Igualdad de Derechos:

Isonomía y No Discriminación

TEMARIO: Introducción; I - El sentido histórico y teleológico de la igualdad de derechos; II

- La igualdad como principio y derecho constitucional e internacional; III - Isonomía:

igualdad como exigencia de generalidad; IV - Consecuencias jurídicas y corolarios de la

igualdad como exigencia de generalidad; V - Consecuencias jurídicas y corolarios

derivados de la interdicción de discriminación; VI - Dos temas polémicos: 1) igualdad

material, cuotas y acciones afirmativas, 2) igualdad y relaciones entre particulares; VII -

Igualdad y libertad. VIII - Exhordio final.

INTRODUCCION

La igualdad es un principio cardinal del sistema democrático. No existe posición política o

económica que no asuma el tema de la igualdad, en uno u otro sentido. Desde el punto de

vista jurídico, la importancia del principio es todavía más evidente. La igualdad de

derechos impregna todas las instituciones del Derecho: del público y del privado, del

procesal y del sustantivo. No hay ámbito del Derecho que no sea afectado por el valor, por

el principio o por el derecho a la igualdad ante la ley (en sentido amplio).[1] No en vano, la

Declaración francesa de 1789, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de

1948, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la inscriben en el

artículo primero de cada uno de esos instrumentos.

Las reglas de convivencia de una sociedad democrática se pueden resumir en el respeto

a la libertad, a la igualdad, al debido proceso y a la propiedad,[2] principios de los que se

derivan casi todos los derechos fundamentales.

Esos cuatro principios, además, se condicionan mutuamente. El respeto al debido

proceso, en el fondo, tiene el sentido de garantizar la libertad y la igualdad de trato.[3]

La libertad que nos interesa, por su parte, solo puede ejercerse en el marco de la igualdad

de derechos. Por tanto, queda limitada por los derechos del mismo rango –iguales– de los

demás.[4] Las restricciones permitidas a nuestra libertad, solo son posibles válidamente en

el marco del respeto al contenido esencial de aquélla, al debido proceso y a la igualdad de

derechos.[5] Unicamente en el marco de la igualdad es posible la restricción –mas no la

anulación– de nuestros derechos fundamentales. La igualdad jurídica, a su vez, tiene el

sentido de garantizar la libertad. Sin la libertad, la igualdad sería únicamente una igualdad

entre esclavos.[6]

En las próximas líneas, vamos a repasar: 1) el sentido histórico y teleológico de la

igualdad de derechos y el sentido jurídico que hoy le damos a ese valor; 2) la igualdad

como principio y como derecho fundamental; 3) la igualdad como exigencia de

generalidad; 4) las consecuencias derivadas de esa generalidad; 5) la igualdad como

exigencia de no discriminación y los corolarios derivados de ella; 6) la igualdad y las

relaciones entre particulares; 7) el problema de las "cuotas" y de las "acciones

afirmativas"; y 8) la relación entre igualdad y libertad.

No se trata, por supuesto, de hacer la historia del principio y derecho de igualdad. Se

trata, únicamente, de indagar sobre su sentido jurídico: su razón de ser, más allá de sus

connotaciones filosóficas y sociales. Se trata de descubrir, siguiendo la historia y la

jurisprudencia (particularmente la norteamericana, española, costarricense y, en menor

medida, francesa, alemana, italiana y argentina), el sentido permanente de la igualdad de

derechos, tratando de ir más allá de los avatares de su historia y de las idas y venidas

jurisprudenciales o locales (de cada país o momento histórico), para que, a partir de allí,

podamos descubrir sus caracteres universales, sus consecuencias jurídicas y sus

potencialidades prácticas.

I - EL SENTIDO HISTORICO Y TELEOLOGICO DE LA IGUALDAD DE DERECHOS

1) Algunas notas sobre el sentido histórico de la igualdad

A este principio cardinal de los valores democrático-liberales, lo llamaron los griegos

ISONOMIA.[7] Es decir, la igualdad de las leyes para toda clase de personas. En las

célebres expresiones de SOLON:

“leyes iguales para los altos y los bajos” y “ningún control de la vida pública que no fuese

la certeza de ser gobernados legalmente y de acuerdo con normas establecidas”;[8]

o la idea expresada por DEMOSTENES de que

“es ilegítimo promulgar una ley que afectase a ningún individuo, a menos que la misma se

aplicase a todos los atenienses”.[9]

Este concepto delimitado pero fundamental de la igualdad –como exigencia de

generalidad– fue, junto con el auge del comercio y la libertad, el que otorgó a Atenas una

estabilidad y una fortaleza incomparables con las de sus coetáneos. Luego los

atenienses, como también ahora los occidentales, se olvidaron del sentido original y lo

tergiversaron, convirtiendo la isonomía (la generalidad de las leyes) en demagogia

(gobierno del populacho contra las minorías) y entonces todo empezó a ser -en las

palabras de ARISTOTELES-:

“determinado por el voto de la mayoría y no por la ley”.[10]

Al concepto griego de isonomía, corresponde, guardadas algunas diferencias, el concepto

romano de “aequabilitas” como sinónimo de generalidad y certeza de la ley, y como límite

al poder discrecional de la autoridad (CICERON). Luego, también en Roma a partir del

siglo II de la era cristiana, el concepto de igualdad ante la ley se pervirtió, como había

ocurrido cuatro siglos antes en Atenas, proclamándose en su lugar la

“autoridad de la voluntad imperial libre de las barreras de la Ley”.[11]

Después de la decadencia del concepto griego de isonomía o romano de aequabilitas –

recobrados parcialmente en la Inglaterra de los siglos XV a XVII– la idea de la igualdad

ante la ley se desdibujó durante varias centurias.

La recuperación vino de la mano de dos fenómenos separados en el tiempo: la

universalización de los valores cristianos y el triunfo de las revoluciones liberales. Del

cristianismo por la afirmación de que “todos somos hijos de Dios”; con lo que se dió

nuevos bríos a la idea de la igualdad, eliminando, de paso, el sustento teológico de los

privilegios y de la exclavitud.[12] La igualdad ante Dios no pudo, sin embargo, expresarse

en igualdad ante la ley, ni pudo entonces dársele efectos jurídicos a la idea original. No

fue sino hasta hace apenas poco más de dos siglos, que la isonomía pudo recuperar su

sentido original, para luego ser complementada –limitadamente todavía– por el principio y

derecho de no discriminación.

Fue en el siglo XVII,[13] que los ingleses iniciaron una lucha por recuperar el sentido

originario de la igualdad ante la ley (“leyes iguales para todos”), “como arma principal del

Parlamento frente a los deseos reales”,[14] pero fue una igualdad solo para los ingleses y

no para todos los ingleses.[15]

A la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, le cabe el honor de

haber declarado como “verdad evidente”, que “todos los hombres son creados iguales”,

con lo que los atributos –teóricos todavía– de la igualdad, se extendieron a todos los

seres humanos y no solamente a un grupo nacional o estamento social. La Declaración

de Derechos del Buen Pueblo de Virgina de 1776, concretiza la idea de la igualdad

ligándola a la libertad, al afirmar que:

“todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres”[16]

Al agregarle la palabra “libres”, la Declaración de Virginia liberó a la igualdad de los

excesos que la han descarnado o volatilizado a lo largo de la historia,[17] y le agregó a la

libertad el complemento necesario para hacerla posible –viable– en una sociedad.[18] A

ese complemento, fueron agregados, después, los mecanismos jurídicos que le dieron

efectos prácticos a la afirmación de la igualdad ante la ley, aunque solo se tratara de

efectos parciales y limitados hasta bien entrado el pasado siglo, con el reconocimiento de

la igualdad religiosa y ciudadana primero, de la igualdad racial a partir de la 14ª Enmienda

en el siglo XIX y del caso BROWN vs. BOARD OF EDUCATION OF TOPEKA (347 U.S.

483, 1954); y de la igualdad de la mujer a partir del reconocimiento constitucional de sus

derechos civiles y políticos y de las implicaciones jurídicas de la igualdad del género (esto

último, ya en la segunda mitad del siglo XX). Mérito temprano de los Estados Unidos fue,

que duda cabe, agregar a la declaración de igualdad ante la ley, algunos mecanismos

(remedies) que establecieron algunos estados norteamericanos para hacer efectiva –

aunque solo fuera parcialmente– la citada declaración. En efecto, en Massachusetts

primero (en 1781), y luego en los Estados del norte de los Estados Unidos, los tribunales

declararon la supresión de la esclavitud, con base en la disposición que establecía que

“todos los hombres son libres e iguales”.[19]

La Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,

universalizó la tesis de la igualdad originaria de todos los seres humanos ante la ley, ya no

solo como principio rector de una política del gobierno o del parlamento, sino como un

derecho frente a aquellos, aunque todavía sin los mecanismos (remedies) que instauraron

los norteamericanos. Los mecanismos jurídicos franceses vendrían mucho después, ya

bien entrado el presente siglo de la mano del Consejo de Estado primero y del Consejo

Constitucional después.[20]

La Declaración de 1789 proclamó la igualdad originaria de todos los hombres en el

derecho:

“los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales

no pueden fundarse más que sobre la utilidad común” (artículo 1º). “La Ley... deberá ser la

misma para todos, tanto si protege como si castiga. Puesto que todos los hombres son

iguales ante sus ojos –los de la ley–, todos son igualmente admisibles a todas las

dignidades, plazas y empleos públicos, según su capacidad y sin otras distinciones que

las que resultan de sus virtudes o sus capacidades” (artículo 6). “... la contribución común

debe ser igualmente distribuida entre todos los ciudadanos, en razón de sus facultades,

de sus capacidades” (artículo 13).[21]

Igualdad de derechos, igualdad ante la ley, igualdad ante las cargas públicas. Unos

conceptos de igualdad limitados, pero tangibles y alcanzables. Luego vendría la

desnaturalización del concepto por la demagogia que se apoderó de la revolución

francesa. Se dejó de creer en que los “hombres nacen libres e iguales en dignidad y

derechos”, y se creyó en una “igualdad a secas”. Se pasó, en pocas palabras, de una

igualdad formal pero tangible y alcanzable, a una supuesta “igualdad material” ilusa e

inalcanzable, porque la igualdad material no se alcanzó y porque se pervirtió el sentido

jurídico

–formal, pero real– de la igualdad de derechos.[22]

Con la recuperación de la democracia y de los valores revolucionarios originales, la idea

de la igualdad ante la ley recuperó su sentido original y se lanzó a nuevas conquistas

políticas y jurídicas. La noción de ciudadanía le dió carácter concreto a la igualdad, al

reconocer a todos los ciudadanos la igualdad ante la ley, sin perjuicio o a pesar de que

conservaran sus diferencias. En las palabras de RUBIO LLORENTE:

“Los hombres son iguales en cuanto ciudadanos, sean cuales sean las demás diferencias

que entre ellos existen... La nación sólo es pensable como conjunto de seres

rigurosamente iguales, pues de otra forma, como es obvio, no tendría sentido ni el

principio de mayoría ni el principio que asigna a ‘cada hombre, un voto’. La nación solo es

pensable como conjunto de hombres que son rigurosamente iguales, y los hombres sólo

pueden ser iguales haciendo abstracción de su situación real y de sus cualidades reales”.[23]

Destáquese que la igualdad se predica a pesar de las diferencias que entre los seres

humanos existen, porque esas diferencias solo pueden considerarse cuando sean

pertinentes y relevantes para una actividad o finalidad legítima que se persigue. Nos

interesa, por ahora, el sentido histórico del concepto. Luego de la igualdad de los

ciudadanos o electores (igualdad limitada en sus primeras etapas a los contribuyentes

blancos), vinieron las otras conquistas en favor de la igualdad ante la ley (a los no

contribuyentes, a todas las razas y a ambos sexos en el campo político primero y luego en

el campo social). A la abolición de los privilegios, siguió la abolición de la esclavitud y a

ésta, siguió la igualdad de derechos. Al concepto de generalidad y abstracción de las

normas, se agregó la noción de no discriminación, religiosa y política primero, racial

después, y del género en los últimos años.

2) Algunas notas sobre el sentido teleológico de la igualdad

La de generalidad y abtracción de las normas (la ley es igual para todos) es una de las

dos caras de la igualdad. Si las normas no son generales, si no valen por igual a unos y a

otros se viola la igualdad ante la ley, a menos que las diferencias de trato legislativo, estén

fundadas en “supuestos de hecho sustancialmente diferentes”[24] y esas diferencias sean,

a su vez, relevantes para el objetivo legítimo (lícito) que la norma especial pretende

alcanzar.

La otra cara de la igualdad ante la ley está implícita en la definición anterior: la prohibición

de discriminación contraria a la dignidad humana. Esto significa que a los objetivamente

desiguales no debe tratárseles como iguales, y que a los objetivamente iguales no debe

tratárseles desigualmente. Significa igualdad de derechos, puesto que evidentemente los

seres humanos no somos iguales en inteligencia, aptitudes, educación, etc. Por ello,

aunque no sólo por ello, la igualdad de resultados o la llamada igualdad material, no es

una cara de igualdad ante la ley. Es su contrapartida y puede, incluso, llegar a ser su

contradicción.[25] La igualdad de derechos, por supuesto, no es un concepto estático que

se contente con la definición formal de la igualdad. La igualdad formal tiene también

vocación de igualdad real o material. El problema es cuando, so pretexto de ésta última,

se violenta la libertad que le sirve de sustento o se desnaturaliza la propia igualdad ante la

ley.

A partir de esos conceptos, accedemos al sentido histórico y teleológico de la igualdad

ante la ley: la construcción de un concepto operativo –jurídico– de igualdad de derechos

(o igualdad ante la ley, en sentido amplio). Un concepto jurídico delimitado, que evite los

excesos teóricos de la demagogia o de la utopía. Excesos que quieren imponer sobre la

igualdad cargas imposibles de cumplir (v.g., igualdad de resultados), con el objeto –

conciente o inconciente– de reducirla al absurdo y, a partir de allí, desprestigiar, devaluar

o evaporar las posibilidades prácticas y las verdaderas potencialidades jurídicas de la

igualdad alcanzable (la igualdad de derechos).

Desde el punto de vista jurídico, la igualdad ante la ley se nos presenta como una

exigencia de generalidad y como una prohibición de discriminación. En función de ambas

exigencias, la igualdad opera como un principio de interpretación y aplicación de todos los

demás derechos y manifestaciones de la libertad y, a su vez, como un derecho de

carácter autónomo exigible por sí mismo.

El derecho de igualdad ante la ley, con su corolario de no discriminación y respeto a la

dignidad, no significa que todas las personas hayan de ser tratadas idénticamente, ni que

sea ilegítima toda distinción entre unos y otros. Es claro que, como lo ha dicho la

jurisprudencia de todos los tribunales constitucionales e internacionales, en aras de una

auténtica igualdad, debe darse a los iguales un trato igual y a los desiguales uno desigual.

[26] Pero con esto, hemos dicho, apenas, una verdad de Perogrullo.[27]

Deducir de allí, como ha querido alguna de nuestra jurisprudencia constitucional, que

solamente se viola el derecho de igualdad cuando se trata formalmente con desigualdad a

los iguales sería una monstruosidad. Una interpretación tan escasa nos podría llevar al

absurdo de sostener que como los hombres y las mujeres no somos físicamente iguales

no merecemos un trato igual, o que como los seres humanos somos –por naturaleza–

diferentes, como hay gordos y hay flacos, inteligentes y tontos, alfabetos y analfabetos,

altos y bajos, negros y blancos, rojos y amarillos, guapos y feos, ricos y pobres; no tendría

aplicación posible la igualdad ante la ley.

No es ni puede ser así. Se trata de que el Derecho, aún conociendo las desigualdades

materiales,[28] presume y mantiene la regla de la igualdad, porque a pesar de esas

desigualdades, hay una igualdad sustancial más importante que todas ellas: la dignidad

de todo ser humano o la idea religiosa de que “todos somos hijos de Dios”. Esa

presunción y esa regla –de igualdad– admiten excepciones, pero esas excepciones, para

su validez, deben estar fundadas en desigualdades objetivas y relevantes (no cualquier

desigualdad real tiene rango suficiente para justificar un trato diferenciado),[29] ser

legítimas en el contexto de los derechos y libertades de todos, ser razonables, necesarias

(no simplemente útiles), idóneas y proporcionadas al fin que persigue la norma

diferenciadora. En este contexto, las distinciones solamente parecen legítimas cuando –

siendo razonables y proporcionadas– tienen por objeto específico y son necesarias para

eliminar discriminaciones de hecho entre unos y otros seres humanos (para avanzar en la

igualdad real), o se sustentan directamente en una finalidad constitucional o internacional

que se exige alcanzar o de la que parte la propia Constitución y los instrumentos

internacionales de derechos humanos. En cuanto que excepciones a una regla

constitucional –o internacional–, estas diferenciaciones de trato, deben ser establecidas

por el constituyente o el legislador (nunca por el juez o el Poder Ejecutivo, salvo en

desarrollo o aplicación de la decisión legislativa) y deben interpretarse restrictivamente (en

caso de duda, debe aplicarse la regla de la igualdad en contra de la distinción).

A partir de estos principios (extraídos de la jurisprudencia y de la experiencia jurídica de

los pueblos más avanzados), se construyen los criterios de validez de las

discriminaciones o diferencias de trato entre los seres humanos. Estas diferencias, para

su validez constitucional, deben superar los llamados “test” de la igualdad,[30] o las

“exigencias” que ella impone.[31]

II- IGUALDAD COMO PRINCIPIO Y DERECHO CONSTITUCIONAL (O

INTERNACIONAL)

Casi todos los textos constitucionales e internacionales de los derechos humanos,

establecen la igualdad de derechos (igualdad ante la ley), tanto como un principio de

interpretación y de aplicación de todos los demás derechos, como un derecho autónomo

aplicable por sí mismo. La Declaración de 1789 (que forma parte de la Constitución

francesa vigente), las Constituciones de Alemania (artículo 3), Estados Unidos (Enmienda

#14), España (artículo 14), Italia (artículo 3) Argentina (artículo 16), Venezuela (artículo

61), Costa Rica (especialmente en el artículo 33); por ejemplo, contienen una cláusula

general donde se reconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminación en forma

expresa, cláusula a la que se acompañan, normalmente, disposiciones relativas a la

igualdad en determinados campos (nacionales y extranjeros, igualdad de sexos,

prohibición expresa de la exclavitud, igualdad ante las cargas públicas, igualdad en el

trabajo, igualdad material, etc.).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, hace referencia a la

igualdad en dos artículos distintos: el 1.1 recoge lo que hemos de llamar, el principio de

igualdad y de no discriminación; y el artículo 24 que se refiere, propiamente, al derecho de

igualdad ante la ley o de igualdad de derechos.[32]

La igualdad es, entonces, un derecho fundamental (como tal, protegido por sí mismo

como exigencia frente a la ley y en la aplicación de la misma) y un principio de

interpretación y de aplicación de todos (los demás) derechos fundamentales, salvo que

ellos mismos veden expresa o implícitamente ese carácter (v.g., derechos de los niños, no

son aplicables a los mayores; derecho de jubilación, no es aplicable a los menores;

derechos y deberes de los ciudadanos que no son aplicables a los extranjeros, etc.), y

aun en esos casos, aplicable dentro de cada grupo o categoría que se reconoce o a la

que se asignan determinadas atribuciones u obligaciones.

1) La igualdad como derecho subjetivo autónomo

La igualdad, al mismo tiempo, es un derecho subjetivo, que se puede violar por el

legislador, por el juez, por el administrador e incluso por los particulares, aunque tenga

aplicaciones y alcances distintos según cada uno de los casos. El particular, por ejemplo,

por el juego de la autonomía de la voluntad y de la misma libertad (todo lo que no está

prohibido legítimamente, está permitido; las acciones privadas que no dañen a los demás

están fuera de la acción de la ley, etc.), no está sujeto a las mismas exigencias derivadas

de la igualdad jurídica que las autoridades públicas. Su margen de acción (y por ello, de

diferenciación) es más amplio que el de estas últimas. Dentro de los poderes públicos hay

también diferencias aplicables. El legislador, en principio, goza de un margen de

apreciación para reconocer diferenciaciones de trato que no puede tener ni el juez, ni el

administrador público (llamados ambos a aplicar la ley en condiciones de igualdad).[33]

Por ahora, sin embargo, me interesa destacar que la igualdad es un derecho de

carácter autónomo. Es decir, un derecho que se puede violar independientemente de

que se viole o no, conjuntamente o en relación con otros derechos o libertades del mismo

rango (constitucional o internacional). Discriminar o distinguir irrazonable o

irracionalmente, entonces, es ilícito por sí mismo y no únicamente cuando la

discriminación se da respecto de los derechos constitucionales o internacionales.

En este sentido, la Sala Constitucional de Costa Rica, ha afirmado que el artículo 33 de la

Constitución -sobre igualdad y no discriminación- reconoce

“tanto un derecho fundamental en sí, cuanto un criterio necesario de interpretación y

aplicación de todos los demás derechos, fundamentales o no...” (Res. #1147-90, del

21 de setiembre de 1990, el caso se refiere al derecho a una “pensión” bajo un

régimen legal determinado).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, así lo ha reconocido en su

Opinión Consultiva #4 (OC-4/84, Propuesta de modificación a la Constitución Política de

Costa Rica), al interpretar el artículo 24 de la Convención (sobre igualdad ante la ley) en

relación con el artículo 1.1 (sobre prohibición de discriminación en el reconocimiento y

aplicación de los derechos de la Convención). Dijo la Corte:

“En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohibe todo tratamiento

discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibición de discriminación

ampliamente contenida en el artículo 1.1 respecto de los derechos y garantías

estipulados por la Convención, se extiende al derecho interno de los Estados Partes,

de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se

han comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento

jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley.” (Parr. 54).

En el caso (relativo a una “propuesta de modificación a la Constitución sobre la

“naturalización” en Costa Rica), la Corte Interamericana, luego de reconocer que el

derecho y los criterios de naturalización por matrimonio, no son propiamente derechos

fundamentales (parr. 59), reconoció también que, de otorgarse, deben reconocerse sin

discriminación irrazonable. En tal virtud,

“la Corte interpreta que no se justifica y debe ser considerada como discriminatoria la

diferencia que se hace entre los cónyuges en el párrafo 4 del artículo 14 del proyecto para

la obtención de la nacionalidad costarricense en condiciones especiales por razón del

matrimonio”. (OC-4/84 de 19 de enero de 1994, parr. 67).[34]

Obsérvese, entonces, que el derecho constitucional a la igualdad se viola tanto cuando se

produce una discriminación irrazonable, desproporcionada o injustificada respecto de

alguna finalidad constitucional, como cuando un derecho, fundamental o no, es aplicado o

interpretado en forma discriminatoria, de manera que, aunque el Estado no esté obligado

a otorgarlos –los no fundamentales–, si los otorga, tiene que darlos en condiciones de

igualdad y sin discriminación.

En los Estados Unidos, en el CASO GOMEZ v. PEREZ –409 US 535 (1973)–, por

ejemplo, la Corte Suprema consideró inconstitucional una Ley del Estado de Texas que

negaba a los hijos ilegítimos el derecho de ser mantenidos por sus padres, mientras les

otorgaba el mismo derecho a los hijos legítimos; con el argumento de que

“...una vez que un Estado establece a favor de los hijos el derecho... a obtener de sus

padres naturales los medios de subsistencia necesarios... no existe justificación suficiente

para denegar tan esencial derecho a un niño simplemente porque su padre natural no se

ha casado con su madre...”

Obsérvese que la obligación de alimentación nace de la Ley y un Estado no está obligado

constitucionalmente a reconocer tal derecho; pero si lo reconoce –aunque no se trate de

un derecho constitucional–, debe reconocerlo en pie de igualdad: sin discriminación.

En España, el Tribunal Constitucional también ha reconocido el carácter de derecho

autónomo a la igualdad, al afirmar genéricamente que:

“El principio de igualdad aparece configurado como un derecho subjetivo de los ciudanos

a la obtención de un trato análogo, haciendo así obligatorio que supuestos fácticos iguales

aparezcan idénticamente tratados en sus situaciones jurídicas, comprendiendo asimismo

la igualdad en la aplicación de la normativa jurídica...” (Sentencia del 24 de junio de 1989).[35]

A partir de esa tesis, el Tribunal Constitucional español ha dicho que si bien el legislador

“puede endurecer las condiciones requeridas para obtener determinadas prestaciones, lo

debe hacer respetando el derecho de igualdad y no discriminación (Sentencia del 8 de

abril de 1991).

Asimismo ha establecido que:

“la inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros

y españoles no es... argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando

que la desigualdad de trato con extranjeros y españoles resulta constitucionalmente

admisible” (Sentencia del 23 de noviembre de 1986);

o que –frente al silencio constitucional respecto del reconocimiento de derechos a las

personas jurídicas–

“la prohibición de tales discriminaciones concretas no agota el contenido del derecho a la

igualdad en su sentido positivo, y... –que– el precepto constitucional prohíbe también,

mediante una cláusula abierta, la discriminación fundada en otras condiciones personales

o sociales, que pueden ser igualmente atributos de las personas jurídicas...” (Sentencia

del 2 de febrero de 1989).[36]

Obsérvese que en los casos citados, a modo de ejemplo, la violación no se produce por

discriminar en el reconocimiento de derechos constitucionales, sino por la misma

discriminación irrazonable (en sentido amplio), respecto de situaciones o derechos que

nacen de la Ley. Por eso, si bien el legislador ordinario puede reconocer el derecho a una

pensión en condiciones especiales –lo que no puede considerarse un derecho

constitucional en sí mismo– no puede discriminar en su reconocimiento por motivos

ajenos a la naturaleza de la pensión (en el caso del ejemplo, por haber sido “procesado”

el afectado); por eso también, si un Estado reconoce el derecho a pensión alimenticia

para los hijos no puede discriminar entre ellos; si el Estado reconoce la naturalización por

matrimonio a las mujeres, no puede desconocerla para los hombres; si el Estado

endurece las condiciones para obtener determinadas prestaciones que no nacen de un

derecho constitucional expresamente tutelado, no lo puede hacer discriminatoriamente.

Frente a la tesis planteada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin embargo, a

partir del texto restrictivo del artículo 14 del Convenio Europeo, ha negado la existencia de

un derecho a la igualdad autónomo, válido por sí mismo, al afirmar que según su

“constante jurisprudencia, el artículo 14 complementa a las otras cláusulas normativas

de la Convención y los Protocolos. Carece de existencia independiente porque sólo

vale para ‘goce de los derechos y libertades’ que aquellos garantizan. Si bien es cierto

que la aplicación del artículo 14 no presupone necesariamente una violación de sus

disposiciones –y en tal sentido es autónomo– no puede haber lugar para su aplicación,

a menos que los hechos del caso caigan dentro del ámbito de una o más de las

cláusulas citadas” (Caso ABDULAZIS, CABALES Y BALKANDALI, op. cit.,

Considerando 71).

El Texto del artículo 14 del Convenio Europeo, aparentemente sustenta, como dije, esa

decisión. En efecto, el artículo 14 hace referencia a la igualdad únicamente en relación

con

“el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), la Declaración Americana sobre

Derechos y Deberes del Hombre (DADH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (PIDCP), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la

mayoría de las Constituciones en Europa y en América, en cambio, no permiten arribar a

esa conclusión.

En la DUDH, si bien el artículo 2.1 proclama la igualdad respecto de los “derechos y

libertades proclamados en la Declaración”, en el artículo 1.1 se proclama el derecho a la

igualdad de todos los seres humanos “en dignidad y derechos” (así, en forma genérica).

En la DADH, se proclama en general que “todas las personas son iguales ante la ley y –

además– tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción...”

(art. II). En el mismo sentido, el artículo 26 del PIDCP. En la CADH, la igualdad se

reconoce en dos artículos distintos. En el artículo 1, se reconoce la igualdad y la no

discriminación respecto de los derechos reconocidos en el citado pacto. En cambio, en el

artículo 24 de la misma Convención Americana se establece, sin referencia a los otros

derechos, que:

“todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin

discriminación, a igual protección de la ley”

Es decir, la igualdad se predica no solo respecto de los derechos y libertades reconocidos

en la propia Convención (artículo 1), sino, además, respecto de la ley (entiéndase,

cualquier ley); la que también debe garantizar “igual protección” a todas las personas

(igualdad en la aplicación de la ley) y no discriminación.

En el mismo sentido, aunque en forma mucho más sencilla, el artículo 33 de la

Constitución costarricense establece que:

“todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la

dignidad humana”.

Es decir, la igualdad se predica de la ley, y la no discriminación de la dignidad humana. Se

tiene, en consecuencia, derecho a la igualdad, no solo respecto de los derechos

constitucionales, sino de cualquier ley. Se tiene derecho a la no discriminación, no solo

respecto de los mismos derechos, sino, en general, de cualquier acto o disposición que

pueda afectar “la dignidad humana”.

Textos similares recogen las Constituciones de Italia (art. 3: “todos los ciudadanos tienen

idéntica dignidad y son iguales ante la ley, sin distinción...”), de Alemania (art. 3.1 “Todos...

son iguales ante la ley” y 3.3 “Nadie podrá se perjudicado ni favorecido a causa de su

sexo, etc.”), de Francia (recordar los textos vigentes de la Declaración de 1789, vigente al

tenor de la Constitución de 1958, junto con el preámbulo de la de 1946). En los Estados

Unidos, la Enmienda XIV, habla del derecho a “la protección de las leyes, igual para

todos”; en Argentina se habla de que “todos [los] habitantes son iguales ante la ley... La

igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas” (art. 16), y de la “igualdad real

de oportunidades entre varones y mujeres...” (art. 37 nuevo). En Venezuela se habla de

que “no se permtirán discriminaciones fundadas...” (art. 71).

En general, se habla de un derecho a la igualdad ante la ley y/o a la no discriminación por

diversos motivos (raza, sexo, origen, opiniones, religión, etc.); pero, en todo caso, de

manera autónoma y no en relación exclusiva con los derechos constitucionales o

internacionales que los mismos textos recogen. De esta forma, se viola la igualdad

aunque no se viole conjuntamente o en relación con otro derecho constitucional o

internacional.

2) La igualdad como principio de interpretación y aplicación de los demás derechos

fundamentales

La igualdad, como queda dicho, sin dejar de ser un derecho, es también un principio de

interpretación de todos los demás derechos y al serlo, el sentido de esos mismos

derechos se ve afectado por la misma igualdad. Al analizar la constitucionalidad o licitud

de una medida legislativa, judicial o administrativa respecto de un derecho constitucional o

internacional, es necesario acudir no únicamente a la hermenéutica de ese derecho que

se alega violado, sino también al principio de igualdad. Es decir, habremos de averiguar

no solo si se respetó el procedimiento debido para establecer una restricción (si esa

restricción se funda en una restricción general establecida por ley –principio de reserva de

ley–, si se aplicó el debido proceso respecto de los afectados, etc.); si esa restricción es

razonable, racional y proporcionada en relación con los fines constitucionales y con la

propia restricción en cuestión; si se respetó el contenido esencial del derecho delimitado

o restringido; sino que, además, es necesario indagar si la restricción es general y no

discriminatoria, según los parámetros que impone el principio de igualdad y no

discriminación. De ahí que el principio de igualdad es también (además de un derecho

subjetivo) un criterio de interpretación y de aplicación de todos los demás derechos, de

manera que ellos (los demás derechos) pueden violarse cuando se viola la igualdad

misma. La jurisprudencia del Tribunal Europeo a este propósito es abundante, desde el

caso del problema lingüístico en Bélgica (1968). En los casos ABDULAZIZ, CABALES Y

BALKANDALI, por ejemplo, después de reconocer, al amparo de su jurisprudencia que

respecto del artículo 14 del Convenio Europeo (sobre igualdad) no puede haber lugar para

su aplicación, a menos que los hechos del caso caigan dentro del ámbito de una o más de

las cláusulas del Convenio, y de constatar que el artículo 8 (sobre derecho a la intimidad)

sí era aplicable, determinó que:

“Si bien el Reino Unido no tenía la obligación de autorizar a los señores Abdulaziz y

Cabales para que se instalaran en su territorio y, en consecuencia, la Corte no constató

una violación al art. 8o. tomado aisladamente, los hechos en litigio se sitúan, empero,

dentro del ámbito de dicho artículo” (Fundamento #71), para lo que cita, además, el caso

del Sindicato Nacional de la Policía Belga del 27 de octubre de 1975.

Es decir, que el artículo 8 (la intimidad y la vida familiar), se había violado no por violarse

sus contenidos, sino porque la interpretación y aplicación del mismo era contraria al

principio de igualdad. De esta manera, puede afirmarse que un derecho constitucional o

internacional se viola, tanto cuando se viola en sí mismo, como cuando se viola el

principio de igualdad y no discriminación, que se convierte así en criterio de interpretación

y aplicación de todos los demás derechos fundamentales.

3) No hay igualdad en la ilegalidad, pero la ilegalidad generalizada obliga a

reconocer el derecho de igualdad frente a ella

Es un lugar común afirmar que no hay igualdad en la ilegalidad. Dado que se pretende

alcanzar la igualdad de derechos o ante la ley, no puede la igualdad legitimar o justificar la

violación de la misma ley o de los mismos derechos. En el ejemplo más burdo que se

acostumbra usar, no puede un delincuente exigir su liberación con el argumento de que

los demás delincuentes no han sido apresados o no han sido condenados.[37]

El principio de que no hay igualdad en la ilegalidad, ha sido reconocido por casi todos los

tribunales del mundo. El Tribunal Supremo español, por ejemplo, ha expresado que

“El principio de igualdad, revestido en la actualidad de carácter constitucional en el

artículo 14 CE, sólo puede tener aplicación dentro de la legalidad, es decir, no se pueden

seguir cometiendo ilegalidades en base a que ya se cometió antes otra u otras del mismo

orden; son más bien las situaciones de ilegalidad las que se deben tratar de reconducir,

en lo posible, a lo ajustado al ordenamiento” (Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de

setiembre de 1986).

En Costa Rica, la Sala Constitucional ha establecido el mismo principio (aunque sin aludir

a la igualdad expresamente):

“… Un error administrativo anterior –recuerda la Sala–, como lo fue la inscripción de un

plano sin reunir los requisitos, no puede ni debe constituir un parámetro para que otros

administrados aprovechándose de dicha situación pretendan valerse de ello para sus

propios fines.” (Sentencia #772-91 del 23 de abril de 1991).

No hay, pues, igualdad para violar la ley. Eso es una afirmación evidente y de principio,

pero que por serlo requiere algunas matizaciones que no lleven al absurdo o destruyan la

operación práctica del principio de igualdad.

La propia regla, por tanto, debe reconocer algunas excepciones, al menos frente a

actuaciones discrecionales de las autoridades públicas, sobre todo cuando puede

demostrarse una desaplicación generalizada y aceptada de determinadas normas –sobre

todo, pero no exclusivamente reglamentarias– que vienen a aplicarse selectivamente a

unos sujetos o grupos, mientras que no se aplican a los demás. Los ejemplos pueden ser

abundantes. El ejemplo típico lo recordó recientemente The Economist. En algunos

estados de la India, se ordenó el cierre de algunos establecimientos mercantiles de

patente extranjera, so pretexto de que incumplían normas sanitarias o de higiene

vigentes, que no se aplican ni se han aplicado históricamente a ningún establecimiento

autóctono. Es más, podría afirmarse, según la nota de referencia, que ningún

establecimiento de los permitidos era tan limpio e higiénico como el sancionado. Casos

como el citado, ciertamente pueden resolverse por el criterio de “desviación de poder”

(utilizar potestades o reglamentos públicos para fines distintos de los queridos por la ley o

por los mismos reglamentos), por la abierta manifestación xenofóbica de las autoridades

locales, pero no dejan de evidenciar también una discriminación encubierta de “legalidad”.

En nuestro medio tenemos ejemplos equivalentes que obligan, en consecuencia, a

matizar la regla (no hay igualdad en la ilegalidad), para expresar que la ilegalidad

generalizada obliga a reconocer el derecho de igualdad frente a ella. Pensemos, por

ejemplo, en las reglamentaciones de construcción y el cumplimiento de normas

urbanísticas que se exigen selectivamente (y por ello, discriminatoriamente) a unos

constructores y no a los demás. Pensemos, por ejemplo, en el nombramiento

generalizado de funcionarios que no cumplen algunos requisitos de ley, pero cuyas

normas se utilizan para afectar selectivamente a algunos funcionarios, destituyéndolos so

pretexto de esos incumplimientos que no se exigen a los demás. Pensemos, en fin, en los

avalúos selectivos de propiedades o de impuestos (lo que es permitido por la Ley), con el

objeto de aplicársele a algunos propietarios o contribuyentes con los que existen

discrepancias personales o políticas y dejar por fuera a la gran mayoría de los

contribuyentes. Pensemos, por ejemplo, en la exigencia del pago de ciertos tributos que

se exoneran cotidiana y discrecionalmente a los demás. En todos estos casos, la

Administración podría justificar su actuación en leyes o reglamentos y argumentar que,

dado que no hay igualdad en la ilegalidad, no es aplicable el principio de igualdad y de no

discriminación, aunque fuera evidente que la ley y el reglamento vigentes se están

aplicando o desaplicando selectivamente (léase, discriminatoriamente).[38]

Esos casos, que no pertenecen a la mitología jurídica sino a realidades candentes y

vivientes que conocen todos los ciudadanos, advierten de la necesidad de matizar la regla

general y establecer, como criterio de legitimidad y de constitucionalidad, que la ilegalidad

generalizada obliga a reconocer el derecho de igualdad frente a ella o, dicho de otra

manera, que la igualdad es exigible incluso en situaciones de ilegalidad, cuando es

evidente o puede demostrarse su inaplicabilidad generalizada o su aplicación

discriminatoria. Ello es particularmente necesario, en el caso de normas excesivas o de

muy difícil aplicación en una determinada sociedad, que obligan a amplios sectores de la

población a actuar al margen de la ley o de tales reglamentaciones (en la llamada

economía informal);[39] o en los casos de amplia discrecionalidad a las autoridades

públicas para dispensar el cumplimiento de determinados requisitos legales o

reglamentarios.

De no aplicarse la igualdad en tales circunstancias, la viabilidad práctica del principio se

vería menoscabada, so pretexto de mantener una legalidad de papel que no expresa la

realidad social que está llamada a regular. Alejandro NIETO, por ello, ha alertado también

contra esta situación y la ha calificado de "lamentable farsa", en la que el "Poder Judicial

no está libre de culpa", al insistir equivocadamente en

"la no invocabilidad de la igualdad, que es lo que permite la arbitrariedad del ejercicio

de la potestad".[40]

4) La igualdad es aplicable a las personas físicas y jurídicas

Conviene a los efectos de delimitar el ámbito de aplicación del principio y derecho de

igualdad, que hagamos referencia a los sujetos titulares, lo que, por supuesto, está en la

esencia de la igualdad de derechos. Si fuera posible excluir determinados sujetos de

manera general, se estaría amenazando la existencia misma y la viabilidad práctica de la

igualdad. Dado que no existe discusión teórica sobre la titularidad todas las personas

físicas respecto del derecho de igualdad (sin perjuicio, el problema que plantean las

restricciones crecientes a los "extranjeros"), conviene que nos detengamos un momento

en el tema de la aplicación del principio y derecho de igualdad para las personas jurídicas.

En casi todos los ordenamientos, las personas jurídicas tienen reconocidos a su favor

derechos fundamentales (constitucionales e internacionales) que pueden legítimamente

exigir ante órganos con capacidad para resolver controversias jurídicas. En el Derecho

Internacional, por ejemplo, las personas jurídicas gozan de protección equivalente a las

personas físicas (sin perjuicio de los problemas que plantea la "nacionalidad" de las

personas jurídicas).[41] En el Derecho comunitario europeo, ocurre lo mismo. Buena parte

de los procesos incoados y resueltos por el Tribunal de la Unión Europea (antes de las

Comunidades Europeas), tiene relación con los derechos de las personas jurídicas de

derecho interno de los países de la Europa comunitaria. El Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, por su parte, ha reconocido en múltiples ocasiones los derechos humanos de

las personas jurídicas (en cuanto les sean aplicables) y, entre ellos, el derecho al debido

proceso y a la igualdad.[42] El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, los Tribunales

Constitucionales de los países de Europa, y casi todos los tribunales supremos o

constitucionales de América Latina, así lo han reconocido. De manera que las personas

jurídicas son titulares de derechos fundamentales en cuanto ellos, por su naturaleza o por

la propia definición normativa, les sean aplicables. La igualdad ante la ley, es uno de esos

derechos aplicables a las personas jurídicas en cuanto tales, no solo entre ellas, sino

también frente a personas físicas, cuando la diferencia entre ambos tipos de personas, no

sea relevante para la actividad de que se trate o para la finalidad que se persigue.

Las Constituciones y los instrumentos internacionales de derechos humanos, ciertamente

permiten la diferenciación de trato entre una persona jurídica y una persona física, en

virtud de que hay ciertos derechos que no le son aplicables por sí mismos a las personas

jurídicas (piénsese, por ejemplo, en la tortura o en el mismo derecho a la vida), pero

únicamente en tales casos. Respecto de los derechos que sí les son aplicables (piénsese,

por ejemplo, en el derecho al honor o al buen nombre, a la rectificación, a la propiedad, al

debido proceso, a la misma igualdad ante la Ley, etc.), puede ser válido incorporar

algunas diferencias de trato, pero ello en virtud de los mismos principios que rigen las

discriminaciones entre personas físicas, donde son permitidas las diferenciaciones

razonables, necesarias, racionales y proporcionadas a diferencias de hecho relevantes o

a la finalidad que se persigue con la propia diferenciación. Puede, por ejemplo, otorgarse

mayor amplitud en la legitimación procesal para ciertas personas jurídicas (piénsese en

los llamados “intereses colectivos” o “corporativos”), o exigirse ciertos formalismos para

ejercer ciertos derechos (piénsese en la necesidad de demostrar la personería de una

asociación o sociedad), formalismos que no serían exigibles para las personas físicas.

Negar la aplicación general de los derechos fundamentales a las personas jurídicas,

invalidaría prácticamente algunos derechos fundamentales como el derecho de

asociación –y por tanto de las asociaciones (comerciales, civiles, sociales, sindicales, etc.)

en cuanto tales– de las personas físicas y dejaría sin defensa posible algunos derechos

fundamentales que solo pueden ejercerse prácticamente a través o por medio de

personas jurídicas. Piénsese, por ejemplo, en la libertad de prensa de los medios de

comunicación colectiva en cuanto tales, en el derecho a huelga de los sindicatos, en la

participación política de los ciudadanos organizados en partidos políticos, o en el ejercicio

del derecho de propiedad privada o de libertad de empresa, en forma mancomunada o

colectiva. Allí donde se niegan ciertos derechos humanos a las personas jurídicas, allí

mismo se disminuye irrazonable e irracionalmente el ejercicio de muchos derechos

fundamentales de las personas físicas. El que en algunos casos, sea válido distinguir

entre unas personas y otras, no justifica el que, en la mayoría, la distinción de trato entre

personas físicas y jurídicas, esconda una discriminación ilícita, por irrazonable, irracional y

desproporcionada. Discriminar entre unas personas y otras (físicas y jurídicas) no es, en

el fondo, otra cosa que discriminar contra las personas físicas que pertenecen a, o a

quienes les pertenecen, esas personas jurídicas.

“En el ordenamiento constitucional –ha dicho bien el Tribunal español– los derechos

fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales en la medida en que,

por su naturaleza, resulten aplicables a ellas; así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la

inviolabilidad del domicilio o el derecho a la tutela judicial, pudiendo decirse lo mismo del

derecho a la igualdad ante la Ley que se reconoce a los españoles, sin distinguir entre

personas físicas y jurídicas…”.[43]

En Costa Rica, la Sala Constitucional ha aplicado la exigencia de igualdad en favor de las

personas jurídicas, sin parar mientes en si son jurídicas o físicas. Por ejemplo, ha

expresado que:

“no debió discriminarse entre empresas que en el fondo se encuentran ante la misma

situación, por aspectos secundarios como el haber o no accionado contra el acuerdo,

pues, el derecho de obtener ese reajuste (de precios en los contratos de obra pública)

nace a la vida jurídica –como se vió–, desde el momento en que se presenta la oferta”.

(Lo que está entre paréntesis no pertenece al original).[44]

En Argentina, Estados Unidos, Italia[45] la jurisprudencia constitucional ha insistido en

múltiples ocasiones en el respeto del derecho de igualdad para las entidades jurídicas. En

Francia, FAVOREAU ha recordado que el Consejo Constitucional ha sostenido que:

"Les personnes morales comme les personnes physiques ont droit aussi à la

protection constitutionnelle de l'égalité: les personnes morales de droit privé (les

associations, les syndicats: 22 juillet 1980; les societés: 16 janvier 1982) comme les

personnes morales de droit public... On y ajoutera les partis politiques ausquels la loi

du 11 mars 1988 a reconnu la personnalité juridique et qui se voient appliquer le

principe d'égalité dans la décision 271 DC du 11 janvier 1990."[46]

El único órgano jurisdiccional (o cuasi jurisdiccional) que ha negado de los derechos de

las personas jurídicas (y por ende, del principio-derecho de igualdad para ellas), parece

ser la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quien interpretando

restrictivamente la expresión “persona es todo ser humano” de la Convención Americana

(artículo 1.2), concluyó no sólo que las personas jurídicas no tenían derechos humanos a

la luz de la Convención, sino que incluso tampoco lo tendrían las personas físicas al

derecho de propiedad sobre sus acciones en una persona jurìdica.[47] La expresión de la

Convención Americana,[48] sin embargo, no permite arribar a semejante conclusión. La

expresión de la Convención no negó ni quiso negar el derecho de las personas jurídicas.

Unicamente recalcó que para efectos de la Convención “todo ser humano es persona”, no

que sólo los seres humanos son personas (jurìdicas). En todo caso, la doctrina de la

Comisión representa únicamente la excepción al principio general de que las personas

jurídicas tienen también derechos constitucionales e internacionales en cuanto les sean

aplicables y por ello también, tienen derecho a ser tratadas por igual cuando las

diferencias entre un tipo de personas y otras no sean relevantes.

III - ISONOMIA: IGUALDAD COMO EXIGENCIA DE GENERALIDAD

La igualdad ante la ley (generalidad de las normas y no discriminación) supone, dos

grandes tipos de exigencias: exigencia de generalidad y exigencia de no discriminación.[49]

1) Generalidad como exigencia jurídica

La noción de igualdad ante la ley, aparece, ante todo, como la exigencia de que todos los

ciudadanos se hallen sometidos a las mismas normas y tribunales. Ello implica que, en

principio, la ley tiene que ser idéntica para todos, sin que exista ningún tipo o estamento

de personas dispensadas de su cumplimiento o sujetos a potestad legislativa o

jurisdiccional distinta de la del resto de los ciudadanos. Este es el concepto originario de

la igualdad o isonomía. Todos, aunque seamos diferentes, debemos estar sujetos a las

mismas normas.

Las revoluciones liberales (inglesa, americana, francesa, gaditana), de las que se deriva

el concepto moderno de igualdad, al fin y al cabo lo que pretendieron fue terminar con el

sistema de inmunidades, privilegios, trabas y proteccionismos del mundo feudal, del

“mercantilismo” (como categoría histórico-económica) y del régimen absoluto. De ahí que

abolieran los estamentos e impulsaran la abolición de la esclavitud y otras condiciones

análogas de servidumbre. Durante todo el siglo XIX y buena parte del presente, sin

embargo, no alcanzaron la igualdad que pregonaron. La discriminación racial, sexual,

religiosa, ideológica, étnica, cultural, etc., siguió operando a pesar de las declaraciones en

favor de la igualdad. Con todo, fueron esas declaraciones y esas revoluciones las que

impulsaron el proceso y las nuevas luchas en favor de la igualdad ante la ley (igualdad

que estamos todavía lejos de alcanzar). El vicio, quizás, apenas se limitó a rendir tributo a

la virtud, pero aunque solo fuera eso –y no lo fue–, al concebir a la igualdad como una

virtud, se inició un proceso interminable en favor de ese valor.

El principio de igualdad –y utilizo aquí, la definición del Tribunal Constitucional español–

“hace referencia, inicialmente, a la universalidad de la ley” (Setencia del 10 de noviembre

de 1981).

Es decir, implica y supone la “generalidad” de las leyes, o la construcción abstracta del

elemento subjetivo del supuesto de hecho al que se van a aplicar las leyes. Ello no

impide, como dije, la diferenciación de trato legislativa y, por tanto, la no universalidad de

los supuestos de hecho que toma en cuenta la norma legislativa. Legislar es, en parte,

distinguir entre unas situaciones y otras, aplicandole consecuencias distintas a cada

situación. Pero si es posible diferenciar y singularizar legislativamente, esa diferenciación

y singularización no pueden ser ilimitadas. Como toda discrecionalidad legislativa, tiene

límites que no pueden traspasarse. Uno de esos límites es el de la igualdad como

exigencia de generalidad, y de él se derivan algunas consecuencias jurídicas.

La generalidad de las normas supone la exigencia de una tipificación en términos

impersonales y universales de los supuestos que han de servir de base para la atribución

de determinadas consecuencias jurídicas. Ello excluye, como dije, la inclusión de

inmunidades o privilegios que no nazcan del texto constitucional o internacional o que no

estén fundadas en una verdadera desigualdad material que haya imperiosamente que

corregir legislativamente, y a partir de esa corrección legislativa, ser aplicada a cada caso

por el juez o el administrador público. De manera que las diferenciaciones de trato, las

inmunidades, los privilegios o las cargas especiales o exhorbitantes, como excepciones a

la generalidad de las leyes, solo pueden existir en función del texto constitucional o

internacional (por ejemplo, la distinción entre nacionales y extranjeros para ejercer los

derechos políticos; o entre mayores y menores de edad para ejercer –por sí mismos– los

derechos civiles, o para aplicar normas –penales, procesales y de fondo– distintas a un

grupo de personas y a otro en función de esa diferencia). El legislador –y solo el

legislador– puede también establecer diferencias de trato legislativas en función de

parámetros constitucionales de rango similar al derecho de igualdad, o para alcanzar real

y razonablemente una mayor igualdad de hecho –material– entre unos y otros seres

humanos o personas jurídicas; o para compensar razonablemente desigualdades de

hecho, respecto de derechos de igual o superior rango de los demás. Pero ello siempre

como excepción a la generalidad que debe buscar la Ley, y por tanto solo aplicable en el

sentido y con los límites de la misma disposición que estableció la distinción de trato.

En cuanto se trata de una excepción a la regla de la generalidad de las normas para

buscar una igualdad “real”, la legislación que imponga inmunidades, privilegios o cargas

exhorbitantes (respecto de los demás grupos o sectores), solo debería hacerlo cuando

ello aparezca como un mecanismo necesario (no simplemente útil) para lograr ese

objetivo y únicamente respecto de derechos del mismo rango de los demás (del tertium

comparationis que ha de utilizarse como parámetro de la diferenciación real que pretende

corregirse).

La Sala Constitucional de Costa Rica, por eso, ha expresado que

“los derechos de terceros -como límite del ejercicio de los derechos fundamentales-

necesariamente tienen que jerarquizarse, tanto en sí mismos, como en su dimensión

concreta, en el sentido que sólo se justifica regular y eventualmente limitar la libertad

para proteger derechos de igual o mayor rango, frente a amenazas de igual o mayor

intensidad…” (lo que está entre guiones no es del original, ver Sentencia Nº3550-92

del 24 de noviembre de 1992, considerando XXI).

En aplicación del principio de igualdad como sinónimo de generalidad, el Tribunal

Constitucional alemán, por ejemplo, prohíbe expresamente cualquier arbitrariedad

legislativa.[50] En Francia, el Consejo de Estado ha tendido a englobar bajo el concepto de

discriminación aquellos supuestos de disposiciones legales y administrativas en los que

se infrige el principio de igualdad ante la ley por falta de generalidad.[51] En Italia, los

tribunales han declarado inconstitucionales aquellos supuestos de leyes que persiguiendo

los mismos valores constitucionales introducen una disparidad de trato, sin que a primera

vista se justifique su necesidad, por considerarlos

“excesos de poder del legislador, al haber traspasado los límites de sus facultades

discrecionales”.

En España, por ejemplo, los Magistrados RUBIO LLORENTE y GABALDON LOPEZ,

luego de admitir la validez de leyes especiales o singulares (de expropiación), han

recalcado –a partir de una exigencia de generalidad no reconocida expresamente pero

que se trasluce claramente de su contenido– que:

“la ley singular no puede alterar, en un Estado de Derecho, los principios generales de

un instituto constitucionalmente garantizado. Las leyes generales que encarnan estos

principios no quedan derogados por la ley singular de expropiación, que, aunque

especial y posterior, es un acto singular, no ordinamental con forma de ley. Lo contrario

significaría alterar todo el sistema de garantías que ordenamiento prevé para la

expropiación...” (ver Sentencia del Tribunal Constitucional español, Voto particular,

#1628/1989, cuestión de inconstitucionalidad en el caso Rumasa).

En Costa Rica, aunque no se han extraído todas las consecuencias jurídicas del principio

de igualdad como exigencia de generalidad, la Sala Constitucional ha reconocido, por

ejemplo, que la exoneración de impuestos para los vehículos de los Diputados,

“constituye un quebrantamiento de la Constitución escrita y de sus valores implícitos,

pues crea derechos subjetivos a favor de los legisladores, propiciando con ello la

desigualdad material de los ciudadanos...” (Resolución #969-90 del 20 de agosto de

1990, Cons. #6).[52]

Las potencialidades de la igualdad como exigencia de generalidad, sin embargo, apenas

han sido reconocidas por nuetros tribunales constitucionales y los tribunales de justicia.

Con todo, la primera exigencia del derecho de igualdad ante la ley, y esto conviene

recalcarlo, es su generalidad. Generalidad que rechaza por principio leyes especiales, a

menos que éstas sean el desarrollo de otros derechos o principios constitucionales de

igual rango que el derecho de igualdad o que no alteren –de iure o de facto– la validez

práctica del principio de igualdad (al menos, de los contenidos esenciales de cada

derecho, en relación con normas singulares).

La generalidad de las leyes es tan importante que todas las Constituciones y

Declaraciones de Derechos, asumen esa exigencia, al recoger en cada uno de los

derechos reconocidos expresiones que exigen o apuntan a la generalidad.

2) El ejemplo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otras

normas constitucionales.

En el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo, se acude

a la expresión “toda persona” (sin adjetivos), en los artículos 1.1 (sobre igualdad y no

discriminación), 3, 4.1, 5.1, 7.1, 8.1, 10, 11.1, 11.3, 12.1, 13, 14, 16.1, 18, 20.1, 20.2, 21,

22.2, 24 (sobre igualdad), 25, 32. La expresión general “nadie” aparece, por ejemplo, en

los artículos 4.1, 5.2, 6.1, 6.2, 7.2, 7.3, 7.7, 9, 11.2, 12.2, 20.3, 22.5. Es decir, se

reconocen de forma general por el único hecho de ser “persona”,[53] sin posibilidad de

discriminar respecto de cada uno de los derechos que esos artículos reconocen. Cuando

se agrega algún adjetivo para calificar al titular del derecho, se acude a fórmulas

generales aunque referidas a una determinada categoría de personas entre las que no

puede discriminarse válidamente. Por ejemplo, entre los “condenados a muerte” (art. 4.6),

salvo las excepciones previstas allí expresamente (mujeres embarazadas, menores de

edad y mayores de 60 años), para la no aplicación de la pena de muerte; entre los

“detenidos, recluidos o privados de libertad” (arts. 5.2, 6.2, 7.4, 7.5, 7.6), para ciertas

garantías procesales o de condiciones de detención; entres los “procesados” o

“inculpados” (arts. 5.4, 8.2) para ciertas garantías procesales; entre los “menores” o los

“niños” (arts. 4.5, 5.5, 17); entre los padres o “tutores” (art. 12.4) para escoger la

educación de sus hijos; entre los “ciudadanos” (art. 23), para el ejercicio de derechos

políticos; entre los hijos (art. 17.5), para efectos de igualdad entre hijos nacidos dentro y

fuera del matrimonio; entre los “habitantes” o “residentes” (art. 22.1) para el ejercicio del

derecho de libre circulación y residencia; entre los extranjeros (art. 7.6, 7.8, 7.9), etc. En

estos casos (los menos), la norma internacional admite las diferencias de trato (entre

nacionales y extranjeros, entre menores y mayores de edad), pero únicamente para esos

efectos, no dentro de cada categoría. Dentro de la categoría de los extranjeros o de los

menores de edad, no cabe hacer diferenciaciones de trato, salvo excepciones razonables

válidamente dictadas (ver, por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-

4/84, respecto de la discriminación válida entre extranjeros de origen iberoamericano y de

otras nacionalidades para adquirir la nacionalidad costarricense).

En las Constituciones de casi todos los países, se acude también a fórmulas “generales”

en el reconocimiento de los derechos humanos. Las expresiones “todos”, “toda persona”,

“nadie”, “ningún” a que aluden las Constituciones de casi todos los países, no admiten

excepciones respecto, al menos, de los derechos a los que aluden. Ellas implican la

exigencia de generalidad. Toda persona es todo ser humano y a tal efecto, las diferencias

de edad, sexo, raza, origen social, geográficas, no permiten sustentar diferencias de trato.

La expresión costarricense de que “todos tienen derecho a la vida” (artículo 21), por

ejemplo, supone que ni siquiera a los delincuentes más conspicuos puede aplicárseles la

pena de muerte.[54] De otra parte, expresiones como “todos los ciudadanos”, los

“costarricenses”, los “españoles”, los “argentinos”, “los franceses”, suponen la legitimidad

de ciertas diferencias de trato respecto de los derechos que sólo se conceden a los

ciudadanos de un determinado país, frente a los “no ciudadanos”. Por ejemplo, para

ejercer el derecho de votar y de ser electo para cargos públicos, o para exonerar de un

servicio militar que pudiera exigirse a los nacionales, etc. El concepto “ciudadanía”

permitiría también distinguir entre menores y mayores de edad o incluso suspender los

derechos políticos de los delincuentes, aunque aquí el margen de acción es más

restringido para quien pretende imponer una diferenciación y, por tanto, como en todos los

casos, nunca puede ser ilimitada.

IV - CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA IGUALDAD COMO EXIGENCIA DE

GENERALIDAD

Las potencialidades jurídicas del principio de igualdad como exigencia de generalidad de

las normas, en la mayoría de los casos puede expresarse o resumirse en la interdicción

de la discriminación; pero no queda reducida a ella. Siempre es posible sacar algunas

consecuencias propias del principio de igualdad como exigencia de generalidad de las

normas (al menos como instrumento didáctico de distinción entre un tipo de

consecuencias y otras, porque en la realidad ciertamente es difícil descubrir cuándo una

exigencia se deriva de la generalidad y cuándo de la no discriminación, sobre todo si

recordamos que ambas son las dos caras de una misma medalla: la igualdad). Por lo

pronto, como criterio de interpretación y de control de la constitucionalidad (o licitud

internacional) de las normas (de las leyes).

La exigencia de generalidad del principio-derecho de igualdad, hace referencia a lo que la

doctrina ha llamado “igualdad en la Ley”, para contrarrestarlo con la “igualdad ante la ley”

(en sentido restringido).[55]

“El problema de la igualdad …–ha dicho el Tribunal Supremo español– puede

contemplarse desde dos planos distintos: la igualdad en la Ley, o en el trato dado por la

Ley, y la igualdad ante la Ley, o lo que es lo mismo, en la aplicación de la ley…”.[56]

La igualdad ante la ley (lato sensu, es decir, en sentido constitucional, internacional e

histórico-teleológico), supone la exigencia de igualdad en la ley, como límite aplicable

también al legislador y no únicamente al juez o administrador. La igualdad se exige no

solamente a la aplicación de la ley (igualdad ante la ley), sino también frente o contra ella

(igualdad en la ley).[57] La exigencia de generalidad opera, sobre todo, frente a la ley

misma, al exigirle una universalidad o abstracción de contenido que limita o prohíbe

(según corresponda) la singularidad o la diferenciación legislativa irrazonable.

Las consecuencias jurídicas de la exigencia de generalidad (isonomía) de las leyes,

aunque guarda directa relación con la interdicción de discriminación, no pueden resumirse

o subsumirse en las que nacen de esa interdicción. La exigencia de generalidad tiene vida

y efectos propios.

Frente a esa exigencia podrían seguirse, entre muchas tantas, dos distintas conclusiones

que, por extremas, serían inoperantes. Una por excesiva, la otra por anodina. La tesis

excesiva supondría que la generalidad o universalidad de las leyes implica la prohibición –

sin más– de diferenciaciones normativas y, en todo caso, de leyes “ad personam”

(destinatarios personalmente determinados). La tesis anodina supondría la imposibilidad

de operación concreta de la cláusula de igualdad como exigencia de generalidad, por

cuanto al no impedir toda diferenciación (lo que es correcto), avalaría toda singularidad

legislativa (lo que no es correcto); o por considerar que la exigencia de generalidad queda

subsumida o

“razonablemente atendida, aunque con un control de otro tipo, a través de la interdicción

de la discriminación”.[58]

Ambas tesis, como dije, parecen extremas. Es cierto que de la tesis de la generalidad o

“universalidad” de las leyes, no puede seguirse una prohibición absoluta de las

diferenciaciones normativas; pero de ello no puede seguirse, tampoco, que la exigencia

constitucional o internacional de generalidad implícita en el principio-derecho de igualdad,

puede vaciarse de contenido jurídico, ni que sus potencialidades puedan reducirse o

subsumirse en la prohibición de discriminación.

Aunque la “generalidad” o “universalidad” operen como criterios “relativos” (“difícilmente

objetivables y de escasa precisión” en las palabras de KELSEN),[59] no por ello dejan de

tener virtualidad y consecuencias jurídicas. Todo concepto jurídico indeterminado –y no

hay duda que la exigencia de “generalidad” lo es– al fin y al cabo supone esa “relatividad”,

relatividad que, sin embargo, no le resta efectividad a esos conceptos como parámetros

de enjuiciamiento jurídico. Por lo pronto, los conceptos jurídicos indeterminados (justicia,

equidad, orden público, buena fe, igualdad, generalidad, etc.), suponen una única solución

válida respecto de cada caso concreto. Por eso se afirma que son indeterminados de

manera general pero determinables en cada caso concreto. Existe o no “orden público”,

“inmoralidad”, buenas costumbres, buena fe, etc,. en cada conducta humana y, por ello

también, en cada ley. No hay, pues, frente a esos conceptos, discrecionalidad en sentido

estricto (es decir, la posibilidad de que existan varias soluciones igualmente lícitas entre

las que el legislador o la Administración pueden optar libremente). En el concepto jurídico

indeterminado hay “unicidad” de la solución válida o “justa”. La unicidad de la solución

válida, no impide, sin embargo, un “margen de apreciación” en el seno de cada concepto

(nunca afuera de él), en favor del legislador, del juez o de la Administración para la

concreción del concepto (único) en cada caso. Lo que ocurre es que en los “conceptos

jurídicos intederminados”, a diferencia de los llamados “actos discrecionales”, el grado de

discrecionalidad, por ubicarse en el seno de cada concepto, es menor que en los actos

discrecionales, dado que el proceso legislativo, administrativo o judicial de concreción y

valoración se halla condicionado y restringido por el concepto indeterminado. Aunque la

norma reguladora o limitadora de la potestad pública parezca imprecisa, contiene un

criterio valorativo necesario que establece, al menos, lo que SANCHEZ MORON ha

llamado una “zona de certeza negativa”.[60] Si no es posible establecer siempre qué es lo

que se debe o puede hacerse, será siempre posible saber qué es lo que no se puede

hacer. La buena fe, el orden público, etc., no se pueden definir en forma abstracta, en su

sentido afirmativo, a menos que acudamos a lugares comunes o definiciones que, por

generales, signifiquen lo mismo que el concepto que se quiere definir. En cambio, sí

parece posible descubrir cuándo no existe buena fe u orden público (para seguir con el

ejemplo). Lo mismo ocurre con la idea de la igualdad como exigencia de generalidad. La

generalidad o pretensión de universalidad, son conceptos jurídicos indeterminados, que

no pueden definirse en forma apriorística. Son conceptos que permiten un margen de

interpretación a los operadores políticos y jurídicos; pero que no permiten

“discrecionalidad” en su aplicación; sobre todo porque siempre será posible descubrir

dónde no hay “generalidad” legislativa o administrativa. Aunque la exigencia de

generalidad parezca imprecisa, contiene un criterio valorativo necesario que establece, al

menos, una “zona de certeza negativa”.

Veamos, en concreto, cuáles son, según me parece, las consecuencias derivadas de

la isonomía (o exigencia de generalidad de las normas).

1) Las normas singulares deben justificarse en valores de rango equivalente a la

igualdad.

Las normas singulares o las diferenciaciones de trato legislativo, deben fundarse (es decir,

justificarse adecuadamente) en valores de rango equivalente (constitucional o

internacional) al que establece el principio de igualdad y la exigencia de generalidad o de

“universalidad”. Para la validez de la concesión de un privilegio en favor de determinados

grupos o personas o de una carga especial en perjuicio de esos grupos o personas, por

ejemplo, ellas (la carga o la concesiòn del privilegio) deben fundarse objetiva y

razonablemente en el logro de finalidades de rango constitucional o internacional

equivalentes a las que consagran o reconocen el principio de igualdad.[61] Es necesario

exigir que toda ruptura de la generalidad o igualdad de las normas se sustente o apoye en

una disposición –norma o principio– constitucional o internacional expreso que ampare

esa singularidad o desviación de la generalidad;[62] o que, al menos, en ausencia de

semejante norma, la diferenciación aparezca como idónea (no simplemente útil) para

alcanzar una igualdad real o material.

2) La generalidad de las normas y el trato equivalente deben preferirse

De la isonomía o exigencia de generalidad, se deriva el principio de que la generalidad

de las normas y el trato equivalente deben preferirse sobre las normas singulares.

Que entre dos o más posibilidades de alcanzar una finalidad constitucionalmente válida,

debe preferirse la que mantenga la igualdad y la generalidad de las normas (in dubio pro

aequabilitas). El que la igualdad y generalidad de las normas admitan excepciones, no

significa que, en caso de duda o de conflicto de normas, no deba preferirse siempre la

misma igualdad o generalidad, aunque la diferencia de trato pretenda justificarse en el

logro de objetivos legítimos. Desde el momento en que se exige que la carga de la prueba

y la demostración, para su validez, de que una norma singular (distintiva) sea “necesaria”

(no simplemente útil) para alcanzar un objetivo constitucional o internacional legítimo

(revertir una discriminación histórica en contra de una raza o de las mujeres, facilitar las

decisiones judiciales, favorecer el mercado de trabajo frente a extranjeros, etc.); es

evidente entonces que la regla es la generalidad y la singularidad normativa o de trato la

excepción.

En cualquier caso, siempre se exige que la medida "excepcional" o especial legislativa,

constituya "the least restrictive alternative" (la alternativa menos restrictiva), para alcanzar

la finalidad constitucional que se dice perseguir. Lo cual quiere decir, por ejemplo, que

para alcanzar la igualdad real de la "raza" o del género, o para favorecer a los

trabajadores "nacionales", frente a los extranjeros; la medida legislativa favorable a esa

finalidad debe ser la menos "restrictiva" (lo menos especial, en el caso de la generalidad),

que exijan las circunstancias en las que se funda y la finalidad que se persigue. Que entre

dos o más alternativas -igualmente idóneas-, se escoja la menos restrictiva de la igualdad

y de la libertad.[63]

Ello lleva a una exigencia procesal derivada del princio establecido: el de "inquisición

judicial rigurosa" de las normas especiales -vs. generales-, como veremos a reglòn

seguido.

3) Las normas singulares son "excepcionales" y sujetas a un “escrutinio estricto”. La

carga de la argumentación corresponde a quien defiende la licitud de la distinción de trato.

En tercer lugar, de la isonomía o de la igualdad como exigencia de generalidad, se deriva

el principio de que las normas diferenciadoras o singulares que se pueden

establecer, serán siempre excepciones y, por tanto, “materia odiosa” y de interpretación

restrictiva. A partir de aquí, la carga de la prueba corresponde a quien defiende la

existencia de una norma o legislación singulares. La legislación o normativa singulares, al

ser de interpretación restrictiva, deben probar la bondad y necesidad de su existencia.

Asì lo han dicho insistentemente casi todos los tribunales constitucionales del mundo En los Estados Unidos, por ejemplo, la Corte Suprema de ese país ha insistido en que:

“la parte en un juicio que trate de sostener la ley que clasifica a los individuos según

el sexo debe soportar la carga de demostrar una justificación claramente convincente

de la clasificación…”.[64]

En España, por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

“corresponde a quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y, por consiguiente, la defensa de la desigualdad creada por tal legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubre los requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la protección de los fines y valores constitucionalmente dignos y, en su caso, propuestos por el legislador” (Sentencia del 22 de noviembre de 1983, y en el mismo sentido, Sentencias del 10 de abril de 1986 y del 20 de setiembre de 1990).

Esta carga de la argumentación (de la prueba en sentido amplio), sin embargo, merece

alguna explicación que la compatibilice con el principio procesal de que quien recurre o

demanda una inconstitucionalidad debe probar lo que afirma y con el principio de que el

tertium comparationis debe ser provisto por el recurrente. La explicación es relativamente

sencilla: el recurrente (quien afirma la existencia de una discriminación o de una norma

singular) debe probar la existencia de la diferenciación de trato o de la singularidad de la

norma[65] y debe ofrecer al mismo tiempo un parámetro de comparación (tertium

comparationis) desde el que puede valorarse la distinción;[66] pero, una vez probada la

existencia de una diferenciación de trato o de una singularidad normativa, corresponde al

que defiende esa legalidad singular o esa diferenciación de trato (no al recurrente), probar

-argumentar o demostrar dialècticamente- que ella tiene sustento y justificación suficiente.

De todo ello se deriva, desde el punto de vista procesal, la exigencia de un “escrutinio

estricto” frente a las normas diferenciadoras o singulares. Frente a la normal presunción

en favor de la constitucionalidad (o licitud internacional) de las leyes; respecto de las leyes

singulares o diferenciadoras, por la posición preferencial (preferred position) de la

igualdad (y de la libertad), a esas leyes debe exigírseles una confrontación estricta con los

valores que se pretenden alcanzar con la diferenciación o norma singular. La norma en

cuestión, por lo pronto, debe aparecer como idónea o adecuada para alcanzar un objetivo

constitucional o internacional de rango equivalente al de la igualdad (entre ellos, la

igualdad material); debe aparecer como necesaria (no simplemente útil), razonable y

racional a primera vista, para alcanzar objetivos constitucionales o internacionales

legítimos. Por ello, a la medida legislativa singular solo puede acudirse, en aplicación de

la exigencia de generalidad, como medida extrema, cuando no es posible alcanzar un

objetivo legítimo sin afectar la exigencia de trato igual. Cuando se dan esos supuestos, la

afectación será válida constitucional o internacionalmente. Cuando falte cualquiera de

ellos, esa afectación o singularidad devendrá ilegítima.

Dado que la generalidad es la regla y que las normas diferenciadoras o singulares no son

prohibidas, como en efecto no lo son de manera general, por exigencia de armonización

de ambas perspectivas, aquellas quedan sujetas a una inquisición constitucional rigurosa,

o a lo que la jurisprudencia norteamericana ha llamado un "escrutinio estricto" ("more

exacting judicial scrutiny" U.S.V. Carolene Products, o "carefully examined" GOMEZ V.

PEREZ, 409 U.S. 535 -1973-).[67] El Tribunal Constitucional alemán, por su parte, ha

reconocido implícitamente el mismo principio al establecer que el legislador, tiene

"...más libertad cuando quiere uniformizar situaciones para un trato más favorable que

cuando quiere dar un trato menos favorable."[68]

4) De la igualdad como exigencia de generalidad, se deriva el principio más concreto

de igualdad ante las cargas públicas[69]

El principio de igualdad ante las cargas públicas, de general aceptación en el derecho

comparado,[70] tiene dos facetas: una positiva, todos debemos aportar en condiciones de

igualdad al mantenimiento de los fines sociales (públicos en sentido estricto); otra

negativa: nadie debe aportar más de lo que proporcionalmente le corresponda.[71] Si todos

nos beneficiamos -indistintamente- de una carretera, de un sistema de seguridad

ciudadana, de la protección del medio ambiente; todos debemos cargar con su costo a

través de impuestos o tributos en general. A contrario sensu, si todos nos beneficiamos de

esos bienes o valores, no hay razón para que ellos sean pagados exclusiva o

desproporcionadamente por algunos, en beneficio de otros o de los demás. Las

consecuencias de ambas facetas del principio de igualdad ante las cargas públicas frente

a los actos administrativos y aun judiciales, son incomensurables como sabemos todos.

La proporcionalidad en el pago de los impuestos, la indemnización por expropiación (de

iure o de facto), la responsabilidad del Estado (por actos lícitos o ilícitos), por ejemplo, se

fundan precisa, aunque no exclusivamente, en ese principio.[72] Pero los efectos del

principio no se reducen únicamente al juez o al administrador, sino también al legislador.

El legislador, en efecto, no puede dictar una ley que cargue desproporcionadamente sobre

una persona o grupo la solución de problemas generales, porque ello violenta la igualdad.

La igualdad ante las cargas públicas opera jurídicamente en dos planos distintos (un

"verdadero Janus bifrons", como lo llama VEDEL[73]): el de la legalidad y el de la

responsabilidad. En el primer plano, supone la prohibición de crear formalmente

desigualdades o discriminaciones, en cuyo caso, lo que corresponde es la anulación

misma de la norma o acto que incurra en esa condición (la de discriminar), lo que ocurrirá

siempre que, en las palabras de DEVOLVE:

"la ilegalidad se encuentre en el acto mismo, en el contenido de sus términos".[74]

En un segundo plano, el de la responsabilidad, el principio impone la obligación de reparar

el perjuicio producido por una ruptura lícita de la misma igualdad (autoriza el trato

discriminatorio, pero bajo reserva de una reparación compensatoria). Ello ocurrirá,

siempre y cuando,

"la medida adoptada no constituya, en sí misma, ninguna ilegalidad... Como las

consecuencias de este acto ponen a quienes a ella están sometidos en una situación

discriminatoria...-y como- la discriminación se sitúa en el nivel de los efectos del acto y no

en el nivel del acto en sí mismo, ella no puede repercutir sobre este último... Pero los

daños subsisten, y con desigualdad, por lo que el principio de igualdad ante las cargas

públicas impone la eliminación en el mismo nivel en que ella -la desigualdad- aparece.

Son pues lo daños los que constituyen la desigualdad; son pues los daños los que son

necesarios de suprimir. Esto se hace atribuyendo a los interesados una compensación."[75]

La igualdad ante las cargas es aplicable, pues, tanto frente a actos ilícitos, como a los

actos lícitos de los poderes y entidades públicos. Piénsese, por ejemplo, en las

expropiaciones. Ellas son generalmente "lícitas" (si están fundadas en una ley y son

necesarias para una causa pública). Aun así, deben indemnizarse, pues de lo contrario se

afectaría la igualdad de los ciudadanos (o propietarios), pues se impondrían cargas

exhorbitantes a unos, que no se imponen a los demás. La igualdad ante las cargas

públicas, explica en buena parte el por qué de esa exigencia. Lo mismo sucede con la

responsabilidad del Estado por actos lícitos (y por actos legislativos). Si una ley, por

ejemplo, impone a unos propietarios de bienes el deber de preservarlos y no explotarlos

(para garantizar su cobertura boscosa, por ejemplo) y ello supone la detracción

significativa del valor de mercado de esa propiedad, no parece justo que ese acto, que

beneficia a la comunidad en general (por la protección del medio ambiente), sea

soportado desproporcionadamente por ese propietario y no por los demás.[76] Caso

distinto sería, por ejemplo, que se exigiera a todos los propietarios de terrenos urbanos

que dedicaran dos metros de esos terrenos frente a la calle, como aceras para uso del

público. En estos casos, se estaría "expropiando" esa franja de terreno de dos metros,

pero se estaría afectando a todos los propietarios en condiciones equivalentes, por lo que

no cabría, en principio, indemnización -salvo afectación del contenido esencial de las

propiedades afectadas-. La igualdad ante las cargas públicas, se mantendría incolumne

en tales circunstancias.[77]

V- LA INTERDICCION DE LA DISCRIMINACION COMO EXIGENCIA DE LA

IGUALDAD: COROLARIOS DERIVADOS DE LA NO DISCRIMINACION.

El reconocimiento y la exigencia de igualdad de derechos supone, como vimos, el

principio y el derecho a ser tratado sin discriminación. Esto es, que el legislador no puede

–y menos aún el administrador o el juez– establecer diferencias de trato que no estén

fundadas en condiciones objetivas y relevantes de desigualdad (tratar a los iguales como

iguales y a los desiguales como desiguales, conforme a la máxima aristotélica recogida

tantas veces por la jurisprudencia constitucional), o que no sean necesarias, razonables o

proporcionales a la finalidad constitucional que se persigue al establecer o reconocer la

diferencia de trato.

Ese principio -de interdicción de la discriminación-, no requiere siquiera demostración, al

menos en los ordenamientos donde la discriminación está expresamente prohibida (junto

con o en sustitución de la propia regla de la igualdad). La igualdad de derechos, en todo

caso, supone la no discriminacón y ésta, la igualdad de derechos. Desde que la Corte

Suprema de los Estados Unidos, rechazó la doctrina "separados pero iguales" (caso

BROWN vs. BOARD OF EDUCATION OF TOPEKA, 347 U.S. 483, 1954), ambos

conceptos se asumen o toman somo sinónimos. La mayoría de las constituciones y

tratados de derechos humanos, sin embargo, han querido establecer expresamente ese

ligámen. En la Constitución de Costa Rica, por ejemplo, se reconoce que:

"Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la

dignidad humana." (artículo 3).

En la Constitución española el artìculo 14 incorpora ambos conceptos (la igualdad y la

interdicciòn de discriminación). En las constituciones de Italia y Alemania, ambos términos

aparecen expresamente reconocidos, en sus respectivos artìculos 3 (en Alemania, la no

discriminaciòn aparece en el inciso 3 del mismo artìculo, al afirmar que “nadie podrá ser

perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, su ascendencia, su raza, su patria y origen,

su credo y sus opiniones religiosas o políticas”).

En los Estados Unidos y Argentina, la jurisprudencia ha reconocido desde el siglo XIX que

la proclamación de igualdad conlleva la interdicción de la discriminación por diversos

motivos (que fueron ampliándose históricamente, desde los motivos religiosos y raciales,

al género e incluso a las “preferencias sexuales” o a la "nacionalidad"[78]).

En la Convenciòn Americana, la igualdad aparece reconocida en dos artículos distintos. El

primero, establece la interdicción de la discriminación y el principio de igualdad, el 24

reconoce el derecho a la igualdad ante la ley. En el Convenio europeo de derechos

humanos, la igualdad viene reconocida en forma de un solo artículo, el 14, que al prohibir

la discriminación en general (recuèrdese que ella detalla la restricción a algunas razones

de discriminación, pero como ejemplo, no como numerus clausus), supone el

reconocimiento del derecho (o al menos, del principio), a la igualdad.

De la interdicciòn de la discriminación, se derivan algunos corolarios jurídicos:

1) La diferenciación la debe establecer el propio legislador

Es el propio legislador –no el Ejecutivo– el que debe establecer la diferenciación de trato.

Ello, en virtud del principio de legalidad y de reserva de ley.[79] Si el régimen jurídico de los

derechos fundamentales es materia reservada a la ley en casi todos los ordenamientos

jurídicos internos e internacionales de los derechos humanos, y siendo que la igualdad de

derechos o igualdad ante la ley, forma parte de ellos (tiene rango constitucional), es

evidente entonces que la concreción, delimitación y diferenciación que pueda aplicarse,

debe ser hecha directamente por el legislador, sin perjuicio de que, dentro de esa

diferenciación legislativa, pueda el juez o el administrador apreciar y aplicar diferencias de

trato a las situaciones que debe enfrentar.

Este principio está reconocido, aunque no siempre explícitamente, por la jurisprudencia de

los tribunales constitucionales e internacionales de derechos humanos. La Sala

Constitucional costarricense ha reconocido el principio al afirmar, por ejemplo,que:

“Las desigualdades entre extranjeros y costarricenses sòlo pueden ser dadas por la

Constitución y por ley cuando ésta respete aquella supremacia”. (Sentencia 2050-91)

La Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso en el caso REGENTS OF

UNIVERSITY OF CALIFORNIA vs. BAKKE -438 U.S. 265 (1978)-, a propòsito de la misiòn

encomendada a una Univeridad, sostuvo a este propósito que:

"Su amplia misiòn es la educación, no la formulación de alguna polìtica legislativa o la

adjudicación de reclamos particulares por ilegalidad… segmentos aislados de nuestras

vastas estructuras gubernamentales no son competentes para hacer tales decisiones, al

menos en ausencia de directivas legislativas y de criterios legislativamente determinados"

(considerando IV).

No se necesita, sin embargo, la existencia de una ley reforzada o calificada (aprobada por

mayoría calificada o por procedimiento especial), u "orgánica" (como prefiere llamarlas la

Constitución española) para establecer una diferenciación de trato.

Aunque la igualdad se exige tanto del legislador como de los jueces y administradores

públicos, es evidente que los efectos sobre uno y otro son diferentes. Es decir, la igualdad

ante la ley es más extricta que la igualdad en la ley.[80] Desde que se reconoce que legislar

es diferenciar, se reconoce en el legislador un mayor margen de apreciación que en el

juez o que en el administrador público. Ello se expresa también, en la máxima jurídica

según la cual, ni el juez ni el administrador pueden distinguir donde la ley no distingue.

Dado que el principio de legalidad (necesidad de habilitación legal previa para actuar) y de

reserva de ley, son aplicables a las autoridades públicas (en sentido amplio) y no a los

particulares, quienes se rigen por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido

está permitido) y el principio de autonomía de la voluntad (por lo que no están obligados a

motivar sus actos); es evidente que la exigencia de que la distinción lícita de trato sea

establecida por la Ley, no es aplicable a los particulares, sin perjuicio de que ellos también

están vinculados y regidos por el principio de legalidad.[81]

2) La diferenciación debe fundarse en fines legítimos constitucionalmente

La diferenciación debe estar fundada en objetivos constitucionales legítimos. Ello supone

tres exigencias según la finalidad que se persiga. En primer lugar,

a) que están vedadas las leyes que persigan fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,

b) que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente –pero que no contradicen esos valores–, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada “igualdad material” como quedó arriba expresado; en tercero,

c) que cuando se persiga un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de ese criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a las personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.

No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese

fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada.

Las ideas aquì expresadas pueden encontrarse en buena parte de la jurisprudencia

constitucional e internacional. En los Estados Unidos, por ejemplo, en el caso REGENTS

OF UNIVERSITY OF CALIFORNIA vs. BAKKE, tantas veces citado, la Corte

Suprema insistiò en que para justificar una distinciòn de trato (clasificación sospechosa),

“un Estado debe evidenciar que su propòsito es constitucionalmente permisible”[82]

En Costa Rica, se ha seguido la misma tesis, al advertir su Sala Constitucional que:

“La discriminación señalada -incluso de rango constitucional entre hombres y mujeres-

cede frente a principios de rango superior dado que la desigualdad en comentario no

tiende a proteger una finalidad superior, concreta, dirigida a crear, proteger o fomentar

intereses comunes superiores sino a discriminar contra derechos subjetivos…” (Sentencia

#3435-92).

En otro caso -esta vez referido a derechos de extranjeros- dijo la Sala Constitucional

costarricense:

“Si bien es cierto que la Constitución faculta para crear una desigualdad por vía de ley

respecto de los extranjeros, también es cierto que esas excepciones no pueden infringir

los demás derechos que consagra la Carta Fundamental, pues ello permitiría la

desconstitucionalización de todas las garantías, a que tienen derecho los extranjeros, por

vía de ley, lo cual no es posible en nuestro sistema de derecho. Las desigualdades entre

extranjeros y costarricenses sòlo pueden ser dadas por la Constitución y por ley cuando

ésta respete aquella supremacía”. (Sentencia #2050-91).

RUBIO LLORENTE en España ha seguido el mismo criterio, al recordar en un voto

particular como miembro el Tribunal Constitucional que:

"el juicio de adecuación de un precepto cualquiera al principio de igualdad exige analizar las razones por las que el legislador ha creído necesario singularizar una determinada situación, para contrastar, a continuación, tales razones con las finalidades constitucionalmente legítimas en las que pueda ampararse y resolver..." (Voto particular, Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de noviembre de 1982).

3) La diferenciación de trato debe ser objetiva: fundarse en supuestos de

hecho sustantivamente diferentes

Los supuestos de hecho de los que parte la norma o aplicación diferenciadora deben

ser verdaderos y válidos, para que la diferenciación de trato legislativa (o administrativa y

judicial en aplicación de la Ley) sea válida constitucional o internacionalmente. Las

distinciones debe, además, estar fundadas en hechos objetiva y sustancialmente

diferentes y esa diferencia debe ser relevante para el objetivo que se persigue. No basta

con que existan diferencias entre unos sujetos y otros o entre unas condiciones y otras; es

necesario que esas diferencias sean “sustanciales”, no adjetivas o formales. En las

palabras del Consejo Constitucional francés: la diferencia de situaciones no implica

siempre la existencia de categorías jurídicas diferentes (la différence de situations

n’implique pas toujours l’existence de catégories différentes).[83] El Tribunal Constitucional

español ha establecido que la igualdad se viola cuando la diferencia de base que

pretende justificar la diferenciación de trato

“carece de la necesaria trascendencia jurídica” (Sentencia del 22 de octubre de

1986),

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha dicho que la

diferenciación de trato debe fundarse en:

"supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma" (Opinión consultiva 0C-4/84, parr. 57).

Las diferencias fàcticas entre hombres y mujeres, por ejemplo, pueden dar lugar a

diferenciaciones de trato entre unos y otros, pero solo respecto de los casos en que esas

diferencias sean sustanciales y estèn conectadas con la finalidad de la norma que

establece la diferenciaciòn de trato. Asì, por ejemplo, casi todas las legislaciones admiten

que esa diferencia puede justificar la distinciòn de trato favorable para las mujeres con

ocasiòn del embarazo (subsidios por maternidad), pero no para ejercer una actividad

remunerada (por ejemplo, para el trabajo en las minas, para el trabajo nocturno, etc.). Asì

lo reconoció, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español, en Sentencia #229 del 14 de

diciembre de 1992:

“El mandato de no discriminación por sexo del art. 14 CE, consecuente al principio de

igualdad entre hombres y mujeres, exige desde luego eliminar aquellas normas jurídicas

que (con la salvedad del embarazo y la maternidad)[84] aunque históricamente

respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiològicamente más

débil, suponen refrendar o reforzar una división sexista de trabajos y funciones mediante

la imposicón a las mujeres de lìmites aparentemente ventajosos pero que le suponen una

traba para su acceso al mercado de trabajo… No existen razones concluyentes que

permitan llevar a la conclusión de que las condiciones especialmente gravosas del trabajo

en el interior de las minas o el riesgo para la salud o de accidentes se incremente en

todos los casos por la constitución y condiciones de la mujer respecto a la del varón…”

(Fundamento jurìdico 3).

Obsérvese, entonces, que la diferenciación a que alude la sentencia traída a colación, se

funda en una situación de hecho diferente -fuerza fìsica del hombre-, pero que no tiene

rango suficiente -que no es sustancial-, como para justificar una discriminación. Las

diferencias fàcticas existen siempre, desde que un ser humano no puede ser idèntico al

otro, lo importante es que las diferencias -en la realidad- sean sustantivas (importantes) y

estén conectadas a la finalidad de la misma diferenciación. Que en la Olimpiada se le

prohìba a un hombre competir con las mujeres, puede ser razonable (así ocurrió en el

caso de un-a- nadador-a- de la antigua Alemania oriental), pero no que se le impida a una

periodista acudir a los camerinos de un centro deportivo y realizar una entrevista. Que la

condición de género tenga importancia para otorgar un subsidio de maternidad, para

exonerar del servicio militar obligatorio a las mujeres (así lo han reconocido los tribunales

europeos, norteamericanos y la Corte Suprema argentina,[85] aunque no comparto la

discriminación) o para diferenciar respecto de las penas aplicables por delitos sexuales

(conforme a la jurisprudencia francesa), puede ser razonable (siempre y cuando se

cumplan las demás condiciones derivadas de la igualdad); pero no es lícito, en cambio,

que ella (la condición de género) se tome en cuenta para trabajar en las minas, para el

pago de impuestos o para adquirir la nacionalidad por matrimonio.[86]

4) La diferenciación de trato debe fundarse en diferencias relevantes: el tertium

comparationis

De lo anterior se deriva también, que no toda diferencia de hecho, es relevante para

justificar una diferenciación de trato. Unicamente las diferencias relevantes en relación

con la finalidad constitucional y de la propia norma, pueden justificar una diferenciación de

trato. Desde esa perspectiva es válido diferenciar entre concursantes a un puesto público

por razones de profesión, siempre y cuando esa profesión sea pertinente para el cargo

que se va a desempeñar, pero no lo es para ejercer el derecho al sufragio. A ese efecto

(ejercer el sufragio), es válido distinguir entre un nacional y un extranjero, pero no para

adquirir una propiedad. Es válido exigir profesión de fe para ejercer el sacerdocio, pero no

para la adquisición de una vivienda. Es válido distinguir entre un hombre y una mujer para

otorgar un subsidio de maternidad y no lo es en los demás casos (v.g., para ascender en

la escala laboral). Es válido discriminar en el pago a un obrero por la cantidad y calidad

del trabajo que realice, pero no por el color de su piel, etc. En unos casos, la diferencia de

hecho es relevante. En los demás no.

La jurisprudencia de todos los tribunales constitucionales e internacionales, destaca este

requisito para la legitimidad de cualquier diferenciación de trato: que se funde en

diferencias no solo verdaderas, sino relevantes o de entidad suficiente como para justificar

la diferenciación. En Europa, por ejemplo,

“el Tribunal -Europeo de Derechos Humanos ha recalcado que- no está convencido de

que la diferencia que en cualquier caso pudiera existir entre hombres y mujeres respecto

de este punto -para la nacionalización-, sea lo suficientemente importante como para

justificar la distinción… (Caso Abdulazis, Cabales y Balkandal, op. cit., fundamento Nº 79).

[87]

El Tribunal Constitucional español ha reconocido esa exigencia al recordar que la igualdad

se viola cuando la diferencia de base que pretende justificar la diferenciación de trato

"carece de la necesaria trascendencia jurídica" (Sentencia del 22 de octubre de 1986).[88]

La Sala Constitucional de Costa Rica también ha compartido ese criterio al afirmar, por

ejemplo, que:

“no debe discriminarse entre empresas que en el fondo se encuentran ante la misma

situación, por aspectos secundarios como el haber o no accionado contra el acuerdo…”.[89]

En otros casos, la Sala Constitucional ha establecido correctamente que:

“la exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para autorizar un trato

diferenciado…” (Sentencia Nº5061-94, y en el mismo sentido sentencias 4451-94, 1732-

91, 1432-91, 337-91, 196-91); o que:

“no toda diferencia constituye causa legìtima para establecer un distinto trato, menos

aun, sin restricción alguna, pues la diferencia puede referirse a aspectos irrelevantes,

que no afectan lo medular del caso…” (Sentencia Nº1785-90).[90]

En el mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia norteamericana y argentina.[91]

El test de la relevancia obliga a considerar el tertium comparationis. Dado que no existe

igualdad sino consigo mismo (no hay un ser idéntico a otro -dejemos a un lado la

"clonación"-), la igualdad que se exige respecto de seres o grupos humanos diversos por

naturaleza, debe referirse no a la existencia de esa misma diversidad, sino a uno o varios

rasgos o cualidades en ellos discernibles, rasgos o cualidades que nos dan la medida o el

término de comparación desde el que puede exigirse la igualdad de trato. Desde esa

perspectiva, sólo en relación con un determinado término de comparación, es que la

discriminación ilícita puede ser afirmada o negada.

RUBIO LLORENTE lo ha dicho mejor, al recordar que:

“la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de una persona, de un

objeto (material o ideal), o de una situación… Es siempre resultado de un juicio que

recae sobre una pluralidad de elementos (en el caso límite, al menos una dualidad),

los términos de la comparación, entre los cuales debe existir al mismo tiempo alguna

diversidad, aunque solo sea espacial y/o temporal, pues de otro modo, como es obvio,

no cabría hablar de pluralidad… La igualdad que se predica de un conjunto de entes

diversos ha de referirse, por tanto, no a su existencia misma, sino a uno o varios

rasgos o calidades en ellos discernibles... Toda igualdad es siempre, por eso, relativa,

pues sólo en relación con un determinado tertium comparationis puede ser afirmada o

negada…”.[92]

Dado que ese tertium comparationis solo puede referirse a algunos elementos de los

seres u objetos que estamos comparando, es evidente entonces que la diferenciación de

trato, para su validez solo puede ser sostenida respecto de ciertos elementos objetivos

(intersubjetivos, no arbitrarios) y relevantes (sustanciales respecto del sentido de la

diferencia de la que se parte -situaciones de hecho- y de la diferenciación que se pretende

-finalidad de la distinción de trato-).

La jurisprudencia constitucional e internacional ha insistido en este concepto, como

criterio fundamental de una diferenciación de trato. Los tribunales constitucinales

europeos, por ejemplo, así lo han establecido en múltiples ocasiones.[93] La Corte

Suprema norteamericana ha utilizado también, en forma constante, la técnica de los

llamados "parámetros de comparación", para analizar los quebrantos a la igualdad.

En Costa Rica, la Sala Constitucional la ha reconocido abiertamente en su jurisprudencia,

aunque no siempre la ha utilizado técnicamente. Un caso paradigmático de aplicación

adecuada del tertium comparationis, fue su Sentencia #7261-94 (caso Constructora

Sánchez Carvajal S.A. c/ MOPT), del 9 de noviembre de 1994. En ella, la Sala, después

de reconocer que

"quien invoca la violación de este principio, debe suministrar, a los efectos de que se

pueda hacer una confrontación plena, parámetros de comparación y de esta forma,

cotejar si se produce o no la desigualdad";[94]

analiza en detalle la aplicación de medidas de reajuste a distintas empresas -parámetro

aportado por el recurrente- y concluye que ha existido discriminación, rechazando de paso

diferencias entre las empresas verdaderas pero que considera irrelevantes -a los efectos

de aplicar el reajuste de precios en contratos de obras públicas.

5) Debe existir proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato

diferenciado y entre el motivo y el contenido de la norma que establece la

diferenciación

Puede ser que la finalidad de la distinción de trato sea lícita constitucionalmente. Puede

ser que, además, esté fundada en supuestos de hecho claramente diferenciados y

relevantes, y sin embargo, ser discriminatoria y contraria a la igualdad. Ello ocurrirá

siempre que exista una desproporción entre el motivo (la finalidad específica de la norma

cuestionada) y el contenido de la misma (la diferenciación que ella establece), o entre la

finalidad general en la que la diferenciación se funda y el contenido de la diferenciación

que impone. En ambos casos, la ilicitud o inconstitucionalidad, nacerá de la

desproporción, aunque cumpla los demás elementos. Un ejemplo nada más.

Supongamos que una ley, en aras de la salud pública (fin legítimo constitucionalmente),

impone el aislamiento de los enfermos de sida en un campo de concentración (contenido

de la norma), para evitar la propagación de la enfermedad (motivo de la norma). Es

evidente que la medida es útil para alcanzar la finalidad y que está fundada en supuestos

de hecho diferentes (enfermos vs. no enfermos de sida) y relevantes (en relación con la

finalidad de la norma). Podría incluso sostenerse que se trataría de una medida

razonable. Aun en ese caso, parecería ilícita por violación del principio de

proporcionalidad. Para alcanzar el objetivo constitucional (de la salud) y el motivo de la

norma (disminuir la propagación del sida), no es necesario ni proporcionado acudir a

semejantes restricciones.

La exigencia de proporcionalidad es, junto con la exigencia genérica de razonabilidad y

racionalidad (de los que se derivan los corolarios arriba expuestos), el test más constante

de la jurisprudencia constitucional e internacional en materia de igualdad y no

discrimanación. Aunque el test de la "relevancia" de las diferencias de trato, o el de la

"aduación" o "idoneidad", suponen la "proporcionalidad", utilizo esta exigencia en un

sentido más restringido (proporcionalidad entre medios y fines -de la Constitución y de la

norma diferenciadora-).

La jurisprudencia norteamericana ha tendido a restringir la exigencia de proporcionalidad

únicamente la relación de medios a fines para validar una distinción de trato, que es la

primera (pero no la única) exigencia derivada de la "proporcionalidad".[95] Así, en el caso

ROYSTER GUANO Co. c/ VIRGINIA (253 U.S. 412, 1920), la Corte Suprema de los

Estados Unidos afirmó que:

"Cualquier clasificación debe ser razonable, no arbitraria, y debe descansar sobre

algún tipo de base de diferenciación que tenga vinculación, sustancial y justa, con

el propósito de la legislación...".[96]

Aunque con una terminología distinta (referida más a la “razonabilidad”), la exigencia

derivó después en la necesidad de que, además de la relación medios-fines (pura y

simple), esa relación fuera en sí mismo proporcionada: que existiera proporción entre los

medios y los fines. En MCLAUGHLIN vs. FLORIDA, 379 U.S. 184, 191 (1964), la Corte

Suprema afirmó:

"Los tribunales deben analizar y determinar la cuestión de si las clasificaciones

-discriminaciones- establecidas en una norma son razonables a la luz de sus

propósitos".[97]

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, desde su primera sentencia

sobre la igualdad (caso del Régimen lingüistico en Bélgica -sentencia del 23 de junio de

1968-), sostuvo la exigencia de "proporcionalidad", exigencia que pasó a ser cláve de

bóveda del test de igualdad. Dijo el Tribunal que una distinción de trato es discriminatoria

(contraria al Convenio Europeo), cuando

"no existe un vínculo razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y

el objetivo buscado".[98]

El Tribunal Constitucional español, lleva más adelante la idea al afirmar que:

"Las diverficaciones normativas son conformes a la igualdad cuando cabe discenir

en ellas una finalidad conforme con la Constitución y cuando además las normas

de las que la diferencia nace muestran una estructura de razonable

proporcionalidad con el fin perseguido..." (Sentencia 45 de 1988, Fundamento

jurídico #6).[99]

La Sala Constitucional de Costa Rica, ha mantenido el mismo criterio en múltiples

ocasiones, al afirmar, por ejemplo, que:

"... la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en

relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente,

una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la

finalidad propiamente dicha..” (Sentencia Nº1770-94, y también en Sentencia

Nº1045-94).[100]

La proporcionalidad es una exigencia derivada del principio de igualdad, que supone una

relación entre:

a) el fin constitucional y el contenido de la distinción de trato; y entre

b) el motivo de la distinción y el contenido de la misma.

Ambas relaciones son igualdad importantes e intercambiables en buena parte de la

jurisprudencia analizada (lo que no quiere decir que se trate de dos exigencias derivadas

de la necesaria “proporcionalidad” en toda distinción de trato. En algunos casos, sin

embargo, la distinción es precisa. Buen ejemplo de ello puede ser el siguiente pasaje del

Tribunal Constitucional español:

“… el juicio sobre la adecuación de un precepto cualquiera al principio de igualdad exige analizar las razones por las que el legislador ha creído necesario singularizar una determinada situación, para contrastrar, a continuación, tales razones con las finalidades constitucionalmente legítimas en las que pueden ampararse y resolver, en último término, sobre la proporcionalidad que guarda el fin perseguido con la diferenciación establecida…” (Sentencia del 10 de noviembre de 1981)

Obsérvese que se exige “contrastar” las razones de la Ley con las finalidades

constitucionales, por una parte, y, por la otra, la “proporcionalidad entre el fin perseguido”

y la “diferenciación establecida”.

Ambas exigencias son evidentes corolarios del derecho de igualdad y no discriminación. Dado que el fin perseguido por la norma diferenciadora (o de los actos judiciales o

ejecutivos que la desarrollen o apliquen), debe ser legítimo (constitucionalmente), debe existir, en consecuencia, una relación proporcional entre esa finalidad constitucional o internacional (v.g., acceso de los más pobres a una vivienda digna, tratamiento favorable a los trabajadores nacionales, igualdad material), y los medios que la legislación dispone para alcanzar ese objetivo. No basta, pues, con que una norma sea congruente y proporcionada en sí misma (entre los fines especiales -objetivos- de la legislación y los medios previstos por ella), sino que es necesario, además, que entre esos medios (trato diferenciado a favor de una persona o grupo) y aquellos fines en los que la Ley se funda (pero que no se confunden con los objetivos más específicos de la norma diferenciadora), exista una relación de adecuación proporcionada. El ejemplo del SIDA arriba aportado, puede servir para entender la diferencia y la importancia de ambas exigencias derivadas de la “proporcionalidad”. Otro ejemplo, esta vez tomado de la jurisprudencia española, puede aportar claridad a lo que aquí se quiere decir. Una Ley sobre pensiones en favor de los mutilados excombatientes en zona republicana (la Ley 35/1980), había establecido la inembargabilidad aboluta de la renta personal de las personas cubiertas por la ley, lo que suponía una grave restricción a los derechos a la tutela judicial de los acreedores de esos deudores. La finalidad general de proteger a los mutilados, dijo el Tribunal, es constitucionalmente legítima; el objetivo de la norma (proteger el mínimo vital de los titulares) es también legítimo; la distinción se fundó en supuestos de hecho objetivamente diferentes (entre los mutilados y los no mutilados) y relevantes para la finalidad de la distinción (proteger a ese colectivo en su patrimonio); pero la medida resultó inconstitucional por falta de “proporcionalidad”. La razón es que si lo que se quería era proteger un mínimo vital del grupo protegido, bastaba con declarar inembargable una cuantía limitada y no

“en términos absolutos, al margen dela determinación de las cuantías. Obrando de

ese modo -concluyò el Tribunal español- se viene a imponer un límite

desproporcionado y cuanto tal inconstitucional al derecho que atribuye el artículo 24.1

de la norma fundamental para obtener la ejecución de lo resuelto por jueces y

tribunales….” (Sentencia 158/1993, Fundamentos Jurídicos 2º y 5º).

De la exigencia de proporcionalidad se deriva, además, la exigencia de que la medida

adoptada (diferenciadora), en sí misma, no sea “excesivamente gravosa”[101] para

alcanzar la finalidad legislativa que se persigue. Esta exigencia tiene que ver con dos

corolarios más derivados de la NO DISCRIMINACIÓN y que analizo a continuación: el de

la exigencia de “idoneidad” o “adecuación”, y el de la exigencia de “necesidad” de la

distinción de trato.

6) La diferenciación de trato debe ser idónea o adecuada para alcanzar el fin que

se pretende

Desde el punto de vista del derecho a la igualdad, no basta con que la diferenciación de

trato persiga un fin lícito (es decir, aceptado constitucional e internacionalmente). No

basta, tampoco, con que la diferencia –medio escogido– sea proporcionada a la finalidad

perseguida. Para que esa diferenciación sea lícita es necesario, además, que sea idónea

o adecuada para alcanzar el citado fin en la sociedad en la que va a regir. La adecuación

o idoneidad son atributos autónomos de la razonabilidad. La adecuación o idoneidad hace

referencia a las condiciones concretas y actuales –geográfica y humanamente

delimitadas– en que se va a aplicar la disposición que establece la distinción de trato.

Exigir, por ejemplo, el conocimiento del idioma oficial para acceder a un cargo público, en

una sociedad donde la mayoría de la población no conoce ese idioma; es claramente

discriminatorio en esa sociedad, aunque no lo fuera en otra donde la gran mayoría de la

población conociera el citado idioma. En una localidad muy pobre, por ejemplo, exigir a

los menores la asistencia a las escuelas bañados y con zapatos, puede ser irrazonable,

por falta de adecuación, a pesar de que tal exigencia podría no ser irrazonable en una

sociedad desarrollada.

“De acuerdo con el criterio de ‘adecuación’ –recordaba PIZA ESCALANTE–, una

distinción, aun razonable y proporcionada..., todavía puede resultar discriminatoria e

ilegítima con vista de las circunstancias relativas –históricas, políticas, económicas,

sociales, culturales, espirituales, ideológicas, etc.– de la conducta de la sociedad en que

las normas o conductas cuestionadas se producen o producen sus efectos. En este

sentido es posible que unas determinadas limitaciones o preferencias, por ejemplo, por

razones de nivel educativo, razonables, proporcionadas y justificables en una sociedad

desarrollada en ese campo, podrían resultar inaceptables en una con un alto grado de

analfabetismo: obviamente, a la luz de los principios democráticos no podría calificarse

igual la exigencia de saber leer y escribir para poder elegir o ser electo, en una sociedad

en que la gran mayoría de la población es analfabeta, que una sociedad que no lo es.”

(Parr. 16, voto separado Corte Interamericana, OC-4/84 del 19 de enero de 1984).

El Tribunal Constitucional español, por su parte, ha sostenido también que es

"indispensable… que las consecuencias jurídicas de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin..." (Sentencia del 26 de abril de 1990)

Hay que advertir, sin embargo, que una cosa es exigir que la distinción sea adecuada o

idónea para cumplir los fines constitucionales y los fines de la misma norma que establece

el trato discriminatorio (exigencia derivada, como vimos, del principio de razonabilidad); y

otra cosa muy distinta es exigir que la distinción de trato legislativa sea la más idónea

para alcanzar esos fines. El Tribunal Constitucional alemán (S. 9, 201 (206), 19, 354

(367)), por ejemplo, siguiendo una tradición muy constante de la jurisprudencia

norteamericana,[102] ha establecido que no le corresponde a él

"...estatuir sobre la cuestión de si el legislador ha encontrado, en cada caso, la

solución mejor o más adecuada."[103]

Desde ese punto de vista, el legislador tiene un amplio margen de acción para alcanzar

los fines constitucionales (incluída la igualdad material), y el juez o el órgano jurisdiccional

no puede sustituir su escogencia (del legislador) por la suya. Pero sí le corresponde al

órgano jurisdiccional -en lo que a este propósito se refiere-, valorar y bastantear si la

distinción de trato es adecuada para alcanzar esos fines, aunque no sea la más idónea. El

legislador puede escoger entre los dintintos caminos que van a Roma, y puede escoger

uno más difícil de transitar; lo que importa es que no escoja uno que no se dirija a Roma,

porque en ese caso, su escogencia deviene ilícita. El legislador puede escoger, por

ejemplo, que para alcanzar la igualdad material, puede ser conveniente otorgar un trato

favorable a un grupo racial discriminado históricamente para acceder a una vivienda digna

-supuesto que su medida sea razonable y proporcionada por otros motivos-, otorgándole

créditos en condiciones más ventajosas que a los otros grupos, aunque se demostrara

que existen mecanismos más efectivos para alcanzar ese objetivo; pero no puede

pretender lograrlo, por ejemplo, imponiéndole un impuesto para las empresas

constructoras que construyen casas para los sectores más favorecidos. La primera

medida puede ser adecuada (aunque no sea la más idónea), mientras que la segunda se

revela inadecuada para alcanzar los fines en los que se funda la norma cuestionada.[104]

7) La diferenciación de trato debe ser necesaria –no simplemente útil– para alcanzar

el fin que se pretende alcanzar con la norma que establece la distinción.

No basta con que una distinción de trato sea útil para lograr un objetivo constitucional o

internacional. Para la validez de una diferenciación de trato, se requiere un argumento

más fuerte: la necesidad de la misma distinción para alcanzar ese objetivo. En el caso

CRAIG vs. BOREN (429 US 190, 1976), por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de los

Estados Unidos reiteró el precedente de REED vs. REED (404 US 71, 1971), según el

cual su jurisprudencia ha rechazado

“la mera conveniencia y comodidad administrativa como objetivos suficientemente

importantes para justicar una discrimación basada en el sexo”. A lo que ha agregado en el

caso BAKKE que: “para justificar el uso de una clasificación sospechosa (cuotas a favor

de minorías históricamente discriminadas), un Estado debe evidenciar que su propósito o

interés es tanto constitucionalmente permisible cuanto sustancial y que su uso de la

clasificación es necesario para el cumplimiento de su propósito o la custodia de su

interés”.[105]

En Europa, la tesis también es constante, al menos respecto de las llamadas

discriminaciones tasadas expresamente (es decir, raciales, de género o religiosas). El

Tribunal Europeo de Derechos Humanos así lo estableció en el caso de ABDULAZIS,

CABALES Y BALKANDALI c/ EL REINO UNIDO (1984). El Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea también lo sostuvo al denegar la prohibición de trabajo nocturno de

la mujer en varios países europeos,

“por no existir una razón de necesidad que justifique, salvo en los casos de embarazo o

maternidad, que los inconvenientes que produce el trabajo nocturno sean distintos en el

caso de los varones respecto de los hombres” (Caso STOECKEL, sentencia del 25 de

julio de 1991).

En el mismo sentido, puede citarse jurisprudencia del Tribunal Constitucional español[106] y

de la Sala Constitucional costarricense.[107]

La exigencia de que la diferenciación de trato sea necesaria, en el orden internacional se

deriva, particularmente, del principio de que toda limitación de los derechos humanos

debe ser “necesaria en una sociedad democrática” para alcanzar los fines permitidos en el

Convenio internacional (particularmente el Europeo de Derechos Humanos). O la

exigencia de la Convenciòn Americana de que no se pueden limitar los derechos

humanos -entre ellos la igualdad y la no discriminación- “en mayor medida que la prevista”

en la propia Convenciòn Americana o Pacto de San José (art. 29). Ambos preceptos

apuntan a exigir una condición de necesidad para permitir la restricción del derecho que

se pretende regular, lo que en el ámbito de la igualdad se traduce en la exigencia de que

toda diferenciación de trato debe ser necesaria, no simplemente útil o conveniente, para

alcanzar una finalidad legítima.

De lo que se trata es que la medida diferenciadora (discriminatoria), sea “necesaria”,

aunque no sea la “alternativa menos gravosa”, para alcanzar un objetivo constitucional o

internacional.[108] Se trata de que, al menos, la medida concreta adoptada no sea

“excesivamente gravosa” (en primer lugar), y de que, al menos también, en segundo

lugar, sea indispensable para alcanzar los objetivos deseables (de la Constitución y de la

Ley), aunque no se trate de la única medida posible. El legislador puede escoger entre

dos o más medidas necesarias para alcanzar la igualdad real de la mujer en el trabajo, la

vivienda para los sectores más desfavorecidos, el acceso a la jurisdicción de los

indigentes, etc., y para ello puede establecer medidas afirmativas favorables a esos

grupos (como programas de capacitación de cabezas de familia monoparentales

-normalmente dirigidas por mujeres-, como “bonos de vivienda” para los pobres, o como

beneficios procesales para los mismos sectores -v.g., privilegio de litigar como pobre y no

garantizar costas, etc.). En todos esos casos, las medidas pueden ser necesaria, aunque

existan otras alternativas posibles. Lo importante es que la medida esté sustentada en

una finalidad legítima, la que no se puede alcanzar sin estatuir diferenciaciones de trato.

Pensemos en el ejemplo de la disposiciòn de litigar como pobre. Es cierto que existen

otras medidas posibles e incluso más completas para permitirle a los pobres el acceso a

la justicia; pero es cierto también que un tipo de medida diferenciadora (afirmativa) como

la que los exonera de garantizar costas, por ejemplo, parece necesaria para alcanzar ese

objetivo.

--------------

Estos últimos seis supuestos (el de la finalidad, el de la relevancia, el de necesidad, el de

la importancia de los supuestos de hecho diferentes, y el de la misma proporcionalidad y

adecuación), son expresiones de una exigencia más general de la interdicción de

discriminación y de la igualdad: la exigencia de razonabilidad y de racionalidad.

Descubrir la razonabilidad de una diferenciación de trato supone decidir si la finalidad que

se persigue con la misma es lícita, si los supuestos de hecho que justifican la distinción

son verdaderos, sustanciales y relevantes; si, además, la diferenciación es necesaria para

corregir esas diferencias o para alcanzar objetivos legítimos.[109] Para saber si la distinción

es racional, es necesario saber si la medida diferenciadora es proporcional a la finalidad

constitucional o internacional y si es proporcional, además, a la propia finalidad de la

norma.

Todo ello, puede englobarse en el concepto de “razonabilidad”, concepto que la Sala

Constitucional de Costa Rica ha definido de manera inmejorable. Dijo la Sala:

"el prin ci pio de ra zo na bi li dad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso priva-dos, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajus-tarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sen - ti do de jus ti cia con te ni do en e lla , el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de e qui dad, pro por cio na li dad y ra zo na bi li dad, entendidas éstas como i do - nei dad pa ra re a li zar los fi nes pro pues tos , los prin ci pios su pues tos y los va lo res pre su - pues tos en el De re cho de la Cons ti tu ción .... De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los me dios se lec cio na dos ten - gan u na re la ción re al y sus tan cial con su ob je to . Se distingue entonces entre ra zo na bi li - dad téc ni ca , que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; ra zo na bi li dad ju rí di ca, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y li-bertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, ra zo na bi li dad de los e fec tos so - bre los de re chos per so na les, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitacio-nes o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los dere-chos mismos, ni ma yo res que las in dis pen sa bles para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad." (sentencia #1739–92).

La igualdad, como vimos, no significa ausencia de toda diferenciación posible, pero sí

significa que toda difenciación de trato es sospechosa constitucional e internacionalmente,

por lo que para su validez, debe pasar los test arriba indicados (finalidad, relevancia,

adecuación, necesidad, proporcionalidad e importancia de supuestos de hecho diferentes)

y que se pueden resumir en el principio de razonabilidad, tal y como ha sido definido. Uno

solo de esos corolarios que falte y la diferenciación devendrá ilícita.

VI - DOS TEMAS POLEMICOS: IGUALDAD MATERIAL, CUOTAS Y ACCIONES AFIRMATIVAS. IGUALDAD Y RELACIONES ENTRE PARTICULARES.

1) IGUALDAD MATERIAL, CUOTAS Y ACCIONES AFIRMATIVAS

a) Igualdad material y “acciones afirmativas” (en general)

La igualdad de derechos, como he dicho, no es un concepto estático que se contente con

la definición formal de la igualdad. La igualdad formal tiene también vocación de igualdad

real o material. Desde esa perspectiva, la llamada igualdad material puede ser el

complemento necesario de la igualdad de derechos. Por ello, en los Estados Unidos,

Argentina, Alemania, Italia, España, Costa Rica;[110] y en la jurisprudencia de los

Tribunales Europeo e Interamericano de Derechos Humanos; se ha reconocido la

necesidad de establecer "acciones afirmativas" (afirmative actions), es decir,

disposiciones normativas singulares (benignas), en favor de grupos o personas histórica y

objetivamente discriminadas o para rectificar discriminaciones individuales en la realidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, recogiendo una importante

tradición jurisprudencial norteamericana, ha reconocido que existen:

“… ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en

desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por

el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan

como jurídicamente débiles.” (OC-4/82, op. cit., párrafo 56).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, ha recalcado que:

“…no pueden considerarse lesivas del princio de igualdad, aun cuando establezcan un

trato más favorable, las medidas que tengan por objeto compensar la situación de

desventaja de detrminados grupos sociales, y, en concreto, remediar la tradicional

situación de inferioridad de la mujer en el ámbito social y en el mercado de trabajo…

-agregando, en todo caso-… que las diferencias de trato que, con carácter transitorio y

residual, aún pueden derivarse de normas sobre jubilación (que de eso se trataba el caso,

respecto de pensiones aplicables al sector textil), no se deben propiamente a la condición

masculina o femenina de los posibles beneficiarios…” (Sentencia del 31 de enero de

1989, lo que está entre guiones o entre paréntesis, no es del original).

En efecto, la bùsqueda de una igualdad material que pretenda corregir discriminaciones

históricas o de hecho, puede, bajo ciertas condiciones, justificar una desviación legislativa

del principio y derecho de igualdad ante la ley, estableciendo acciones afirmativas en

favor de determinados grupos o categorías de personas; pero en cuanto “desviaciones” o

“discriminaciones”, ese tipo de medidas deberán ser siempre medidas “excepcionales”,

sujetas a un escrutinio estricto,[111] respecto de su razonabilidad, racionalidad,

proporcionalidad, temporalidad e idoneidad.

La exigencia de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad ha quedado

suficientemente explicada en las capítulos anteriores. Conviene, pues, que fijemos

nuestra atención en los requisitos de temporalidad e idoneidad.

Una discriminación afirmativa, se dice, debe ser idónea (adecuada) para alcanzar la

finalidad que se persigue con ella. La "idoneidad", aunque no exige una "necesidad" (una

prueba de que inevitablemente ocurrirá la igualdad real que se pretende), exige algo más

que la simple afirmación de un propósito benigno: exige que la diferenciación de trato

legislativa (y con mayor razón “administrativa” y “judicial”), conduzca razonable y

verdaderamente a esa finalidad (a la igualdad material). La mera "eventualidad" de que

ella se alcance, no es ni debe ser suficiente para alterar el principio general de igualdad y

generalidad. Debe existir algún grado de "certeza" suficiente, como para justificar la

diferenciación de trato[112] y, además, que la discriminación afirmativa (contenido de la

norma o trato especiales) sea además razonable y proporcional a la finalidad perseguida.

Por tanto, no es lícita toda diferenciación de trato que pretenda o que se dirija a lograr una

pretendida igualdad material.

La exigencia de idoneidad, sin embargo, no siempre se explicita en la jurisprudencia

constitucional o internacional. La Sala Constitucional costarricense, por ejemplo

(Sentencia #321-95 del 17 de enero de 1995), al analizar la aparente discriminación

(singularidad normativa) aplicable a una zona deprimida del país a los efectos tributarios

(Depósito Libre de Golfito), justificó la singularidad de la medida (Ley del Depósito Libre

Comercial de Golfito), en que semejante medida especial se fundaba en la pretensión de

alcanzar una igualdad real.[113] La Corte Suprema de los Estados Unidos, por ejemplo, ha

establecido también que para alcanzar la igualdad de minorías raciales en la educación, el

Estado está en la obligación de tomar medidas afirmativas en favor de esas minorías. En

España, se ha admitido lo mismo para garantizar a la mujer su incursión en el mercado de

trabajo sin establecer parámetros o límites a esa discriminación de trato, como tuvimos

ocasión de ver. Los ejemplos y los países pueden multiplicarse muchas veces.

La argumentación que está detrás de esos ejemplos es (prima facie) legítima conforme a

lo dicho, siempre y cuando se cumplan los demás test o corolarios derivados del principio

y derecho de igualdad. En los casos concretos, el problema está en que muchas veces no

se analiza si la pretensión en la que se sustentan tales decisiones, era razonable y, en

particular, si la medida era adecuada para alcanzar la finalidad legislativa o administrativa

(igualdad regional, racial o sexual). El legislador (y en menor medida, el juez y el

administrador público), ciertamente tienen un margen amplio de apreciación de la

oportunidad de la medida, pero ello no debe inhibir al contralor jurisdiccional, de valorar al

menos la "idoneidad" o "adecuación" de los medios[114] (reducción de tributos para una

zona del país, obligación de contar con un porcentaje de minorías raciales en las

escuelas, asignación preferente de puestos de trabajo a las mujeres), a los fines (la

igualdad regional, racial o sexual). Como dije en el acápite referido a la exigencia de

“idoneidad”, el legislador puede escoger varios caminos (distinciones “benignas” de trato)

para alcanzar determinados fines (igualdad material), pero cualquiera que sea el camino

que tome, éste debe ser adecuado (aunque no fuera “el más” adecuado) para alcanzar la

meta. Quien impugna la distinción de trato, debe tener, al menos, el derecho de exigir que

la carga de la argumentación se mantenga en manos de quien defiende la discriminación

aparentemente benigna y, por supuesto, de poder demostrar que ella no es adecuada.

El argumento, por otra parte, obliga -dada la exigencia de “temporalidad” implìcita en toda

distinción de trato que busca el objetivo de igualdad material[115]-, pasado un tiempo

prudencial de aplicación de la normativa especial, a revisar si en la realidad se alcanzó

esa pretendida igualdad material o, al menos, si los hechos demuestran que son menores

las diferencias actuales que en el pasado (que la norma fue relativamente idónea para

alcanzar el objetivo en el que se fundó el tribunal para validar la diferenciación normativa).

La carga de la prueba en tales casos (cuando ya ha existido una validación jurisdiccional

de la finalidad legislativa y de la distinción o especialidad de trato), por supuesto,

corresponde a quien impugna la violación al principio de igualdad. Lo que no puede

admitirse, es que probada la falta de idoneidad de la normativa especial, ella se mantenga

tercamente frente a los hechos que contradicen la finalidad igualatoria que se pretendía (o

que la jurisdicción le asignó) en la legislación especial.

Si no se exigiera jurisprudencialmente la idoneidad y la temporalidad (de la diferenciación

de trato normativa), la pretendida igualdad material no sería otra cosa que una excusa

para violar el principio de igualdad ante la ley y la exigencia de generalidad y de no

discriminación.

b) La igualdad “real” y las “cuotas” para los grupos históricamente discriminados.

De lo dicho, resulta que la igualdad real puede justificar determinadas discriminaciones

que persigan propósitos benignos. Para ello es necesario que las medidas de

diferenciación de trato sean, además de excepcionales, razonables, racionales,

proporcionadas, temporales e idóneas. Si es cierto que no toda distinción de trato es

discriminatoria, también lo es que no toda distinción de trato “benigna” es legítima

constitucional o internacionalmente. Por eso, en países como los Estados Unidos y

Francia, si bien se admiten las discriminaciones positivas (en favor de un grupo racial o de

las mujeres, por ejemplo[116]), no siempre se aceptan “cuotas” u otro tipo de disposiciones

radicales.[117] En los Estados Unidos, el caso más conocido, fue el caso REGENTS OF

UNIVERSITY OF CALIFORNIA vs. BAKKE -438 U.S. 265 (1978)-, donde la Corte

Suprema de ese país invalidó la disposición de la Escuela de Medicina de la Universidad

de California en Davis, por establecer “cuotas” que discriminaban a estudiantes “blancos”

para favorecer a otros grupos “raciales”.[118] En casos más recientes, sin embargo, admitió

que las “cuotas” podían ser válidas si eran voluntarias (caso UNITED STEELWORKERS

vs. WEBER -443 U.S. 193 (1979), o si ellas resultaban un mecanismo “necesario”, cuando

otras medidas claramente hayan fallado (“other remedial measures had clearly failed”),

para enfrentar

“persistentes y repetidas prácticas de admisión discriminatorias” (en un sindicato).[119]

En Francia, por ejemplo, el Consejo Constitucional invalidó, en el caso conocido

precisamente como “QUOTAS PAR SEXES” (Decisión del 18 de noviembre de 1982), una

disposición destinada a favorecer la elección de mujeres en los concejos municipales.[120]

En el primer caso (Estados Unidos), resultan claramente excepcionales y válidas

únicamente como medidas extremas (cuando otros mecanismos claramente han fallado).

En el segundo (Francia), aparecen como inválidas, no importa los argumentos “benignos”

que las sustenten.

Las llamadas “cuotas”, como forma de expresión de una aspiración a la igualdad “real”

(pero no la única posible), se fundan en la constatación de una historia de

discriminaciones fácticas (reales y dolorosas), de “grupos” o “segmentos” sociales

(mujeres, negros, indígenas, etc.), que se quiere corregir a través de mecanismos de

“ingeniería social” dirigidos precisamente a discriminar “positivamente”, de manera que se

asigne un “porcentaje” de cupos o prestaciones para esos grupos, asumiendo la

discriminación fáctica y creando nuevos modelos de clasificación racial, étnica o sexual.

Clasificaciones que -no obstante las buenas intenciones de sus patrocinadores- tenderán

posiblemente hacia un nuevo modelo de “separación” y de “segmentación” racial, étnica o

sexual.

Dirán que ese es el precio que debe pagarse para alcanzar la “igualdad”. Admito, por lo

pronto, que las cuotas pueden “igualar” y equilibrar artificialmente la representación de las

mujeres o de las minorías raciales en una sociedad (en el parlamento, en el trabajo, en las

universidades, etc.). El problema que ellas plantean, sin embargo, es de suficiente entidad

como para preferir medidas menos dramáticas y menos estereotipantes para alcanzar la

igualdad “real” que se pretende alcanzar a través de ellas (supuesto que esa igualdad

pudiera alcanzarse en la realidad). El problema es que el método elegido por las cuotas

-asignación racial o sexual de puestos en determinada proporción-, no solo no aparece

como necesario (aunque pudiera calificarse de “útil”) para corregir discriminaciones

históricas, sino que en sí mismo parece perpetuar -aunque pretenda lo contrario- la

discriminación que pretende corregir. La fórmula de las cuotas tiende, en general, a

segmentalizar a los seres humanos por los mismos motivos contra los que luchó la

igualdad de derechos. Preferir a una mujer o minoría racial por su sexo o por su raza,

puede ser “benigno”, pero es discriminatorio. De seguirse el camino de las cuotas -y de

tomarse en serio-, pronto terminaremos en un segmentalismo antiliberal, pues las cuotas

solo pueden lograrse a costa de la libertad -de la libre escogencia entre los llamados a

decidir quienes van a entrar en una universidad, quienes van a acceder al parlamento, o

quiene van a obtener un empleo-. Si en Zimbawe y la República Surafricana, vencido el

Apartheid, ellas se establecieron en beneficio de las minorías blancas (que dejaron el

poder), ello no quiere decir que las cuotas fueran benignas ni justificadas, pues ellas

perpetuaban la política misma del Apartheid. Desde el punto de vista de los beneficiados,

las mujeres y las razas favorecidas por las cuotas, no sabrán nunca si deberán su

progreso a su capacidad e inteligencia -y a la no discriminación por motivos de sexo o

raza-, o a la asignación proporcional (diferencial) que determine la cuota asignada a cada

grupo. Los beneficiados directamente, por supuesto, no van a renegar ni renunciar a su

beneficio, pero la mujer o la raza discriminada como grupo social, sí que se verá afectada

en su dignidad. Advierto que la idea misma de “agrupar” por el sexo y la raza, me parece

una forma de perpetuar las discriminaciones que se pretenden corregir.

La única razón para admitir la asignación de “cuotas” sería (salvo decisiones

voluntarias “idóneas, temporales, razonables y proporcionadas”), que ellas aparecieran

como indispensables (no simplemente “adecuadas”) para enfrentar una concreta y

persistente acción fáctica discriminatoria, y siempre y cuando se haya probado que otras

medidas -menos gravosas- previamente intentadas, claramente hayan fallado. En tales

casos, las “cuotas” aparecerían como mecanismos de compensación frente a

discriminaciones concretas (no genéricas).[121]

Por otra parte, el sustento mismo de las cuotas (eliminar o compensar discriminaciones

históricas “genéricas”), lleva inevitablemente a revisar todas las circunstancias fácticas de

discriminación histórica, para tratar de compensarlas igualmente. Con tanta o más razón,

los otros “grupos” históricamente discriminados lucharán por su asignación proporcional.

Si no se la reconocen, la discriminación benigna que dicen pretender las cuotas, será

falsa o, por lo menos, discriminatoria para esos otros grupos. Los que no pertenecen a la

religión mayoritaria, tendrán legítimo derecho a exigir su cuota proporcional. Los

homosexuales, los campesinos, los jubilados, los jóvenes, los pobres, los hijos de madres

solteras, los bajos,[122] etc., exigirán los mismos derechos con igualdad de razones. Todos

esos grupos -en cuanto tales-, son hoy histórica y fácticamente discriminados, tanto o más

que las propias mujeres en el parlamento, o que las minorías raciales en las

universidades. De seguirse la argumentación de las “cuotas”, se podría llegar al absurdo

de que, una vez constatado fácticamente que las mujeres viven de 5 a 6 años más que

los hombres como promedio (como es verdad estadística), a alguien podría ocurrirírsele

en el futuro, que los hombres deberían tener prioridad y “cuotas” en los servicios de salud

para compensar esas diferencias físicas; o que como los equipos de baloncesto

profesional en los Estados Unidos están compuestos mayoritariamente por “negros”, ello

obligaría a compensar absurdamente a los blancos para alcanzar mayor “igualdad real” en

el deporte, y así sucesivamente.

Dirán también que con las “cuotas” lo único que se pretende es imponer medidas

temporales y excepcionales y que poco a poco se podrán ir aplicando a otros grupos

históricamente discriminados. Admito que ello es posible, pero ¿no encierra esa decisión,

una discriminación tan grave como la que se pretende corregir? Por otra parte, ¿quién

garantiza que la asignación de cuotas será solo “temporal” y excepcional? A principios de

siglo, cuando la mujer empezó a incorporarse al mundo del trabajo remunerado, se

dictaron y aplicaron también medidas de protección -discriminación- de la mujer que nadie

se atrevió a discutir, so pena de ser acusado de insensible o de “machista”; medidas que,

de no haber sido implantadas en épocas en que la mujer no tenía derechos políticos, se

habrían justificado en “discriminaciones benignas” (no incorporación al ejército, no trabajo

en las minas, ni en las noches). El hecho es que esas discriminaciones lejos de impulsar

la igualdad de la mujer en el trabajo, lo que impulsaron fueron los “estereotipos” y las

“segmentalizaciones”, por más que algunas cosas positivas tuvieron (pero eso es tema de

otro cantar).

Si las “cuotas” son inconvenientes y discriminatorias, ¿qué hacer, entonces, para

avanzar hacia una mayor igualdad “real”? Lo primero, me parece, eliminar todas las

trabas, clasificaciones y discriminaciones consignadas o avaladas por las normas

jurídicas. Es decir, impulsar e imponer la igualdad de derechos. La igualdad ante la ley, la

isonomía y la no discriminación, con todos los recaudos que les son inherentes, aunque

se las acuse de formales, son muchas veces más “reales” y efectivas, que las llamadas

medidas de “igualdad material”, como tuvimos ocasión de discutir. Supuesto que esa

igualdad no fuera suficiente y dado que la igualdad de derechos lleva en su propio seno

-como parte de ella- una vocación por la igualdad real, es posible intentar e imaginar

medidas no discriminatorias que les permitan -de hecho- avanzar a los grupos más

desfavorecidos históricamente. Procurar apoyos objetivos y universales para todos los

seres humanos, en condiciones de igualdad, puede significar un apoyo especial para esos

grupos, sin necesidad de asignarles cuotas o ventajas. La salud o la educación públicas,

son un ejemplo de este asento. Si ello se considerara insuficiente, podrían admitirse

medidas de apoyo especial pero para todos los discriminados, sin importar su raza, su

sexo o su religión; para que todos ellos puedan alcanzar una mayor igualdad de

oportunidades (recuérdese que la igualdad de resultados solo puede alcanzarse a costa

de la libertad y del mérito personal). Ello puede suponer una acción afirmativa, pero sin

cuotas, aplicable a todos los seres humanos en función de criterios objetivos

(directamente relacionados con la finalidad -lícita- que se persigue, finalidad que no puede

incluir la discriminación como tal). Por supuesto que los más beneficiados de una acción

afirmativa de esa naturaleza, serían los históricamente discriminados, pero no por virtud

de nuevas clasificaciones o segmentaciones de la sociedad, sino precisamente por su

condición general y por la aplicación del principio de igualdad para los iguales y

desigualdad para los desiguales. A diferencia de las cuotas u otras medidas extremas

-discriminatorias-, ese tipo de “acciones afirmativas”, por supuesto, serían aplicables a

todos los que pudieran demostrar una discriminación fáctica, por lo que se incluirían

hombres y mujeres, blancos y negros, gordos y flacos, altos y bajos, bellos y feas.

No basta, en todo caso, perseguir una finalidad de igualdad real, para fundar una

distinción de trato afirmativa y “temporal”, pues, como vimos, es necesario cumplir los

otros recaudos del principio y derecho de la igualdad. El concepto temporal, debe también

ser aplicado en la realidad, por lo que la vigencia de las normas de carácter “afirmativo” o

“benigno” deben tener un lìmite temporal (“sunset laws”), sin perjuicio de su renovación,

pues la experiencia enseña que no hay nada más permanente que las leyes que se dicen

temporales. Es cierto, por otra parte, como ha quedado demostrado, que la bùsqueda de

una igualdad material puede justificar una diferenciación de trato temporal, razonable,

idònea y proporcionada en favor de un grupo o sector històricamente discriminado en la

realidad.

La igualdad material, repito, puede ser complemento necesario de la igualdad de

derechos, pero cuando se utiliza para afectar la libertad o para contradecir la misma

igualdad ante la ley, se pervierte su sentido y se desnaturaliza la exigencia normativa. La

igualdad (formal y material), por otra parte, admite e impulsa una mayor igualdad de

oportunidades, pero no pretende una igualdad de resultados o una igualación absurda,

pues ella eliminaría la propia libertad y desnaturalizaría la misma igualdad ante la ley.

Bueno es impulsar mejores condiciones de vida y acceso de los bienes sociales a los

sectores más desfavorecidos. Bueno es también corregir discriminaciones históricas y

fácticas. Ambos objetivos, sin embargo, no deben servir de excusa para negar o

menoscabar la libertad y los derechos de los demás (incluidos los “privilegiados”, siempre

y cuando no alcancen ese privilegio a costa de los demás). La igualdad material, puede

válidamente ser una contrapartida de la igualdad ante la ley, pero no puede operar

válidamente como su contradicción, porque en ese caso, nos quedaríamos sin lo uno y sin

lo otro. Destrozaríamos la libertad de todos como objetivo legítimo de la igualdad. Como

en el Mundo Feliz de HUXLEY, alcanzaríamos una igualdad ficticia y perderíamos la

libertad. Como en la Fábula de Animales de ORWELL, ni siquiera alcanzaríamos la

igualdad: todos seríamos iguales, pero unos serían más iguales que los otros.

La libertad y el mérito personales, que permiten a algunos alcanzar mejores condiciones

de vida o de desarrollo personal (económico, social, intelectual, moral, etc.), quedarían

anulados si se exigiera la igualdad de resultados e incluso si se llevara al extremo el ideal

de igualdad de oportunidades, pues la única forma de alcanzarlas (ambas igualdades)

sería eliminar o devaluar los logros personales –o de sus padres y antepasados respecto

de los bienes heredados– y premiar la desidia o la envidia. Al hacerlo, además, lograrían

que la misma igualdad fuera reducida al absurdo de nivelar por lo bajo –supuesto que ello

fuera siempre posible– o dejar de operar como fórmula jurídica y política, pues al

comprobar que la igualdad de resultados no es alcanzable en las sociedades humanas,

esa frustración se terminaría extendiendo a todas las facetas de la igualdad, con lo que se

anularía una igualdad de derechos, que sí es alcanzable (al menos en una proporción

bastante razonable). Conviene no olvidar que la desigualdad por sí misma no solo no

constituye un daño para la condición humana, sino que resulta muchas veces, en las

palabras de KANT,

“una de las principales condiciones del progreso, tanto moral como material, para los

seres humanos: una verdadera bendición es el hecho de que los hombres sean

desiguales.”[123]

Ello, por supuesto, en cuanto esa desigualdad natural, o mejor aún, “singularidad”

humana, no impida el ejercicio pleno de la libertad y de los derechos fundamentales.

2) IGUALDAD Y RELACIONES ENTRE PARTICULARES

Hace tiempo que el Derecho asumió la preocupación tantas veces citada de Norberto

BOBBIO de que:

“No importa que el individuo sea libre en el Estado, si despúes no es libre en la

sociedd. No importa que el Estado sea constitucional si la sociedad subyacente es

despótica…”.[124]

Esa consideración general, expresada tal vez exageradamente (pues es evidente que ser

libre en el Estado, es fundamental y principal), y la existencia de poderes exhorbitantes de

algunos particulares (normalmente con alguna cobertura estatal), llevó a muchos sistemas

jurídicos a reconocer la eficacia jurídica directa de los derechos fundamentales en las

relaciones entre particulares.

Desde que se reconoció en el Derecho Constitucional comparado, la eficacia y aplicación

directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; la incidencia

de esos derechos y de la igualdad en ese tipo de relaciones, dejó de ser una teoría

jurídica y se convirtió en sistema de orden sustantivo y procesal. Procesal, porque el

derecho sustantivo se desdibuja allí donde no existan mecanismos procesales de defensa

(remedies) de los derechos que están reconocidos y de enfrentamiento de las medidas

que los alteran (los derechos valen, como es bien sabido, lo que valen las garantías). Esa

protección puede ser variada, lo que importa es su viabilidad jurídica y su efectividad

práctica. La efectividad de los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares, se puede hacer efectiva mediante mecanismos jurisdiccionales especiales de

orden constitucional (como el “amparo contra particulares” en Argentina, Costa Rica o

Guatemala); mediante la reconducción de las violaciones de derechos fundamentales a

las autoridades públicas por omisión (como en Alemania y España); o por medio de

mecanismos no diferenciados de protección de esos derechos (como en los Estados

Unidos). Lo que importa es el reconocimiento de la vinculatoriedad de los derechos y la

operación de los instrumentos procesales que los hagan efectivos.

La eficacia jurìdica de los derechos fundamentales frente a los particulares (Drittwirkung

en la terminología alemana[125], State Action, en la norteamericana[126]), sin embargo, no

opera de la misma forma que respecto de las autoridades públicas (como sujetos pasivos

de esos derechos). En efecto, hay derechos que solo son pensables frente a las

autoridades públicas porque son contrapartidas a prerrogativas generales o especiales

que ellas tienen y que no pueden tener los particulares. El principio de legalidad y de

reserva de ley, por ejemplo, solo pueden exigirse de las autoridades públicas, porque ellos

están pensados como una contrapartida a los poderes de imperio (imposición contra la

voluntad de los particulares) de los poderes públicos. Es pacífica la afirmación de que el

principio de legalidad (necesidad de habilitación legal previa para actuar) y de reserva de

ley (necesidad de que ciertas materias solo puedan ser reguladas o limitadas por ley

formal), son aplicables únicamente a las autoridades públicas (en sentido amplio) y no a

los particulares, pues estos se rigen por el principio de libertad (todo lo que no está

prohibido está permitido) y el principio de autonomía de la voluntad (por lo que no están

obligados a motivar sus actos). En el mismo sentido, pueden citarse las garantías de

inviolabidad del domicilio frente a allanamientos y requisas de sitios privados. Esas

garantías están pensadas en contra de las autoridades públicas (tributarias, sanitarias)

porque solo éstas están habilitadas -bien que limitadamente- a afectar la intimidad

legalmente. Siempre que los particulares violenten la intimidad, serán acusados

penalmente. Las autoridades, en cambio, están habilitadas para acceder a él bajo ciertas

condiciones y salvaguardas, cumplidas las cuales no se les podrá aplicar la normativa

penal que sí se les aplicaría siempre a los particulares. Piénsese también en derechos

como el de indemnización por expropiación, o en el derecho que toda persona detenida

tiene de ser puesta a la orden de un juez en un plazo perentorio (de 24 horas en Costa

Rica). En ambos casos, los derechos reconocidos están diseñados frente a especiales

prerrogativas públicas que no tienen los particulares (salvo que se encuentren bajo

cobertura gubernamental, pero en tal caso, se tratará del ejercicio de funciones públicas

por los particulares, los que, al menos en ese aspecto, deben ser tratados como

autoridades públicas). Otros derechos solo son exigibles de las autoridades públicas

porque son dirigidos por su definición o por su naturaleza al cumplimiento de tareas

gubernamentales. Tal es el caso, de buena parte de los derechos económicos, sociales y

culturales (salvo algunos derechos de orden laboral, como el de sindicalización, el de

huelga o el de negociación colectiva que sí son aplicables directamente a los

particulares). El derecho a la salud, a la educación, a vivienda digna, etc., son derechos

cuya definición apunta a una exigencia de que el Estado y sus instituciones desarrollen

acciones (positivas), para alcanzar esos valores o derechos.

Hay, por otra parte, derechos fundamentales que son exigibles por sí mismos (directa o

indirectamente) de los particulares, pero de forma diferente (más laxa). El debido proceso,

por ejemplo, debe ser cumplido por los particulares que se encuentran de hecho o de

derecho en una situación de poder (v.g., en un centro de enseñanza, en una federación

deportiva, etc.); pero el alcance de sus obligaciones y la naturaleza del procedimiento a

seguir, serán mucho más tenues que los que se predican de las autoridades públicas. Lo

mismo sucede, guardadas las distancias, con el derecho a la estabilidad en el trabajo, y

con el derecho y principio de igualdad de derechos. En tales casos, el derecho a la

igualdad es plenamente exigible de los particulares, pero de manera diferente, como

tendremos ocasión de analizar.

La incidencia de la igualdad en las relaciones entre particulares, opera de manera

diferente que respecto de las autoridades públicas.

Así lo han reconocido los tribunales de orden constitucional que han asumido el tema. El

Tribunal Constitucional español, por ejemplo, ha sostenido que:

“Las relaciones entre particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad y la autonomía de las partes ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación, como aquellas reglas de rango constitucional u ordinario de las que se derive la necesidad de la igualdad de trato. Ahora bien, el principio reconocido en el artículo 14 de la Constitución no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos… Ha de tenerse en cuenta también que en el ámbito de la relaciones privados… los derechos fundamentales, y entre ellos el principio de igualdad, han de hacerse compatibles con otros valores y parámetros que tiene su último originen en el principio de autonomía de la voluntad y que se manifiestan a través de los derechos y deberes que nacen de la relación creada por las partes o de la correspondiente situación jurídica” (STC 177/1988, FJ 4º)

En el mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional alemana[127],

norteamericana[128] y costarricense[129], entre otras.

La razón de la diferencia en el tratamiento jurídico se debe a múltiples razones. Los

particulares tienen un margen mayor de apreciación de las diferencias para sustentar

tratos diferenciados. Sería fácil considerar inconstitucional, por ejemplo, que las

autoridades públicas otorgaran subsidios a unas órdenes religiosas y a otras no (salvo

diferencias razonables y proporcionadas, como, por ejemplo, el número de feligreses),

pero no parece inconstitucional, en cambio, que los particulares regalen y hereden a los

miembros de una religión y no le dan nada a las demás. Parece razonable también que un

medio de comunicación discrimine entre sus columnistas, por su adhesión o no a

determinados principios. Por otra parte, es evidente que un centro nocturno o un club

privado no pueden discriminar por motivos raciales o religiosos. Parece evidente también,

que un patrono privado no puede discriminar entre sus trabajadores por motivos de raza o

de sexo.

En esas condiciones, es inevitable (si no queremos quedarnos en vaguedades),

obligarnos a compatibilizar los principios y derechos constitucionales en juego (la igualdad

como exigencia y valor constitucional por una parte, y la libertad y autonomía de la

voluntad por la otra), de manera que la igualdad se exija también a los particulares sin

impedir el ejercicio pleno de los derechos (y de la libertad) que les son inherentes.[130]

Pero que se les apliquen principios diferentes, no niega la exigibilidad de los mismos de

manera general aunque ya no para la exigencia de “generalidad” (isonomía) y sus

corolarios[131]; sino únicamente para la “No Discriminación” y los corolarios derivados de la

exigencia de “razonabilidad” (excluido, el que impone que la diferenciación de trato tenga

sustento legal, pues, como vimos, los principios de legalidad y de reserva de ley, no son

aplicables a las relaciones entre particulares).

Algunos autores de la talla de ALONSO GARCIA, sin embargo, sostienen que

“en nuestro Derecho la regla que prima es la de no aplicación del principio de

igualdad a las relaciones jurídicas privadas, pero el legislador puede imponerlo en

dichas relaciones… el principio de igualdad… es orden público constitucional para

las actuaciones de los poderes públicos, pero no lo es para las actuaciones

privadas, al menos, no lo es como cláusula general.”[132]

La expresión encierra algo de verdad, pero no acierta a destacar el quid de la cuestión. La

no discriminación es exigible de los particulares, incluso como fórmula general y en

ausencia y aun en contra del legislador; lo que ocurre, y en ello comparto con el autor

citado, es que esa exigencia opera en condiciones y con alcances diferentes en las

relaciones entre particulares, a las que se predican de las autoridades públicas. El

particular, por ejemplo, por el juego de la autonomía de la voluntad y de la misma libertad

(todo lo que no está prohibido legítimamente, está permitido; las acciones privadas que no

dañen a los demás están fuera de la acción de la ley, etc.), no está sujeto a las mismas

exigencias derivadas de la igualdad jurídica que las autoridades públicas. Su margen de

acción (y por ello, de diferenciación) es más amplio que el de estas últimas.

Es evidente que la aplicación a los particulares del principio-derecho de igualdad debe

regirse por algunos principios distintos de los que se predican de las autoridades públicas:

en primer lugar, la distinción de trato no necesita sustento normativo, sino que su ilicitud

debe derivarse de una prohibición constitucional o legal dirigida razonablemente a ese

objetivo (por ejemplo, las normas constitucionales o las Leyes dirigidas a prohibir la

discriminación por motivos raciales, religiosos, o sexuales), frente a las prohibiciones

genéricas (más amplias) aplicables a las autoridades públicas. Derivado del principio de

autonomía de la voluntad, en segundo lugar, la carga de la prueba de una discriminación

(y de su irrazonabilidad) por parte de un sujeto privado corresponde a quien acusa la

discriminación del particular, no a quien la defiende. En tercer lugar, la irrazonabilidad de

la distinción de trato debe ser evidente, por lo que, en caso de duda, no puede suponerse

ni presumirse. En las relaciones de empleo remunerado, en los espectáculos públicos

(justas deportivas, conciertos, manifestaciones políticas), en los centros abiertos al público

(teatros, cines, discotecas, bares, centros de recreación); sin embargo, es posible

establecer razonable y proporcionadamente mayores exigencias de igualdad que en los

lugares de acceso restringido y privado (una fiesta privada en una casa de habitación o un

lugar cerrado al público), sin perjuicio de que, en ambos casos, la igualdad sea exigible,

bajo los parámetros arriba reseñados.

En última instancia, como ha dicho la Sala Constitucional costarricense,

“… la Constitución no permite a los entes públicos, ni a los particulares las

discriminaciones odiosas o contrarias a la dignidad humana…”.[133]

VII IGUALDAD Y LIBERTAD

La igualdad de derechos, como su nombre lo indica, existe en función de los derechos y

libertades fundamentales. Si la igualdad como derecho, es un derecho más, con el mismo

rango de los demás; la igualdad como principio tiene respecto de ellos una doble

condición: es un principio de interpretación y aplicación de cada uno de ellos. Al mismo

tiempo, es en función de ellos que ella opera, y por eso no puede derogarlos para

alcanzar sus objetivos. Al exigirse la igualdad de derechos, lo que se exige es que todos

tengamos condiciones de igualdad –jurídica– para el ejercicio de esos derechos. El

sentido histórico y teleológico de la igualdad de derechos es precisamente ese: ser

igualmente libres, no simplemente iguales.[134] Por tanto, la libertad no puede subordinarse

a la igualdad como querrían, por distintos motivos, DWORKIN[135] y el socialismo

teórico[136]; sino la igualdad a la libertad. Tampoco la libertad puede definirse (y con ello

subsumirse), en su contenido esencial, por la igualdad de derechos, aunque ésta -la

igualdad- coadyude válidamente en su definición. La libertad en general o en particular

-de expresión, personal, de asociación, de empresa, de sindicalización, etc.- tiene

existencia por sí misma y su contenido esencial se deriva de la misma libertad en general

(principio y derecho de libertad) y de la faceta que expresa esa libertad (las libertades).[137]

En verdad, los derechos iguales –del mismo rango– de los demás, son la única

justificación posible de la limitación de los derechos del ser humano (de cada uno en

relación con los otros). Ese es el sentido histórico de todas las limitaciones permisibles a

los derechos fundamentales en todas Declaraciones de Derechos, desde las

Declaraciones de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789. Como dijo STUART MILL (J.) hace casi 150 años con

claridad:

“... La única finalidad por la cual un poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre

un miembro de una comunidad civilizada contra su libertad, es evitar que perjudique a los

demás”.[138]

Más modernamente, RAWLS, lo ha expresado certeramente al afirmar que, en un sistema

justo:

“Cada persona ha de tener un derecho igual al sistema más amplio de libertades

básicas compatible con un sistema de libertad para todos.” [139]

Obsérvese pues, el juego de ambos principios o valores: la igualdad y la libertad. Ambos

se complementan, pero para garantizar en última instancia la libertad. La igualdad jurídica,

por eso, tiene el sentido de garantizar la libertad. Sin la libertad, como dije atrás, la

igualdad sería únicamente una igualdad entre esclavos.[140] Por tanto, la igualdad no

puede servir nunca de excusa para la negación de la libertad. El ideal de igualdad no se

concibe en una democracia como un medio de destruir la libertad, sino como un

instrumento a su servicio: no debemos ser libres para ser iguales, sino iguales para ser

libres. La igualdad ante la ley es siempre igualdad en libertad, es decir, un conjunto de

condiciones que hagan posible la efectiva igualdad de derechos y oportunidades para

todos los seres humanos, pero precisamente para permitirles vivir en libertad y en el

ejercicio pleno de su personalidad, uno de cuyos atributos fundamentales es el derecho

de cada cual a distinguirse de los demás.

QUIROGA LAVIE lo ha dicho de manera inmejorable:

“La igualación entre todos los hombres implicaría la muerte de su libertad: la igualdad

ante la ley busca potenciar a los hombres en su desigualdad a los efectos que esta no sea

la base para fundar la supremacía de unos sobre la inferioridad de otros. La igualdad ante

la ley busca hacer coexistir las desigualdades humanas, haciendo que estas actúen como

coexistencia de funciones diferentes y no como relaciones de superioridad-inferioridad

entre los hombres.”[141]

Por eso, la exigencia de igualdad se predica jurídicamente de la libertad y de los derechos

fundamentales; o “ante la ley” (dado que también es exigible frente a ella y a los derechos

o deberes que ella reconoce); pero no se predica de lo demás. Si la exigencia de igualdad

se predicara de cualquier cosa (de resultados, de oportunidades, de riquezas, etc.), se

perdería la singularidad humana de que hablaba POPPER y la propia libertad. Desde la

otra perspectiva, la libertad sin igualdad de derechos quedaría reducida a un privilegio (de

una persona o de un grupo).

“La fórmula kantiana de que la libertad de cada uno ha de coexistir con la libertad de

los demás, recuerda Martin KRIELE, expresa el principio de identidad originaria entre

libertad e igualdad. Establecimiento de la igualdad no significa otra cosa que el

establecimiento de la libertad: libera al siervo, al esclavo, luego al proletario… El

establecimiento de la igualdad disminuye ciertamente las libertades del propietario de

esclavos, del señor, del explotador, etc.; pero lo hace en nombre de la libertad del

hombre. Cuando la libertad es concebida en este sentido…, surge una diferencia

esencial entre libertad y privilegio –es decir–… la supresión de privilegios y, por tanto,

el establecimiento de igualdad al servicio de la libertad…” [142]

La igualdad ante la ley –y tanto si se trata de la formal, como de la llamada “material”–, es

por ello siempre igualdad en libertad y para el ejercicio de los derechos y de la

singularidad del ser humano. No pretende una igualdad de resultados ni una igualación

absurda, pues ello contradice la propia “singularidad” e “individualidad”, características

que están en la base de todo régimen de Derecho y en la de la misma dignidad e igualdad

que se quieren proteger. Una de las más peligrosas desviaciones del ideal de igualdad es

la que tiende a masificar -igualar- al ser humano, anulando sus características propias e

imponiéndole la uniformidad con los demás. Si, bajo el pretexto de la igualdad, negamos

la personalidad, uno de cuyos atributos precisamente es el derecho de diferenciarse de

los otros asumiendo su propia identidad; la igualdad que podremos alcanzar no será la

igualdad ante la ley ni la igualdad de derechos, sino la negación de los derechos y la

libertad que la justifican. Ese es el sentido histórico y teleológico del principio de la

igualdad, ligado al principio de “no discriminación”, no al de igualación absurda de los

seres humanos, igualación que destruye, no sólo la libertad, sino la propia personalidad e

“identidad”. El reconocimiento y disfrute de los derechos fundamentales debe ser

coherente y armónico. La pretensión de igualdad, no puede alcanzarse menoscabando

otros derechos fundamentales.[143]

Somos, pues, iguales para ser libres, no libres para ser iguales. Si se pierde de vista esa

perspectiva, se daña en su esencia el sistema constitucional, al suponer o imponer la

subordinación de los derechos fundamentales a un solo derecho –el de la igualdad–,

cuando es evidente que éste nace históricamente para garantizar la vigencia de aquéllos,

no para anularlos. La igualdad de derechos –no la simple igualdad a secas– es necesaria

para alcanzar la libertad de todos los seres humanos y es por eso que se eleva al rango

constitucional primero e internacional después. Existe jurídicamente para garantizar la

vigencia de los derechos fundamentales, no para negarlos.

EXHORTACION FINAL

Con la abolición de la exclavitud y la interdicción de la discriminación por motivos de raza,

religión y sexo; parecería que la discusión sobre la igualdad de derechos se ha cerrado

teóricamente. La realidad jurídica y práctica, dista mucho todavía de la teoría, pero es

evidente que, al menos, la historia de los últimos doscientos años se zanjó a favor del

principio y derecho de igualdad. La idea original de que todos somos hijos de Dios; la

lucha por el derecho a la tolerancia religiosa en los siglos XVI a XVIII; la abolición de

privilegios por las revoluciones liberales a finales del XVIII y principios del XIX; la abolición

de la esclavitud (desde finales del siglo XVIII hasta bien entrado el pasado siglo en Cuba y

Brasil); el reconocimiento de los derechos políticos de la mujer en casi todos los países

(desde Nueva Zelanda en el siglo XIX, hasta Suiza en los años setentas del presente); la

victoria sobre el nazismo y la reinvindicación de los judíos en Europa; la lucha por las

igualdades civiles en los Estados Unidos y en el resto de América; los avances en la lucha

por la igualdad del género en todas partes del mundo (sobre todo, en la segunda mitad

del siglo XX); la abolición del Apartheid en la República Sudafricana; son ejemplos de que

el avance de las ideas y de los principios jurídicos tienen efectos prácticos mucho más

amplios de lo que a primera vista parece.

Sin perjuicio o a pesar de lo anterior, la realidad nos muestra la persistencia de valores

discriminatorios en las sociedades contemporáneas. Y no se trata sólo de un problema

práctico (que persistirá por siempre), sino de algo tan grave como ello: se trata también de

un problema teórico. Las discriminaciones no operan únicamente en la práctica -en contra

de las normas-, sino también por virtud de las propias normas y por las formas de

aplicación y de interpretación de las mismas por los operadores jurídicos (legisladores,

jueces, administradores); con lo que las revisten de una licitud que en verdad no tienen

jurídicamente. Recordemos, en particular, la defensa hasta hace poco de la discriminación

de los grupos indígenas en muchos países de nuestra América o de los gitanos en los

países europeos; la discriminación en todas partes de los extranjeros, documentados o

no, pero especialmente en Europa y más recientemente en nuestro continente. Ambas

discriminaciones, aparecen tuteladas como tales y encubren normalmente

discriminaciones de otra naturaleza (raciales o religiosas). En efecto, detrás de la

discriminación por motivos de nacionalidad lo que hay, muchas veces, es una

discriminación racial o religiosa. Se rechaza a “l’étranger”, más que por la nacionalidad del

pasaporte, por su carácter “extraño”, por ser diferente, porque profesa una religión que no

entendemos, porque sus costumbres o idioma nos repugnan, porque su olor y color nos

repelen. Detrás de ello hay también, por supuesto, un problema económico. Porque

percibimos en el “étranger” al que va a competir y abaratar nuestros puestos de trabajo,

[144] a pesar de que ellos apenas se dediquen a trabajar en lo que los nacionales no

quieren trabajar. Pero la explicación económica es apenas una parte del problema de

fondo.

La lucha por la igualdad de derechos enfrenta, hoy como ayer, miles de años de

discriminación y de prejuicios históricos que no son fáciles de descubrir y mucho menos

de enfrentar. La singularidad de las leyes y la discriminación legalmente tutelada, se

pretenden muchas veces justificar en discriminaciones “afirmativas” o en diferencias

fácticas que no son relevantes. So pretexto de una igualdad de resultados (inalcanzable

sin afectar la libertad y la propia igualdad ante la ley), se pretende dañar una igualdad de

derechos, formal pero alcanzable. So pretexto de diferencias irrelevantes para alcanzar

los objetivos que se pretenden, se lesiona muchas veces el derecho y el principio de

igualdad ante la ley. So pretexto del peso “democrático” de los grupos de presión, se

otorgan privilegios a esos grupos que afectan a los demás, aunque ellos apenas se

percaten de la relación de causalidad entre esos privilegios y los efectos negativos que

ellos sienten, sin saber de donde vienen.

De esa manera, se avalan privilegios y “derechos” (discriminatoriamente otorgados) por

opiniones o filiaciones políticas, por la fuerza y afiliación a determinados “gremios”, por el

acceso a “enchufes” y “cartas de recomendación”. Se avalan, en consecuencia,

persecuciones de los contrarios o asignaciones discriminatorias de servicios estatales

(bonos de vivienda, becas, préstamos subsidiados o “sobregiros” sin garantías, puestos y

ascensos en los cargos públicos), guardando apenas las apariencias. Se terminan

avalando discriminaciones de trato, pretextando discrecionalidad administrativa o

acumulando requisitos que no pueden cumplirse por los destinatarios, pero que pueden

dispensarse discrecionalmente por los legisladores o administradores. Hasta los mismos

jueces, terminan avalando modificaciones radicales de criterios jurisprudenciales

(aplicación discriminatoria de la ley a los justiciables), pretextando diferencias fácticas

irrelevantes o una “sana crítica” que confunden con arbitrariedad judicial. La lista es

interminable.

Por supuesto que la justificación que se nos presenta puede ser válida en otros contextos.

Se pretexta, como vimos, que no hay igualdad en la “ilegalidad”. Se pretexta también la

“discrecionalidad administrativa” por los administradores o la “libertad de configuración

normativa” por los legisladores. Los jueces se escudan en la evolución de la

jurisprudencia o en las “particularidades” de cada caso. Se acude, en general, a justificar

la desigualdad de trato, en una pretendida igualdad “material” que obligaría a discriminar

formalmente para alcanzarla. Por supuesto que -prima facie- esas justificaciones son

válidas jurídicamente. Nadie niega la existencia jurídica de esas justificaciones. El

problema es su aplicación fuera del contexto que marca su licitud. El problema es su

aplicación para alcanzar fines vedados (o válidos, pero distintos de los queridos por la

Constitución, el derecho de los derechos humanos y la propia Ley en la que sustentan su

actuación: desviación de poder). El problema es la aplicación desproporcionada de

medidas y justificaciones lícitas prima facie (exceso de poder). El problema es, en lo que

más nos interesa, la discriminación con que se aplican. Discriminación que solo puede

descubrirse por medio de un proceso lógico y racional de aplicación de los corolarios que

la igualdad de derechos supone.

Es cierto, por otra parte, que la pretensión de igualdad “material”, puede ser el

complemento necesario de la igualdad de derechos. El problema aparece cuando esa

pretensión se utiliza para afectar la libertad o para contradecir la igualdad ante la ley, pues

con ello se pervierte su sentido histórico y teleológico y se desnaturaliza la exigencia

normativa derivada de ella. Las diferencias de hecho también justifican, como vimos,

diferencias de trato normativo y real, pero cuando se aceptan irrelevantes diferencias de

hecho, sin cuestionarlas o desmenuzarlas, se anula la eficacia práctica de la misma

igualdad que se pretende alcanzar. Decía CICERÓN que toda gran mentira está fundada

en una parte de verdad, que la hace creíble. De la misma manera, casi todas las

discriminaciones hoy, están fundadas en alguna justificación aparentemente válida pero

desproporcionada o irrelevante, que le da apariencia de licitud y de validez, pero que

sigue siendo una “discriminación” contraria a la dignidad humana. Hay, pues, que saber

distinguir el polvo de la paja.

Para enfrentar esas discriminaciones es necesario agudizar el ingenio jurídico y aplicar

las reglas técnicas del principio y derecho de igualdad. Exigir una justificación adecuada,

razonada, razonable y proporcionada de toda distinción de trato y de toda singularidad

normativa; no importa los pretextos o la benignidad de los fines que las sustentan. Allí

donde despreciemos la técnica jurídica del principio de igualdad, so pretexto de evadir

formalismos, allí mismo anularemos la eficacia práctica de la igualdad de derechos.[145]

A cada conquista en favor de la igualdad de derechos, se levantan nuevos obstáculos y

barreras para alcanzarla. Los prejuicios y los intereses, juegan a este propósito un papel

primario. Pero ellos poco podrían alcanzar, si los sujetáramos a criterios jurídicos

objetivos. El problema es que a los prejuicios e intereses, unimos el desprecio por esos

criterios y por los mecanismos que los hacen posibles (la interdicción de la arbitrariedad,

de la desviación de poder, para los legisladores y administradores; y la sujeción a los

antecedentes -jurisprudencia- para los jueces), sin permitir desviaciones o casuismos. Al

acudir a estos últimos, consciente o inconscientemente, inventamos y aceptamos

distinciones de trato irrazonables, inadecuadas o desproporcionadas, so pretexto de

condiciones particulares que son irrelevantes o de objetivos que son inalcanzables.

Sigo siendo, sin embargo, optimista. Miro para atrás, y observo lo mucho que hemos

avanzado en favor de la igualdad. Pero tampoco soy ingenuo. Miro al presente y me

percato de todo lo que nos falta para alcanzar la isonomía y la no discriminación. Observo

con preocupación, también, como personas de quilates insospechables, fundados en la

historia de discriminaciones del pasado (reales y dolorosas), sucumben a los cánticos de

sirena de las “cuotas” o de otras medidas de similar entidad, dirigidas nuevamente a

discriminar, ahora “positivamente”, y a asegurar un “porcentaje” de asignaciones o

beneficios para grupos fácticamente discriminados (mujeres, minorías raciales o étnicas),

creando nuevos modelos de separación y perpetuando clasificaciones raciales y sexuales,

que creíamos superadas. Clasificaciones que, de no contenerse y limitarse, tenderán

inevitablemente -no obstante las buenas intenciones- hacia un nuevo modelo de

“segmentación” racial, étnica y sexual.

Las dificultades, sin embargo, no me desalientan. Todo lo contrario, me incitan a buscar y

encontrar soluciones compatibles con los valores de una sociedad democrática y libre.

Las distorsiones de la igualdad tampoco deben confundirnos. A ellas podemos oponer el

razonamiento jurídico y la experiencia de los pueblos y tribunales que han sabido

sortearlas y encausarlas sin afectar la razón histórica y teleológica de la igualdad de

derechos.

Igualdad de derechos para garantizar la libertad. Igualdad de derechos para completar la

libertad (no para contradecirla). Ambos valores, en cuanto caminen de la mano,

asegurarán lo conquistado y servirán para alcanzar cuotas inimaginables de dignidad y

progreso humanos (aunque nunca alcancemos la “arcadia” ni la perfección). Pero la

igualdad de derechos sin libertad, de poco o nada servirá a ese propósito. Conviene, por

ello, no confundir la igualdad de derechos con una “igualación” absurda (igualdad de

resultados)[146] que lejos de elevar al ser humano, lo hunda en la mediocridad,[147] cuando

no en la esclavitud.

“Las naciones de nuestros días -recordaba TOCQUEVILLE- no pueden impedir la

igualdad de condiciones en su seno; pero de ellas depende que la igualdad las

lleve a la servidumbre o a la libertad, a la civilización o a la barbarie, a la

prosperidad o a la miseria”.[148]

La igualdad de la que hablo y a la que aspiro, es precisamente esa, una igualdad en y

para la libertad.

[1] “La igualdad –como ha dicho bien LORCA NAVARRETE– surge con fuerza en cualquier relación que contemplemos. Puede decirse que, junto a la tutela judicial... –y la libertad agrega el autor–, apenas existe resolución en que la igualdad no surja ya como valor, como principio, como derecho subjetivo y fundamental, a fin de implantar la debida y razonable correspondencia entre los intereses en juego y los criterios más dispares” LORCA NAVARRETE (José F.), Introducción al Derecho II. Derechos Fundamentales y Jurisprudencia, Madrid, Ed. Pirámide, S.A., 1991, pag. 137.

[2] La garantía del derecho de propiedad, aunque la vinculación no sea siempre aparente, es también indispensable para la vigencia del debido proceso, la libertad y la igualdad de derechos. En teoría podría discutirse esa relación. La experiencia histórica y jurídica, sin embargo, no permite otra conclusión que la necesaria imbricación de la propiedad con los otros tres principios. Allí donde se afecta el derecho de propiedad privada se afecta también la seguridad jurídica y, con ello también, el debido proceso, la libertad y la igualdad de derechos. Más que el hecho de tener “propiedad”, con ser muy importante, interesa el derecho de tenerla y, sobre todo, que se respete la que se tiene o se puede llegar a tener. Queda para otra ocasión insistir en la importancia del derecho de propiedad privada, no solo para entender nuestro sistema económico, político y social; sino para la vigencia misma de la libertad.

[3] La idea misma del debido proceso se inicia como una defensa de la libertad y de la igualdad de derechos (por los menos para todo hombre libre –Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur...– o “no freeman shall be taken or imprisoned...” en la célebre expresión del #39 de la Carta Magna inglesa). Así queda consignada en la Carta Magna y en los fueros medievales de Aragón.Cfrma. COUTURE (Eduardo J.), El Debido Proceso como Tutela de los derechos fundamentales, en en Revista D.J.A., Montevideo, 1952, agosto-octubre de 1954, pag. 171; FAIREN GILLEN (Víctor), Examen Crítico de la Ley de Habeas Corpus Española de 24 de mayo de 1984, en la obra colectiva del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, Garantías Jurisdiccionales para la Defensa de los Derechos Humanos, UNAM, México, 1992, pags. 157 a 170. Ver también, expresamente, la Resolución de la SALA CONSTITUCIONAL de Costa Rica, #1739-92, relativa al Debido Proceso, donde se

expone el sentido histórico de la disposición. Aunque ligada al debido proceso y a la libertad, el Habeas Corpus que hoy opera como recurso judicial para garantizar la libertad personal, no tuvo en su origen el sentido de defender la libertad del inculpado o reo, sino directamente como un mecanismo o mandamiento judicial (writ) propio del Debido Proceso o, más específicamente, del derecho de defensa: “la expresión habeas corpus en tan temprana época –siglo XIII–, no estaba ligada con la de una recuperación de la libertad de movimiento: solo tenía relación con la del due process of law en cuanto que contemplaba al tribunal que rechazaba el resolver un asunto sin hallarse presente el acusado”. FAIREN GILLEN, op. cit., pag. 158. Ver también, SHARPE (R.J.), The Law of Habeas Corpus, Editado por Clarendon Press, Oxford (England), 1989, pag. 3.

[4] Los derechos iguales –del mismo rango– de los demás, son la única justificación posible de la limitación de los derechos del ser humano (de cada uno en relación con los otros). Ese es el sentido histórico de todas las limitaciones permisibles a los derechos fundamentales en todas Declaraciones de Derechos, desde las Declaraciones de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

[5] En la práctica política y social, casi todos aceptaríamos limitaciones posibles a nuestra libertad, propiedad y debido proceso, si esas limitaciones no negaran la existencia misma de tales derechos, si estuvieran fundadas en un interés público debidamente comprobado y si fueran generales e iguales para todos. Sobre el contenido esencial como límite a las limitaciones permisibles de los derechos fundamentales, ver, por todos, DE OTTO Y PARDO (Ignacio), “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, en Derechos Fundamentales y Constitución, Madrid, Civitas, 1988, pags. 95 a 163. Ver también, NAVARRO (Román) y GONZALEZ (Luis), El Contenido Esencial de las Libertades Públicas como Límite a la Potestad Legislativa Ordinaria del Parlamento, San José, UCR, tesis de licenciatura en Derecho, 1993. Sobre el Interés Público ver, entre otros, ESCOLA (Héctor Jorge), El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo, Bs. As., Ed. Depalma, 1989.

[6] Hablar de igualdad entre esclavos parece un contrasentido. Si hay esclavos hay amos. Si hay amos y esclavos, no hay igualdad plena, sino solo dentro de cada grupo (entre los amos, o entre los esclavos). Al margen del sentido histórico y teleológico del principio de igualdad ante la ley –o igualdad de derechos–, podría sostenerse la existencia posible de una igualdad dentro de cada grupo, sin perjuicio de las diferencias de trato entre distintos grupos, pero ello nos llevaría inevitablemente a la doctrina de “separados pero iguales” (separate but equals). En efecto, fue la tesis de la igualdad para cada grupo, la que sostuvo que no se infringía la igualdad constitucional en los Estados Unidos, cuando se otorgaban a cada grupo “derechos iguales”, mientras no se juntaran o no se relacionaran ambos. En la práctica, la tal igualdad de trato nunca se dio, pero la separación se mantuvo durante más de ochenta años, desde la Enmienda XIV y el caso PLESSY vs. FERGUSON (1896) y el caso BROWN vs. BOARD OF EDUCATION (1954). La doctrina, sin embargo, sigue latiendo inconscientemente en todas partes, pero ya no para la discriminación racial, sino para otro tipo de discriminaciones (crudamente para los “extranjeros”).

[7] Ver HAYEK (Friedrich A.), Los Fundamentos de la Libertad (Constitution of Liberty), lo tomo de la versión española editada en Madrid, Unión Editorial, 3ra. Edición, 1978, pags. 220 y ss.

[8] Ver HAYEK, op. cit., pag. 221. Ver también, ACTON (John Emerich), Historia de la Libertad, versión española editada en San José, Costa Rica, Libro Libre, 1986, capítulo I.

[9] Así definió DEMOSTENES la Ley suprema de la Atenas de su tiempo (352 antes de Cristo), en uno de sus discursos (Contra Aristócrates, XXIII, 86). Ibidem

[10] El tratamiento de la igualdad o de la isonomía por ARISTOTELES es abundante. Ver especialmente La Política (uso la edición española, editada en Madrid, Espasa-Calpe, 1974, particularmente el capítulo XIII del Libro IV, pags. 132 y ss.), la Etica a Nicómaco (Libro V). Ver también, RUBIO LLORENTE (Francisco), La Forma del Poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pags. 645 y ss. “Es de máxima importancia, decía ARISTOTELES, que leyes bien inspiradas definan todos los puntos que puedan, dejando los menos posibles a la resolución de los jueces, pues la decisión del legislador no es particular, sino general y previsora…”, cit. Por HAYEK, op. cit. Pags. 223-224. PLATON, por su parte, aunque no insiste en el tema, lo desarrolla en Las Leyes (757c.), al recordar que la única igualdad justa es la que “otorga más al que es mayor y menos al que es menor, dando a cada uno lo que es adecuado a su naturaleza”. Sobre la perversión del concepto de Isonomía en Atenas, véase HAYEK, op. cit., pags. 224 y ss.

[11] Cit. Por HAYEK, op. cit., pag. 226.

[12] “Las libertades de las antiguas naciones –recordaba Lord ACTON– quedaron aplastadas bajo un desesperanzador e inevitable despotismo, y su vitalidad estaba ya gastada cuando un nuevo poder vino de Galilea, dando cuanto era necesario para lograr de la sabiduría humana la redención de las sociedades lo mismo que la de los hombres.” Op. cit., pag. 38.

[13] Fue a propósito del famoso Pleito de los Monopolios (Darcy vs. Allein, 1603) que se ratificó el concepto de que la concesión del privilegio exclusivo para la producción de un artículo iba “contra el Common Law y la libertad del ciudadano”. Ver COKE (Edward), Instituciones de las Leyes de Inglaterra (Second Part of the Institutions of the Law of England, 1642, edición inglesa de 1809, pag. 47, cit por HAYEK, op. cit., pag. 227.

[14] La frase es de HAYEK, op. cit., pag. 227.

[15] Algunos derechos del El Bill of Rights, de 1688, por ejemplo, solo se reconocieron para los “súbditos protestantes” (por ejemplo, para el derecho de “portar armas”). Tomo la edición española que aparece en PECES BARBA (Gregorio), Textos Básicos sobre Derechos Humanos, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, pags. 69 a 72.

[16] Artículo I, ver el texto de la Declaración en PECES BARBA, Textos Básicos…, op. cit, pags. 75 a 79.

[17] Aunque sin caer en una reducción al absurdo, algo de razón tenía Lord ACTON cuando afirmó que: “La causa más profunda que hizo a la revolución francesa tan desastrosa para la libertad, fue su teoría de la igualdad. La libertad era la contraseña de la clase media; la igualdad lo fue para la clase baja. Fue la clase baja la que ganó las batallas para el Tercer Estado, la que tomó La Bastilla e hizo de Francia la Monarquía Constitucional; la que tomó las Tullerías e hiza de Francia una República.

Esta clase reclamó su recompensa… Había llegado el momento en que el rico debía dejar el camino al pobre. Con esta teoría de la igualdad, la libertad fue ahogada en sangre por los franceses, y se dispusieron a sacrificarlo todo para salvar la vida y la fortuna.” Op. cit, pags. 103 y 104.

[18] Sobre el tema vuelvo más adelante, baste por ahora con recordar que si la exigencia de igualdad se predica de cualquier cosa (de resultados, de oportunidades, de riquezas, etc.), se pierde el mérito y la propia libertad.

[19] Sobre el tema, KRIELE (Martín), Introducción a la Teoría del Estado, versión española publicada en Buenos Aires por la editorial Depalma, 1980, pags. 467 y 468.

[20] Sobre la aplicación jurídica de la igualdad por el Consejo de Estado y el Consejo Constitucional franceses, puede verse, entre otros, BRAIBANT (G.), Le principe d’egalité dans la jurisprudence du Conseil Constitutionel et du Conseil d’Etat, en La Declaration des droits de l’homme et la jurisprudence, París, PUF, 1989. El caso paradigmático en la jurisprudencia del Consejo Constitucional es, quizás, el de la “Taxation D’Office”, Decisión #51 del 27 de setiembre de 1973, al afirmar en el considerando que el artículo 62 de al Loi de finances pour 1974, “tend a instituer une discrimination entre les citoyens au regard de la possibilité d’apporter une preuve contraire á un décision de taxation d’office de l’administration les concernant; qu’ainsi la dite disposition porte atteinte au principe de l’egalité devant la loi dans la Declaration des droits de l’homme de 1789…”. A partir de entonces, el Consejo Constitucional lo ha entendido y aplicado en múltiples ocasiones. Sobre el tema (de donde he tomado la cita) véase FAVOREU (Louis) y PHILIP (Loïc), Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, París, Sirey, 7a edición, 1993, pags. 277.

[21] El texto completo de la declaración se encuentra en PECES BARBA, op. cit., pags. 87 a 89.

[22] Como dijo PIZA ROCAFORT, a propósito de la época de terror de la Revolución Francesa: ella no se debió tanto, como afirmaba TOCQUEVILLE (El Antiguo Régimen y la Revolución....), “al contrastre entre la benignidad de las teorías (de los revolucionarios) y la violencia de sus actos”, sino, más bien, por el paso de ideales alcanzables (libertad e igualdad de derechos) a “ideales imposibles”. La libertad religiosa, política, de empresa, la propiedad, el derecho a que no nos maten, a que no nos torturen, la libertad de reunirse, de expresarse, de transitar dentro y fuera de las fronteras, la igualdad ante la ley; ¡he ahí algunas cosas de las que sólo los seres humanos (normalmente revestidos de poder) pueden privar a otros hombres! Pero de la necesidad (del hambre, del frío, etc.), del miedo y de las diferencias naturales, ¿quiénes son los responsables y quiénes pueden vencerlos? Por más que estiremos las interpretaciones, no podemos confundir la tiranía de los hombres con la tiranía de las cosas o de la naturaleza. Contra la tiranía de los hombres podemos establecer barreras infranqueables, contra el reino de la necesidad y la tiranía de las cosas o de la naturaleza, ¿dónde encontramos las barreras? Sobre el tema, PIZA ROCAFORT (Rodolfo E.), Regimen de Libertad y Sistema Económico, en Acta Académica #1, Universidad Autónoma de Centroamérica, San José, 1987; Ver también, ARON (Raymon), Ensayo sobre las Libertades, Madrid, 1979, pags. 43 y ss.

[23] RUBIO LLORENTE, op cit., pag. 673

[24] La expresión es de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva #4 del OC-4/84 del 19 de enero de 1984 (sobre reforma a la Constitución

costarricense en relación con la naturalización).

[25] Ver Capítulo VII, #2.

[26] La idea original de esta definición de la igualdad se atribuye normalmente a ARISTOTELES, cuando en La Política (op. cit.) afirmó “… parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales…”. La idea, sin embargo, ya la encontramos en PLATON. En Las Leyes, op. cit., afirmó que la única igualdad justa es la que “otorga más al que es mayor y menos al que es menor, dando a cada uno lo que es adecuado a su naturaleza”.

[27] HART (H. L.), El Concepto del Derecho, versión española editada en México D.F., FCE, 1980, nos recuerda a este propósito que: “aunque el enunciado que ordena tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera es un elemento central en la idea de justicia, en sí es incompleto y mientras no se le complemente no puede proporcionar ninguna guía determinada para la conducta”. “Convertida en brocardo jurídico –nos recuerda JIMENEZ CAMPO– no dice nada, a no ser que se la ponga en relación con algún criterio significativo a partir del cual sean ya mensurables igualdad y desigualdad”. JIMENEZ CAMPO (Javier), La igualdad jurídica como límite frente al legislador, en Revista Española de Derecho Constitucional, #9, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pag. 77.

[28] Una de las primeras reglas de la lógica nos recuerda que un objeto solo puede ser igual a sí mismo.

[29] La relevancia y pertinencia de una diferenciación de trato debe, como queda dicho, fundarse en una desigualdad real objetiva y relevante de una cosa respecto de otra, de un ser respecto de otro, de un grupo respecto de otro, de una situación respecto de otra. Así lo exige la lógica, incluso desde el propio ARISTOTELES. HUSSERL (Edmund), por su parte, recordaba a este propósito que “No podemos decir que dos cosas son inguales sin indicar el punto de vista desde el cual son iguales” Logische Untersuchungen (Halle, 1913, vol. 2, 1a. parte, pag. 113), cita por RUBIO LLORENTE, op. cit., pag. 641.

[30] El concepto es de origen anglosajón. En nuestra lengua, el modelo del “test”, lo adopta técnicamente ALONSO GARCIA (Enrique), El Principio de Igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, en Revista de Administración Pública, #100-102, Volumen I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pags. 21 a 92. Para el autor, son tres los “test” principales: el de la desigualdad, el de la relevancia, y el de la razonabilidad. De cada uno de éstos, a su vez, se derivan algunos otros: la prueba de la arbitrariedad, de los supuestos de hecho, de la racionalidad o de la relación teleológica, la alternativa menos gravosa, la idoneidad y la proporcionalidad, entres otros.

[31] Ver PEREZ LUÑO (Antonio), El Concepto de Igualdad como Fundamento de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en Anuario de Derechos Humanos #1, 1982; Universidad Complutense de Madrid, 1983, pags. 255 a 275. Para PEREZ LUÑO, de la igualdad se derivan cuatro tipos de exigencias, a saber: exigencia de generalidad, exigencia de equiparación, exigencia de diferenciación y de identidad de procedimiento.

[32] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, reconoce la

distinción entre ambos conceptos en el artículo 26. No es tan clara esa distinción, en cambio, en el Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, cuyo artículo 14 parece referirse únicamente a la igualdad como criterio de interpretación y aplicación de los derechos fundamentales que él reconoce, como tendré ocasión de examinar.

[33] La función (y la actitud) del juez, al aplicar la ley, es y tiene que ser distinta que la del funcionario público. Tiene que limitarse a aplicarla y a interpretarla (no puede aplicarla sin interpretarla), sin discrecionalidad.36 La sana crítica, la interpretación judicial e incluso la “equidad” excluyen la discrecionalidad aunque se le parezcan. Frente a un problema determinado no hay dos soluciones igualmente justas (en el sentido de “jurídicas”), sino solo una, aunque el descubrirla requiera un esfuerzo intelectual de interpretación y aplicación de normas y principios oscuros o aparentemente contradictorios (las contradicciones en derecho son solo aparentes, pues todo ordenamiento arbitra la manera de resolverlas en uno u otro sentido y, al hacerlo, de antemano está decidiendo la solución de la aparente contradicción). El administrador público, por su parte, aunque goza normalmente de algún nivel de discrecionalidad, frente a la igualdad y a la no discrimación, no puede actuar discrecionalmente. Debe limitarse a aplicarla a partir de un proceso coherente de interpretación jurídica.

[34] Aunque sin hacer referencia a esta sentencia, la Sala Constitucional de Costa Rica (Sentencia #3435-92 del 11 de noviembre de 1992), declaró años después de la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana, que la norma constitucional que otorgaba la nacionalidad a la “mujer extranjera” casada con costarricense, debía interpretarse y aplicarse en el sentido de que cubría también al “hombre extranjero casado con costarricense”, para mantener el derecho de igualdad. Es más, agregó en su considerando II, que: “En aras de evitar desigualdades y discriminaciones futuras que pudieran surgir al aplicarse la Carta Fundamental y otros instrumentos jurídicos vigentes, y en el ejercicio que le otorga la Constitución a esta Sala, se dispone que cuando en la legislación se utilicen los términos “hombre” o “mujer”, deberán entenderse como sinónimos del vocablo ‘persona’, y con ello eliminar toda posible discriminación ‘legal’ por razón de género…”

[35] En el mismo sentido, ver Sentencia del 10 de mayo de 1989: “Aunque la igualdad ante la Ley que consagra el artículo 14 CE implica, junto a la obligación del legislador de no establecer diferenciaciones irrazonables, la de no aplicar la Ley –cualquier ley agrego– de manera discriminatoria...”; o la Setencia del 31 de enero de 1989: “Del principio de igualdad ante la Ley se deriva...–entre otras cosas– un límite al legislador para que las normas no creen entre los ciudadanos situaciones discriminatorias o injustificadamente desiguales”.

[36] Cito más extensamente: “en el ordenamiento constitucional los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales en la medida en que, por su naturaleza, resulten aplicables a ellas... –como en el caso del– derecho a la igualdad ante la Ley que reconoce a los españoles, sin distinguir entre personas físicas y jurídicas, sin que obste a ello que el propio precepto prohíba expresamente toda discriminación por razón de circunstancias que, como el nacimiento, raza, sexo, etc., son predicables exclusiva y normalmente de las personas físicas, ya que, de un lado, la prohibición de tales discriminaciones concretas no agota el contenido del derecho a la igualdad en su sentido positivo, y, de otro, el propio precepto constitucional prohíbe también, mediante una cláusula abierta, la discriminación fundada en otras condiciones personales o sociales, que pueden ser igualmente

atributos de las personas jurídicas...” (Setencia del 2 de febrero de 1989).

[37] El ejemplo, de hecho, fue planteado ante el Tribunal Constitucional español. Así, por ejemplo, en su Sentencia del 15 de octubre de 1986, sostuvo el Tribunal: “La posible impunidad de algunos culpables no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros…”. Ver ALBACAR (J.L.), Derechos Fundamentales, Legislación y Jurisprudencia, Madrid, Ed. Trivium S.A., 1993, pag. 443.

[38] Los casos, están tomados de la experiencia costarricense, pero bien pueden generalizarse a otras sociedades, en particular, pero no exclusivamente, latinoamericanas. Alejandro NIETO, en España, lo ha descrito descarnadamente en su obra Derecho Administrativo Sancionador (Madrid, Tecnos, 1984, pags. 25 y ss.): "La injusticia empieza con la arbitrariedad en la persecución. En una urbanización de cuatrocientas viviendas decide el Alcalde un día tramitar expediente sancionador contra el propietario de una de ellas, quien será sancionado una vez probada la ilegalidad de su situación y de nada le valdrá alegar que toda la urbanización se encuentra en sus mismas condiciones. En una plaza en la que tradicional y pacíficamente se viene aparcando no obstante la señal de prohibición, un buen día aparecen los agentes municipales y denuncian un vehículo que allí se encuentra. Otro día visitan y expedientan los inspectores un restaurante que no ofrece mayores deficiencias que las de sus vecinos. No hace falta seguir poniendo ejemplos, que harto conocidos son por su habitualidad. El sentimiento de Justicia clama contra estas conductas administrativas, que la Jurisprudencia viene declarando desde siempre irreprochables: el infractor no puede escudarse -se argumenta- en la irregularidad de los demás ni invocar la igualdad en situaciones ilegales." (op, cit., pag. 25).

[39] Un compendio de este tipo de problemas, puede encontrarse en el clásico de Hernando DE SOTO, El Otro Sendero, que es un recuento de la situación de los informales en el Perú.

[40] NIETO (Alejandro), op. cit., pag. 26.

[41] En el Derecho Internacional Público, el tema se plantea y desarrolla, sobre todo, en el caso de la BARCELONA TRACTION, sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, del 5 de febrero de 1970. Sobre el tema, ver, por todos, MIAJA DE LA MUELA (Adolfo), Aportación del Tribunal de la haya en el caso Barcelona Traction, 5 de febrero de 1970, a la jurisprudencia internacional en Cuadernos de la Cátedra Brown Scott, Valladolid, España, 1970.

[42] Ver, por todos, el caso de ALIMENTARIA SANDERS c/España.

[43] Sentencia del 2 de febrero de 1989. En la misma Setencia el Tribunal pone el ejemplo de la instalación en la vía pública de quioscos de prensa: “Tratándose en el caso de una actividad que puede ser desempeñada por cualquier de ellas (personas físicas o jurídicas), sin que exista norma alguna que reserve a las personas físicas al actividad objeto de las concesiones impugnadas ni que configure el negocio jurídico correspondiente como una relación intuitu personae, en consecuencia, no es posible establecer diferencia alguna entre una y otra clase de personas…”. Luego el Tribunal avala la diferenciación de trato del Ayuntamiento demandado, argumentando que aunque ambos tipos de personas tienen derecho a ser tratadas abstractamente como

iguales, cuando la finalidad de la decisión es dotar de medios de subsistencia dignos a personas de modesta condición económica, la distinción de trato en favor las personas físicas es válida constitucionalmente.

[44] En el mismo sentido, ver Sentencia #7261-94 del 6 de diciembre de 1994, respecto del derecho de reajuste de precios, en relación con dos empresas constructoras (personas jurídicas), a las que exigió el principio de igualdad.

[45] En Argentina y Estados Unidos, nunca se puso en duda la titularidad de derechos constitucionales por las entidades morales o jurìdicas, por lo que su jurisprudencia la ha acogido también respecto del derecho de igualdad y no discriminación (sin perjuicio de la legitimidad de diferenciaciones de trato entre particulares y entidades jurìdicas). En Italia, el tema se planteó abiertamente ante el Tribunal Constitucional, el que rechazó la creencia segùn la cual el principio de igualdad no protegerìa a las personas jurìdicas, en su Resoluciòn Nº 25 del 22 de marzo de 1966. Ver, entre otros, PIZZORUSSO (Alessandro), Lecciones de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, 1984, pag. 167.

[46] FAVOREAU (Louis) y PHILIP (Loïc), Les Grandes Décisions du Conseil Constitutionnel, París, Sirey, Editions Dalloz, 1993, pag. 285.

[47] Así lo resolvió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución 16/89 (del 14 de abril de 1989, Caso #10169 contra Perú). Se trató del caso del Banco de Lima c/ Perú, con ocasión de la nacionalización bancaria promovida por Alan GARCIA a finales de los ochentas, caso en el cual tuve el honor de participar como asesor internacional de los accionistas.

[48] Ver PIZA ROCAFORT (Rodolfo), TREJOS (Gerardo), Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la Convención Americana, San José, Juricentro, 1989; ver también GROS ESPIELL (Héctor), La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. Análisis Comparativo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pags. 111 y 112, quien critica la Resolución citada de la Comisión agregando: “Ojalá la Corte Interamericana tenga ocasión próximanente de estudiar esta cuestión”.

[49] La generalidad supone la llamada “identidad de procedimiento” en el decir de PEREZ LUÑO. La exigencia de no discriminación, a su vez, se subdivide en exigencias de equiparación y de diferenciación. Ver PEREZ LUÑO (Antonio E.), op. cit.

[50] Sobre el tema, ver las referencias de PEREZ LUÑO (Antonio E.), op. cit., pag. 263.

[51] Cfrma. PEREZ LUÑO (A.E.), ibidem; COLLIARD (C.A.), Libertés publiques, París, Dalloz; pags. 202 y ss.; RIVERO (Jean), Rapport sur les notions d’egalité et de discrimination en droit publique français, en Trabaux de l’Association Capitant, Tomo XIV, pags. 343 y ss.; WOLFERS (Ch.), Note sur le principe de l’egalité devant la loi dans la jurisprudence du Conseil d’Etat français en matiere de réglementation économique”, en L’égalité, Vol. IV, Ed. por DEKKERS, FORIERS y PERELMAN, Bruylant, Bruselas, 1975, pags. 127 y ss.

[52] Es interesante anotar que el Tribunal Constitucional alemán, tuvo ocasión de analizar un caso parecido y llegó a similar conclusión al establecer que "un arbitrario privilegio fiscal -de los parlamentarios- por lo que se refiere a determinados ingresos es incompatible con el artículo 3, párrafo 2 de la Ley Fundamental". Sentencia 40, 296 (328).

Cit. por RUPP, op. cit., pag. 345.

[53] Sobre el tema de la aplicación de la igualdad a las personas jurídicas, véase lo dicho arriba. Baste recordar, a este propósito, que la expresión “toda persona” en la Convención Americana (artículo 1.3), aunque podría permitir la diferenciación entre una persona jurídica y una persona física, en virtud de que hay ciertos derechos que no le son aplicables por sí mismos a las personas jurídicas (piénsese, por ejemplo, en la tortura o en el mismo derecho a la vida), sí sería aplicable respecto de los derechos que sí le son aplicables por su propia naturaleza (piénsese, por ejemplo, en el derecho al honor o el buen nombre, a la rectificación, a la propiedad, al debido proceso, etc.). En esos casos, puede ser válido incorporar algunas diferencias de trato, pero ello en virtud de los mismos principios que rigen las discriminaciones entre personas físicas, donde son permitidas las diferenciaciones razonables, necesarias, racionales y proporcionadas a la finalidad que se persigue con la propia diferenciación.

[54] En el marco de la Convención Americana, en cambio, sí es posible la aplicación bajo los supuestos del artículo 4 de la misma.

[55] Para muchos autores, la diferencia entre ambos conceptos es fundamental. En el presente artículo, sin embargo, no merece la pena detenerse en él. Aquí nos basta insistir en la exigencia de igualdad frente al legislador y para ello acudimos a la distinción entre ambos conceptos. Ver, en este mismo sentido, JIMENEZ CAMPO (Javier), “La igualdad Jurídica como Límite frente al Legislador”, en Revista Española de Derecho Constitucional, #9, Madrid, CEC, 1983, pag. 80.

[56] Sentencia del 6 de abril de 1992 sobre Sucesiones en el Derecho Foral catalán. Ver ALBACAR LOPEZ, op. cit. pags. 454 a 456.

[57] ANSCHÜTZ, en cambio, como recuerda JIMENEZ CAMPO, había sostenido, a la luz del antiguo artículo 4 de la Constitución Prusiana (“Alle Deutschen sind vor dem Gesetz gleich”), que el derecho o principio de igualdad era solo aplicable a la Administración y a los Tribunales, pero no como límite del legislador. Es decir, operaba únicamente como igualdad ante la ley, no frente a la ley.

[58] JIMENEZ CAMPO (Javier), op. cit., pag. 82.

[59] KELSEN (Hans), Teoría General del Estado, México, 1979, pag. 307. Ver JIMENEZ CAMPO (J.), op. cit., pag. 81

[60] Ver SANCHEZ MORON (Miguel), Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial, Tecnos, Madrid, 1994, pag. 120.

[61] El Tribunal Constitucional español, por ello, ha exigido que toda disposición especial o diferenciaciòn de trato, para su validez, de cumplir “los requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la protección de los fines y valores constitucionalmente dignos y, en su caso, propuestos por el legislador” (Sentencia del 22 de noviembre de 1983).

[62] Si la Constitución costarricense, por ejemplo, establece una preferencia a los extranjeros de origen iberoamericano frente al grupo de los extranjeros en general, para acceder a la nacionalidad del país en el que se encuentran (exigencia de 5 años

de residencia para los primeros y de 7 para los segundos); ello permitiría, por ejemplo, dictar una ley singular dirigida a ese grupo respecto de aspectos relativos a la nacionalidad, sin violar por ello la exigencia de universalidad, siempre y cuando se cumplan los demás corolarios de la igualdad. El ejemplo fue planteado y resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opiniòn Consultiva OC-4/84.

[63] Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver Opinión Consultiva #5, OC-5/85), como el Tribunal Constitucional español (ver GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "La Interdicción del Criterio Interpretativo Contra Cives", en Revista Civitas de Derecho Administrativo #46, Madrid, Civitas, 1985, pags. 165 y ss.) y la Sala Constitucional de Costa Rica (ver, entre otras, , por ejemplo, han establecido el principio "pro libertate" o de “interdicción del criterio contra cives”, en forma más o menos constante. El principio pro libertate, obliga -según la Sala Constitucional de Costa Rica- "a interpretar restrictivamente todo lo que restrinja la libertad y extensivamente todo lo que la favorezca" (ver, por ejemplo, Res.#132 del 2 de febrero de 1990, Res.#183 del 18 de diciembre de 1989, Res.#1256-90, Res.#1339 del 24 de octubre de 1990), y el principio de in dubio pro libertate, según el cual "en caso de duda no pueden lesionarse los derechos ciudadanos" (ver, entre otras, Res.#99 del 26 de enero de 1990). Ver en el mismo sentido, Setencia #3550-92 (sobre libertad de enseñanza).

[64] Caso MISSISSIPPI UNIVERSITY FOR WOMEN vs. HOGAN, 458 U.S. 718 (1982). El caso se refiere a una Universidad de Mujeres, subvencionada por el Estado, que inscribìa solamente mujeres, negando a los varones calificados el derecho a matricularse en una Escuela de Enfermerìa. En el caso se agregò: “the single-sex admission policy of MUW could not be justified on the asserted ground that it compensated for discrimination against women and, therefore, constituted educational affirmative action. Rather than compensating for discriminatory barriers faced by women, MUW’s policy perpetuated the stereotyped view of nursing as an exclusively woman’s job. Moreover, the State had not shown that the gender-based classification was substantially and directly related to its proposed compensatory objetive.”

[65] El Tribunal Constitucional español, por eso, ha recordado que la exigencia de carga de la prueba en contra de la legislación especial, no debe entenderse “en el sentido estricto procesal de inversión del onus probandi, por no tratarse de hechos materiales, sino como imposición dialèctica justificadora de las razones y valores que hagan posible constitucionalmente la desigualdad sin caer en la discriminación producto de la irrazonabilidad y de su consecuencia, la inconstitucionalidad” (Sentencia del 3 de agosto de 1983).

[66] La jurisprudencia constitucional ha insistido siempre en que el tertium comparationis lo debe aportar el recurrente. El Tribunal Constitucional español, por eso, ha reiterado que es necesario que “quien alega la infracción del artìculo 14 CE aporte un tèrmino de comparación vàlido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente trato…” (Sentencia del 19 de abril de 1989). En Costa Rica, la Sala Constitucional, por su parte, ha confundido esa exigencia (de aportar un tertium comparationis), con la exigencia de probar la ilicitud de la distinción de trato, al afirmar, por ejemplo, que “Cuando se alegue una infracción de igualdad ante la ley el interesado debe de aportar un paràmetro de comparación que permita a la Sala establecer que entre dos o más personas existe una situación idèntica y que en el caso concreto se produce un trato discriminatorio desprovisto de toda justificación objetiva y razonable” (Sentencia Nº 3197-94). Sobre el tema de la igualdad y el tertium comparationis, ver la magnífica monografía del profesor RUBIO

LLORENTE (Francisco), La Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la obra La Forma del Poder, Madrid, CEC, 1993, sobre todo las páginas 642 y ss. Las citas jurisprudenciales españolas, sin embargo, no están tomadas de ahí, sino del libro Derechos Fundamentales, Jurisprudencia y Legislación, edición preparada por ALBACAR LOPEZ, Madrid, Ed. Trivium, 1993, pags. 403 y ss.

[67] Ver también, los casos KOREMATSU (sobre discriminación racial), y los Casos Loving vs. Virginia (388 US 1, 1967, sobre discriminaciones fundadas en el sexo), Examining Board of Engineers… vs. Flores de Otero (426 US 572, 1976, sobre discriminaciones de extranjeros), donde la Corte Suprema aplica la fórmula del más “estricto escrutinio”.

[68] Ver Hans G. RUPP, "El Tribunal Constitucional Alemán", en la obra colectiva Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Favoreu, Luchaire, et al, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pag. 343.

[69] Sobre el tema, ver, por todos, DEVOLVE (P.), Le principe d'egalité devant les charges publiques, París, LGDJ, 1969.

[70] Luis ORTIZ recuerda que: "el principio de igualdad ante las cargas públicas es un principio de aceptación general, el cual afectando -separadamente- tanto al plano de la legalidad como al de la responsabilidad, alcanza no solo a la materia tributaria, sino también a todas la otras cargas, pesos o sujeciones destinadas a satisfacer un interés público... (E)ste principio es admitido como regla general en todo Estado de Derecho; todas las jurisprudencias y las doctrinas así lo han confirmado" ORTIZ ALVAREZ Luis), La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 1995, pag. 116.

[71] La Sala Constitucional de Costa Rica ha dicho a este propòsito que: “El principio de igualdad constitucional genera el principio administrativo de igualdad ante las cargas públicas, sea dar el mismo tratamiento a quienes se encuentren en situaciones anàlogas, excluyendo todo distingo arbitrario o injusto contra personas o categorías de personas, en consecuencia no deben resultar afectadas personas o bienes que fueren determinados singularmente, pues si eso fuera posible, los tributos tendrìan carácter persecutorio o discriminatorio. La generalidad es una condición esencial del tributo, no es admisible que grave a una parte de los sujetos y se exima a la otra…” (ver sentencia Nº 580-95, y en el mismo sentido, las Nº 633-94 y 2197-92).

[72] Sobre el tema, ver, por todos, PIZA ROCAFORT (Rodolfo) Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos, 1989, UACA, San José; y ORTIZ ALVAREZ Luis), La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, op. cit., particularmente de la pag. 115 en adelante.

[73] VEDEL (Georges), prólogo a la obra de DELVOLVE, op. cit.

[74] DEVOLVE, op. cit., pag. 277. ORTIZ (Luis), op. cit., pags. 118 y 119.

[75] IBIDEM. Lo que está entre guiones no es del original.

[76] En casi todos los países donde se acepta o se exige la responsabilidad del Estado por actos lícitos, se exige que los daños soportados sea "especiales", por la pequeña

proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión (la expresión es del artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública). La exigencia de daños "especiales", supone la discriminación, pues solo es especial lo que no es general.

[77] La jurisprudencia nacional y extranjera ha reconocido ampliamente esta posibilidad, al afirmar, en los Estados Unidos , que cuando una ley detrae el valor económico y prohíbe la indemnización, esa ley es inconstitucional, pero que cuando una ley detrae el valor económico de una propiedad y no prohíbe la indemnización, ella deberá entenderse implícita y por tanto la ley es válida y lo que corresponde es indemnizar a los afectados. En el mismo sentido, la jurisprudencia francesa (ARRET BOVERO del 23 de enero de 1963). Esta es, particularmente, la solución aplicable también en España, Argentina, Costa Rica (sobre el tema, en extenso, ver mi obra RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DERECHOS HUMANOS, op.cit., capítulo V sobre la responsabilidad del Estado Legislador y la bibliografía allí citada).

[78] La tendencia jurisprudencial en favor de los derechos de los extranjeros en más visible en los países de América (al menos en Argentina, Estados Unidos y Costa Rica, como vimos), que en Europa (salvo en Alemania y España). Con todo, el reconocimiento de los derechos de los extranjeros -y con ello de la igualdad- está paradójicamente retrocediendo en la conciencia de la población de ambos continentes. Ello tendrá influencia, lamentablemente, tarde o temprano, en la jurisprudencia de sus tribunales internos.

[79] La Sala Constitucional de Costa Rica se ha encargado de desarrollar el principio de reserva de ley, en su sentencia #3550-92 del 24 de noviembre de 1992 (considerando XV); en forma inmejorable. Dijo la Sala: "a) En primer lugar, el prin ci pio mis mo de “re ser va de ley ”, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución pa-ra la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades funda-mentales —todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y den-tro de las limitaciones constitucionales aplicables—; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecuti-vos de esas leyes pueden de sa rro llar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pue den in cre men - tar las res tric cio nes es ta ble ci das ni cre ar las no es ta ble ci das por e llas, y que de ben res pe tar ri gu ro sa - men te su “con te ni do e sen cial ”; c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley de le gar la de ter mi - na ción de re gu la cio nes o res tric cio nes que só lo e lla es tá ha bi li ta da a im po ner ; de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d) Finalmente, que to da ac ti vi dad ad mi nis tra ti va en es ta ma te ria es ne ce - sa ria men te re gla da , sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas im-plicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley. "

[80] “Para los aplicadores del Derecho, administradores o jueces –ha dicho RUBRIO LLORENTE–, no hay más tertium comparationis que el que la propia ley ofrece, y el principio de igualdad identificado con el de legalidad, no tiene más contenido que el de la justicia aristotélica; es la ley sólo la ley la que determina el suum que cada cual ha de ser atribuido…” Op. cit., pag. 655.

[81] Ver infra, Título VI, inciso 1).

[82] En el caso, la Corte admitió que el propòsito de la Universidad de tener un cuerpo diversificado y de impulsar la igualdad real, era un propòsito constitucionalmente permisible. El rechazo de las cuotas, fue por considerarlo como “no necesario” o como “desproporcionado”, pero la finalidad fue considerada lìcita. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ver casos del Régimen lingüistico en Bélgica -sentencia del 23 de junio de 1968-, MARCKX -sentencia del 13 de junio de 1979-,

entre otras), es menos exigente, pues por su naturaleza internacional y subsidiaria (del orden interno de cada Estado), basta con que "una distinción no carezca de una justificación objetiva y razonable", en lo que a finalidad de la distinción se refiere.

[83] “Dès lors qu'il s'agit de catégories différentes, le légisteur peut appliquer des régimes différentes. Mais la différence de situations n'implique pas toujours l' existence de catégories différentes” (#136, ver FAVOREU (Louis) y PHILIP (Loïc), Les Grandes Decisions du Conseil Constitutionnel, París, Sirey, 1993, pag. 282.

[84] La jurisprudencia del Consejo Constitucional francés (Decisión del 19 e diciembre de 1980), sin embargo, agregó, como factor de diferenciación de trato por motivos de género, la diferenciación de trato prevista en una Ley cuyo texto "establecía diferencias en la sanción de infracciones de carácter sexual según que éstas hubiesen sido cometidas por personas de sexo diferente." La referencia la he tomado de François GOGUEL, "El Consejo Constitucional Francés", en la obra colectiva Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Favoreu, Luchaire, et al, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pag. 307. La jurisprudencia constitucional de casi todos los países, por otra parte, ha aplicado el género como fundamento de la dispensa de "servicio militar" a las mujeres, donde éste es todavía obligatorio.

[85] Ver, por todos, BIDART CAMPOS (Germán), Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1993, pag. 386.

[86] El tema de la discriminación para la naturalización fundada en el género, ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales. En Europa, el tema fue desarrollado en el caso Abdulazis, Cabales y Balkandali de 1984 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En América, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo desarrolló en su Opinión Consultiva #4 (OC-4/84 del 19 de enero de 1984), sobre el derecho de naturalización en Costa Rica. La Sala Constitucional de este país, asimismo, declaró inconstitucional la discriminación constitucional que permitía la naturalización de la mujer extranjera casada con costarricense, pero que no decía nada sobre el derecho del extranjero (varón) que se casara con una costarricense. La Sala Constitucional de Costa Rica, sostuvo que la disposición constitucional debía leerse como si incluyera a ambos sexos, sin discriminación de ninguna especie.

[87] En cambio, por ejemplo, sì consideró que otras diferencias sí eran relevantes para establecer distinciones de trato, argumentando que “existen razones sociales convincentes en favor de otorgar un tratamiento especial a aquellos cuyos vínculos con un país surgen del nacimiento en su territorio…” (ibidem, Fundamento Nº88).

[88] En otra sentencia del mismo Tribunal Constitucional español se afirma que: "El principio de igualdad ante la ley... entraña que de supuestos de hecho iguales se extraigan las mismas consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarle del otro deba considerarse carente de fundamento racional y, por ende arbitrario, al no ser factor diferencial relevante para la protección de bienes y derechos, pretendida por el legislador" (Setencia del 22 de diciembre de 1988). En otra sentencia el mismo tribunal afirmó: "... el principio de igualdad, si bien ordena tratar de modo distinto a lo que es diferente, también exige que haya una correspondencia o proporcionalidad entre las diferencias fácticas y las jurídicas, de modo que también resulta violado cuando a una diferencia fáctica trivial se le atribuyen consecuencias jurídicas profundas". Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1991, FJ 4º)

[89] Hay que reconocer en este punto, que la Sala no ha sido consistente. En un caso dijo que “es irrazonable la diferencia entre la condición de -funcionario- propietario e interino para basar un tratamiento desigual entre profesionales de la misma institución y restringir el concurso -para profesionales en Microbiología Clìnica-“ (Sentencia Nº22-95); aunque en otros casos de diferencias de esta naturaleza (entre funcionarios propietarios e interinos), la Sala ni se ha molestado en explicar por què son diferentes las situaciones entre unos y otros y si esa diferencia es o no relevante a los fines que persigue determinada norma. Al mismo tiempo, ha establecido que para efectos del traspaso de concesiones de transporte pùblico de taxis y de autobuses, las diferencias (que evidentemente existen) entre ellos eran relevantes (lo que no es evidente), pues la legislación prohíbe el traspaso (intervivos, pero no mortis causa) de concesiones de autobuses, pero la permite de los taxis, como si esas diferencias fueran verdaderamente relevantes y afectaran lo medular del caso. Ver entre otras, sentencia Nº4943-94 En otros casos, ha insistido la misma Sala Constitucional que para que una diferenciaciòn de trato, sea vàlida constitucionalmente es necesario que se funde “en todo aquello que se vea sustancialmente afectado por las diferencias que naturalmente median entre los ciudadanos” (Sentencia #7182-94).

[90] En otros casos, ha exigido que no pueden aplicarse las mismas disposiciones “a sujetos que se encuentren en situaciones diametralmente opuestas” (Sentencia Nº100-94).

[91] En Argentina ver, entre otros, fallos 287:42 (CARBALLO Y OTROS c/ NACION ARGENTINA, sobre igualdad de las mujeres en las fuerzas armadas) y del 8 de noviembre de 1988 (REPETTO c/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES, sobre igualdad de extranjeros en la enseñanza).

[92] RUBIO LLORENTE, op. cit., pags. 640 y 641.

[93] Ver, por todos, RUBIO LLORENTE, op. cit., pags. 640 y 641. En España, además, ver, entre otras, sentencias, las del 22 de diciembre de 1988, del 19 de abril de 1989, del 6 de junio de 1989.

[94] Cita a este propósito, las sentencias #196-91, #1432-91 y #1732-91.

[95] La misma tesis, bien podría aplicarse a Francia. El Consejo Constitucional francés, por ejemplo, ha establecido que: FRANCIA: “Toute différence de traitement qui ne serait pas justifiée par une différence de situation en rapport avec l'objet de la loi se trouve prohibée" (Decisión #304) cit. por FAVOREAU, op. cit., pag. 284. En el mismo sentido, agregó el Consejo Constitucional francés que: “le principe d'egalité ne s'oppose, ni à ce que le legilateur règle de façons différentes des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'egalité pour des raisons d'intérët général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en resulté soir en rapport avec l'objet de la loi qu'il établit" (232 DC, 302 DC et 304 DC), IBIDEMM pag. 282

[96] Obsérvese que la definición misma de la "relación", hace referencia a lo que hemos llamado "idoneidad" o "adecuación". [97] Traducción libre del inglés: "The courts must reach and determine the question whether the classifications drawn in a statute are reasonable in light of its purpose..." Cit. por TRIBE (Laurence), American Constitutional Law, Mineola New York, 2nd. Edition, Foundation Press, 1988, pag. 1440. El propio TRIBE agrega a este propósito, y en relación con la exigencia de que la finalidad de la norma sea ella misma constitucional (ver supra, inciso 2, capítulo V). Recuerda TRIBE: "This Theory of rationality as governing the relation between means and ends assumes that all legislation must have a legitimate public purpose or set of purposes based on some conception of the general good. Without

such a requirement of legitimate public purpose, it would seem useless to demand even the most perfect congruence between means and ends, for each law would supply its own indisputable -and indeed tautological- fit: if the means chosen burdens one group and benefits another, then the means perfectly fits the end of burdening just those whom the law disadvantages and benefitting just those whom it assists." IBIDEM.

[98] Ver, además, Caso MARCKX -sentencia del 13 de junio de 1979-, y ABDULAZIS, CABALES Y BALKANDALI c/ EL REINO UNIDO (Serie A. vol. 94, 1984).

[99] En el mismo sentido, ha dicho el mismo Tribunal que:"el principio constitucional de igualdad exige..., que -respecto de- las singularizaciones o diferenciaciones normativas..., que exista coherencia entre las medidas adoptadas y el fin perseguido...y, por fin, que las medidas concretas o, mejor, sus consecuencias jurídicas sean proporcionadas al referido fin", el que debe ser "constitucionalmente válido para la singularización misma" (Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1993, F.J.2º)[100] La tesis de la proporcionalidad en la jurisprudencia de la Sala Constitucional es constante. La tesis se ha aplicado mucho en materia de igualdad “impositiva”. Ver, por ejemplo, Sentencias 633-94, 5749-93, 2197-92, etc.[101] ALONSO GARCIA, por ejemplo, sostiene que la relación de fines y medios no solo exige la “idoneidad -proporcionalidad-, como la simple relación entre el medio y el fin…”, sino una relación proporcionada entre el medio y el fin, a los efectos de constatar si la medida diferenciadora es “necesaria en una sociedad democrática” (conforme a la exigencia del Convenio Europeo y Americano de Derechos Humanos): “No se trata de examinar -dice- si caben alternativas a esa medida -diferenciadora- que sean menos gravosas para el Derecho, sino de si esa medida concretamente adoptada es o no ‘excesivamente gravosa”. Ver ALONSO GARCIA (Enrique), El Principio de Igualdad del Artículo 14 de la Constitución Española, en Revista de Administración Pública, Nº 100-102, Volumen I, Madrid, CEC, 1983, pag. 61.[102] Jurisprudencia que viene del Obiter Dictum del Justice STONE en el caso U.S.vs. CAROLENE PRODUCTS Co., 304 U.S. 144 (1938). Laurence TRIBE, ha recordado a este propósito que: “Within very broad limits, courts have traditionally exhibited extreme deference to the legislative definition of the ‘general good’, either out of judicial sympathy for the difficulties of the legislative process, or out of a belief in judicial restraint generally”. TRIBE, Laurence, American Constitutional Law, op. cit., pag. 1440. El Dictum del Justice Stone, aparece citado en el texto del mismo TRIBE, op. cit., pag. 1523, nota 9.

[103] Ver Hans G. RUPP, el Tribunal Constitucional Alemán..., op. cit., pag. 342.[104] ALONSO GARCIA (op. cit., pag. 60), aporta otro ejemplo que toma de la jurisprudencia española, en la misma línea: “…no basta con demostrar -dice el autor- que la jubilación a los sesenta y nueve años tiene relación con el pleno empleo; pero tampoco es necesario demostrar que no existe otro medio de conseguir el pleno empleo más que jubilando a los sesenta y nueve años. Pero sí hay que demostrar (en eso residen la idoneidad y la proporcionalidad) que la jubilación anticipada produce (no solo tiene relación con, sino que esa relación existe y es proporcionada) el pleno empleo…”.

[105] UNIVERSITY OF CALIFORNIA vs. BAKKE (438 US 265, 1978). En el mismo caso, agregó: “…cuando la distribución que un Estado hace de beneficios o imposiciòn de cargas (acción afirmativa) depende de la ascendencia o el color de la piel de una persona, ese individuo tiene derecho a una demostración de que la clasificación cuestionada es necesaria para promover un interés estatal sustancial.” En el mismo sentido, véase FLORES DE OTERO (426 US 572, 1976), sobre discriminación de extranjeros.

[106] En este sentido, merece citarse la Sentencia del Tribunal Constitucional español #229 del 14 de diciembre de 1992, sobre prohibición de trabajo de las mujeres en las minas. En España, además, pueden verse, entre otras muchas, Sentencias del 22 de noviembre de 1983 y del 20 de diciembre de 1988.

[107] La jurisprudencia de la Sala Constitucional de Costa Rica, también ha reconocido el principio (ver, por todos, Voto #1975-94 del 26 de abril de 1994).

[108] Ver ALONSO GARCIA, Enrique, op. cit., pag. 61.[109] Toda la jurisprudencia de los países civilizados insiste en la exigencia de “razonabilidad” de toda distinción de trato normativa (y, con mayor razón, judicial y ejecutiva), lo que implica no solo una motivación, sino que la motivación y el contenido de esa diferenciación sean “razonables” e “idóneas” para alcanzar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en todo sistema de Derecho.

[110] Sobre el tema en los Estados Unidos, Costa Rica y España, vuelvo más adelante. En España e Italia, la exigencia se deriva directamente de la Constitución (en España del artículo 9, en Italia del artículo 3.2). En Argentina, ver BIDART CAMPOS (Germán), Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1993, pag. 386; QUIROGA LAVIE (Humberto), Los Derechos Humanos y su Defensa ante la Justicia, Bogotá, Temis, 1995, pags. 360 y ss. En Alemania ver, por todos, Hans G. RUPP, "El Tribunal Constitucional Alemán", en la obra colectiva Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Favoreu, Luchaire, et al, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pag. 343; en Italia PIZZORUSSO recuerda que “a la tutela negativa, en cuanto prohibiciòn de discriminaciones, habrá que añadirse en muchos casos, y para configurar una convivencia racionalmente igualitaria, una tutela ‘positiva’ en forma de reparación de injusticias del pasado o de asistencia a los menos favorecidos y capacitados…” PIZZORUSSO (Alessandro), Lecciones de Derecho Constitucional, Tomo I, Madrid, CEC, 1984, pag. 171.

[111] La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos insiste siempre en ello, en relación con “acciones afirmativas” en favor de mujeres o de grupos raciales históricamente discriminados. A toda propuesta de “clasificación” (sea negativa o “benigna”), le ha aplicado un escrutinio estricto: “Any preference based on racial or ethnic criteria must necessarily receive a most searching examination to make sure that it does not conflict with constitutional guarantees…” La expresión es de FULLILOVE vs. KLUTZNICK -448 U.S. 448 (1980), donde la Corte aceptò como constitucional la disposición de asignar el 10% de fondos de un programa de obras pùblicas, para contratos con empresas dominadas por grupos minoritarios.

[112] Como ha recordado el Tribunal Constitucional español, a propòsito de una legislación convencional que reconocía un “plus salarial” por trabajo nocturno a las mujeres, por la mayor peligrosidad que ellas enfrentan para desplazarse al o del trabajo a la vivienda: “Ha de valorarse, en consecuencia, si la norma convencional es una norma ‘protectora’, que responde a una consideración no igual de la mujer como trabajadora y que, por ello, serìa constitucionalmente ilegítima o, al contrario, es una medida tendente a compensar la desigualdad de partida y que trata de lograr una igualdad efectiva de acceso y de mantenimiento del empleo de la mujer en relación con el varón…” (Sentencia del 9 de marzo de 1992). En el caso, el Tribunal llega a la conclusiòn de que: “La conexidad de la norma convencional con la peligrosidad del àmbito urbano nocturno no permite, sin embargo, justificar la atribución exclusiva del

plus de transporte a las trabajadoras…”

[113] Dijo la Sala Constitucional: "…Las disposiciones dispares de la Ley, frente al règimen comùn, tal cual la disminución de aranceles de importación o de la admisión de márgenes de utilidad son medidas compensatorias que favorecen la igualdad real, empleando como herramienta una desigualdad formal, en tanto se alcance la primera" (Considerando VIII). El tribunal costarricense, sin embargo, se guarda de extender esa situaciòn, màs allà, y establece como recaudo que ello puede sostenerse, “mientras los beneficios no sean de tal entidad como para convertirse en una competencia ruinosa para las empresas del resto del paìs…” (ibidem), con lo que viene a sostener la exigencia de “proporcionalidad”. En otro caso, relativo a la desigualdad històrica de la mujer, la Sala Constitucional hizo las siguientes consideraciones (aunque al final no fueron relevantes para su decisiòn). Dijo la Sala: “Esta pràctica es comùn en muchos paìses del mundo libre, que utilizan medidas compensatorias en la legislaciòn para tratar de equiparar situaciones que en la realidad son de desventaja, y procurar una posiciòn màs justa e igualitaria. Para citar un ejemplo, en los Estados Unidos de Amèrica existen en todos sus Estados cientos de normas que protegen a las minorìas (sic) basados en las diferencias de raza o sexo. Dentro de esta lìnea de pensamiento, se dictò el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que busca una igualdad entre el hombre y la mujer, pero introduciendo un elemento de temporalidad, estipulàndose que las medidas que tomen los Estados partes encaminadas a lograr una equiparación real entre el hombre y la mujer, no resultan discriminatorias en modo alguno en el tanto estas tengan carácter temporal…” (Sentencia 364-94 del 18 de enero de 1994). La tesis, sin embargo, es solo parcialmente correcta. En primer lugar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no establece semejante disposiciòn en su articulado. Lo segundo, y lo más importante, es que no basta perseguir una finalidad de igualdad real, para fundar una distinción de trato “temporal”, pues es necesario cumplir los otros recaudos del principio y derecho de la igualdad. De lo contrario, so pretexto de una igualdad material, podemos destruir la igualdad ante la ley.

[114] La jurisprudencia del Tribunal Europeo a este propósito es constante. Baste recordar, entre muchos otros, los casos de los problemas lingüísticos en Bélgica, op. cit.; Rasmussen, op. cit., parr. 40; y Abdulazis, Cabales y Balkandali, op. cit., para solo citar algunos que tengan que ver directamente con la cláusula de igualdad. En este último, por ejemplo, el Tribunal recordó que “Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciación para determinar si y hasta qué punto, las diferencias existentes respecto de situaciones que son análogas en otros aspectos, justifican las distinciones en el tratamiento jurídico…; pero es al Tribunal a quien corresponde emitir la decisión final…” (cit., párrafo 72). En los Estados Unidos, TRIBE (Laurence), ha recordado que: “Within very broad limits, courts have traditionally exhibitid extreme deference to the legislative definition of ‘the general good’, either out of judicial sympathy for the difficulties of the legislative process, or out of a belief in judicial restraint generally…”. TRIBE (Laurence), American Constitutional Law, op. cit., pag. 1440.

[115] Recuèrdese que en la jurisprudencia constitucional española se habla de medidas “trasitorias y residuales” (op. cit., sentencia del 31 de enero de 1989); y en Costa Rica “en tanto se alcance” la igualdad (op. cit.). En los Estados Unidos se habla abiertamente de la exigencia de “temporalidad” en las discriminaciones afirmativas. En el caso UNITED STEELWORKERS vs. WEBER -443 U.S. 193 (1979), la Corte Suprema destacó que las medidas adoptadas (de cuotas raciales negociadas para los trabajadores en empresas privadas), eran temporales (“was temporary”) y no tenían la intención de mantener el

balance racial, sino simplemente eliminar el “manifest racial imbalance”. Ver TRIBE (Laurence), op. cit., pag. 1532

[116] En Estados Unidos, respecto del uso de medidas “benignas” en favor de la mujer y de las minorías raciales, ver, entre otras, CALIFANO vs. WEBSTER -430 U.S. 313 (1977)- y WENGLER vs. DRUGGISTS MUTUAL INS. CO. -446 U.S. 142 (1980)-; JHONSON vs. SANTA CLARA TRANSPORTATION AGENCY -107 SCt. 1442 (1987)-, las dos primeras sobre “benign use of sex classifications”; la tercera, sobre “an affirmative action plan designed to promote women to jobs from which they have tradionally been excluded”. Ver TRIBE, op. cit., pag. 1538. En el caso WENGLER, la Corte Suprema recordó que: “… our precedents require that gender-based discriminations must serve important governmental objectives and that the discriminatory means emploeyd must be substantially related to the achievement of those objectives…”. Ver GUNTHER (Gerald), Constitutional Law, Foundation Press, Minneola New York, 1985, pag. 741. En materia racial ver, entre otras, NORTH CAROLINA STATE BOARD OF EDUCATION vs. SWANN -402 U.S. 43 (1971)-, sobre desegregación racial en las escuelas, donde la Corte sostuvo “Just as the race of students must be considered in determining wheter a constitutional violation has occurred, so also must race be considered in formulating a remedy. To forbid, at this stage, all assignments made on the basis of race would deprive school authorities of the one tool absolutely essential to fulfillment of their constitutional obligation” (cit., pag. 743). FULLILOVE vs. KLUTZNICK -448 U.S. 448 (1980), citada. Ver también, UNITED STEELWORKERS vs. WEBER -443 U.S. 193 (1979), donde la Corte estableció que los programas de acción afirmativa “voluntarios” (y las “cuotas razonables” dentro de esos programas) no son contrarios a la igualdad.

[117] Sobre las “cuotas” ver lo que se dice más adelante. Sobre otro tipo de disposiciones radicales, conviene recordar el caso MISSISSIPI UNIVERSITY FOR WOMEN vs. HOGAN, 458 U.U. 718 (1982), donde la Corte Suprema norteamericana invalidó la disposición universitaria de inscribir solamente mujeres en una Escuela de Enfermería, la que se defendió alegando la necesidad de una “affirmative action” en la educación que compensara a las mujeres la discriminación histórica. La Corte sostuvo que la exclusión de varones lejos de compensar las barreras discriminatorias soportadas por las mujeres, lo que se lograba era perpetuar la visión estereotipada de la enfermería como un trabajo exclusivo de mujeres, y que, en todo caso, el Estado no había demostrado que la clasificación fundada en el sexo estaba relacionada de manera sustancial y directa con su alegado propósito de compensación. Ver OEA, Selected U.S. Supreme Court Decisions related to Constitutional Law, Law Library of the Americas, Washington, D.C., 1986, pag. 37 (en español e inglès).

[118] Conviene recordar que la propia Corte Suprema en la misma sentencia consideró vàlida la polìtica de la Universidad de Harvard de favorecer a las minorìas y otros grupos más favorecidos en su política de adminisión; pero advirtiéndo que, en tal caso, la disposición era razonable, idónea y proporcionada; mientras que las “cuotas” raciales de ingreso a la Universidad, eran “irrazonables” pues cargaba sobre determinados individuos (Bakke, por ejemplo), que no tenían nada que ver con la realidad de la discriminación histórica, el peso de compesar esas discriminaciones que habían sido probadas en el propio expediente.

[119] Se trata del caso LOCAL 28, SHEET METAL WORKERS INTERNATIONAL ASSOCIATION vs. EQUAL EMPLOYMENT OPPORTUNITY COMMISSION, 106 S.Ct. 3019 (1986). En el caso, como recordó el Justice POWELL “it would be difficult to find

defendants more determine to discriminate against minorities.”. Ver TRIBE, op. cit., pags. 1539 y 1540. En un caso parecido, UNITED STATES vs. PARADISE, 107 S.Ct. 1053 (1987), la Corte sostuvo las “cuotas” impuestas judicialmente sobre los siguientes principios: “the necessity for the relief and the efficacy of alternative remedies, the flexibility of the duration of the relief, including the availability of waiver provisions; the relationship of the numerical goals to the relevant labor market; and the impact of the relief on the rights of third parties”. Cit. Por TRIBE, op. cit., pag. 1540.

[120] La referencia la he tomado de FAVOREU (Louis) y PHILIP (Loïc), Les Grandes Decisions du Conseil Constitutionnel, París, Sirey, 1993. Ambos autores recuerdan: “Le problème se pose de davoir si le législateur français pourrait avoir recours, comme aux Etats-Unis, á la pratique des ‘inégalités positives’ ou si le Conseil constitutionnel considérerait de telles mesures de discrimination á rebours comme contraires á la Constitution. Ceci semple exclu par la décision Quotas par sexes du 18 novembre 1982 qui a invalidé une disposition destinée à favoriser l’élection des femmes dans les conseils municipaux”. Pag. 286.

[121] Sigo aquí a la jurisprudencia norteamericana citada, aunque con las variables propias derivadas de lo dicho y de lo que diré más adelante.

[122] La clasificación no es vanal, como demostró no hace mucho The Economist (1996) con datos escalofriantes sobre la discriminación fáctica que padecen los enanos respecto de los altos, o los campesinos respecto de los habitantes urbanos.

[123] Cit. Por POPPER (Karl), La Sociedad Abierta y sus Enemigos, Paidos, nota 12 al Cap. 24. . El mismo POPPER completa la idea al afirmar que: “Es la singularidad de nuestras experiencias la que hace, en este sentido, que nuestra vida merezca ser vivida; esa singularidad de un paisaje determinado, de una puesta de sol, de la expresión de un rostro.”

[124] Cit. Por HERNANDEZ VALLE (Rubén), Derecho Procesal Constitucional, San José, Juricentro, 1994.[125] Sobre el tema en Alemania, puede consultarse la obra JIMENEZ BLANCO (A.) y GARCIA TORRES (J.), Derechos Fundamentales y Relaciones entre Particulares, Madrid, Cuadernos Civitas, S.A., 1986.[126] Sobre el tema, entre otros, GUNTHER (Gerald), Constitucional Law, Foundation Press, Mineola , New Yor, 1985; TRIBE (Laurence), op. cit. [127] Sobre el tema en Alemania y España, puede verse JIMENEZ BLANCO (A.) y GARCIA TORRES (J.), op. cit.[128] En los Estados Unidos, ya desde el caso SHELLEY vs. KRAMER, 334 US 1 (1948), su Corte Suprema sostuvo la exigencia de aplicación de la igualdad y la no discriminación contra un particular, luego de reconocer una “state action” en contra de un particular (amparado en una orden judicial, contra la que se dirigió el proceso) que no había respetado una cláusula contractual de prohibición de venta de un inmueble a negros. Entre los casos citados infra -ver capítulo VI, Sección 1ª), existen algunos que son aplicables a las relaciones entre particulares, sobre todo en materia de trabajo y educativa. En todo caso, como recuerda ALONSO GARCIA, en los Estados Unidos la doctrina de la igualdad en las relaciones entre particulares, está muy lejos de estar resuelta: “sigue siendo objeto de debate tanto por la doctrina como por el propio Tribunal Supremo norteamericano que no ha sabido racionalizar adecuadamente cuáles son realmente los criterios”. ALONSO GARCIA (Enrique), op. cit., pags. 90 y 91.

[129] De hecho, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sostenido criterios de vinculación diferentes para las entidades públicas y para los particulares. A propósito de un debate político en la Universidad de Costa Rica (entidad pública), por ejemplo, la Sala exigió que se invitara a todos los candidatos a Presidente, precisamente por su carácter de entidad que maneja fondos públicos y no solo a los dos principales. En cambio, a las televisoras privadas, no se les aplicaron los mismos criterios. Sobre el tema, por todos, FALLAS (Elena), El Recurso de Amparo contra Particulares y el Derecho de No Discriminación, Borrador de tesis Doctoral, Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, San José, 1997.

[130] BIDART CAMPOS, aunque defiende como el autor de este trabajo la exigilidad de la igualdad en las relaciones entre particulares, plantea algunos problemas de una manera diferente pero concordante con la arriba expuesta: "a) la igualdad privada no siempre halla con facilidad las vías para ser resguardada; b) que aun descubiertas esas vías, tampoco es posible siempre imponer dicha igualdad cuando con ella se vulnera el ejercicio razonable de un derecho o una libertad individuales...", op. cit., pag. 392; [131] Eso es lo que parece querer decir el Tribunal Constitucional español cuando afirma que “… el respeto de la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son entre otras las que expresamente se indican en el artículo 14 CE” (STC 108/1989 FJ 1º).[132] ALONSO GARCIA (Enrique), op. cit., pags. 87 y 88. La excepción que admite, sin embargo, tiene importancia para el mismo autor, pues reconoce la posibilidad cuando “el legislador, al regular el contenido de esa relación privada, así lo imponga (y con ello no se infrinja otro derecho como el de asociación o el de libertad de empresa o el de libre elección de conyuge… etcétera)” (Ibidem); o cuando “los negocios jurídicos privados influyan en masa sobre los ciudadanos” y en “materias trascendentales”, en cuyo casos propone la posibilidad de actuación de los jueces, alnte el silencio del legislador, “pero con límites”. Ibidem, pags. 90 a 92.[133] Sentencia Nº 3134-93.

[134] “En el pensamiento jurídico-político de la ilustración –recuerda RUBIO LLORENTE–, la igualdad y la libertad son nociones que se implican recíprocamente. Los hombres son iguales porque, siendo esencialmente libres, ninguno de ellos está obligado a obedecer a otro o a todos los demás. El poder es legítimo cuando es aceptado, y, en consecuencia, nadie está obligado a obedecer sino a aquel (un hombre o una asamblea) al que previamente ha otorgado la potestad de mandar, una potestad que sólo puede otorgarse sin abyección, sin abdicación de la propia libertad, cuando el otorgamiento es condicionado…”. Op. cit., pag. 650.

[135] Ver DWORKIN (Ronald), Los Derechos en Serio, versión española, Madrid, Ariel, 1984. La tesis de DWORKING, no se asemeja para nada a la tesis socialista, pues la igualdad de la que habla es más una igualdad de derechos que una etérea “igualdad material” (propugnada teóricamente por los “socialismos” de todos los signos). La tesis de DWORKING, por cierto, es muy rica en el tema de la igualdad. A él debemos, por ejemplo, la distinción fundamental entre el derecho a “igualdad de tratamiento” (equality of treatment), y el derecho a “tratamiento como -si fuera- un igual” (treatment as an equal). “The right to equal treatment holds with respect to a limited set of interests -like voting- and demands that every person have the same access to these interests as every other person… On the other hand, the right to

treatment as an equal holds with regard to all interests an requires government to treat each individual with equal regard as a person…”. Ver DWORKING (R.), Social Sciences and Constitutional Rights: The Consequences of Uncertainty, 6 J. Law & Educ. 3, 10-11 (1977). Cit. por TRIBE (Laurence), American Constitutional Law, op. cit., pags. 1437 y 1438.

[136] El socialismo real, no solo negó la libertad –y en ello fue fiel al socialismo teórico–, sino que además negó la igualdad –jurídica y material–, al establecer una clase política con amplios privilegios, como denunciara tempranamente M. DJILAS y como lo demuestra el descubrimiento de la llamada Nomemklatura soviética, en las postrimerías del Estado soviético.

[137] La idea de la igualdad como elemento definitorio del contenido esencial de un derecho (al menos, del de libertad de empresa), se debe, entre otros, a RUBIO LLORENTE (Francisco), en su trabajo sobre La libertad de Empresa en la Constitución, en la obra colectiva de BORRAJO (Efrén), La Reforma del Mercado de Trabajo, Madrid, 1993, pags. 25 a 40). Aunque con especial referencia a la libertad de empresa, la tesis de RUBIO LLORENTE es que la definición del contenido esencial (core, núcleo irreductible) de un derecho o de una libertad, debe construirse a partir de la “igualdad”. Así, por ejemplo, la “intervención del poder público en esa libertad -la de empresa- no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado”. Op. cit., pag. 40. A esa tesis responde ARAGON REYES (Manuel), al afirmar correctamente -según entiendo- que: “El mercado no es solo la igualdad en la competencia, sino también la libre concurrencia en condiciones de igualdad. En resumen, no acaba de verse que en el contenido esencial de la libertad de empresa, o del mercado, pueda hacerse desaparecer la libertad…” ARAGON REYES (Manuel), Libertades Económicas y Estado Social, Madrid, McGraw-Hill, 1995, pag. 24.

[138] Sobre La Libertad, Madrid, Alianza Editorial, 1970, pags. 65 y 66. Ver también la edición de la Universidad Autónoma de Centroamérica, San José, 1987. PIZA ESCALANTE, por su parte, recuerda bien que los derechos humanos “se fundan en la idea de que todos los hombres tienen esa misma dignidad esencial que los personifica y distingue... Por eso, toda la teoría de los derechos humanos está montada alrededor de un principio fundamental, que se expresa en dos formas: una positiva, el principio de igualdad; y otra negativa, el principio de no discriminación...” PIZA ESCALANTE (R. E.), Derecho y Derechos Humanos, en Revista Acta Académica #1, San José, Universidad Autónoma de Centroamérica, feb. 1987, pag. 54.

[139] RAWLS (John), Theory of Justice, Oxford University Press, 1971,

[140] Ver supra, nota (6).

[141] QUIROGA LAVIE (Humberto), Los Derechos Humanos y su Defensa ante la Justicia, Bogotá, Temis, 1995, pag. 358.

[142] KRIELE (Martín), Introducción a la Teoría del Estado, versión española publicada en Buenos Aires por la editorial Depalma, 1980, pag. 468. Se ha eliminado de la cita la referencia al iusnaturalismo y al iuspositivismo, para destacar lo que aquí nos interesa. La tesis de KRIELE va más allá, al afirmar que los privilegios nacen del derecho positivo y la igualdad de derechos proviene del derecho natural. Aunque me siento tentado a hacerlo, prefiero no echar mi cuarto de espadas sobre el problema. No sea que me desvíe del tema que aquí me ocupa. KRIELE, pags. 468.

[143] La argumentación de este párrafo, la tomo del Recurso de Inconstitucionalidad del

uniforme único (1988) contra el Derecto Ejecutivo que impuso la obligación de todos los colegios y escuelas de Costa Rica (públicas y privadas) de obligar a sus estudiantes a utilizar un uniforme de diseño estatal, argumentando, entre otras cosas, que al vestir todos igual, se alcanzaría mayor igualdad “real”. Aunque la antigua Corte Suprema (actuando como tribunal de constitucionalidad) de entonces rechazó el recurso en votación dividida, ya en 1990 la nueva Sala Constitucional acogió un recurso calcado del anterior y acogió también, la tesis arriba citada, que nuevamente es acogida en la sentencia sobre Libertad de Enseñanza en 1992.

[144] Esa es la tesis, por ejemplo, de LEWIS (W. Arthur), The Evolution of the International Economic Order, New Jersey, Princeton University Press, 1978. “The working classes were always adamant against Indian or Chinese immigration into their countries because they realized that, if unchecked, it would drive wages down close to Indian an Chinese levels”, cit. pag. 20. Del lado de los sectores más ricos, la explicación económica, no es tan evidente, salvo cuando nos percatamos que, quizás, la licitud de una inmigración masiva, aunque podría abaratar los sueldos en el país receptor, aumentaría seguramente los de los inmigrantes que necesitan como trabajadores ilegales en sus casas, haciendas o industrias. En todo caso, repito, el problema económico no me parece, a este propósito, la madre del cordero.

[145] TOCQUEVILLE se había percatado tempranamente de la imporancia de las formas jurídicas: “Los hombres que viven en siglos democráticos no comprenden fácilmente la utilidad de las formas; sienten un desdén instintivo por ellas. Las formas excitan su desprecio y a menudo su odio. Como de ordinario no aspiran sino a goces fáciles y del día, se lanzan impetuosamente hacia el objeto de cada uno de sus deseos; la menor dilación les desepera. Ese temperamento, que llevan a la vida política –y jurídica, agrego–, les predispone contra las formas, que retardan o detienen cada día alguno de sus designios. Este inconveniente que los hombres de las democracias encuentran en las formas es, sin embargo, lo que las hace tan útiles a la libertad –y a la igualdad de derechos, agrego–, pues su mérito principal es servir de barrera entre el fuerte y el débil, entre el gobernante y el gobernado, es retardar al uno y dar al otro tiempo para hacerse cargo del peligro. Las formas se hacen más necesarias a medida que el soberano se vuelve más activo y poderoso y los particulares más indolentes y desvalidos. Así, los pueblos democráticos tienen naturalmente más necesidad de las formas que los otros pueblos, aunque espontáneamente las respeten menos…”.DE TOCQUEVILLE (Alexis), La Democracia en América, Tomo II, San José, Costa Rica, Universidad Autónoma de Centro América, 1986, pag. 273.

[146] QUIROGA LAVIE, lo ha dicho aun mejor, cuando afirmó que: “La igualdad, al igual que la libertad, no son datos o cualidades que integren la realidad humana, sino aspiraciones que operan como principios dirigidos a colocar a los hombres en igualdad de posibilidades, y no a uniformarlos ni a igualarlos…” QUIROGA LAVIE (Humberto), Los Derechos Humanos y su Defensa ante la Justicia, Temis, Bogotá, 1995, pag. 358.

[147] La mediocridad parece ser un término en desuso, pero no nos confundamos. El concepto tiene vigencia hoy, más que nunca en el pasado. La idea del “hombre masa” de ORTEGA Y GASSETT (La Rebelión de las Masas, Madrid, Revista de Occidente, 1983) es hoy, al menos, tan patente como en la primera mitad del siglo XX. El Hombre “Mediocre” de José INGENIEROS debe mucho a la idea de la “igualación” y “uniformidad” de nuestros tiempos, como recordaba sugestivamente Francisco ALVAREZ, en su obra El Reto de la Mediocridad (San Josè, Ed. Universidad Autónoma de Centro América, 1986).

[148] Ibidem, pag. 276. Recuèrdese que en Tocqueville, “la igualdad” que es consustancial y fruto de la sociedad democrática. De la sociedad democrática que èl asume y respeta como la sociedad del futuro que ve engendrarse, sobre todo, en la sociedad norteamericana de su época. Democracia que el asume en su doble sentido: como forma de gobierno donde todos participan de la cosa pública (lo contrario de la

aristocracia), y como comportamiento social que se inspira en el ideal de la igualdad (lo contrario de las sociedades fundadas en un orden jerárquico inmutable). Pero su apoyo a la democracia no es un apoyo ingenuo -ni siquiera entusiasta-, pues sabe el peligro que ella encierra: la tiranía de la mayoría y con ella, el despotismo o la eliminación de la libertad, o como lo expresa BOBBIO al hilo de TOCQUEVILLE: “el peligro que la democracia corre como realización progresiva del ideal igualitario es la nivelación que termina en el despotismo. Son dos diferentes formas de tiranía, y por tanto ambas, aunque en diversa medida, son la negación de la libertad…” BOBBIO (Norberto), Liberalismo y Democracia, México, FCE, 1989 (de la versión italiana de 1986, Franco Angeli Libri, Milán), pag. 63.