El anteproyecto de reforma al Cdigo Penal Argentino: observaciones al delito de homicidio en riaPor Bufarini, MarianoI. IntroduccinEn el marco del saludable anuncio de la creacin de una comisin de reforma del Cdigo Penal Argentino y teniendo en cuenta la cantidad de disposiciones que han dado lugar a encontradas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales en punto a su adecuacin constitucional y que pueden ser parte del debate, se acompaa la presente colaboracin que intenta aportar un granito de arena a la compleja labor que implica organizar y sistematizar dicha normativa nacional.Entre las distintas disposiciones a eleccin que se podran abordar, se destaca la referida al homicidio y lesiones en ria prevista actualmente en los artculos 95 y 96 del Cdigo Penal dentro de los delitos contra las personas, en razn de las histricas y contundentes crticas doctrinarias que se le han formulado y asimismo por tener la inusual ocasin de haber sido abordada expresamente en cuanto a su constitucionalidad por la Corte Suprema de la Nacin en el ao 2006 mediante el fallo Antiir(1).La figura se encuentra formulada del siguiente modo: "Art. 95.-Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesin".Mediante este enunciado puede describirse a modo de inicio las dos condiciones bsicas a las que se somete la tipicidad: una inicial condicin negativa de imposibilidad de determinacin acerca de quienes fueron los autores de la muerte o de las lesiones; y por otro lado, una doble condicin positiva de haber tomado parte en una ria y haber ejercido violencia sobre el sujeto pasivo del hecho.II. La hiptesis de inconstitucionalidadLa complejidad de la figura penal se inicia desde su misma formulacin lingstica y nos exige un anlisis minucioso cuando resuelve la cuestin de la responsabilidad mediante el giro "se tendr como autores", porque nos obliga a indagar en la siguiente premisa hipottica: puede interpretarse esta expresin como una atribucin de responsabilidad objetiva al presumir autoras frente a la falta de certeza probatoria sobre los reales autores directos de las muerte o de las lesiones?La pregunta genrica apunta a englobar las dos principales crticas que la doctrina y la jurisprudencia han dirigido contra esta forma de regular esa especie de homicidio o lesin:a) la posible violacin a la presuncin de inocencia y el principio in dubio pro reo porque se intentara suplir la carencia de certeza en la prueba acerca de quin fue el autor del hecho, por medio de la atribucin de responsabilidad a todos los participantes en la ria.b) En directa relacin con la anterior, la presuncin de tener por autores de homicidio o lesiones a aquellos que causaron violencia sobre la vctima pero sobre los que no puede atribuirse fehacientemente responsabilidad directa sobre la muerte, implica un supuesto de responsabilidad objetiva mediante la creacin de una presuncin de autora violatoria del principio de culpabilidad.En punto a dicha pregunta se realizara un recorrido para relevar las debilidades y fortalezas jurdicas de estas figuras penales a fin de determinar, para nuestra mirada, la constitucionalidad o no de las mismas. En ltima instancia y con fundamento en la respuesta formulada se postular una propuesta de reforma y se presentarn algunas opciones suplementarias.III. Algunas crticas doctrinarias a la figura penalVale aportar inicialmente en este punto que el precepto vigente llega al texto legal mediante los proyectos de Cdigo Penal de 1891 y 1906. Ya en la exposicin de motivos del Proyecto de Cdigo Penal de 1891, del cual deriva su actual redaccin, se alertaba sobre la "presuncin iuris" que se derivaba de la figura: "Es por otra parte injusto que en este caso, en que se aplica pena segn una mera presuncin juris, sean reprimidos todos los que tomaron parte en la ria. Bastar presumir autores de la lesin o muerte a los que ejercieron violencias o estuvieron en contra del ofendido"(2).En dicho sentido, los exponentes clsicos de la doctrina nacional han mantenido una postura crtica sobre la tipicidad en cuestin, aunque algunos la atenen. Por ejemplo Soler plantea que la forma en que esta redactada la figura implica una presuncin de autora y califica a esto como nada atrayente en razn que "las presunciones de la comisin de un delito son realmente contrarias a los ms elementales principios que rigen la responsabilidad penal"(3). Fontn Balestra podra ser utilizado como aquel que mejor resume esa clsica mirada doctrinaria: "tal como esta prevista la figura del homicidio o las lesiones en ria, resulta innegable una presuncin de autora, puesto que la ley se aparta aqu de los principios comunes de la culpabilidad, y tiene por autores a los que hayan ejercido violencia sobre la persona de la vctima. La verdadera y poco plausible razn que inspira la norma legal es la que seal Carrara, para quien la prctica encontr repugnancia en dejar enteramente impunes a los partcipes de una ria que hubiese tenido como resultado un homicidio"(4).Tambin Donna resulta critico de la formulacin, para quin: "la desafortunada redaccin del tipo provoca que, toda vez que no se puede identificar al autor del golpe definitivo, en la produccin del resultado es aplicable el tipo penal en anlisis, siempre y cuando se den adems los elementos requeridos por este. Tal postura que, en un primer acercamiento, parecera benvola no lo es por cuanto ello implicara hacer responder como autores de homicidio o lesiones a aquellos intervinientes que nicamente ejercieron violencia sobre la vctima. La postura asumida por el legislador fue criticada en el sentido de que se trata de una presuncin de autora, critica a la que desde ya adherimos. En verdad nos hallamos, as como se encuentra redactado el artculo 95, ante un delito de sospecha. La razn de la pena que se impone no puede ser otra que la sospecha, falta de pruebas, presuncin de haber contribuido a la causacin de un homicidio"(5).Por ultimo, citar a un autor espaol quin comenta de modo crtico el mismo dispositivo en la vieja legislacin espaola cuando regulaba una figura similar a la nuestra: "constituye una concesin al espritu pragmtico ms burdo, que no es otra cosa que una responsabilidad objetiva levemente disfrazada, un homicidio putativo que se carga arbitrariamente a una persona por actos no homicidas, sino lesivos o de violencia"(6).IV. Dos interpretaciones legitimantes de la figuraEn oposicin a estas crticas, se han desarrollado algunos intentos, desde la doctrina y la jurisprudencia, de interpretar la figura intentando adecuarla al texto constitucional y por tanto respondiendo de manera negativa a la hiptesis formulada en el punto II) de este trabajo.IV.a) Una de ellas entiende que nos encontramos frente a un delito preterintencional. Recordemos que los delitos preterintencionales integran el grupo de figuras complejas por las cuales mediante una excepcin a las reglas generales del concurso ideal se combinan en una misma figura tipicidades que se llevan adelante subjetivamente mediante dolo e imprudencia(7). Si bien en algunos casos se encuentra constitucionalmente aceptada dicha especie de regulacin, no puede dejar de alertarse que mediante este tipo de figuras y mediante aquellos mal denominadas delitos calificados por el resultado, suelen ingresar de manera encubierta resquicios de responsabilidad objetiva, claramente contrario al principio de culpabilidad.La mirada del artculo 95 como delito preterintencional es la que postul el voto de la mayora(8)en el citado fallo Antiir, adhiriendo a los argumentos utilizados por el Tribunal Superior de Neuqun para legitimar la tipicidad y rechazar el planteo de inconstitucionalidad presentado por la defensa. Para ese voto la interpretacin realizada por el tribunal supremo provincial fue la correcta ya que: "el a quo dejo en claro que aquello por lo que se hace responder a los condenados en modo alguno deriva de una "presuncin de autora", sino todo lo contrario, ya que se tuvo por debidamente acreditado que su conducta de golpear a las vctimas signific "ejercer violencia" en el contexto de una ria, ya que tal conducta resulta generalmente idnea para producir el resultado de muerte o de lesiones, en su caso. Esto significa, en otras palabras, que el tipo penal en cuestin fue interpretado, razonablemente, como un delito preterintencional, en el cual la conducta realizada (y probada!) ya representaba el riesgo previsible de produccin del resultado"(9)(la bastardilla es ma).Para esta mirada existe una conexin subjetiva entre la conducta efectivamente realizada con dolo (participar en una ria ejerciendo violencia) y la consecuencia ms grave (la muerte o las lesiones) producido mediante imprudencia y de esta forma se encontrara salvado el principio de culpabilidad. Esta imprudencia esta representada mediante la conducta de ejercer violencia en el contexto de una ria lo que genera "un riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en ella"(10).IV.b) Una segunda mirada intenta abordar el siguiente problema que plantea la figura: si aceptamos que el artculo regula un homicidio atenuado esto es, un homicidio en ria(11) pero lo hacemos reconociendo que no tenemos elementos probatorios para demostrar el nexo causal necesario entre la violencia y la muerte, nadie puede dudar que se configura una ficcin de autora violatoria de las garantas constitucionales. En razn de ello es que se ha cambiado el eje interpretativo postulando que la figura penaliza no al autor de homicidio sino al mero participante en una ria o agresin que ejerce violencia con capacidad de producir el resultado muerte o lesiones. De este modo se relajaran las necesidades probatorias porque no habra que demostrar conexin causal y normativa entre la violencia y el homicidio y por consiguiente se alejara la posibilidad de utilizar presunciones de autora.Eduardo Aguirre Obarrio en dicha direccin apunta: "el cdigo no castiga como autor de homicidio a nadie, porque la norma presupone que no sepamos quin mat ( o lesion), sino que cuando dice autores se refiere a los actores de ria o agresin" y agrega que "en lugar de pensar que el cdigo impone una presuncin de autora en perjuicio de la gente, a su criterio la ley toma en cuenta la genuina autora de dar golpes, sucesivamente o junto con otros que tambin dan golpes a la misma persona"(12).Esta misma mirada parecera ser la que se alega en el voto particular de Ral Zaffaroni que acompaa a la mayora en el fallo Antiir mediante el cual se declara la constitucionalidad de la figura.Zaffaroni comienza reconociendo las dificultades de esta tipicidad haciendo una profusa mencin de su regulacin en el derecho comparado y de los antecedentes legislativos. Sin embargo a continuacin realiza una interpretacin dogmtica sobre la ria donde aparece su calidad intrnseca de "tumultuaria". Segn su postura (la que ser expresamente contradicha en el voto de la minora por el juez Fayt) esta condicin hace que el requisito de que no conste el autor del homicidio no sea una cuestin procesal (lo que violara la presuncin de inocencia) sino una cuestin de fondo debido a la imposibilidad material de establecer en ese tipo de ria intrnsecamente confusa autoras y participaciones. En estas rias no consta la autora del homicidio porque no puede constar dado que es prcticamente imposible establecerla. Entonces va a decir Zaffaroni en el considerando 16) "que en consecuencia no se esta violando el principio de la duda: no hay duda alguna respecto de que el agente particip en una ria o agresin tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerci violencia sobre la persona que result muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la autora y que la muerte o las lesiones fueron causadas por la violencia de la ria o de la agresin y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por presuncin, sino su propia conducta de autora de intervencin en ria o agresin tumultuaria con violencia sobre quin resulta muerto o herido, que en lugar de ser abarcada por un mero tipo de peligro que llevara la prohibicin demasiado lejos e incluso invadira terreno legislativo reservado a las provincias (como sera el caso de un tipo que penase slo la participacin en ria tumultuaria) es abarcada por un tipo que slo abarca la participacin en ria tumultuaria cuando se produce muerte o lesiones y siempre que consista en violencia sobre la persona que resulta muerta o lesionada por la violencia de la propia ria" (la bastardilla es ma).Como puede colegirse de esta ultima parte del considerando para Zaffaroni la constitucionalidad de la figura se afirma interpretando la misma como prohibiendo la participacin en ria en la que se ejerce violencia y cuyo resultado es una muerte vctima de esa violencia. As entonces no se trata de penalizar un homicidio en ria sino una ria con resultado muerte lo que modifica el eje de las exigencias probatorias y donde adems la ausencia del autor de la muerte no se relaciona con una carencia del proceso penal sino con una necesidad del tipo de ria que regula la figura. Vamos a ver ms adelante que entender la figura de este modo tiene ms que ver con el modo en que esta regulado la figura en el derecho comparado europeo que como efectivamente esta descripta en nuestro sistema.V. Respuestas a las interpretaciones anteriores - argumentos de inconstitucionalidadMs all de estos intentos las dificultades de configuracin tpica de la figura en punto a su dudosa constitucionalidad continan vigentes. Un buen espacio donde poder relevar los argumentos principales que apuntan a declarar su inconstitucionalidad resulta ser el fundado voto en solitario de Fayt en el citado fallo Antiir. En dicho voto de alguna manera se contradicen las dos formas de interpretar la figura que se comentaron arriba y se agregan algunos otros fundamentos.V.a) En primer lugar y respecto a la posibilidad de interpretar dicho artculo como un delito preterintencional, el voto comienza descalificando la presunta relacin del ejercicio de violencia tpicamente exigido con un riesgo cierto y previsible tal como se alego en el voto mayoritario: "homologar el ejercicio de violencia a la creacin de un riesgo cierto y previsible, en cuanto afirma que no resulten punibles todos los que intervinieron en la ria sino slo quienes han ejercido violencia idnea, implica extender la punibilidad de un modo inadmisible. Por otra parte, el ejercicio de violencia no supone per se "un actuar imprudente en relacin a la vida de la vctima"(13)y agrega para finalizar ese contrapunto con el voto mayoritario, "la preterintencin no puede suplir la necesidad de la demostracin de relacin causal - imputacin objetiva. En los delitos preterintencionales, es punible quin "caus" el resultado. En efecto, en el tipo penal de homicidio preterintencional se establece la punibilidad respecto de quien "con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debera razonablemente, ocasionar la muerte". Como se observa, con este tipo no se necesita recurrir a la ficcin de autora, en tanto se imputa el resultado a quin caus el dao en concreto, es decir, se parte de la premisa de que ya se encuentra determinado quin vulner la integridad fsica, ms all de que con esta vulneracin no se deba producir necesariamente la muerte"(14).V.b) En segundo lugar, uno de los dilemas ms complejo a dilucidar en la interpretacin critica de este artculo pasa por evaluar que consecuencia puede tener en la aplicabilidad de esta figura la posterior aparicin de quien efectivamente caus las lesiones o el homicidio.Este supuesto nos abre dos caminos de direcciones opuestas: si afirmamos, como lo hace el voto mayoritario en Antiir, que el ejercicio de violencia se asimila a la creacin de un riesgo cierto y previsible respecto a la vida o integridad fsica del sujeto pasivo, la aparicin del efectivo autor no debera modificar en nada la aplicacin de dicha figura y en la respectiva responsabilidad penal del inicial imputado por este delito. Si as no fuera estara claradamente demostrada la dependencia de la punibilidad de la mera sospecha de haber causado el resultado, porque se alcanzara a aquellos que si se hubiera conocido quien fue el autor del homicidio o de las lesiones, deberan haber resultado absueltos o penalizados en menor medida.Por el contrario, el camino opuesto nos dice que si se conoce posteriormente el autor directo del homicidio o de las lesiones, las figura de los artculos 95 y 96 quedaran anuladas y de imposible aplicacin al resto de los participantes en la ria precisamente porque no se configurara lo que exige el elemento tpico negativo de "no constar quien caus el resultado". En este caso entonces, se deberan aplicar de manera directa las reglas de autora y participacin de la parte general.Siguiendo los fundamentos apuntados en los antecedentes de la figura, ms la interpretacin efectuada por la mayora de la doctrina nacional, esta ltima es sin dudas la consecuencia dogmtica que se produce tal como sta regulado en nuestro sistema. En su voto Fayt adhiere a ese camino y cita lo siguiente: "el elemento negativo "no individualizacin de quienes causaron el resultado", aparece sin restricciones en la legislacin nacional desde el proyecto de 1891 (art 125). Su exposicin de motivos no deja lugar a dudas sobre la teora que adoptan los redactores la decir: "la especialidad del homicidio o de las lesiones en ria consiste en no saberse quien fue el autor de las heridas o muerte" y aade "desde que se sepa quin o quienes fueron los autores, el caso especial desaparece y queda el hecho punible sometido a las reglas del homicidio o de las lesiones". Del mismo modo, Soler seala que dicho antecedente revela la clara subsidiariedad del tipo de ria, bajo la condicin de desconocimiento del real culpable, en tanto no era punible quin participaba, ni an habiendo ejercido violencia, si se determinaba quien fue el autor del resultado lesivo (conf. Sebastian Soler, Derecho Penal Argentino, ed. TEA, Buenos Aires, 1992, Tomo III, Pg. 156)"(15).En razn de lo afirmado, los artculos 95 y 96 en el marco de adjudicar responsabilidades penales juegan un rol esencialmente supletorio dependiendo de la certeza o desconocimiento de los reales autores de los homicidios o de las lesiones. Ahora bien, aceptando la razonabilidad de dicha interpretacin es cuando se abren los mayores interrogantes sobre su legitimidad porque se demuestra claramente que la construccin de esta figura implica una decisin netamente utilitaria destinada a resolver los problemas de investigacin de quienes tienen que llevar adelante las causas penales generadas por rias donde se cometen delitos contra la vida o la integridad fsica. De alguna manera la imputacin de esta figura a aquellos participantes de una ria resulta ser una va de escape a la imposibilidad procesal de conseguir mayores datos para lograr hallar al efectivo autor del homicidio o de las lesiones. Aun aceptando su validez pragmtica como herramienta de solucin de conflictos de compleja resolucin no puede legitimarse nunca a costa de la violacin de principios constitucionales liminares del derecho penal.En razn de ello, Fayt es terminante en su voto al terminar de contestar la posibilidad de interpretar el delito como preterintencional: "En suma: si se considerara que el a quo interpreto a la figura como delito preterintencional, en el cual la conducta realizada ya representaba el riesgo previsible de produccin del resultado, es claro que dicha interpretacin, por un lado, importa una inadmisible laxitud del concepto de creacin del riesgo, y por el otro, se trata solo de un intento de lege ferenda, en tanto no se condice en modo alguno con la estructura del tipo penal en la que la punicin desaparece cuando se individualiza a quienes causaron la muerte o las lesiones"(16).V.c) En tercer lugar y respecto al segundo intento realizado por la doctrina y la jurisprudencia (voto Zaffaroni) para aceptar la legitimidad de la figura, tambin el voto del Dr. Fayt ha encontrado fundados argumentos contrapuestos.La interpretacin que tiene el voto de Zaffaroni (acompaado por la visin de Aguirre Obarrio) en la que el artculo slo penaliza a la participacin en ria violenta con consecuencia muerte es similar a la forma de legislacin en el derecho comparado europeo como se abordara ms abajo. Sin embargo nada tiene que ver esta mirada a como se configura el delito en nuestro sistema fuertemente atado a la gravedad del homicidio y a las lesiones y luego aparece la ria como circunstancia complementaria. De hecho es parte de un captulo propio cuyo ttulo esta dado por su relacin con la figura de homicidio o lesiones. En palabras de Nuez: "la ria o agresin no es en los arts. 95 y 96 el hecho principal que proporciona el ttulo al delito, sino slo una circunstancia del delito de homicidio o de la lesin"(17).Asimismo Fayt niega en su voto que el elemento "no constancia de quienes fueron los autores" se trate de una imposibilidad material que tenga que ver con la naturaleza de la figura en razn de ser "tumultuaria". Para este juez no hay una correlacin directa entre la confusin de la ria tumultuaria con su imposibilidad real de lograr saber quienes fueron los autores. Aun aceptando el carcter de confusa y reconociendo lo complejo que puede ser determinar responsabilidades en el marco de una ria, eso no conlleva per se la derivacin que hace Zaffaroni en su voto. En resumen, esa confusin no es suficiente para exceptuar la necesidad probatoria de las responsabilidades del caso y en razn de ello transformar un problema procesal en una cuestin ontolgica de la configuracin de la figura. En apoyo a esta interpretacin podra citarse el siguiente prrafo: La fuerza de atenuacin de la pena ordinaria del homicidio y de la lesin, no obedece, como en la generalidad de los casos a una razn que resida, sea en la subjetividad del autor, sea en los medios empleados, sea en las circunstancias externas en que se comete el hecho, sea en el sujeto pasivo del delito, sino que reside en algo totalmente extrao al delito mismo y a sus circunstancias subjetivas y objetivas. Tal disminucin se asienta en un criterio puramente procesal, relativo a la imposibilidad de establecer con certeza cual de los que han reido o agredido al autor material y directo de la muerte o de la lesin"(18)(la bastardilla es ma).Las complejidades presentes en la figura en cuestin nos afirman en la idea de renovacin que exige a la hora de una reforma a la normativa penal codificada. Es demasiado claro Fayt al apuntar, de manera resumida, las dificultades de legitimacin de esos artculos en comparacin a nuestro texto fundamental: 17) Que en conclusin, adems de comprometerse seriamente el principio de inocencia, al figura enerva como ya se seal los fundamentos de la responsabilidad personal, la cual, para mantenerse inclume, requiere que el hecho determinado por previa conminacin legal e imputado en el proceso, sea atribuible al autor (art. 18 CN). Por el contrario, el criterio establecido en los tipos penales en cuestin "importa el peligro de hacer responder como autores a sujetos que realmente no lo sean y que hayan ejercido solamente violencia sobre la vctima, que es la condicin que la el exige para imputar, por ficcin de autora, el resultado de la ria o agresin a todos" (Soler, op. Cit., pg. 151). La norma contiene un elemento que niega la posibilidad en si misma de imputar el resultado: la falta de individualizacin de aquellos que lo causaron, y la imposibilidad, consiguientemente, de referirse a su aspecto subjetivo, ya sea bajo la forma de coautora dolosa, imprudente o preterintencionalidad. Ello deja al descubierto un evidente contraste entre la previsin legal y nuestra Ley fundamental.VI. Propuesta y soluciones adoptadas en el derecho comparadoPrevio a ingresar en el ncleo de este punto, vale destacar que algunas de las crticas relevadas especialmente sobre la defectuosa formulacin lingstica de la figura han sido receptadas favorablemente en nuestro pas cuando se formo, en el ao 2005, una comisin de reforma integral al cdigo penal similar a que actualmente nos convoca a escribir estas lneas(19). De todos modos, valorizando el cambio de expresin utilizado, dicho proyecto de reforma continuaba manteniendo la idea de castigar un homicidio al cual no se le conocen los autores y de esta manera se sigue utilizando un elemento negativo en la tipicidad con su dificultad probatoria y no logra cerrar entonces las criticas de la presuncin de autora. En suma, la punibilidad sigue dependiendo de que se conozca o no al culpable de la muerte o la lesinAhora bien, luego de realizar un breve repaso de las interpretaciones posibles que conlleva la inadecuada formulacin lingstica y de presentar sus objeciones, resulta necesario en un texto con pretensiones de aporte presentar una opcin de reforma. A la vez se presentarn algunas otras opciones posibles de reforma o adecuacin recurriendo a las soluciones previstas para casos similares en el derecho europeo comparado.VI.a) La primera opcin que se propone resulta, a nuestro entender, la ms conveniente en razn de un mayor respeto de los principios constitucionales ya que no implica recurrir a ninguna presuncin de autora y se regula mediante otras normas que no han acarreado criticas de inconstitucionalidad. Dicha propuesta no pasa por una modificacin ni una adecuacin de la figura sino que postula la lisa y llana derogacin de la misma.Esta nueva situacin jurdica dara lugar a que frente a futuros casos que sucedan en un marco fctico similar (rias tumultuarias) al que actualmente recepta el artculo 95 se debera recurrir, tal como sucede en otras situaciones, a las siguientes soluciones dogmticas posibles: a) o la directa aplicacin del homicidio o lesiones dolosas o culposas dependiendo del contenido subjetivo demostrable y probado sobre el o los autores b) o a la posible aplicacin del homicidio preterintencional si se demuestra una conexin causal entre la intencin de causar un dao y el resultado culposo ms grave siempre teniendo en cuenta los medios empleados. c) o a alguna posibilidad residual de concurso ideal que escape a la cobertura del homicidio preterintencional.Lo relevante a destacar es que todas estas opciones parten de la premisa de haber logrado previamente determinar y diferenciar a los autores de los partcipes. Por tanto resultan de directa aplicacin los principios generales de autora y participacin. Claro esta, y como ltima posibilidad destacable, d) en caso de imposibilidad procesal de conocer con detalle las participaciones de cada uno en el hecho concreto investigado (muerte), la solucin ineludible pasa por el sobreseimiento o absolucin de los intervinientes por el principio in dubio pro reo.Esta posibilidad coloca al legislador frente a la obligacin de realizar una previa opcin poltica ineludible. Desde el punto de vista de la justicia material y de la respuesta a la vctima puede ser una solucin injusta ya que quedaran impunes l o los autores directos de esta muerte al aprovechar el carcter de confusa de la ria en la que participaron. Sin embargo, la solucin contraria representada por dejar intacto la regulacin actual con su reconocido contenido pragmtico de salvar una deficiencia en la investigacin, resulta, tal como se desprende de estas lneas, violatorio de principios constitucionales. En resumen, la opcin de condenar a todos con pena reducida para salvar la justicia material aun sabiendo que pueden estar incluidos algunos que su participacin fue leve y sin relacin al resultado muerte; o absolver aceptando el costo de la posibilidad de la impunidad.El resto de las opciones sern presentadas a los efectos de reconocer el carcter disvalioso y en determinadas circunstancias riesgoso que puede conllevar una conducta de ria tumultuaria pero sin castigar como autores de homicidio o lesiones como sucede en el sistema argentino sino tomar como hecho principal objetable la participacin en una ria y diferenciando segn las consecuencias ocurridas. Como veremos a continuacin, estas opciones han sido las elegidas por algunos sistemas de derecho penal europeo. Estas especies de regulacin encuentra un fundamento en estas palabras de Donna citando a autores espaoles: "No hay duda de que la participacin en un ria lleva a que los actuantes no midan la proporcin de los actos y entren en un mbito de excesos. En base a ello, la sola participacin en la ria es ya un factor de peligrosidad que se relaciona con el desvalor de acto, ya que en ella la vida y la integridad corporal corren riesgos"(20).VI.b) Una manera de regulacin, que a nuestro entender no resulta recomendable, podra ser aquella que castigue la mera participacin en ria como un mero desvalor de acto sin importar consecuencias menores o mayores de la misma. El inconveniente de regular ese tipo de conducta en el cdigo penal adems de configurar un claro ejemplo de peligro abstracto con todas las dificultades que este tipo de figura contiene en punto al principio de lesividad, est dado por la posible injerencia e invasin en competencias provinciales. Una situacin como la descripta que implica a la vez una mayor distancia y una menor gravedad en la afectacin del bien jurdico resultara ms pertinente colocarlo dentro de una normativa contravencional constitucionalmente reservado al poder legislativo provincial.VI.c) Distinto sera el caso cuando se castigue la mera participacin en la ria pero se agregue como exigencia tpica complementaria que los medios utilizados sean capaces de causar un peligro a la vida o a la integridad. Esta solucin legislativa ha sido receptada por el cdigo penal espaol en el captulo de lesiones en el artculo 154 mediante la siguiente formulacin: Artculo 154: Quienes rieren entre s, acometindose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, sern castigados por su participacin en la ria con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses.Aqu tambin se regula la participacin en ria con independencia del resultado pero podra justificarse su incorporacin al cdigo penal por el riesgo que corren la vida o la integridad fsica frente a la utilizacin de determinados medios lesivos.Vale destacar que en su momento el derecho espaol receptaba una figura similar a nuestro homicidio o lesiones en ria. All tambin arreciaban las crticas sobre la dudosa constitucionalidad de la figura(21). En razn de ello, la misma fue derogada mediante la LO 3/1989 por lo que actualmente se castiga solo participar en una ria pero no como en el caso anterior de una figura contravencional sino mediante una tipicidad de simple actividad y de peligro concreto sustentada en los medios elegidos para intervenir.VI.d) Otra opcin legislativa sera castigar la participacin en la ria pero ya no como un mero delito de peligro abstracto sin relevar las consecuencias (propia de un cdigo contravencional), ni tampoco como un delito de peligro concreto donde tampoco influye el resultado pero si se justifica en razn de los medios utilizados (tal como esta receptado en el cdigo penal espaol) sino como un delito de dao donde el resultado muerte o lesin grave sea un condicionante de la punibilidad. En el derecho comparado tenemos esta opcin prevista en el Cdigo Penal Alemn (StGB) en la seccin de los delitos contra la integridad corporal segn la siguiente disposicin: 231. Participacin en ria: 1) Quien participe en una ria o en una agresin cometida por varias personas, ser castigado por el slo hecho de la participacin con pena privativa de la libertad hasta tres aos o con multa si por la ria o agresin se causa la muerte de una persona o una lesin corporal grave2) Segn el inciso 1 no es punible quien haya participado en la ria o la agresin sin que se le puedaacusar de esto(22).Ms all de los detalles de traduccin que pueden modificar en algn punto una correcta interpretacin de la figura, aqu tampoco se tiene como autores de homicidio o lesiones a nadie, como se regula en nuestro sistema actual, sino que la punibilidad no depende de que se conozca o no al culpable de la muerte o la lesin, porque se penaliza solo haber participado en una ria cuya consecuencia resulta ser una muerte o una lesin grave. Esta distincin tambin se ve reflejada en el menor monto de pena que prev la figura en el derecho alemn en comparacin con la prevista en el actual artculo 95.VI.e) Por ltimo y para terminar con un seleccionado relevamiento del derecho continental comparado existe tambin la opcin utilizada por el derecho penal italiano quien combina en una misma figura una disposicin contravencional al penalizar la mera participacin en ria con pena de multa y con un delito de dao donde se castiga haber participado en una ria con resultado muerte o lesiones. Artculo 588. Quien participe en un ria es penado con una multa de hasta 600.000 liras. Si durante la ria alguna persona termina muerto con lesin grave, la pena, por el solo hecho de la participacin en la ria, ser de reclusin de tres meses a cinco aos. La misma pena se aplicar si la muerte o las lesiones personales se producen inmediatamente despus de la ria y como consecuencia de ella(23).Aqu se esta castigando la ria agravando la pena cuando sucedan los resultados previstos. De algn modo se realiza una especie de mezcla entre lo previsto en el derecho penal espaol con la solucin otorgada por el derecho penal alemn.VII. ConclusinHa quedado demostrado mediante estas lneas las complejidades que conlleva la forma de regulacin de dicho conflicto penal en nuestro sistema. A pesar del esfuerzo realizado representado especialmente en los votos de la mayora en el fallo Antiir por encontrarle una hermenutica ms respetuosa de los principios constitucionales, la defectuosa expresin lingstica utilizada no puede escapar a la violacin de los mismos. Fundamentalmente, como se relev, la clara afectacin al principio de in dubio pro reo y al principio de culpabilidad. A todas luces se sustenta la figura criticada en una ficcin de autora que resuelve de modo utilitario un problema procesal determinado por la imposibilidad de encontrar a los autores del hecho. Sabido es que este tipo de ficciones o presunciones, a diferencia del derecho civil, no resultan recomendables en una disciplina que exige un cumplimiento estricto de ciertos principios constitucionales penales y procesales.Las opciones presentadas, en primer trmino aquella que postula la derogacin de la figura, nos obligan a recurrir a las normas de la parte general sobre autora y participacin para imputar otras tipicidades de la parte especial que exigen una mayor necesidad de investigacin a fin de restringir la posibilidad de impunidad. Pero, al no tener estas tipicidades presunciones de autora, en caso que no se logre determinar quin es el autor del suceso, la absolucin por duda ser la decisin final, tal como sucede en otros conflictos que aborda el derecho penal.Sin embargo, reconociendo el carcter riesgoso que conllevan ciertas modalidades de ria, es que se comentan otras soluciones que el legislador puede relevar teniendo en cuenta la experiencia del derecho comparado. Es verdad que dichas opciones no estn exentas de crticas pero de alguna manera al cambiar el eje legislativo ubicando las conductas prohibidas en el marco de participar en una ria y no partiendo desde el homicidio, ubicando por consiguiente esas conductas en las secciones de lesiones y no de homicidio como en nuestro sistema y sumado al no haber necesidad de exigir el elemento negativo de que no consten quienes son los autores nos permiten eliminar algunos de los problemas ms serios que tiene nuestra actual legislacin y nos evita incurrir en violaciones a principios liminares de nuestra constitucin.(1) A. 2450. XXXXVIII. Antiir, Omar Manuel - Antiir, Nstor Isidro - Parra Snchez, Miguel Alex s/homicidio en ria y lesiones leves en ria en conc. real.(2) Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina, Taller Tipogrfico de la Penitenciaria Nacional, pg. 121. Vale aclarar que los comentarios transcriptos son una crtica al proyecto de cdigo previo del ao 1887 que tambin regulaba la figura pero de un modo ms amplio y sin el elemento tpico del ejercicio de violencia sobre el sujeto pasivo. De alguna manera la actual regulacin es ms restrictiva a la de ese antiguo proyecto aunque, como se demostrar, no logra escapar a la regulacin de una ficcin de autora.(3) Sebastian Soler, Derecho Penal Argentino, TE, 1951, Tomo III, pg. 172. Es verdad que el autor hace la salvedad que esa presuncin se encuentra atenuada en nuestro sistema al exigir como requisito de imputacin el haber ejercido violencia.(4) Carlos Fontn Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, Abeledo Perrot, Pg. 76.(5) Donna Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 1, 1999, pg. 189.(6) Antonio Quintano Ripolles, Tratado de la Parte especial del Derecho Penal, Madrid, 1962, Tomo I, pg. 310. Vale aclarar que dicha figura ha sido derogada en el derecho penal espaol lo que se comentar ms abajo.(7) Vale destacar que no se agotan las figuras complejas en esta posibilidad. Un buen resumen de sus posibilidades en Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Ediar, 2001, pg. 539.(8) Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti.(9) Considerando 6).(10) Considerando 12).(11) Como lo hace la mayora de la doctrina nacional.(12) Eduardo Aguirre Obarrio, Sobre Rias y Muertes" Suplemento La Ley de Derecho penal y procesal penal, 30/10/06, pg. 10, 11.(13) Voto Dr. Fayt - Considerando 9).(14) Voto Dr. Fayt - Considerando 9).(15) Voto Dr. Fayt - Considerando 10).(16) Voto Dr. Fayt - Considerando 10).(17) Nez, Ricardo, "Homicidio o lesin en ria o agresin", LL, T35, 1944, p. 1121.(18) Nuez Ricardo, ob. cit., pg. 1121.(19) Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin. (2006). Captulo IV. Homicidio o lesiones en ria. Artculo 108: Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de 2 personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 103 y 104, sin que constare quienes las causaron, se aplicar a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido la pena de prisin de 2 a 6 aos en caso de muerte y de 1 a 4 en caso de lesin.(20) Donna Edgardo, ob. cit., Tomo 1, 1998, p. 199.(21) Por todos puede verse, Quintano Ripolles Antonio, Tratado de la Parte especial del derecho penal, ed. Revista del derecho privado, Madrid, Tomo 1, 1972.(22) Cdigo Penal Alemn, (Trad. por Claudia Lpez Daz), 1999, Universidad Externado de Colombia. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20080609_13.pdf(23) 588 Rissa: Chiunque partecipa a una rissa punito con la multa fino lire 600.000.Se nella rissa taluno rimane ucciso, o riporta lesione personale (c.p.582), la pena, per il solo fatto della partecipazione alla rissa, della reclusione da tre mesi a cinque anni. La stessa pena si applica se la uccisione, o la lesione personale, avviene immediatamente dopo la rissa e in conseguenza di essa.