituto Nacional del Cáncer (2020) Embolización. Recuperado de:
https://www.cancer.gov/espanol/publicaciones/diccionario/def/embolizacion
Instituto Nacional del Cáncer (2020b) Síndrome. Recuperado de:
https://www.cancer.gov/espanol/publicaciones/diccionario/def/sindrome
Justiniano. (1988) Cuerpo Del Derecho Civil Romano. Tomo I. Barcelona: Jaime Molinas Editor,
1889. Pág. 130.
Kelsen, H. (2009). Introducción a La Teoría Pura del Derecho. México D.F.: Ediciones Coyoacán.
La guía. (2011) Acciones en el Derecho Romano. Blog. Recuperado de:
https://derecho.laguia2000.com/derecho-romano/acciones-en-el-derecho-
romano#:~:text=La%20acci%C3%B3n%20es%20el%20derecho,lo%20que%20nos%20e
s%20debido.&text=Acciones%20in%20rem%20e%20in,el%20cumplimiento%20de%20
una%20obligaci%C3%B3n.
Larenz, K. (1958) Derecho de obligaciones, Tomo I, Editorial revista de derecho privado, versión
española y notas de Jaime Santos Briz. Madrid: España.
Ley 303. (2002) Ley 303-2002 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du
système de santé. Texte n° 1. Francia. Recuperado de:
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2002/3/4/MESX0100092L/jo/texte
110
López, F. (2017) El acto médico. Medicina Especializada. Recuperado de:
https://www.medica2002.com/blog/2017/02/23/el-acto-medico/
Manual MSD (2019) Definición Afasia. Recuperado de:
https://www.msdmanuals.com/es/professional/trastornos-
neurol%C3%B3gicos/funci%C3%B3n-y-disfunci%C3%B3n-de-los-l%C3%B3bulos-
cerebrales/afasia
Mariñelarena, J. (2011) Responsabilidad profesional médica. Recuperado de:
https://www.medigraphic.com/pdfs/cirgen/cg-2011/cgs112m.pdf
MedlinePlus. (2020) Definición de antibióticos. Recuperado de:
https://medlineplus.gov/spanish/antibiotics.html
Meirelles, J & De franca. (1998) Error médico. Iniciación a la bioética. Parte IV. Bioética Clínica.
Recuperado de: https://www.saip.org.uy/ejprof/errormed.pdf
Mora, R. (1997) La Responsabilidad del Médico Tratante Según la Variedad del Daño Ocasionado
al Paciente. Recuperado de:
https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/dpencrim19&div=12&id
=&page=
Moreno, C. (2007) Legitimación del acto anestesiológico. Aspectos Gremiales En Anestesiavol.
30. Supl. 1, abril-junio 2007.
MSDSalud. (2020) Infección. Recuperado de: https://www.msdsalud.es/cuidar-
en/infecciones/informacion-basica/es-una-infeccion.html
ONIAM. (2020) Accidents médicaux. Recuperado de: https://www.oniam.fr/accidents-medicaux
111
Orjuela, R. (2016). Responsabilidad del Estado y sus regímenes (3ed.). Bogotá: ECOE ediciones.
Osorio, M. (2002) Breve aproximación a algunos aspectos de la responsabilidad penal médica.
Monografía de grado. Colombia: Pontificia Universidad Javeriana.
Parra, D. (2014) La evolución ético-jurídica de la responsabilidad médica. The ethical-legal
evolution of medical liability. Acta bioeth. vol.20 no.2 Santiago nov. 2014. doi:
http://dx.doi.org/10.4067/S1726-569X2014000200008
Patientskadelagen. (1996) Ley Patientskadelagen de 1996. Utfärdad den 19 juni 1996. Suecia.
Recuperado de: https://open.karnovgroup.se/halso-och-sjukvard/patientskadelagen
Patiño, H. (2008). Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración. Aproximación a
la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano. Revista de Derecho Privado, (14).
Recuperado de: revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/download/555/525
Pombo, L. (1988) La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos. Madrid:
Trivium.
Quintero, M. (2012) La Responsabilidad Patrimonial Del Estado Por La Falla En La Prestación
Del Servicio Médico Asistencial. Acto Médico Defectuoso En Las Entidades De Salud Del
Estado. -Una Visión Desde La Doctrina Y Desarrollo Jurisprudencial Del Consejo de
Estado. Colegio Mayor Nuestra señora del rosario.
Real Academia Española. (1971) Fuero Juzgo «en latín y castellano, cotejado con los más antiguos
y preciosos códices», edición facsímil. Madrid: Real Academia Española.
Real Academia Española. (2020) Bacilo. Recuperado de: https://dle.rae.es/bacilo
Real Academia Española. (2020b) Cirugía. Recuperado de: https://dle.rae.es/cirug%C3%ADa
112
Real Academia Española. (2020c) Galeno. Recuperado de: https://dle.rae.es/galeno
Real Academia Española. (2020d) Prótesis. Recuperado de: https://dle.rae.es/pr%C3%B3tesis
Reyes, A. (1977) Diccionario de derecho penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Rojas, J. (2017) La responsabilidad patrimonial del estado colombiano por falla en la prestación
del servicio médico de entidades de salud del estado. Trabajo de Grado. Universidad
Católica de Colombia. Facultad de Derecho. Bogotá, Colombia.
Ruiz, W. (2004) La Responsabilidad Médica En Colombia. Criterio Jurídico Santiago de Cali V.4
2004 pp. 195-216 ISSN 1657-3978.
Saludemia. (2020) Cultivo. Recuperado de: https://www.saludemia.com/-/prueba-cultivo-
esputo#:~:text=En%20medicina%2C%20el%20t%C3%A9rmino%20%22cultivo,un%20
medio%20%C3%B3ptimo%20(caldo%20de
Serrano, L. (2000) Nuevos conceptos de responsabilidad médica. Ediciones doctrina y Ley.
Texas Heart Institute. (2020) Isquemia. Recuperado de: https://www.texasheart.org/heart-
health/heart-information-center/topics/isquemia-silenciosa/
Universidad Nacional del Litoral. (2005) Edición homenaje: Dr. Jorge Mosset Iturraspe.
Argentina: Subsecretaria de Publicaciones UNL.
Universidad San Martin de Porres. (2019) Resúmenes de medicina legal. Filial Norte.
Velez, H. (2015) La responsabilidad jurídica: aproximación al concepto, relación con otros
conceptos jurídicos fundamentales y su funcionamiento. Revista de la facultad de derecho
y ciencias políticas –UPB.
113
Vera, O. (2013) Aspectos Éticos Y Legales En El Acto Médico. Rev. Méd. La Paz v.19 n.2 La Paz
dic. 2013. Recuperado de: http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1726-
89582013000200010
Wolters Kluwer. (2020) Responsabilidad aquiliana. Recuperado de:
https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAA
AEAMtMSbF1jTAAAUMTA1NjtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-
ckhlQaptWmJOcSoAZ90m9DUAAAA=WKE
Woolcott, O. (2015) La indemnización de las víctimas de riesgos médicos allende los límites
tradicionales de la responsabilidad civil. Revista criminalidad.
Yepes, S. (2004) La responsabilidad civil médica. Colombia: Medellín. Biblioteca jurídica Dike.
Yepes, S. (2015) “La nueva ley francesa de derecho médico”. En Revista de Responsabilidad Civil
y del Estado. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Revista n° 17.
