IMPLICACIONES DE LAS CONSTITUCIONALES EN DE DERECHOS...

IMPLICACIONES DE LAS REFORMASCONSTITUCIONALES EN MATERIA

DE DERECHOS HUMANOS

Pascual Alberto Orozco GaribayNotario Públrco Número 193 del D.F.y Maestro de Derecho Constitucional

en la Escuela Libre de Derecho

Suu¡,ruo: I. Introducción. II. Concepto de derechos humanos. III. Principios generales de losderechos humanos: l. Universalidad. 2. Interdependencia e indivisibilidad. 3. Progresividad. IV.Clasificación doctrinal de los derechos humanos. V. Derechos humanos reconocidos en el textoconstitucional. l. Los derechos de libertad.2. Los derechos de igualdad. 3. Los derechos de se-guridadjurídica.4. Los derechos de propiedad. 5. Los derechos sociales. VI. Concepto de trata-dos internacionales. 1. Entrada en vigor de los tratados. 2. Requisitos constitucionales por lacelebración de tratados internacionales. VII. La reforma constitucional en materia de derechoshumanos. 1. Características de la reforma constitucional. 2. Problemática de la reforma constitu-cional: A) La supremacía constitucional y la jerarquía normativa. ,B/ El control difuso. e Reformasconstitucionales a través de tratados intemacionales. D/ Conflictos entre normas constifucionales ytratados internacionales en materia de derechos humanos. a) Expulsión de extranjeros sin previaaudiencia. b) Presunción de inocencia y extinción de dominio. c) Anaigo domiciliario. a¡ Canaiaa-hras independientes. e) Indemnización para el caso de expropiación. VI[. Conclusiones. IX. Fuen-

tes de información.

I. INTRODUCCIÓN

Este ensayo pretende dos objetivos fundamentales:1. Dar una visión global del contenido de la reforma constitucional en mate-

ria de derechos humanos a los artículos 1,3,ll,l5, 1g, 29,33,99,97,102y 105 publicada en el Diario oficial de la Federación el10 de junio de20ll y señalar su trascendencia, ya que imprica un cambio radical en lamanera de concebir y aplicar el derecho en nuestro país.

2. Enunciar algunos de los nuevos problemas que se generan con este nuevoparadigma, entre los que cabe destacar los siguientes: a) la supremacíaconstitucional y lajerarquía noÍnativa; á) el control difuso; c) las refor-mas constitucionales a través de tratados internacionales; y d) los conflic-

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Revista Mexicana de Derecho, núm. 14, México, 2012. DR © 2012. Colegio de Notarios del Distrito Federal

I7O PASCUAL ALBERTO OROZCO GARIBAY

tos entre las normas constitucionales y los tratados internacionales en

materia de derechos humanos.

II. CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

Se pueden plantear varias definiciones de lo que son los derechos humanos,

entre otras se encuentran las siguientes:A) Según Rodríguez y Rodríguez: "Conjunto de facultades, prerrogativas,

libertades y pretensiones de carácter civil, político' económico, social y cultural,

incluidos los recursos y mecanismos de garantía de todas ellas, que se feconocen

al ser humano, considerado individual y colectivamente".tB) Por su parte Ignacio Burgoa asevera: "Los derechos del hombre se tradu-

cen sustancialmente en potestades inseparables e inherentes a su personalidad;

son elementos propios y consubstanciales de su naturaleza como ser racional,

independientemente de la posición jurídico-positiva en que pudiera estar coloca-

do ante el Estado y sus autoridades".zC) Para Ariel Alberto Rojas Caballero son: "Los derechos humanos son de-

rechos subjetivos públicos que por su propia naturaleza, contienen una facultad o

prerrogativa fundamental oponible, en principio al Estado y sus autoridades, cuyo

óbjeto atiende al respecto de la dignidad humana y que han evolucionado para

prá*or.t también para el ser humano, niveles adecuados de acceso a bienes ysatisfactores indispensables para su pleno desarrollo".¡

Son los derechos que se derivan de la dignidad inherente a la persona huma-

na. Son los derechos esenciales que tienen como fundamento los atributos de la

persona humana, son en fin, el mínimo de derechos que necesita una persona

para desarrollarse plenamente.

III. PRINCIPIOS GENERALESDE LOS DERECHOS HUMANOS

Constitucionalmente en el artículo primero se reconocen cuatro principios:

a) universalidad,

r Ropúcuez y Rooúcurz, Jesús, "Derechos Humanos", en Diccionario de Derecho Cons-

titucional, Miguel Carbonell (coordinador), Editorial Pomra-UNAM, México, 2005, p. 113.

2 Buncon ORruuEr-e, Ignacio, Las Garantías Individuales,18" ed; Editorial Pomia, México,

1984, p. 186.¡ Ro¡as CeraLLrno, Ariel Alberto, Los Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitu-

ción Mexicana. Análisis y comentarios a la reforma publicada el l0 de junio de 2011, Editorial

Pomia, México, 2011, p. 14.




Implicaciones de las reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos

á/ interdependencia,c/ indivisibilidad yd/ progresividad.

l. UurvBnseLrDAD

El Dr. Raúl Plascencia Villanueva asevera:

"'.. es necesario aclarar que es inalcanzable todo fundamento absoluto de los dere-chos humanos; pero una posición teórica que resulta más eficaz, en el plano práctico,es buscar el consenso de la gente... La universalidad puede reconocerse como lamayona, puesto que resulta prácticamente imposible que se entienda por todos. Uni-versal significa entonces, consenso, si no del género humano, por lo menos de lamayoría. Esta es una perspectiva que puede ayudamos a construir de mejor maneranuestros derechos humanos".4

si bien es cierto el consenso es un argumento pragmático para establecercuáles son los derechos humanos, lo es también que no puede ser concluyente,ya que en algunos países o regiones se pueden concebir como derechos funda-mentales lo que son solo pretensiones individuales o políticas, más o menos le-gitimas y asimismo se corre el riesgo de eliminar o negar derechos que sonirrenunciables.

Es menester tener un criterio que nos delimite con mayor precisión lo que esun derecho humano, que permita distinguir cualquier derecho, de un derechohumano.

2. INTBRoBpENDENCIA E INDIVISIBILIDAD

La conferencia Mundial de Derechos Humanos en viena, el 25 de junio de1993 proclamó el instrumento internacional denominado "Declaración y progra-ma de Acción de Viena" en el que sostiene:

"1.5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependien-les y están relacionados entre si. La comunidad internacional debe tratar los derechoshumanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dán-doles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particula-ridades nacionales y regionales, así como de los diversás patrimonios históricos,culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus siste-

a Compendio de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, Dr. Raúl plascenciaVillanueva y Mtro. Ángel Pedraza López (compiladores), Tomo I, Comisión Nacional de DerechosHumanos,.México, 2011, pp. 34-35.

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172 PASCUAL ALBERTO OROZCO GARIBAY

mas políticos, económicos y culturales de promover y proteger todos los derechos

humanos y las libertades fundamentales".s

Por otro lado, con respecto a estos principios el Dr. Raúl Plascencia señala:

.0... son interdependientes e indivisibles, puesto que se resp.etan sin menoscabo los

unos de los otros. En este aspecto debe señalarse que en la aplicación concreta de

ciertos derechos pueden presentarse conflictos entre ellos, lo que teóricamente se

denomina como colisión. Este tipo de casos deberán ser resueltos mediante la ponde-

ración. El resultado sería la determinación de límites entre derechos para casos con-

cretos, situación que no demerita la interdependencia e indivisibilidad..."6

Miguel Carbonell por su parte sostiene:

"... se va imponiendo la teoría que vislumbra a los derechos humanos como un todo

y que insiste en el carácter plenamente normativo de los derechos sociales. Lo cierto

es que no existen diferencias estructurales de tal maglitud que hagan completamente

diferentes a los derechos sociales de los derechos civiles y políticos..."z

3. PnocnrsIvIDAD

Por último, los derechos humanos son progresivos, es decir van cambiando y

ajustándose a los tiempos y circunstancias.

..... los derechos humanos son progresivos, puesto que van evolucionando histórica-

mente en la medida en que la humanidad descubre nuevos aspectos pata garantizat-

los adecuadamente. Esta cualidad también proporciona flexibilidad a los derechos

humanos, con la finalidad de que se vayan transformando, en atención a las circuns-

tancias prevalecientes".8

A manera de conclusión se puede citar el dictamen de las Comisiones Unidas

Puntos Constitucionales y Estudios Legislativos con la opinión de la Comisión de

Reforma del Estado del Senado de fecha de7 de abril de 2011 en el que definie-

ron dichos principios en los siguientes términos:

"por universalidad se concibe, de conformidad con la doctrina internacional de los

Derechos Humanos, que éstos corresponden a todas las personas por igual. La falta

de respeto de los Derechos Humanos de un individuo tiene el mismo peso que la

falta rispecto de cualquier otro y no es mejor ni peor según el género, la raza, el

s Compendio de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, op. cit., Tomo III,p.1225.

6 Op. cit., Tomo I, P. 35.7 Cnnsol,rEr-r., Miguel, "Indivisibilidad e interdependencia de los Derechos Humanos", en

Revista El Mundo del Abogado, Año 15, Número 158, México, junio del 2012, p. 23.

8 PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl, op. cir., Tomo I, p. 35.





origen étnico, la nacionalidad o cualquier otra distinción. Éste se conviefe en elprincipio fundamental por el que se reconoce igual dignidad a todas las personas ycon él se obliga a toda autoridad a que en el reconocimiento, la aplicación o restric-ción del derecho, se evite cualquier discriminación.

El principio de interdependencia consiste en que cada uno de los Derechos Huma-nos se encuentran ligados unos a otros y entre sí, de tal manera que el reconocimien-to de un derecho humano cualquiera, así como su ejercicio, imptica necesariamenteque se respeten y protejan multiplicidad de derechos que se encuentran vinculados;de esa manera, si se quiere reconocer un derecho se deben de garantizar toda la gamade derechos propios del ser humano. A havés de este derecho se está marcando unaorientación clatapara las autoridades, que al proteger un derecho deben observar losefectos que se causan sobre otros, a ra vez que se obliga, en la labor de promociónde los mismos, a mantener siempre una visión integral.

Respecto al principio de indivisibilidad, éste se refiere a que los Derechos Huma-nos son en si mismos infragmentables, ya sean de naturaleza civil, cultural, económi-ca, política o social, pues son todos ellos inherentes al ser humano y derivan de sudignidad. Así, no se puede reconocer, proteger y garantizar parte de un derecho hu-mano o sólo un grupo de derechos; de esta forma se consigue que la protección sehaga de manera total y se evite el riesgo de que en la interpietación se iransija en suprotección. Finalmente, el principio de progresividad de lás Derechos Humanos es-tablece la obligación del Estado de procurar todos los medios posibles para su satis-facción en cada momento histórico y la prohibición de cualquier retroceso o involuciónen esta tarea".e

IV. CLASIFICACIÓN DOCTRINALDE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos en México se pueden clasificar en: derechos indivi-duales clásicos o de primera generación; los derechos económicos y sociales oderechos de la segunda generación; y por último los derechos de la tércera gene-ración o derechos de solidaridad.

l- Los derechos de la primera generación. Son los derechos individualesclásicos: libertad, igualdad, seguridad jurídica, propiedad y vida. En elcaso de éstos derechos, la función fundamental del Estado se traduce nosolo en un no hacer o sea en respetar esos derechos de las personas, sinotambién en facilitar los medios para su efectiva realización.

2- Los derechos de la segunda generación eslíLn constituidos por los derechoseconómicos, sociales y culturales del hombre. En estos casos al Estado lecorresponde una obligación de hacer, de promoverlos y hacerlos efectivos.

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e Citado por Ro.las Clset-t-¡no, Ariel Alberto, op. cit.,pp. 15_16.





El estado debe actuar como garante y promotor del bienestar económico y

social de todos los habitantes, buscando eliminar las injusticias y las des-

igualdades sociales. Al Estado le corresponde crear y fomentar las condi-

"ior,", necesarias para que los individuos se desarrollen plenamente' Entre

otros derecho. .uL".t destacar el derecho a la salud, a la educación, a la

vivienda, al trabajo, a la seguridad social, los derechos de los trabajadores,

campesinos e indígenas.

3. La lercera generación de los derechos humanos son los conocidos como

los derechos de solidaridad y abarcan algunos intereses difusos. Son entre

otros el derecho alapaz, a la libre autodeterminación, el derecho al desa-

rrollo, al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el derecho de bene-

ficiarse del patrimonio de la humanidad. Para el ejercicio efectivo de estos

derechos el Estado debe asumir una papel protagónico que los garantice y

promueva.

La anterior clasificación ha sido cuestionada porque todos los derechos, sean

estos de la primera o segunda generación, son exigibles ante la autoridad jurisdic-

cional y en ambos casos se requiere un papel protagónico del estado y no una

actitud pasiva o de abstención.

Atinadamente Miguel Carbonell asevera:

..... También los derechos de libertad requieren para poder tener relevancia práctica

y no quedar como buenos deseos contenidos en el texto de las constituciones, de

actuaciores positivas del Estado... lo mismo sucede con los derechos sociales que

generan pu.á lu autoridad tanto obligaciones de abstención como obligaciones de

iealizaciót,que en muchos casos requieren actividades prestacionales. Por otro lado,

hay sectores de los derechos sociales que entrañan libertades en sentido estricto; por

ejemplo el derecho de huelga o la libertad sindical, que frente a las autoridades ge-

neran obligaciones de no haier, de abstención y de respecto... El derecho de propie-

dad se galantizano sólo mediante la ausencia de interferencias estatales arbitrarias,

sino también mediante la creación de registros inmobiliarios o a través de la finan-

ciación estatal de tribunales, jueces y funcionarios que puedan asegurar el cumpli-

miento de los contratos..."lo

En el foro Internacional sobre Justiciabilidad de los Derechos Económicos

Sociales y Culturales, el ministro de la Suprema Corte Jorge Mario Pardo Rebo-

lledo sostuvo:

..Que el tema adiscusión no es si los DESC (derechos económicos sociales y cultu-

raies) son justiciables o no, ese es un tema superado; hoy las interrogantes son cómo

hacer efectivos esos derechos, cómo se va a consolidar la competencia de los tribu-

to Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos,op. cit.,p.23.




lmplicaciones de las reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos 175

nales para su conocimiento y que características se le van a dar a las resoluciones delos tribunales para que la satisfacción de estos derechos sea completa, restitutoria eintegral". t t

No cabe la menor duda que con independencia de la denominación o tipo dederecho que el gobernado ejercite, el Estado debe promoverlo, respetarlo, frote-gerlo y garantizarlo.

V. DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOSEN EL TEXTO CONSTITUCIONAL

La Constitución reconoce una serie de derechos de las personas. Estos dere-chos se pueden clasificar en:

I. Los DERECHoS DE LIBERTAD

Estos derechos pueden definirse como:

"Un conjunto de previsiones constitucionales por las cuales se otorga a los individuosuna serie de derechos subjetivos públicos para ejercer, sin yulnera¡ derechos de terce-ros, libertades específicas que las autoridades del Estado deben respetar, y gue no pue-den tener más restricciones que las expresamente señaladas en la Constitución,,.lz

Los derechos de libertad se traducen en que los individuos pueden hacer o nohacer, todo aquello que no esta prohibido por la ley o que afecte derechos detercero y el Estado tiene la obligación de respetar esa decisión.

Los derechos de libertad consignadas en nuestro texto constitucional son lossiguientes:

a/ Prohibición de la esclavitud y de los pactos que tengan por objeto el me-noscabo o la pérdida de la libertad. Artículo l, 5

b) La facdtad de los pueblos indígenas para autodeterminarse. Artículo 2c) Libertad de educación. Artículo 3d) De procreación. Artículo 4e) De trabajo. Artículo 5

fl De expresión. Artículo 6

d De imprenta. Artículo 7h) De asociación y de reunión. Artículo 9

rr "Los DESC fort¿lecen a las democracias", en Revista Compromiso, órgano informativo delPoder Judicial de la Federación, Año II, Número 128, febrero de 2012, p.2i.

12 SupnEpIe CoRTE DE JUSTICIA os I-e NecróN, Las Garantías ie Libertad, Colección deGarantías Individuales, Número 4, México, 2004, p. 27.





4. Los DERECHoS DE PRoPIEDAD

La propiedad privada es el derecho real que tiene un particular para usar,gozar y disponer de un bien con las limitaciones prescritas en las leyes y con lasmodalidades asumidas voluntariamente.r5

México reconoce la propiedad privada como un derecho, sin embargo no es

un derecho absoluto, ya que el Estado (en cualquiera de sus niveles) se encuentrafacultado para imponerle ala misma, las modalidades y limitaciones establecidasen las leyes, inclusive para expropiar el bien por causas de utilidad pública, ymediante indemnización, tal como 1o establecen los párrafos primero, segundoy tercero del citado artículo 27 constitucional, que en su parte conducente pres-criben:

"La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorionacional, corresponde originariamente ala nación, la cual ha tenido y tiene el dere-cho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedadprivada.

Las expropiaciones solo podrán hacerse por causa de utilidad pública y medianteindemnización.

La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada lasmodalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social,el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con ob-jeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conser-vación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condicionesde vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se dictarán las medidasnecesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisio-nes, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obraspúblicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y creci-miento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico;para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los términos de la leyreglamentaria,la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades;para el desarrollo de la pequeña propiedad rural; para el fomento de la agricultura, dela ganadena, de la silvicultura y de las demás actividades económicas en el mediorural, y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la pro-piedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad..."

Dichas limitaciones se ffaducen en restricciones o prohibiciones a los dere-chos de usar, disfrutar o disponer de los bienes.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que el derecho relativo ala propiedad privada está limitado por su función social.

ls Un excelente análisis de las garantías de propiedad es el del maestro Elisur Artega NavaGaranf ias Individuales, Oxford, University Press, México, 2009, pp 721 -808.





PnopIEoeo PRIVADA. EI- ogRBcTIo RELATIVO ESTA LIMITADO POR SU FTINCION SO-

cIAL. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 14, l6y principalmente el 27, reconoce como derecho fundamental el de la propiedad privada;

sin embargo, lo delimita fijando su contenido, a fin de garattizar otros bienes o valores

constitucionales, como el bien común o el respeto al ejercicio de los derechos de los de-

más integrantes de la sociedad. Luego, tratándose de aquel derecho, la Constitución Fe-

deral 1o limita a su función social, toda vez que conforme al indicado articulo 27, el

Estado puede imponer modalidades a la propiedad privada por causas de interés público

o bien, podrá ser objeto de expropiación por causas de utilidad pública y, por tanto, es

ella la que delimita el derecho de propiedad en aras del interés colectivo, por lo que no es

oponible frente a la colectividad sino que, por el contrario, en caso de ser necesario debe

privilegiarse a esta última sobre el derecho de propiedad privada del individuo, en los

términos que dispone expresamente la Norma Fundamental.Novena Época No. de registro: 175,498.Instancia: Pleno Jurisprudencia. Fuente'. Semanario

Judicial de la Federación y sl Gacefa Constitucional. Tomo: XXIII, marzo de 2006. Tesis: P./J.

3712006. Página: 1481.

5. LoS DERECHOS SOCIALES

Los derechos sociales los conceptualiza Diego Yaladez como:

"Las disposiciones constitucionales que establecen y regulan los derechos y prero-gativas de la sociedad en general o de grupos humanos en especial conforme a crite-

rios de justibia y bienes". to

Igualmente pueden definirse como:

"Derechos Públicos que asisten a grupos de personas caracterizados por una situa-

ción socioeconómica especifica y cuya satisfacción depende de acciones tomadas por

el Estado, a quien le corresponden obligaciones de hacer, con tal de equilibrar el ni-vel de vida de todas las clases".17

Las principales disposiciones constitucionales que consagran los derechos

sociales son los artículo 2,27 y l23.Las dosprimeras enmateria agraria:. a) io-dígenas y campesinos y el último en el ámbito laboral y de seguridad social:á) trabajadores.tt

t6 Citado en Las Garantías Sociales. Poder Judicial de la Federación,2" ed., Suprema Corte

de Justicia de la Nación, México, 2005, p. 41.t1 Las Garantias Sociales, op. cit.,pp.42-43.r8 Se puede consultar en Pascual Alberto Orozco Garibay, Derecho Constitucional. El Estado

Mexicano. Su Estructura Constitucional,2u ed., Pomia-Escuela Libre de Derecho, México,20ll,pp.189-197.

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Adicionalmente se pueden incluir los derechos económicos, sociales y cultu-rales (DESC) entre los que destacan el derecho a la educación (artículo 3), a lasalud (artículo 4), a un medio ambiente adecuado (artículo 4), a una viviendadigna (artículo 4) al trabajo (artículo 5).

VI. CONCEPTO DE TRATADOS INTERNACIONALES

De acuerdo con el artículo I apartado a) dela Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados, entre Estados y Organizaciones Internacionales o entreorganizaciones Internacionales, un tratado internacional se define como:.

"Acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado porescrito".1e

Por su parte el artículo 2 de la Ley sobre la Celebración de los Tratados losconceptualiza en los siguientes términos:

"... I. 'Tratado': el convenio regido por el derecho internacional público, celebra-do por escrito entre el Gobiemo de los Estados Unidos Mexicanos y uno o variossujetos de Derecho Intemacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o nola celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denomiüa-ción, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos.

De conformidad con la fracción I del artículo 76 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, los tratados deberán ser aprobados por el Senado y seránLey Suprema de toda la Unión cuando estén de acuerdo con la misma, en los térmi-nos del artículo 133 de la propia Constitución...".20

I. ENTRADA EN VIGoR DE LoS TRATADoS

Se debe distinguir dos momentos: l. Cuando un tratado intemacional obligaa los Estados y 2. Cuando queda incorporado al ordenaniiento jurídico interno.

En el ámbito internacional el tratado no entra en vigor el día en que se firma,ya que como lo establece el artículo 24.1 de la Convención de Viena Sobre elDerecho de los Tratados antes citada:

"un Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha en que en é1 se disponga oque acuerden los Estados negociadores..."

Además es importante recordar el texto de los artículos 26 y 27 de la citadaconvención que en su parte conducente establece:

ls Publicada en el Diario Oficial de la Federaciónel 28 de abril de 1988.20 Publicada enel Diario Oficial de la Federación el 2 de enero de 1992.





"Axt.26.-Pacta sunt servqnda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe

ser cumplido por ellas de buena fe"."Anr. 27.-El derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones

internacionales y la observancia de los tratados. l. Un estado parte en un tratado no

podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de incum-

plimiento del tratado..."

2. Requisitos constitucionales para la celebración de tratados internacionales.

De manera muy clara y sintética la Dra. Loretta Ortiz Ahlf señala dichos re-

quisitos:

"Nuestra Constitución regula el proceso de celebración de los tratados en los artícu-

los 15, 76, fracción I, 89, fracción X, 133 y 117. Los requisitos formales se centran

en la celebración personal del tratado por el Presidente de la República y su aproba-

ción por el Senado (artículos 76,fraccíón I y 89 fracción X) y en relación con el

contenido material, el artículo 133 exige que los tratados estén de acuerdo con la

Constitución, de conformidad con el principio de supremacía constitucional y el

artículo 15, que no restrinjan garantías individuales ni autoricen la extradición de

reos políticos. De esta forma, para que se apliquen los Tratados en México por las

autoridades federales, locales y municipales, así como por jueces federales o loca-

|es, el artículo 133 Constitucional exige que estén de acuerdo con la Constitu-

ción...".21

Para que un tratado internacional quede incorporado a nuestro ordenamientojrirídico y obligue tanto a las autoridades (de cualquier nivel) como a los particu-

lares debe cumplir con tres requisitos fundamentales:

a) Estar firmado por el Ejecutivo Federal (artículos 89 y 133), esta facultad

de suscribir los tratados internacionales es indelegable, en consecuencia si no 1o

flrrmo el Presidente de la República es inconstitucional y no puede ser invocado

como parte integrante de nuestro sistema normativo, a pesar de lo prescrito por el

artículo 2-Yl y 3 de la Ley Sobre la Celebración de los Tratados que establece:

"... VI. 'Plenos Poderes': el documento mediante el cual se designa a una o varias

personas para representar a los Estados Unidos Mexicanos en cualquier acto relativo

a la celebración de tratados"."ART. 3o.-{orresponde al Presidente de la República otorgar Plenos Poderes".

á) Ser aprobado por el Senado (artículo 76-ly 133).

c) Estar de acuerdo con la Constitución (artículo 133).

Al respecto el artículo 133 de nuestra Ley Suprema establece:

2t "La eftcacia y aplicación de los tratados en México", en Revista de Investigaciones Jurídi-

cas, Escuela Libre de Derecho, Número 35, Año 35, México, 201l, pp. 531-532.

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"Esta Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todoslos tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por elPresidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley suprema detoda la Unión..."

Adicionalmente se debe publicar en el Diario Oficial de la Federación enlostérminos del artículo 4 dela Ley Sobre la Celebración de los Tratados que en suparte conducente señala:

"Los tratados, para ser obligatorios en el territorio nacional deberán haber sido publi-cados previamente en el Diario Oficial de lq Federación."

cabe preguntarse ¿en qué momento forma parte de nuestro ordenamientojurídico y puede ser invocado un tratado; el día de su aprobación por el senado ohasta que haya sido publicado?

VII. CONTENIDO DE LA REFORMA CONSTITUCIONALEN MATEzuA DE DERECHOS HUMANOS

El día 10 de junio del 201I se publicaron en el Diario oficial de la Federa-ción las modificaciones a once artículos de la Constitución: 1, 3, I l,lS, 18,29,33, 89, 97,102 y 105 los cuales contienen los nuevos principios en materia dederechos humanos.

Si bien es cierto las modificaciones a los artículos ya mencionados son rele-vantes, tal como a continuación se indica el aspecto toral de la reforma descansaen los numerales I y 29.22

De manera genérica el contenido es el siguiente:

a) el artículo 3 establece que la educación que imparte el Estado debe fomentar"el respeto de los Derechos Humanos."

b) El artículo I I cambia únicamente la palabra hombre por ..Toda persona" yañadió: "En caso de persecución, por motivos de orden político, toda persona tienederecho de solicitar asilo; por causas de carácter humanitario se recibirá refugio. LaLey regulará sus procedencias y excepciones".

c) El artículo 15 prohíbe la celebración de tratados que restrinjan "los DerechosHumanos reconocidos por esta Constitución y en los Tratados Internacionales de losque el Estado Mexicano sea parte".

d) El artículo l8 prescribe que el sistema penitenciario se organizará sobre la base"del respeto a los Derechos humanos...".

e) El articrtlo 33 establece que "las personas extranjeras gozarán de los derechoshumanos y garantías que reconoce esta Constitución. El Ejecutivo de la Unión, pre-

22 Se pueden consultar la concordancia del texto anterior y el vigente en Ariel Alberto RojasCaballero, op. cit., pp. 7 -12.





via audiencia, podrá expulsar del territorio nacional a personas extranjeras con fun-damento en la ley, la cuál regulará el procedimiento administrativo, así como el lugary tiempo que dure la detención...".

fl El artículo 89 por su parte agrega como uno de los principios de la política

exterior mexicana "el respeto, la protección y promoción de los Derechos Huma-nos...".

g) El artículo 97 se reformó para quitarle la facultad de investigación de los he-

chos que constifuyen violaciones graves de los Derechos Humanos a la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, para otorgársela a la Comisión Nacional de los Dere-

chos Humanos (artículo 102)

h) El articulo 102 establece el deber de los servidores públicos de responder las

recomendaciones emitidas por las comisiones de derechos humanos y en el supuestoque no expliquen su negativa a acafar las recomendaciones, el Senado o la ComisiónPermanente los puede citar para que comparezcan a explicar su negativa.

Adicionalmente se les amplía la competencia a los organismos defensores de los

derechos humanos a asuntos laborales y se les dota de autonomía a los organismos

estatales.

Igualmente se establece un procedimiento de consulta pública transparente para el

nombramiento de los presidentes de los organismos defensores de los derechos hu-manos y de los integrantes del consejo consultivo.

l) El artículo 105 faculta a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos para

ejercer la acción de inconstitucionalidad en contra de leyes federales locales o trata-

dos por violación a los derechos humanos consagrados en la Constitución y en los

tratados internacionales de los que México sea parte.

El tenor de los artículos I y 29 de nuestra carta magna es el siguiente:

"Anr. l.-En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los

derechos humanos reconocidos en esta Constifución y en los tratados internacionales

de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protec-ción, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajolas condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con

esta Constitución y con los tratados intemacionales de la materia favoreciendo en

todo tiempo a las personas la protección más amplia. (principio pro persona)

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con

los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Enconsecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violacio-nes a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley".

"Anr. 29.-En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de

cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente elPresidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Se-

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cretarías de Estado y la Procuraduría General de la República y con la aprobación delCongreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reu-nido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejerciciode los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rapida y fácil-mente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de pre-venciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinadapersona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido,éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo hagafrente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inme-diato al Congreso para que las acuerde.

En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejerciciode los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica,a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacio-nalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamien-

to, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad yretroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud yla servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantíasjudiciales indispensables para la protección de tales derechos.

La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estarfundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser propor-cional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios delegalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.

Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos ygarantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así Io decrete el Congreso, todaslas medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sinefecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observáciones al decretomediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.

Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, seránrevisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad yvalidez".23

23 Un ensayo excelente para entender la reforma desde una perspectiva critica y constitucio-nalista es el del Dr. Jorge Adame Goddard, "Análisis de la Reforma Constitucional en DerechosHumanos", en Revisfa de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, Número 35, Año201 1 , pp. 9-37 . Una visión más internacionalista es la de Sergio García Ramírez y Julieta MoralesSánchez, La reforma constifucional sobre Derechos Humanos, (2009-2011), Editorial Pomia,México, 201 1.

Un estudio muy accesible de los antecedentes de la reforma, su contenido y de los tratadosintemacionales en materia de derechos humanos de los que el Estado Mexicano forma parte es elrealizado por Ariel Alberto Rojas Caballero, "Los Derechos Humanos y sus Garantías en la Cons-titución Mexicana", en Análisis y comentarios a la reforma publicada el 10 de junio de 2011,Editorial Pomia, México, 201L





1. CenecrBnÍsuces DE LA REFoRMA CoNSTITUCIoNAL

Son de suma importancia las reformas constitucionales en materia de dere-chos humanos entre otras razones por las siguientes:

a/ Se distinguen los derechos humanos de sus garantías; ya que el derecho es

la facultad y la garantía es el mecanismo de su protección, es el procedimientopara hacerlo efectivo.

á/ Se establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos re-conocidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre dichas mate-rias de los que México sea parte;

c) Las nornas relativas a los derechos humanos se interpretarán favoreciendoen todo tiempo a las personas la protección más amplia; (principio pro persona)

d/ Se consigna la obligación de las autoridades de promover, respetar, prote-ger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de uni-versalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad;

e) Queda prohibida toda discriminación motivada por las preferenciassexuales;

fl La edtcación que imparta el Estado fomentará el respeto a los derechoshumanos;

g/ Se contempla el derecho que tiene toda persona de solicitar asilo en caso

de persecución por motivos de orden político;ft/ No se autoriza la celebración de tratados que puedan restringir los dere-

chos humanos reconocidos por la Constitución y en los tratados internacionalesde los que México sea parte;

z) Se estipula que el sistema penitenciario se organizará sobre la base de res-pecto a los derechos humanos;

j) Ai:rl' en los supuestos de invasión, perturbación grave delapaz pública ode cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto no se pue-den restringir, ni suspender el ejercicio de los derechos a la no discriminación, alreconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, ala protección, ala familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez;los derechos políticos, las libertades de pensamiento, conciencia y de profesarcreencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad, la prohibi-ción de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; laprohibición de la desaparición forzada y la torfura; ni las garantías judiciales in-dispensables para la protección de tales derechos;

k) Las personas extranjeras gozarán de los derechos humanos y garantías que

reconoce la Constitución y tienen el derecho de previa audiencia antes de serexpulsados del territorio nacional;

185





/) El Ejecutivo Federal debe observar el respeto, la protección y promociónde los derechos humanos en la conducción de la política exterior y en la celebra-ción de los tratados internacionales.

2. PRoel-nN,{Ártca DE LA REFoRMA coNSTrrucroNAL

Es evidente que las reformas constitucionales en materia de derechos huma-nos son de gran trascendencia y representan un nuévo paradigma; sin lugar a

dudas han sido una de las más relevantes modificaciones a nuestro texto consti-tucional desde su promulgación en 1917.

No obstante lo anterior, este nuevo parteaguas genera nuevos conflictos que

se deben analizar y resolver.Algunos de los problemas que se están o se van a presentar son los si-

guientes:a) La supremacía constitucional y la jerarquía normativa; b) el control difuso;

c) las reformas constitucionales mediante tratados internacionales y d) colisiónentre normas constitucionales y tratados internacionales en materia de derechos

humanos.

A. La supremacíq constitucional y la jerarquía normativa.

Con la modificación al artículo I constitucional cabe preguntarse, ¿qué nor-mas se encuentran en la cúspide del ordenamiento jurídico: las constitucionales o

las contenidas en los tratados internacionales en materia de derechos humanos de

los que México forma parte? Antes de la reforma no existia ninguna duda, ya que

el artículo 133 1o resolvía al prescribir:

"Anr. 133.-Esta constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de

ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se

celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la LeySuprema de toda la Unión...".

De su lectura se desprende que la noffna suprema es la Constitución, ya que

las leyes del Congreso de la Unión deben emanar de ella y los tratados deben

estar de acuerdo con la misma.

El maestro Elisur Arteaga al respecto señala:

"El principio de supremacía se establece en forma expresa en el artículo 133. Esta

constitución... será la ley suprema de toda la unión... Queda reiterado en los artícu-los 40... pero unidos en una federación establecida según los principios de esta leyfundamental y 4l ...en los términos respectivamente establecidos por la presente





Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán

contravenir las estipulaciones del Pacto federal".z¿

Antes de la referida reforma el criterio de la Suprema Corte de Justicia de laNación se podía sintetizar diciendo que los tratados internaciones se ubican jerár-

quicamente debajo de la Constitución y por encima de las leyes generales, fede-

rales y locales.

TRATADos TNTERNACToNALES. SoN pARTE TNTEGRANTE oB I-e Lsv Supnstre o¡, l¡.UNIÓN Y SE UBICAN TTnÁnquTcauENTE PoR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERA-

LES y LocALES. INTERrRETACTóN DEL ARTÍcuLo 133 coNSTITUCIoNAL. La interpretación

sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanospermite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, inte-grado por la Constitución Federal, los tratados intemacionales y las leyes generales. Asi-mismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho

internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las norrnas y premisas

fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se

ubican jerárquicamente debajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes ge-

nerales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de

conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Trata-

dos entre los Estados y Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principiofundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae li-bremente obligaciones frente a la comunidad intemacional que no pueden ser desconoci-

das invocando noÍnas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás,

una responsabilidad de car ácter internacional. 25

Novena Época. No. de registro: 172,650.lnstancia: Pleno Aislada. Fuente: Semanario Judicialde la Federación y sr Gaceta. Tomo: XXV, abril de 2007. Tesis: P.IÑ2007 . Página: 6.

La supremacía constitucional se traduce en la cualidad que tiene la constitución de

ser la norma que funda y da validez a la totalidad del ordenamiento jurídico de unpaís determinado".26

La supremacía constitucional significa que no puede existir una norma que

sea más importante que la Constitución o que esté en contra de ella; ya que laConstitución es la norma fundante de todo el ordenamiento jurídico, es ella la que

determina el proceso de creación de todas las normas y su contenido.

24 Anr¡AGA NRvr, Elisur, Derecho Constitucional, 3u ed., Oxford, University Press, México,2008, pp. 2-3.

zs 125) Una descripción del juicio sostenido por los distintos ministros de la Suprema Cortey bibliografia en favor y en contra del criterio acerca de la supremacía constitucional y jerarquía

normativa se puede consultar en Suprema Corte de Justicia de la Nación. "La jerarquía normativa

de los tratados internacionales en el derecho mexicano" México,2008 pp l-181' l2l-12726 L¿. Supnr,uA CoRTE DE JUSTICIA p¡ le NaclóN, "La Supremacía constitucional", en Serie

Grandes Temas del Constitucionalismo Mexicano, Número 1, México, 2005, p.37.

187





La superioridad de la Constitución, igualmente se manifiesta en que graciasa ella existe una unidad y armonía de todas las leyes al señalar su jerarquía. Asi-mismo es la Constitución quien califica si una norrna es o no válida.

En consecuencia para que una disposición exista y sea válida en el mundojurídico se requiere que cumpla tres requisitos esenciales:

a) q.ue sea elaborada por la autoridad facultada por la Constitución;b) qle haya cumplido con el procedimiento establecido en la Ley Supre-

rfla, Yc) que no este en conffa de las disposiciones constitucionales.

La reforma al multicitado artículo I constitucional ha generado una gran po-lémica acerca de la supremacía constitucional y la jerarquía normativa. Se pue-den visualizar tres tesis fundamentales:

a) La Constitución está por encima de todas las leyes y los tratados inclusiveen materia de derechos humanos;

ó) La Constitución y los Tratados en materia de derechos humanos de losque México sea parte, forman un bloque de constitucionalidad y son la LeySuprema.

c) Los tratados en materia de derechos humanos están por encima de la cons-titución.

Actualmente el Pleno de la corte no ha establecido un criterio, que definacual es nuestra jerarquía normativa y si todavía se puede sostener la supremacíade la Constitución.

B. El control difuso.

Es el medio de control constitucional que faculta a todos los jueces a calificarla constitucionalidad de las leyes aplicables al caso planteado y en el supuesto deque las considere inconstitucionales, dejarlas de aplicar en el caso concreto, sinemitir una declaratoria general de inconstitucionalidad.

El control difuso por parte de los jueces locales está contemplado en el ar-tículo 133 constitucional que en su parte conducente establece:

"... losjueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados,a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones oleyes de los Estados".

A pesar de lo prescrito por el texto constitucional la suprema corte negabaese control difuso a los jueces locales mediante dos criterios jurisprudenciales:números P./J.73199 y P./J.74199 cuyos rubros son "CoNTRoL ruDrcrAL DE LAcoNsrnucróN. Es ATRTBUCTóN ExcusrvA DEL PoDER Juolcnr DE LA FBoBne-




lmplicaciones de las reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos

CIÓN,, Y ..CoNTRoL DIFUSo DE LA CoNSTITUCIoNALIDAD DE NoRMAS GENERA.

LES. No Lo AUToRIZA EL ARTÍCULo I33 DE LA CoNsrnucIÓN,,.ZrEn base a dichas tesis jurisprudenciales los jueces locales estaban obligados

a resolver de acuerdo a sus leyes locales, con independencia de su inconstitucio-nalidad; ya que los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, reglamentaria delos artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos, establecen la obligatoriedad de la jurisprudencia emitida por el Pleno y lassalas de la Suprema Corte, al igual que la establecida por los Tribunales Colegia-dos de Circuito.z¡

El cambio de criterio de la Suprema Corte se presentó en la resolución emi-tida el25 de octubre de 20ll por el Pleno en la solicitud de modif,cación de ju-risprudencia 2212011, en el que se determinó:

"ÚNtco. Han quedado sin efecto las tesis jurisprudenciales P./J. 73199 y P.IJ.74199..."

En consecuencia hoy en día los jueces están obligados a optar por aplicar yfundamentar sus resoluciones en los derechos humanos contenidos en la Consti-tución y en los tratados internacionales, a pesar de las disposiciones en contrarioque existan en sus legislaciones locales, sin embargo no pueden hacer una decla-ración general sobre la invalidez o inconstitucionalidad de las normas que consi-deran contrarias a dichos derechos humanos.

Podemos tomar como ejemplo la tesis jurisprudencial l8l20l2 (Ltr)

27 Dichas tesis aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y srt Gaceta,Novena Época, Tomo X, agosto de 1999, páginas 18 y 15 respectivamente.

28 El texto de dichos artículos es el siguiente: "Anr. 192.-La jurisprudencia que establezcala Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratán-dose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitanos y Colegiados de Circuito,los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y delDistrito Federal, y tribunales adminiskativos y del trabajo, locales o federales. Las resolucionesconstituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentenciasejecutorias inintemrmpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por 1o menos porocho ministros si se hatara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de ju-risprudencia de las salas. También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden lascontradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados."

" Anr. 1 93.-La jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Cir-cuito es obligatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de Distrito, los tribunales militares yjudiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos ydel trabajo, locales o federales. Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constitu-yen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no intemrmpidaspor otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados queintegran cada tribunal colegiado".

189





CoNrnol DE coNSTITUCIoNALIDAD y DE coNVENCToNALIDAo (nrronrrae coNSTr-TUCIONAL op l0 o¡ JLTNIo DE 2011) que en su parte conducente dice: "... en virtud delreformado texto del artículo 1o constitucional, se da otro tipo de control, ya que se es-tableció que todas las autoridades del Estado mexicano tienen obligación de respetar,proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tra-tados internacionales de los que el propio Estado mexicano es parte, lo que tambiéncomprende el control de convencionalidad... los jueces nacionales tanto federales comodel orden común, están facultados para emitir pronunciamiento en respeto y garantía delos derechos humanos reconocidos por la Constitución Federal y por los tratados inter-nacionales, con la limitante de que los jueces nacionales, en los casos que se sometana su consideración distintos de las vías directas de control previstas en la Norma Fun-damental, no podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales...sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme a la Constitución Fede-ral o a los tratados intemacionales en materia de derechos humanos. Contradicción detesis 25912011..."

El grave problema que se presenta es el determinar los criterios que debensegufu los jueces para inaplicar una determinada disposición, ya que actualmenteúnicamente existen tesis aisladas del Pleno de la Corte sin que se haya estableci-do jurisprudencia. Ejemplos de dichas tesis son las siguientes:

Stsrpue DE CoNTRoL CoNsrtrucloNAI- EN EL oRDEN JURÍDrco MExrcANo. Actual-mente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidaden el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencio-nalidad ex fficio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primertérmino, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación convías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionalesy amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de losjueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son compe-tentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertien-tes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo general

de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es unsistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e

interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o porinaplicación, de los que cor,ozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpre-tación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Final-mente, debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito de sus

competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo lainterpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tenerla posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad. Varios 91212010. 14 de julio de

2011. Mayoría de siete votos...Registro No. 160480. Localización: Décima Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judi-

cicl de la Federacióny suGaceta. Libro III, diciembre de 2011. Página:557. Tesis: P. LXX/2011(9a.). Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional.





CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN LIN MODELO DE CONTROL DIFUSO

DE CONSTTTUCIONALTDAD. De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Cons-

titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro

del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los dere-

chos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos conteni-

dos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando

la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en ladoctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. cons-

titucional, reformado mediante Decreto publicado en el Díario Oficial de la Federación

de 10 dejunio de 201 1, deben interpretarsejunto con 1o establecido por el diverso 133 para

determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex

fficio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuar-

se al modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función

iurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el

artículo lo. constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos

humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de

las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien losjueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del ordenjurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en laConstitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas

expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a

dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitu-ción y en los tratados en la materia. Varios 91212010. 14 de julio de 2011. Mayoría de

siete votos..."Registro No. 160589. Localizaciórl: Décima Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judi-

cial de la Federacióny stGaceta. Libro III, diciembre de 2011. Página: 535. Tesis: P. LXVÚ201 1(9a.). Tesis Aislada. Matena(s): Constitucional.

PeRÁIT¿¡Tno PARA EL CoNTROL DE CONVENCIoNALIDAD Ex OFFICIO EN MATERIA DE

DERrcHos HuMANos. El mecanismo para el control de convencionalidad ex fficio en

materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelogeneral de control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipode control que deberán ejercer todos losjueces del país, se integra de la manera siguiente:

a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en

los artículos lo. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de laFederación; á) todos los derechos humanos contenidos en tratados intemacionales en losque el Estado Mexicano sea pafte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya

sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada

Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte. Varios 912/2010. 14 de julio de

2011. Mayoría de siete votos..."Registro No. 160526. Localización: Décima Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judi-

cial de la Federación y su Gaceta. Libro III, diciembre de 201 1 . Página: 55 I . Tesis: P. LXVIII/201 I(9a.). Tesis Aislada. Materia(s); Constitucional.

191




t92 PASCUAL ALBERTO OROZCO GARIBAY

PESOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CoNvENCIoNALIDADEx oFFICIo EN MATERIA DE DERECHoS HUMANoS. La posibilidad de inaplicación de le-yes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconoci-miento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de

esüa presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas,

el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex fficio en materia de dere-chos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentidoamplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridadesdel Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los de-rechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en loscuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con laprotección más amplia; á/ Interpretación conforme en sentido estricto, lo que siglificaque cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendode la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la leyacorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados interna-cionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el conte-nido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativasanteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principiosde división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de losjueces al ser elúltimo recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanosestablecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el EstadoMexicano es parte. Varios 91212010. 14 de julio de 201l. Mayoría de siete votos..."

Registro No. 160525. Localización: Décima Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judi-cial de la Federación y su Gacefa. Libro III, diciembre de 2011. Página: 552. Tesis: P. LXIX/201 1(9a.). Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional.

C. Reformas constitucionales a través de tratados internacionales.

En nuestra Constitución se establecen únicamente dos mecanismos para re-formarla y son los regulados por el artículo 135 (que el Congreso de la Unión porel voto de las dos terceras partes de los individuos presentes acuerdan las refor-mas y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados)y por el artículo 73-IIl para formar nuevos Estados dentro de los límites de losexistentes.

El problema se puede presentar en e1 momento que se suscriba un tratado, enmateria de derechos humanos que se contraponga a una noÍna constifucional, loque podda implicar una reforrna a nuestra Constitución sin respetar el procedi-miento establecido en la misma.

El tema es muy delicado, ya que como se señalo anteriormente la obligatorie-dad de un tratado internacional solo requiere que 1o suscriba el Ejecutivo Federal,sea aprobado por el Senado y que esté de acuerdo con la Constitución. No hayparticipación ni de los diputados ni de las legislaturas de los Estados.




lmplicaciones de las ¡eformas constitucionales en materia de Derechos Humanos

Es evidente que la reforma constitucional a través de la celebración de untratado intemacional en materia de derechos humanos violenta la legitimidad de-mocrática que requiere cualquier modificación a nuestra Ley Suprema y el pro-cedimiento contemplado en nuestra Constitución para su modificación.

Bastaría la firma del Presidente de la República y de 65 Senadores pam apro-bar una reforma constitucional, lo cuál es muy delicado y peligroso.

Con gran claridad y profundo sentido critico Jorge Adame Goddard escribe:

"... Sería negativo llegar a interpretaciones que privilegien a unas personas respectode otras, que conciban como derechos fundamentales 1o que son sólo pretensionesindividuales o políticas más o menos legitimas o que negaran derechos que son irre-nunciables. Igualmente absurdas serían las interpretaciones que subordinen la Cons-titución y la vida política y social mexicana a las presiones y recomendaciones de

organismos intemacionales, con menosprecio de la necesidad y la identidad culturalde México".2e

D. Conflictos entre normas constitucionales y tratados internacionalesen materia de derechos humanos.

Con base a 1o expuesto es claro que los jueces deben resolver siempre funda-mentándose en lo prescrito por la Constitución y en los tratados internacionalesen materia de derechos humanos de los que México sea parte y dejar de aplicarlas normas inferiores que se les opongan, sin embargo no existe un criterio defi-nitivo que indique que noÍnas deben preferir aplicar los jueces cuando se presen-ta un conflicto entre una norna constitucional y un tratado.

Se han seleccionado algunos ejemplos de colisiones entre dichas disposicio-nes, de tal forma que se pueda visualizar con mayor claridad la problemática se-

ñalada, a continuación se exponen.

a) Expulsión de extranjeros sin previa audiencia.El artículo 33 constitucional en su parte conducente establece:

"... El Ejecutivo de la Unión, previa audiencia, podrá expulsar del territorio nacionala personas extranjeras con fundamento en la ley, la cuál regulará el procedimientoadministrativo así como el lugar y tiempo que dure la detención...".

Por su parte el artículo quinto transitorio del decreto de reformas constitucio-nales publicado el l0 de junio de 201 I señala:

"El Congreso de la Unión expedirá la Ley Reglamentaria del artículo 33 constitucio-nal, en materia de expulsión de extranjeros en un plazo máximo de un año contado a

partir del inicio de la vigencia de este decreto. En tanto se expida la ley referida, este

artículo se seguirá aplicando en los términos del texto vigente".

193

29 Análisis de la Reforma Constitucional en Derechos Humanos,op. cif.,p. 10.




194 PASCUAL ALBERTO OROZCO GAzuBAY

Mientras no se expida la referida ley reglamentaria el texto vigente del ar-tículo 33 es el siguiente:

"... el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el terri-torio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjerocuya peñnanencia juzgue inconveniente..."

Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de

San José de Costa Rica" prescribe.'

"Apt. 22.-... 6 El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Esta-

do parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimientode una decisión adoptada conforme a la Ley." Por su parte el artículo 8. I de la citadaconvención señala: "Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantías

y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e

imparcial, establecido con anterioridad por la ley...".:o

La contraposición entre el texto constitucional vigente y la convención es

evidente, ya que el artículo 33 faculta al Ejecutivo a expulsar al extranjero sinnecesidad dejuicio previo y la convención establece lo contrario.

Si se opta por la norna convencional, el extranjero no puede ser expulsado,

en cambio si se elige la disposición constitucional, el extranjero puede ser expul-sado inmediatamente.

b) Presunción de inocencia y extinción de dominio.El artículo 22 constitucional regula:

"... En el caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento que se regi-

rá por las siguientes reglas... III. Toda persona que se considere afectada podrá in-terponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes ysu actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilizaciónilícita de sus bienes".

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su numeral 8.2 reco-

noce: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad..."De conformidad con el texto constitucional el inculpado debe probar la pro-

cedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba

impedida para conocer lautllización ilícita de los bienes, lo que se traduce en que

se presume culpable mientras no demuestre su inocencia.

30 "La Convención Americana sobre Derechos Humanos" fue publicada en el Diario Oficialde la Federación el7 de mayo de 1981.




Implicaciones de las reformas constitucionales en matena de Derechos Humanos

En cambio si aplicamos el derecho establecido de la Convención Americana,el Estado es quien debe acreditar la responsabilidad del inculpado, y no éste su

inocencia.

c) Arraigo domiciliario.El maestro Elisur Arteaga define el arraigo en los siguientes términos:¡t

"Acción de arraigar. En la terminología constitucional, el término arraigo implicauna excepción al derecho de tránsito previsto por el artículo 11. Por virtud de una

orden judicial, que se emite a petición del ministerio público, se dispone la radica-ción de una persona en un sitio determinado, con vista a impedir que un inculpado se

sustraiga a la acción de la justicia; también cuando se requiere para la realización de

una investigación, la protección de una persona o de bienes jurídicos. Sólo procede

tratándose de delitos de delincuencia organizada. La autoridadjudicial debe fijar las

modalidades de lugar y tiempo; no puede exceder de 40 días, salvo que medie soli-citud del ministerio público en la que se acredite que subsisten las razones que ledieron origen, en cuyo caso podrá ampliarse, pero nunca podrá excederse del términode 80 días (artículo l6)".

El artículo décimo primero transitorio de la reforma constitucional que modi-fica, adiciona y deroga diversas disposiciones publicado el 18 de junio de 2008establece:

"En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del MinisterioPúblico que determine la ley podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indi-ciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días. Esta

medida será procedente siempre que sea necesaria para el éxito de la investigación,la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que

el inculpado se sustraiga a la acción de lajusticia".

Por su parte el artículo 7.4 y 7.5 de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos señala:

"Anr. 7.-Derecho a la libertad personal.... 4. Toda persona detenida o retenidadebe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargoo cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser lleva-da, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercerfuncionesjudiciales y tendrá derecho a serjuzgada dentro de un plazo razonable o aser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso..."

Si aplicamos el texto constitucional antes transcrito, el arraigo es perfecta-mente válido, sin embargo si invocamos la citada Convención, es evidente que el

3r "Diccionario de Derecho Constitucional", en Diccionarios Jurídicos, Oxford, UniversityPress, México, 2011, pp. 43-44.

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arraigo es violatorio de los derechos humanos del inculpado y en consecuenciano debería existir.

d) Candidaturas independientes.Con la reforma a la fracción II del articulo 35 constitucional publicada en el

Diario Oficial de la Federación el día 9 de agosto 2012, ya son factibles las can-didaturas independientes a un nivel federal al establecer.'

"Ant. 35.-Son derechos del ciudadano; ... II. Poder ser votado para todos loscargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derechode solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a lospartidos políticos así como a los ciudadanos que soliciten su registro de manera in-dependiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine lalegislación..."

En el ámbito estatal y en el Distrito Federal subsiste la negativa a registrar lascandidaturas independientes que no sean presentadas por los partidos políticos;contrariamente a lo regulado para las elecciones federales.

Dicha negativa se fundamenta en las siguientes disposiciones constitucionales:

"ARt. 116.-... IV. Las Constituciones y leyes de los Estados en materia electo-ral garattizarán que: ... e/ Los Partidos Políticos sólo se constituyan por ciudadanossin intervención de organizaciones generales... Asimismo tengan reconocido el dere-cho exclusivo para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular..."

"AP.t.l22.-... Base Primera... V. La Asamblea Legislativa en los términos delEstatuto de Gobierno, tendrá las siguientes facultades: ... fl Expedir las disposicio-nes que garanticen en el Distrito Federal elecciones libres y auténticas... sujetándosea las bases que establezca el Estatuto de Gobierno, las cuáles cumplirán los princi-pios y reglas establecidos en los incisos b) al n) de la fracción [V del artículo I 16 deesta Constitución..."

La Convención Americana sobre Derechos Humanos no condiciona el dere-cho de votar y ser votado al requisito de ser postulado por un partido político. Sunumeral23 al respecto indica:

"Anr. 23.-Derechos Políticos.l. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio

de representantes libremente elegidos;b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por su-

fragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la vo-luntad de los electores, y

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicasde su país.





2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y opottunidades a que se

refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residen-cia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente,en proceso penal".

No está por demás recalcar que la negativa a las candidaturas independientes,para ocupar cargos de elección popular en las entidades federativas establecidaen los artículos 116 y 122 antes relacionados, violentan los derechos humanos delos ciudadanos, consignados en la referida convención y en el 35 constitucional.

e) Indemnización para el caso de expropiación.El fundamento constitucional de la expropiación se encuentra en el artículo

27 al establecer:32

"{Prt.27.-La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lími-tes del territorio nacional corresponde originariamente a la Nación. La cual ha tenidoy tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares constituyendola propiedad privada.

Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y medianteindemnización...

VI. ... Las leyes de la Federación y de los Estados en sus respectivas jurisdiccio-nes, determinarán los casos en que sea de utilidad pública la ocupación de la propie-dad privada, y de acuerdo con dichas leyes la autoridad administrativa hará ladeclaración correspondiente. El precio que se fijará como indemnización a la cosaexpropiada, se basará en la cantidad que como valor fiscal de ella ñgure en las ofici-nas catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido manifestado por elpropietario o simplemente aceptado por él de un modo tácito por haber pagado suscontribuciones con esta base..."

El problema fundamental consiste en determinar sobre que parámetros sedebe pagar la indemnización. El artículo 27 constitucional establece que se basa-ráenla cantidad que como valor fiscal figure en las oficinas catastrales o recau-dadoras el inmueble expropiado.

El artículo 2l de la Convención Americaria sobre Derechos Humanos de-termina:

"ART. 21.-Derecho a la Propiedad Privada... 2. Ninguna persona puede ser pri-vada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones deutilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas porla ley..."

32 El concepto de expropiación y sus elementos se pueden consultar en Pascual Alberto Oroz-

.co Garibay, Derecho Constitucional. El Estado Mexicano. Su Estructura Constitucionaf',?J ed.,Editorial Pomia-Escuela Libre de Derecho, México, 2011, pp.70-74.

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Por su parte el artículo 1110 del Tratado de Libre Comercio es del tenor si-guiente:

"ART. 11lO:-Expropiación e indemnización. 1. Ninguna de las partes podrá na-

cionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de

otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación onacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea: a) por causa de utili-dad pública; ó/ sobre bases no discriminatorias; c) con apego al principio de legali-dad y al Artículo 1105 (1); y d) mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a6. 2. La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inver-sión expropiada inmediatamente antes de que la medida expropiatoria se haya lleva-do a cabo (fecha de expropiación), y no reflejará ningún cambio en el valor debido aque la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación.Los criterios de valuación incluirán el valor corriente, el valor del activo (incluyendoel valor ñscal declarado de bienes tangibles), así como otros criterios que resulten

apropiados para determinar el valor justo de mercado. 3. El pago de la indemnizaciónse hará sin demora y será completamente liquidable. 4. En caso de que la indemniza-ción sea pagada en la moneda de un país miembro del Grupo de los Siete, la indem-nización incluirá intereses a una tasa comercial razonable para la moneda en que

dicho pago se realice, a partir de la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago.

5. Si una Parte elige pagar en una moneda distinta a la del Grupo de los Siete, lacantidad pagada no será inferior a la equivalente que por indemnización se hubierapagado en la divisa de alguno de los países miembros del Grupo de los Siete en lafecha de expropiación y esta divisa se hubiese convertido ala cotización de mercadovigente en la fecha de expropiación, más los intereses que hubiese generado a unatasa comercial razonable para dicha divisa hasta la fecha del pago 6. Una vez pagada,

la indemnización podrá transferirse libremente de conformidad con el ArtículoI 109...".33

Elisur Arteaga Nava críticamente establece:

"Respecto de expropiaciones. el tratado ¿" tiUr" comercio establece principios dife-rentes; algunos de ellos resultan discriminatorios para los mexicanos. Ellos están

referidos a lo siguiente: Valor de la inversión. Lo convenido en el tratado es contra-rio a lo dispuesto por la fracción VI del artículo 27 Constitucional... Pago de intere-ses. En el tratado prevé que mieniras la indemnización no sea cubierta, se cubranintereses; ellos deben ser a un valor comercial razonable. Se deben cubrir desde lafecha de expropiación y hasta la fecha de pago. Debe entenderse del pago total...".r4

El monto de la indemnización aplicando el artículo 27 Constitucional es total-mente diferente al consignado en los tratados intemacionales antes pencionados.

33 Citado por Anrrece Nave, Elisur, Garantías Individuales, Oxford, University Press,

México, 2009, pp. 7 65-766.34 Garantías Individuales", op. cit., pp.765-769.




Implicaciones de las reformas constitucionales en matena de Derechos Humanos

VIII. CONCLUSIONES

PnIur,Re.-La trascendencia de la reforma constitucional del l0 de junio de

20ll radica en que establece como el eje central de todo el ordenamiento jurídicoa los derechos humanos, que son larazón de ser de todo Estado. Lo que implicaun nuevo paradigma, un cambio radical en la manera de concebir y aplicar elderecho en nuestro país.

SEGLTNDA.-Es necesario delimitar lanattxaleza de los derechos humanos, se-

ñalando sus características esenciales, que permitan distinguirlos de cualquier otroderecho. El riesgo de invocar como derecho humano cualquier derecho, o de des-

conocerlo por considerarlo una simple facultad o pretensión legítima está latente.

No solo los tribunales sino también los académicos se deben avocar a respon-der entre otras las siguientes preguntas:

¿Cuáles son las diferencias fundamentales entre un derecho humano y unoque no lo es?; ¿Son derechos humanos los que reconoce la comunidad intemacio-nal?; ¿La eficacia entre un tipo de derecho y otro, y sus mecanismos de protec-ción son diferentes?

TpncpRa.-Es importante distinguir los efectos de los tratados internaciona-les, ya que en el ámbito internacional, el tratado entra en vigor a partir de la fechaestipulada en el mismo o en el momento en que lo acuerden los Estados contra-tantes.

En cambio para que un tratado forma parte de nuestro ordenamiento jurídicose requiere de acuerdo con el artículo 133 Constucional que se cumplan 3 requi-sitos fundamentales:

a) ser frmado por el Presidente de la República;b) haber sido aprobado por el Senado yc) qle su contenido esté de acuerdo con la Constitución.

Un problema adicional se nos presenta por lo prescrito por el artículo 4 de laLey sobre la Celebración de Tratados que establece que los tratados deben serpublicados en el Diario Oficial de la Federación para ser obligatorios en el terri-torio nacional, 1o que conlleva a preguntarse si el tratado es obligatorio desde elrnomento en que es aprobado por el Senado o hasta el día que es publicado.

CUARTA. Antes de la referida reforma el Pleno de la Suprema Corte de Justi-cia de la Nación había emitido una tesis estableciendo que los tratados intemacio-nales se ubican jerárquicamente debajo de la Constitución y por encima de las leyes

generales, federales y locales, sin embargo hoy en día no se sabe a ciencia cierta si

la Constitución esta por encima de los tratados internacionales en materia de de-

rechos humanos; si ambos forman un bloque de constitucionalidad o si los trata-dos en materia de derechos humanos están por encima de la Constitución.

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PASCUAL ALBERTO OROZCO GARIBAY

De la respuesta que se de a esta cuestión dependerá la solución (entre otrosproblemas) a los conflictos que se presentan entre las nornas constitucionales ylos tratados intemacionales en materia de derechos humanos.

Todavía la Suprema Corte no ha emitido un criterio definitivo al respecto.Soy defensor del principio que la Constitución es la cúspide de todo nuestro

ordenamiento jurídico y que ninguna disposición puede estar por encima de ella,porque es precisamente nuestra Ley Suprema la que armoniza a todas las dispo-siciones jurídicas, determinando su jerarquía, proceso de creación y contenido.Es el referente obligado para determinar si una norma jurídica existe o si dejó de

ser válida.Sin lugar a dudas la reforma constitucional incorporó a la Constitución los

derechos humanos contenidos en los tratados, pero de ninguna manera subordinóla Constitución a los tratados internacionales y en caso de colisión entre una dis-posición constitucional y un tratado internacional debe prevalecer la norma Cons-titucional; de lo contrario nuestra soberanía desparece y estaremos sujetos a losdictados y caprichos de la comunidad intemacional.

QurNra.-Un aspecto muy relevante que surge a raíz de la reforma en mate-ria de derechos humanos y del nuevo criterio de la Corte, es el relativo al controldifuso por parte de los jueces locales, al eliminarse el monopolio del control ju-dicial de la Constitución por parte del Poder Judicial de la Federación.

En consecuencia hoy en día los jueces están obligados a aplicar los derechoshumanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales en mate-ria de derechos humanos de los que México sea parte, a pesar de las disposicio-nes en contrario que existan en sus leyes locales. Dicho de otra manera los jueces

están facultados a dejar de aplicar sus noÍnas locales por considerarlas inconsti-tucionales, aunque no pueden emitir una declaración general sobre la invalidez oinconstitucionalidad de las mismas.

El grave problema que se presenta, es el determinar los criterios que deben

seguir las autoridades jurisdiccionales para inaplicar una determinada disposi-ción, ya que actualmente solo existen tesis aisladas de la Suprema Corte, sin que

se haya establecido jurisprudencia.

SBxre.-Una de las cuestiones importantes que se deben analizar e impedires que a través de un tratado internacional se pueda modificar la Constitución,alterando los procedimientos establecidos en nuestra Carta Magnapara su modi-ficación y violentando la legitimación democrática que requiere una reformaconstitucional.

Bastaría la firma del Presidente de la República y de 65 Senadores para apro-bar una reforma constitucional, al suscribir y aprobar un tratado en materia de

derechos humanos, que contradiga algún artículo constitucional.





En conclusión es de suma importancia que la Suprema Corte de Justicia de laNación confirme que nuestra Ley suprema es la constitución y que en conse-cuencia todos los tratados deben de estar de acuerdo con la misma y en el supues-to que la contradigan, declarar dicho tratado inconstitucional y en consecuenciainoperante e ineficaz para invocarlo. Asimismo ratificar que los únicos procedi-mientos para reformar nuestra Constitución son los reglamentados en los art. 135y 73,no pudiéndose modificar vía la celebración y aprobación de un tratado in-ternacional; y por último confirmar que los jueces deben acatar lo prescrito pornuestra Carta Magna, a pesar de las disposiciones en contrario que existan en lostratados o en otras leyes inferiores.

Es urgente que la suprema corte asuma su papel de guardián de la constitu-ción y emita los criterios para evitar su violación, so pretexto de los compromisosasumidos mediante un tratado.

Si se desea incorporar cualquier derecho humano a nuestro sistema jurídico,es menester seguir el mecanismo prescrito por el numeral 135 de la Constitución,evitando con ello la confusión e incertidumbre jurídica de saber si se aplica eltratado o la normatividad constitucional en caso de conflicto.

La seguridad juridica implica saber a que se atiene uno, y en el caso comen-tado si el constituyente ambiguamente planteo el tema de la jerarquía normativa,es necesario que la Suprema Corte confirme que subsiste con toda su fuerza yvigor la supremacía constitucional.

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Ley de Amparo reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos.

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, entre Estados y Organizaciones

Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.




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