Historia y Derecho Navarro

Catedrtico de Derecho CivilUniversidad de La Rioja

LAS RELACIONES ENTREPRESCRIPCIN Y USUCAPIN

EN DERECHO NAVARRO

SUMARIO

I. LA PRESCRIPCIN GENERAL DE LAS ACCIONES REALES EN ELFUERO NUEVO.

II. LA PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES REALES Y LA USUCAPINEN EL DERECHO HISTRICO DE NAVARRA.1. El Derecho comn romano.

A) Usucapio y longi temporis praescriptio.B) La prescripcin teodosiana.C) La reforma de Justiniano.D) La impugnacin cannica de la prescripcin con mala fe.

2. El Derecho navarro histrico.A) La posesin de ao y da en el Fuero breve de Jaca.B) La formulacin del non respondere como efecto de la posesin de ao y

da y la incorporacin del plazo de posesin de treinta y un aos y unda a los textos histricos.

C) La posesin de cuarenta aos en el Fuero de Viguera y Val de Funes yen el Fuero General de Navarra.

D) El Fuero Reducido. La insercin de la posesin de ao y da y de lasdems hiptesis de non respondere en el concepto de prescripcin delDerecho comn.

E) Evolucin posterior. Las leyes de Cortes de 1580 y 1604.III. ALGUNAS CONCLUSIONES PARA EL DERECHO VIGENTE.

1. Sobre la prescripcin de la accin reivindicatoria y la usucapin del domi-nio.A) La accin reivindicatoria prescribe, si bien existe una vinculacin insti-

tucional entre la prescripcin de la accin reivindicatoria y la usuca-pin.

B) El Derecho navarro rechaza la prescripcin autnoma de la accin rei-vindicatoria, independiente de la usucapin.

C) Sobre el modo de operar de la prescripcin y la usucapin.D) Prescripcin de la accin reivindicatoria, usucapin y posesin como

no propietario.E) Interrupcin de la prescripcin de la accin reivindicatoria.

a) Regla general: la prescripcin de la accin reivindicatoria slo seinterrumpe por las causas de interrupcin de la usucapin.

LAS RELACIONES ENTRE....

PEDRO DE PABLO CONTRERAS

b) Interrupcin por prdida de la posesin.c) Interrupcin por reclamacin judicial: aplicacin de la ley 40.d) Otras causas de interrupcin? El reconocimiento del derecho

como interruptivo.2. Sobre la prescripcin de la accin negatoria y la usucapin de los dere-

chos reales limitados.A) Idea general.B) Usucapin de las servidumbres y prescripcin de la accin negatoria.C) Usucapin del usufructo (y de otros derechos de aprovechamiento par-

cial sobre cosa ajena) y prescripcin de la accin negatoria.3. Sobre la prescripcin de la accin confesoria, la falta de uso y la usuca-

pin.

I. LA PRESCRIPCION GENERAL DE LAS ACCIONES REALES EN EL FUERONUEVO

En el Derecho navarro, la regla general en materia de prescripcin de las accionesreales es la contenida en el segundo prrafo de la ley 39 del Fuero Nuevo, a cuyo tenor lasacciones reales que no tengan establecido plazo especial slo prescriben a consecuencia dela usucapin con la que resulten incompatibles.

De esta norma tan solo estn excluidas expresamente, como se ve, las acciones rea-les que tengan establecido un plazo especial (as, los interdictos posesorios, las accionescensales, la hipotecaria, la de retraer en la venta con pacto de retro o a carta de gracia y lade peticin de herencia: cfr. leyes 37, 32, 30, 38.2, 38.3 y 38.1 FN)1, las cuales como esobvio prescriben, pero no a consecuencia de la usucapin con la que resulten incompati-bles. Mas, desde otra perspectiva, tambin habr de afirmarse tal exclusin de las accionesreales que protegen derechos que no sean susceptibles de adquirirse por usucapin, auncuando el Derecho navarro no establezca para ellas un plazo especial prescriptivo: en talcaso, slo cabr concluir que la accin real de que se trate es, en Navarra, imprescriptible.

El mbito de aplicacin del segundo prrafo de la ley 39 es, pues, el de las accionesreales dimanantes de derechos usucapibles o ejercitables frente a situaciones posesorias sus-ceptibles de convertirse en derechos reales mediante la usucapin.

Respecto a ellas, el legislador navarro parte de una ntida e inequvoca distincinconceptual entre prescripcin y usucapin; pero, a continuacin, hace depender la primerade la concurrencia de la segunda2. Viene as a decir que una accin real ha prescrito, para elsujeto que pretende hacerla valer, cuando su adversario ha adquirido por usucapin la cosaa que aqulla se refiera, o un derecho real sobre ella incompatible con la pretensin ejercita-da por aqul; lo que implica que este ltimo la ha posedo durante el tiempo, del modo ycon los requisitos necesarios para que opere este mecanismo adquisitivo.

10 PEDRO DE PABLO CONTRERAS

1. Sobre estas acciones reales con plazo especial de prescripcin, vase DE PABLO CONTRERAS, Curso de Dere-cho civil navarro, I, Introduccin. Parte General, Pamplona, 1990, pp. 577 y ss. Tambin, ARREGUI GIL, enComentarios EDERSA, XXXV, 2, Madrid, 1993, pp. 137 y ss.

2. Puede decirse, pues escribe ARREGUI GIL, Comentarios, cit., p. 193, a la vista del prrafo segundo dela ley 39, que no hay prescripcin de las acciones, si no ha habido usucapin por el poseedor demandado; pero,a pesar de esta correlacin, no hay que confundir la prescripcin adquisitiva de la accin con la adquisitiva o usu-capin del demandado; sta determina aqulla, pero no debe confundirse con ella.

En estos casos, pues, la prescripcin de la accin y la usucapin del derecho se com-prenden mutuamente: son las dos caras de una misma moneda, las dos vertientes de unmismo fenmeno jurdico.

Tal cosa, a la vista de la distincin conceptual de las dos figuras que el FueroNuevo, como he dicho, mantiene y de la muy diferente configuracin que de una y otra havenido haciendo la doctrina que funciona con tpicos que, hasta hace poco, no haban sidosometidos a revisin crtica, puede causar, prima facie, cierta perplejidad, cuando no con-ducir a conclusiones equivocadas. Me parece claro, sin embargo, que tal perplejidad o con-fusin desaparecen si, como es siempre ineludible para interpretar nuestro Derecho enrazn de su naturaleza y fundamento, adems de por imperativo de la ley 1 del FueroNuevo, se estudia primero con el necesario cuidado el Derecho histrico de Navarra y laevolucin que en l afect al problema de que me ocupo.

Las lneas que siguen tienen como objetivo demostrar cmo, en efecto, la solucindel prrafo segundo de la ley 39 del Fuero Nuevo es coherente con el Derecho histrico deNavarra entendiendo por tal el propio y el comn supletorio, de modo que puede razona-blemente afirmarse que, en este punto, tal y como previene con carcter general el prrafoprimero de la ley 1, la Compilacin en verdad recoge el vigente Derecho civil del antiguoReino, conforme a la tradicin y a la observancia prctica de sus costumbres, fueros yleyes. A partir de ah, y atendiendo al rango preferente para la interpretacin e integra-cin de las leyes de la Compilacin de la tradicin jurdica navarra, resulta posible anali-zar las concretas hiptesis de prescripcin de las acciones reales afectadas por la ley 39 yobtener algunas conclusiones prcticas que creo importantes.

II. LA PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES REALES Y LA USUCAPIN EN ELDERECHO HISTRICO DE NAVARRA

1. El Derecho comn romano

A) Usucapio y longi temporis praescriptio.

Los dos diferentes conceptos que hoy conocemos como usucapin y prescripcin sevislumbran ya en el Derecho romano clsico, al que se remontan las dos figuras que estnen el origen de una y otra: la usucapio y la longi temporis praescriptio.

El primer instituto en aparecer es la usucapio, que empieza como un complementode la mancipatio y acaba siendo una forma de consolidar una propiedad adquirida defectuo-samente (porque quien la transmiti no era dueo, o porque se trataba de una res mancipi yse transfiri sin la forma solemne requerida de la mancipatio o la in iure cessio) por mediode la posesin no interrumpida del bien durante un ao, si era mueble, o durante dos, si erainmueble. Esa posesin del usucapiente tena que ser una posesin civil, esto es, con inten-cin de comportarse como propietario, y de buena fe, o sea, desconociendo el poseedor quela cosa perteneca a otro; pero, probada la justa causa de la posesin, se presume la buenafe, que, adems, se refiere al momento inicial de tomar posesin, de modo que el hecho deque el poseedor pierda despus la buena fe no le impide perfeccionar la usucapin (malafides superveniens non nocet). Y era adems precisa la existencia de una justa causa quejustificara la usucapin, es decir, un acto, contrato o ttulo con aptitud como tal para transfe-rir el dominio3.

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3. Sobre todo ello, por todos, DORS, Derecho privado romano, 6 ed., Pamplona, 1986, pp. 226 y ss.

Como la usucapio era un modo adquisitivo de Derecho civil, slo rega en Roma ypara los ciudadanos romanos, por lo que se vi la necesidad de crear una figura semejantepara las provincias. Surje as la llamada longi temporis praescriptio, en cuya virtud quienhubiera posedo sin perturbacin durante diez aos (o veinte, si el propietario viva en unaciudad distinta), con buena fe y justa causa4, poda oponerse eficazmente a la reclamacindel propietario. Se trata, como se ve, de un simple medio de defensa5, esto es, de una excep-cin procesal: el prescribiente no adquiere la propiedad de la cosa y, por eso, si pierde laposesin, carece de accin para reivindicar aqulla de un tercer poseedor; pero mientrasmantenga la posesin puede repeler la accin ejercitada por el dueo frente a l.

La usucapio es, pues, un modo de adquirir la propiedad de cosas corporales determi-nadas, concepto en el que coincide con lo que hoy conocemos como usucapin. La longitemporis praescriptio, en cambio, es un simple medio de defensa frente a la accin real rei-vindicatoria, una mera excepcin, y su concepto coincide con el actual de la prescripcinllamada extintiva.

Por lo dems, en el Derecho romano clsico no as, como se ver, en el sucesivo,no se extienden estas figuras a los derechos reales limitados: no se pueden usucapir losiura6, ni sirve tampoco la longi temporis praescriptio como excepcin en defensa de las ser-vidumbres o del usufructo frente a la accin negatoria del propietario.

B) La prescripcin teodosiana.

Aparte los efectos sobre la accin reivindicatoria de la usucapio y de la longi tempo-ris praescriptio (respecto a la cual, Constantino, entre los aos 326 y 333 d.C., haba dis-pensado de los requisitos de la justa causa y la buena fe a los que hubieren posedo uninmueble durante cuarenta aos: cfr. C.Th. 4,11,2 y C. 7,39,2), las dems acciones se consi-deraron perpetuas hasta que Teodosio II, en el ao 424 d.C., vino a sancionar la regla deque tanto las reales cuanto las personales quedaban sujetas a un plazo general de prescrip-cin de treinta aos (C.Th. 4,14,1 y C. 7,39,3). Se excepciona expresamente, sin embargo,la accin hipotecaria intentada contra el deudor o sus herederos (no as, sin embargo, laejercitada contra un tercer poseedor: cfr. C. 7,39,3, pr.) y, adems, algunas otras acciones sesiguieron considerando perpetuas, lo que dio lugar a ulteriores disposiciones imperiales: deAnastasio, que, en el ao 491, sanciona una prescripcin supletoria o subsidiaria, por trmi-no de cuarenta aos (C. 7,39,4); y, finalmente, de Justino, que, en el ao 525, sujeta a pres-cripcin de cuarenta aos la accin hipotecaria contra el deudor o sus herederos, poseedorestodava de los bienes hipotecados (C. 7,39,7).

C) La reforma de Justiniano.

Justiniano unifica y funde todas estas figuras la usucapio, la longi temporis praes-criptio y la prescripcin teodosiana, procedentes unas del Derecho clsico y otras delDerecho y de la praxis postclsica, innovando su rgimen jurdico7 y ordenndolo de lasiguiente manera:


4. Ambos requisitos se comprenden en lo que las fuentes denominan iustum initium possessionis.5. Como explica DORS, Derecho privado romano, cit., p. 235, el efecto de la longi temporis praescriptio no

es dar al poseedor una accin petitoria, sino el puramente negativo de defenderle contra ella. La defensa que supo-ne la longi temporis praescriptio era principalmente para los poseedores de inmuebles, pero se aplicaba tambin alos muebles poseidos por peregrini, o incluso por romanos cuando la usucapio quedaba excluida (por ejemplo, porser una res furtiva).

6. En D. 41,1,43,1 se lee que es manifiesto que las cosas incorporales no son objeto de tradicin ni de usuca-pin (incorporales res traditionem et usucapionem non recipere, manifestum est), y en D. 41,3,44,5 se dice expre-samente que el usufructo no puede usucapirse (ususfructus usucapi non potest).

7. El ttulo de C. 7,31 no puede ser ms expresivo: de usucapione transformanda et de subrata differentiarerum mancipi et nec mancipi (de la transformacin de la usucapin y de la supresin de la diferencia entre lascosas mancipi y nec mancipi). Sus disposiciones han de ser completadas, empero, con las de los ttulos siguientes,en particular las de C. 7,39 (de praescriptione XXX vel XL annorum).

a) El trmino ordinario de prescripcin, concebida sta como un medio de defensadel demandado frente a la reclamacin del adversario, es el teodosiano de treinta aos, elcual se aplica a todas las acciones, reales y personales, excepcin hecha de aqullas para lasque se prevea un trmino especfico y de las que, excepcionalmente, se consideran impres-criptibles.

b) En relacin con la accin real reivindicatoria:

i) Atribuye un doble efecto, de modo de adquirir la propiedad (como ocurra con lausucapio clsica) y, a la vez, de medio de defensa del demandado frente a la reclamacindel dueo (como ocurra antao en la longi temporis praescriptio), a tres fenmenos distin-tos: primero, el derivado de la posesin con justa causa y buena fe de las cosas mueblesdurante tres aos, al que Justiniano llama usucapio8; segundo, el derivado de la posesincon justa causa y buena fe de los bienes inmuebles durante diez o veinte aos, segn seainter presentes o inter abstentes, lo que recibe el nombre de longi temporis praescriptio oexceptio longi temporis9; y, tercero, el derivado de la posesin con buena fe, mas sin necesi-dad de justa causa, durante treinta aos, fenmeno conocido como longissimi temporis pra-escriptio10.

ii) En cambio, atribuye el nico y exclusivo efecto de ser una excepcin o medio dedefensa del poseedor demandado frente a la reclamacin del propietario a la posesin detreinta aos con mala fe, a la que denomina exceptio triginta annorum11.

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8. C. 7,31,1,2: () si quis alienam rem mobilem seu se moventem in quacumque terra, sive Italica sive provin-ciali, bona fide per continuum triennium detinuerit, is firmo iure eam possideat, quasi per usucapionem ei acquisi-tam.

9. C. 7,39,8,pr: Si quis emtionis vel donationis vel alterius cuiuscunque contractus titulo rem aliquam bonafide per decem vel viginti annos possederit, et longi temporis exceptionem contra dominos eius vel creditoreshypothecam eius praetendentes sibi acquisierit, posteaque fortiuito casu possessionem eius rei perdiderit, posseeum etiam actionem ad vindicandam eandem rem habere sancimus. Hoc enim et veteres leges, si quis eas recteinspexerit, sanciebant. GARCA DEL CORRAL (Cuerpo del Derecho civil romano, V, 2, Barcelona, 1895; reed. fasc.,Valladolid, 1988, p. 241) lo traduce as: Mandamos que si a ttulo de compra, o de donacin o de otro cualquiercontrato hubiere alguien posedo de buena fe diez o veinte aos una cosa, y adquirido para s la excepcin de largotiempo contra sus dueos o contra acreedores que pretendan su hipoteca, y despus hubiere perdido por accidentefortuito la posesin de esta cosa, tambin l pueda tener accin para reivindicar la misma cosa. Porque esto, sialguien las examinare convenientemente, lo disponan tambin las antiguas leyes. La longi temporis praescriptiono confiere ya tan slo, pues, una excepcin procesal, sino que, adems, hace dueo al prescribiente: le atribuye lafacultad de reivindicar la cosa frente a cualquiera.

10. C. 7,39,8,1: Quodsi quis eam rem desierit possidere, cuius dominus vel is, qui suppositam eam habevat,exceptione triginta vel quadraginta annorum expulsus est, praedictum auxilium non indiscrete, sed cum moderatadivisione ei praestari censemus, ut, si quidem bona fide ab initio eam rem tenuerit, simili possit uti praesidio ().As lo traduce GARCA DEL CORRAL: Pero si uno hubiere dejado de poseer la cosa cuyo dueo, o el que la tenaobligada, fue repelido por la excepcin de treinta o de cuarenta aos, mandamos que no se preste el antes mencio-nado auxilio indistintamente, sino con moderada distincin, de suerte que, si verdaderamente la hubiere tenido debuena fe desde el principio, pueda utilizar semejante auxilio (). El auxilio es, por supuesto, el establecido porel propio Justiniano en el prrafo precedente de la misma ley, que he transcrito en la nota anterior: que el poseedorde buena fe por treinta aos, no slo tiene una excepcin frente a la reclamacin del dueo, sino que, adems, sehace l mismo dueo y, por eso, si pierde la posesin, tiene accin para reivindicar la cosa. Por lo dems, aunqueel texto habla de exceptio triginta vel quadraginta annorum, el plazo de cuarenta aos ha de entenderse reservadopara la accin del acreedor hipotecario contra el deudor o sus herederos, segn lo dispuesto unos aos antes por laley de Justino que Justiniano transcribe (C. 7,39,7) y, acaso, para alguna de las hiptesis comprendidas en la deAnastasio, que tambin transcribe (C. 7,39,4); pero no para las acciones in rem speciales como las llama elcomienzo de la ley teodosiana de C. 7,39,3, esto es, las nacidas de la propiedad y de los derechos reales limitadosde goce.

11. As contina, en efecto, C. 7,39,8,1: () sin vero mala fide eam adeptus est, indignus eo videatur, itatamen, ut novus possessor, si quidem ipse rei dominus ab initio fuit vel suppositam eam habebat, et memorataeexceptionis necessitate expulsus est, commodum detentionis sibi acquirat. Sin vero nullum ius in eadem re quo-cumque tempore habuit, tunc licentia sit priori domino vel creditori, qui nomine hypothecae rem obligatam habuit,et heredibus eorum, ab iniusto detentatore eam vindicare, non obstante ei, quod prior possessor triginta vel qua-draginta annorum exceptione eum removerat, nisi ipse iniustus possessor triginta vel quadraginta annorum, ex eotempore computandorum, ex quo prior possessor, qui evicit, ea possessione cecidit, exceptione munitus sit. Eltexto, que no puede ser ms explcito, es traducido as por Garca del Corral: () pero, si la alcanz de mala fe[la posesin y, por ende, la excepcin de treinta aos], sea considerado indigno de l [del auxilio de poder rei-vindicar la cosa a un tercer poseedor], de modo, sin embargo, que el nuevo poseedor, si ciertamente ste fue desde el

Con Justiniano, pues, lo que hoy llamaramos usucapin de la propiedad y prescrip-cin de la accin reivindicatoria, como regla en todos los casos enunciados sub i), se uni-misman y funden: son, como antes deca, las dos caras de una misma moneda. La excep-cin se da en el caso de la posesin de treinta aos con mala fe, que en terminologamoderna es una hiptesis de mera prescripcin (extintiva) de la accin reivindicatoria, queno comporta adquisicin de la propiedad por el prescribiente12.

c) Las dems acciones reales prescriben en el plazo general de treinta aos, a no serque en menos tiempo el propietario hubiera adquirido por usucapio o longi temporis pra-escriptio la libertad del fundo (usucapio libertatis), si bien:

i) En el caso de las servidumbres, los textos sustituyen la prescripcin de la accinconfesoria la que tiene su titular frente al dueo para imponer a ste la influencia posesoriaque comporte su derecho por un fenmeno distinto, cual es la pura y simple extincin delderecho por falta de uso del mismo durante los plazos de diez o veinte aos (entre presenteso ausentes, respectivamente) de la longi temporis praescriptio (cfr. C. 3,34,13 y 14); y,

ii) La accin hipotecaria intentada contra el deudor o sus herederos tiene un plazoespecial de prescripcin de cuarenta aos.

Por lo dems, la extincin por desuso de las servidumbres no se extiende al usufruc-to13. Por el contrario, rectificando el criterio de la poca clsica, el rgimen de la longi tem-poris praescriptio hay que entender, en principio, que en su doble plano, adquisitivo a untiempo que de mera excepcin se aplica tambin si res non soli sint, sed incorporales,quae in iure consistunt, veluti ususfructus et ceterae servitutes (si los bienes no fueraninmuebles, sino incorporales, que consisten en un derecho, como el usufructo y las demsservidumbres: C. 7,33,12,4).

D) La impugnacin cannica de la prescripcin con mala fe

Las soluciones contenidas en el Corpus Iuris, y que he expuesto sub C), van a verseprofundamente alteradas, en los siglos medievales, por el influjo del Derecho cannico, elcual, en el Concilio IV de Letrn (ao 1215), impugna por razones morales el criterio roma-no e impide toda clase de prescripcin con mala fe, inicial o sobrevenida: en todo caso, laprescripcin (lo mismo la extintiva que la adquisitiva) requiere de la buena fe del pres-


principio dueo de la cosa, o la tena obligada, y fue repelido por la necesidad de la mencionada excepcin, adquierapara s [el poseedor prescribiente] la ventaja de la retencin. Mas, si en ningn tiempo tuvo ningn derecho sobre lamisma cosa, en este caso tengan facultad el anterior dueo, o el acreedor que a ttulo de hipoteca tuvo obligada la cosa,y los herederos de stos, para reivindicarla del injusto detentador, no obstndole que el primer poseedor lo hubierarechazado con la excepcin de treinta o de cuarenta aos, a no ser que el mismo injusto poseedor est amparado con laexcepcin de treinta o de cuarenta aos, contaderos desde el momento en que el primer poseedor, que hizo la reivindi-cacin, decay de esta posesin. O sea, que el que ha posedo la cosa durante treinta aos pero con mala fe tiene,desde luego, una excepcin o medio de defensa frente a la reclamacin de cualquiera, incluso del propietario, pero nose hace dueo y, por consiguiente, no puede reivindicar la cosa si la pierde a manos de un tercer poseedor. Y, en estecaso, por el contrario, el dueo, aunque hubiere sido rechazado por la excepcin, sigue sindolo; y, por eso, si quien sela hubiera opuesto con xito perdiera la posesin en favor de un tercero, ha de prosperar la accin reivindicatoria que elpropietario puede intentar frente a ste (salvo, por supuesto, que ste pueda tambin hacer valer la excepcin).

12. Para esta conclusin, por extenso, vase mi libro Prescripcin de la accin reivindicatoria, Madrid, 1992,especialmente pgs. 48 y ss.

13. Como (frente a otros textos que parecen afirmar lo contrario: cfr. Inst. 2,4,3 y C. 3,34,13) transparenta C.3,33,16,1: () non solum actionem, quae de usufructu nascitur, sed nec ipsum usufructum non utendo cadere, nisitantum modo morte usufructuarii et ipsius rei interitu, sed usumfructum, quem sibi aliquis acquisivit, hunc habeat,dum vivit, intactum, quum multae et innumerabiles causae rebus incidunt mortalibus, per quas homines iugiterdetinere, quod habent, non possunt. Et est satis durum, per huiusmodi difficultates amittere, quod semel possessumest, nisi talis exceptio usufructuario opponatur, quae, etiam si dominium vindicabat, poterat eum presentem velabsentem excludere (mandamos que no se extinga por el no uso, no slo la accin que del usufructo nace, sinotampoco el mismo usufructo, sino nicamente por la muerte del usufructuario y por la destruccin de la mismacosa, y que por el contrario conserve intacto, mientras viva, el usufructo el que se lo procur, pues inciden muchase innumerables causas en los mortales por las que no pueden los hombres conservar siempre lo que tienen. Y esbastante duro perder por dificultades de esa naturaleza lo que una vez se ha posedo, a no ser que se opusiera alusufructuario tal excepcin que, aunque reivindicara el dominio, pudiera excluirlo estando presente o ausente).

cribiente continuada y no interrumpida durante todo el tiempo establecido por la ley encada caso14.

La aplicacin de este criterio al Derecho civil supuso, como es obvio, la desapari-cin de la exceptio triginta annorum, simple medio de defensa del demandado poseedorde mala fe frente a la reclamacin del dueo15, dejando tan slo subsistentes los demssupuestos previstos en el Corpus Iuris y haciendo que todos los casos de prescripcin de lasacciones reales de reintegracin posesoria fueran, a la vez, una excepcin y un modo deadquirir la propiedad. Y, frente a lo dispuesto en algn caso por los iura propria, este es elcriterio que acab prevaleciendo en la prctica: no ya slo en las edades media y moderna,sino incluso hasta bien entrado el siglo XIX16.

2. El Derecho navarro histrico

A) La posesin de ao y da del Fuero breve de Jaca

En los textos jurdicos de la Alta Edad Media desaparece la prescripcin adquisiti-va y extintiva afirmada, con carcter general, por el Derecho romano tardo y mantenidaluego con notables peculiaridades por las leyes gticas17. En ese perodo, el protagonismo

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14. Este es el texto de la declaracin del Concilio de Letrn: Quoniam omne quod non est ex fide, peccatumest, synodalis iudicio definimus, ut nulla valeat absque bona fides praescriptio, tan canonica quam civilis; cumgeneraliter sit omni constitutioni et consuetudine derogandum, quae absque mortali peccato non potest observari.Unde oportet ut qui praescribit, in nulla temporis parte habeat rei alienae conscientiam.

15. Valgan, por todas, las opiniones, en este sentido, de Francisco BALBO (Tractatus de praescriptionibus,Venetiis, 1582 para la primera edicin, Lugduni, 1553, pp. 12 y ss.; 111 y ss.; 127 y ss. y 131 y ss.), juristaespaol cuya obra (como reconoce expresamente TROPLONG, Le Droit civil expliqu suivant lordre du Code. De laprescription, Bruxelles, 1836, p. viii) ejerci un considerable influjo en los intrpretes del Derecho comn; y deCOVARRUVIAS, en Opera omnia, Genevae, 1724, pp. 540 ss.

16. Es significativo el caso de las Partidas, que reciben las soluciones justinianeas mantenindose, en su litera-lidad, al margen de la influencia cannica. As, la buena fe no es siempre necesaria; y, cuando lo es, acogiendo laregla romana mala fides superveniens non nocet, aqulla se exige slo en el momento inicial de tomar posesin(cfr. Part. 3,29,12). Y se mantiene el carcter de mera prescripcin de la accin reivindicatoria, sin efecto adquisiti-vo, para la posesin de treinta aos con mala fe (Part. 3,29,21, pr.). Sin embargo, los autores que interpretan lasPartidas impugan la posibilidad de prescribir con mala fe, acogiendo el criterio cannico: as, Gregorio LPEZ, ensu glosa de Part. 3,29,21, dice, advirtiendo su discordancia con el Derecho cannico, que haec lex permittere pra-escriptionem cum mala fide, pero nullum ergo dominium acquiritur praescribenti cum mala fide, etiam longissimotempore; neque aliquam actinem habet ad rem vindicandam, si ceciderit a possessione, quoqumque tempore deti-neat; criterio que se generaliz entre los autores espaoles anteriores al siglo XIX. Ya en ste, sostienen lo mismo,por ejemplo, TAPIA, Febrero novsimo o librera de jueces, abogados y escribanos, 1, Valencia, 1828, p. 306;ESCRICHE, Elementos del Derecho patrio, Madrid, 1840, p. 68; SALA, Ilustracin del Derecho real de Espaa,Madrid, 1839, pp. 118 y ss.; VISO, Lecciones elementales de Derecho civil, 2, 3 ed., Valencia, 1868, p. 581; y elpropio Benito GUTIRREZ, Cdigos o estudios fundamentales sobre el Derecho civil espaol, 3, Madrid, 1863, p.75, que dice que no porque la ley permita la prescripcin con mala fe sucede as en la prctica, porque el dere-cho cannico obligatorio en el foro interno y externo, no perdona este requisito, ni en esta ni en ninguna otra pres-cripcin. Sobre todo ello, cfr. DE PABLO, Prescripcin de la accin reivindicatoria, cit., pp. 64 y ss.

17. La ley de Teodosio II se haba observado en el Imperio de Oriente, pero, como consecuencia del fenmeno delseparatismo legislativo entre las dos partes imperii, haba surtido escaso efecto en el de Occidente. Para poner fin a estasituacin, dicta Valentiniano III, en el ao 449 d.C., la novela de triginta annorum praescriptione omnibus causis oppo-nenda. Tras un largo y enftico discurso sobre la necesidad prctica de la prescripcin, el emperador confirma la ley deTeodosio II, proclamando su absoluto vigor contra interpretaciones malignas y capciosas y su aplicabilidad en todacontroversia. La prescripcin teodosiana, introducida y reafirmada en Occidente por Valentiniano, se mantiene comoelemento constante y estable en el Derecho sucesivo. As, el Edictum Theodorici rene en su captulo doce la longitemporis praescriptio, con plazo nico de treinta aos, con la prescripcin general de las acciones en el mismo tiempo,recogiendo a este respecto la ley de Valentiniano. La Lex Romana Burgundiorum, por su parte, no slo considera lostreinta aos como trmino ordinario, sino que lo extiende adems a otros casos en que el Derecho romano prevea otradisciplina, como las controversias fiscales, los conflictos sobre lmites y los procesos de esclavitud (31,1; 39,3; 44,1).En la Lex Romana Wisigotorum, de evidente mayor inters para el Derecho espaol, se recogen tanto la ley teodosianacomo la novela de Valentiniano; y la solucin es muy parecida en el Cdigo de Eurico y en el revisado de Leovigildo,que se inspiran en la particular lectura que Valentiniano III hiciera de la ley teodosiana, segn la cual en treinta aos eljuicio no slo debe estar iniciado, sino concluido. Y algo similar ocurre con el Liber Iudiciorum, que, adems de unradical medio de defensa frente a la reclamacin del adversario, considera ntidamente la prescripcin de treinta aoscomo un modo de adquirir el dominio: as, en su versin romanceada se lee que muchas veces la cosa que es de unomne gnala otro por la tener longo tiempo. Ca si la cosa que omne tiene treinta annos en paz sin calonna, non ladeve perder dall adelantre por la demandar alguno () (Fuero Juzgo, 10,2,6 pr.). Para todo ello, AMELOTTI, La pres-crizione delle azioni in diritto romano, Milano, 1958, p. 229, y DE PABLO CONTRERAS, Prescripcin de la accin reivin-dicatoria, cit., pp. 96 y ss.

lo adquiere y aqu empieza la historia de la prescripcin en el Derecho navarro una figuradistinta, que es la posesin de ao y da18.

Todo parece indicar que el primero de los fueros municipales en que se recoge lainstitucin no es sino el Fuero de Jaca19 (c. 1076)20. Dice este Fuero que quien comprare orecibiera por donacin21 una heredad de otro, la tenga libre e ingenua; y que, si la tuvieredurante ao y da sine inquietatione, el que despus le demandare viene obligado a confir-mar la heredad al demandado y a pagar sesenta sueldos de calonia al rey22.

En Navarra, el Fuero de Estella, derivado del de Jaca, recoge, con parecidas frmu-las23, la misma regla jurdica, la cual, sin duda, se incorpor al cuerpo de Derecho de la ciu-dad estellesa en la primitiva concesin de Sancho Ramrez (1090)24. El precepto, con idnti-ca significacin, rigi en las otras poblaciones navarras a las que se otorg el Fuero de Jaca,caso de Sangesa y del burgo de San Cernin de Pamplona (1129); y, fuera de la estrictaderivacin jaquesa, se incorpora tambin al Fuero de Logroo (1095)25, otorgado tambin adiversas poblaciones navarras.

Como se ve, en esta su primera formulacin, la posesin de ao y da no es sino unmodo de dar seguridad a las adquisiciones de inmuebles, garantizando la libertad e ingenui-dad de las heredades esto es, la exencin de las cargas dominicales que pudieran gravarlas ysu misma tenencia pacfica frente a la siempre posible reclamacin por parte de un tercero.Pero el mecanismo nada tiene que ver, en este inicial estadio de su evolucin, ni con lo quehoy llamamos prescripcin de las acciones ni con lo que conocemos como usucapin: la segu-ridad en la posesin de la heredad no se obtiene confiriendo efectos adquisitivos a la posesinde ao y da sin inquietud o sin mala voz lo que hace referencia a que la tenencia de la cosa


18. Sobre el tema, en general, ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la usucapin, Madrid, 1916, pp. 51 y ss.; MEREA,Sobre a posse de ano e dia nos foros de idade media peninsular, Santiago, s.f.; BRAGA DA CRUZ, A posse de ano edia no Direito hispnico medieval, Coimbra, 1949; CABRAL DE MONCADA, A posse de ano e dia e a prescriaoaquisitiva nos costumes municipais portugueses, Coimbra, 1929; y RAMOS LOSCERTALES, La tenencia de ao y daen el Derecho aragons (1063-1247), Salamanca, 1951.

19. As, RAMOS LOSCERTALES, La tenencia, cit., pp. 5 y ss. 20. La datacin exacta del Fuero breve que a Jaca concediera Sancho Ramrez es cuestin discutida y dis-

cutible. Muchos autores lo sitan en el ao 1063. La fecha que se indica en el texto es la que le atribuyenLACARRA y MARTN DUQUE, Fueros de Navarra, I, Fueros derivados de Jaca, 2, Pamplona, Pamplona, 1975, p.107.

21. Inter vivos o mortis causa, e incluyendo seguramente lo recibido por testamento. Este es el significado deltrmino acaptare: cfr. RAMOS LOSCERTALES, La tenencia, cit., pp. 10 y ss.

22. Et ubicumque aliquid comparare uel acaptare potueritis in Iacam uel foras Iacam hereditatem de ullohomine, abeatis eam liberam et ingenuam sine ullo malo cisso. Et postquam anno uno et die supra eam tenebitissine inquetatione, quisquis eis inquetare uel tollere uobis uoluerit, det mihi .LX. solidos, et insuper confirmetuobis hereditatem (Fuero de Jaca, 7 y 8). Reproduzco la transcripcin de LACARRA y MARTN DUQUE, op. cit. ennota 20, p. 106.

23. Cfr. Fuero de Estella I,2, 1 y 2. De las dos redacciones latinas que reproducen LACARRA y MARTN DUQUEen su edicin crtica del Fuero de Estella (Fueros de Navarra, I, Fueros derivados de Jaca, 1, Estella-San Sebas-tin, Pamplona, 1969), la A es casi idntica a la de Jaca transcrita en la nota anterior, y la B es del siguiente tenor:Et in quocumque loco comparassent uel acquisiuissent, in Stella uel extra Stellam, hereditatem uel censum alcuiushominis, uel sibi data fuissent, habuissent eam liberam et quietam sine aliquo inpedimento. Et posquam uno annoet una die tenuissent illam hereditatem et illud censum sine mala uoce, quicumque eis illam hereditatem uel cen-sum impedire uel aufferre uoluisset, dedisset regi .LX. solidos, et insuper confirmasset eis hereditatem uel censum.De las versiones romances, la D se expresa en estos trminos: Et en qualque logar comprassen o acaptassen, enEstella o foras de Estela, heredat dalgun omne, auissen-la franca et ingenua, sen nuyll mal entredit o cens. Edepues an e dia laya tenguda sen mala uoz, qui que mala uotz i uolis metre o la uolis toldre, donas al rey .LX.sols, et sobre o confirmasse-li la heredat.

24. Como dicen LACARRA y MARTN DUQUE, op. cit. en nota anterior, p. 20, los once primeros captulos de suedicin entre los que se encuentra el texto de que me ocupo se corresponden con otros tantos captulos delfuero otorgado a Jaca por Sancho Ramrez, y sin duda son transcripcin literal del que se concedi a Estella en1090.

25. Fuero de Logroo, 28 y 29: Et istos populatores de Logronio habeant absoluta licencia per compararehereditates, ut ubicumque uoluerint comparare nullos homo inquirat eis mortura neque saionia neque uereda, sedhabeant salua et libera et ingenua; et si necesse habuerint per uendere uendant ut ubicumque uoluerint. Et nulluspopulator de hac villa qui tenuerit sua hereditate uno anno et uno dia sine ulla mala voce habeat solta et libera, etqui inquisierit eum postea, pectet sesenta solidos ad principi terrae, si ipse fuerit infra terminus istius vllae, etcadant medios in terra.

sea reclamada judicialmente por otro26, ni tampoco atribuyndole directamente una radicaleficacia defensiva en el plano procesal frente a la accin real del adversario; sino que aqullase logra, diversamente, imponiendo una sancin a quien, transcurrido el plazo, demandare, yobligando entonces al demandante a confirmar la tenencia del demandado.

B) La formulacin del non respondere como efecto de la posesin de ao y da yla incorporacin del plazo de posesin de treinta y un aos y un da a los tex-tos histricos.

Como explica RAMOS LOSCERTALES27, cuando el precepto jaqus se incorpora des-pus al cuerpo preexistente de privilegios de otras ciudades aragonesas, caso de Huesca(1134) y Zaragoza (1159), las garantas previstas en el Fuero de Jaca la sancin de sesentasueldos y la obligacin del demandante de confirmar la heredad al demandado se sustitu-yen por una garanta de carcter estrictamente procesal, consistente en la exencin de laobligacin de responder el tenente a la demanda28. Esta especfica solucin es la adoptadapor gran nmero de fueros municipales espaoles, que coinciden en afirmar, bsicamente,que quien posee una heredad pacficamente durante ao y da no tiene despus obligacinde responder o contestar al que le demande sobre ella29.

Mas la prctica del Derecho aragons, acaso ya a finales del siglo XII, da entrada, juntoa la posesin de ao y da as concebida, a un figura distinta (tal vez inspirada en las leyes gti-cas)30, que es la ligada a la posesin de treinta y un aos y un da. As sucede en el Fuero exten-so de Jaca, del que sin duda procede la regulacin de la Compilacin de Huesca de 1247.

La regulacin aragonesa es acogida, en Navarra, adems de por el Fuero de Pamplo-na que es una versin del extenso de Jaca, por el de Tudela.

En el Fuero de Pamplona aparte dos reglas especficas y paralelas sobre plantacinde vias31 y construccin en terreno ajeno32 se distinguen, en efecto, tres casos distintos. En

17ESTUDIOS


26. Como explica RAMOS LOSCERTALES, La tenencia, cit., pp. 24 y s., la forma de iniciarse el ejercicio de laaccin contra el poseedor de la heredad est expresada en el fuero jaqus con dos trminos: inquietare y tollere. Elprimero implica la simple presentacin de la demanda; el segundo, una forma distinta de ella: la ocupacin previa dela heredad objeto del litigio por el rancurante. Cada uno de los dos medios de actuar fue el resultado de situacionesdistintas del demandante en relacin con la heredad y, por lo tanto, con su tenente: la del que se estim desposedo deella por un acto de tortum del enajenante o del adquirente, del que ste deba responder por tener la heredad a la pre-sentacin del clamum, o la de quien se consider atropellado en su derecho por un acto de fuerza, en cuya situacinpudo adoptar legtimamente otra forma de ejercitar la accin consiguiente a la rancura, la del tollere.

27. RAMOS LOSCERTALES, La tenencia, cit., pp. 12 y ss.28. Como indica RAMOS LOSCERTALES, La tenencia, cit., pp. 26 y s., la obligacin de responder a la demanda

se sustituye por la de hacerlo al hecho alegado por el demandado, el cual puede seguir el procedimiento normal fun-dado sobre la obligacin del respondere a la demanda o, prescindiendo del contenido de sta, alegar ante el justicia latenencia de ao y da, sin tener ya que responder a partir de este momento a aqulla, transformndose su obligacin,ahora judicial, en la de probar el hecho alegado []. Ello induce a pensar que la formulacin del non responderefuera hecha en un iuditium o de un iudex en la curia regia o del propio rey, el cual se hizo un fuero de alcance local.Es decir, que la norma jaquesa fue interpretada procesalmente dentro del siglo XI en el nico sentido en el que podaserlo, surgiendo una garanta procesal implcita en la norma originaria pero no desarrollada concretamente en ella.

29. Sobre el tema, por todos, ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la usucapin, cit., pp. 51 y ss., y mi monografa Pres-cripcin de la accin reivindicatoria, cit., pp. 105 y ss. En esta ltima se explica (cfr., tambin, pp. 259 y ss.) la relevan-cia del non respondere como efecto de la posesin de ao y da en el Derecho castellano sucesivo, por ser la frmularecogida en el Fuero Viejo de Castilla y en el Fuero Real (si bien, en ellos, junto con otros plazos de tenencia distintos),la interpretada por la ley 262 del Estilo y la modificada y especificada luego por el Ordenamiento de Alcal de 1348(9,1), del que pasa como vigente y aplicable, aunque con sucesivas e interesantsimas innovaciones de concepto alOrdenamiento de Montalvo (3,13,1), a la Nueva Recopilacin (4,15,3) y, finalmente, a la Novsima Recopilacin(11,8,3).

30. Vase la nota 17. Parece que el plazo se obtiene de aadir al ao y da los treinta aos que, procedentes delDerecho romano tardo, acogieron las leyes visigticas.

31. Fuero de Pamplona, 93 (Del qui planta camp): Si algun obra algun camp o y planta uinna et la laboratant entroa que sia de tres fuylles, o es que aya tres anys, [et] puys altre y met mala uoz dizent que en sa terra esplantada, si aquel qui la possedis pot prouar que aquel qui la demanda, mentre que el laboraua et plantaua,entraua et yssia algunes uez en la uilla o el terminat de la qual es la uinna plantada, et mentre podia et deua nondeueda que el non la y plantas, daylli adeuant non pot auer ninguna razon per que la cobria.

32. Fuero de Pamplona, 91 (De hedificar o plantar): Si algun homen obra fondament en algun casal uieyl, et fa tantsobre aquel fondament troa que la obra sia tant aderredor de tres tapies en alt, et fa les portes sobres les quals firma sonpostal, et puys altre homen uen et met y mala uoz dizent que en sa terra es fayt aquel casal, si aquel qui basti lo casalpot prouar que el intraua et yssia, el laborant, en aquela uilla or es lo casal, daylli adeuant non lin respondra.

primer lugar, se contempla la hiptesis del comprador o donatario de un bien inmueble,establecindose que, si lo hubiera posedo en paz un ao y da sin mala voz33, de all en ade-lante no tiene obligacin de responder a ninguno que se lo demande34. En segundo lugar, seafirma que, si alguien poseyere en paz una heredad durante treinta y un aos y un da y des-pus alguien la reclama, probando el poseedor la razn de su tenencia y que el demandanteentraba y sala de la villa donde estuviere el inmueble, el que lo demanda no puede haberlopor ninguna razn35. Y, por ltimo, se contempla el caso de que alguien (infanon oinfanona) haya posedo por largo tiempo una heredad pero no pueda defenderse porcarta o por otra razn derecha, estableciendo que el inmueble sea del demandante si jurasobre el libro y la cruz que suyo debe ser porque fue de su abolorio o de su patrimonio, sinque nunca y de ningn modo se hubiera enajenado36.

Muy parecida es la regulacin del Fuero de Tudela37, en el que igualmente concu-rren, y con los mismos efectos, la posesin de ao y da38, la de treinta y un aos y un da39

y, por ltimo, la posibilidad de obtener por juramento el bien inmueble que se demanda deun poseedor que no demuestra sino larga tenencia40.

Como se ve, los textos presentan ciertas contradicciones y lagunas, al menos aparen-tes. Concretamente, tanto los efectos de la posesin de ao y da cuanto los de la tenenciade treinta y un aos y un da parecen ligarse a que el poseedor que los hace valer tenga ttu-lo y pueda probarlo; y no se aclara cunto sea el tiempo de larga tenencia frente al que


33. El Fuero explica qu debe entenderse por mala voz en (S), 81: [] et de o que de sus es dit sens malauoz assi es a entendre: si aquel que demanda non peynora de dinz an et dia assi que aguis agut fiana de dreyt, onon lo mena deuant lalcalde et non li fa la demanda de la heredat per deuant el []. Se trata, en cualquier caso,de modos de lo que hoy habra de llamarse reclamacin judicial, derivados de las particularidades del procedi-miento medieval de reclamacin de heredades. Este puede iniciarse, bien por el simple clamum extrajudicial deldemandante al demandado afirmando la falta de derecho a la tenencia en este ltimo (y la existencia del derechopropio), en cuyo caso la negativa del demandado de estar a derecho faculta al demandante a ejercitar su districtatomando un pignus o apresando el cuerpo del demandado (lo que poda ser evitado por ste dando fianza de dere-cho); bien mediante demanda verbal con ejercicio de la districta privada en los mismos trminos; bien, finalmente,compareciendo ambas partes voluntariamente ante el juez, en cuya curia se haca la demanda verbal y se afianza-ban las obligaciones respectivas. El texto citado seala, pues, el preciso momento interruptivo de la tenencia quietade ao y da, por referencia a estas modalidades del procedimiento, en la toma del pignus, la dacin de fianza dederecho por el demandado o la comparecencia de ste ante el juez. Sobre todo ello, RAMOS LOSCERTALES, Latenencia, cit., pp. 25 y ss. Para el procedimiento medieval espaol en general, MAYER, El antiguo derecho deobligaciones espaol segn sus rasgos fundamentales, Barcelona, 1926, y LPEZ ORTIZ, El proceso en los reinoscristianos de nuestra reconquista, AHDE, XIV, pp. 192 y ss.

34. Fuero de Pamplona (S), 81 (Qual es dita tenena sens mala voz): Moltes uegades auen que omne ten algunaheredat qui li a estat uenduda con carta et con fianes et con testimonis. Et si por auentura altre li met mala uoz, et aquelqui la ten o possedis pot prouar leyalment que la tenguda en paz un an et un dia sens mala uoz o mas, per foro non estengut de respondre-li daylli adeuant per aquela heredat []. En la redaccin B corresponde al captulo 222 (Dedemanda de heredat): Si algun ome a alguna heredat conprada o en peyntz, o li es donada ab carta et ab fiances et abtestimonis, si per auentura algun lo met en plait per aquela heredat, et aquest que la ten la heredat aya estant an e dia enpatz sens nuilla mala uoz, per for dAragon, non li deu respondre. Aquest eneys for es de les compres et dels peynnals.

35. Fuero de Pamplona (S), 86 (De tenena de .XXX. et un an et un dia): Si infanon o altre homen ten algunaheredat en paz per .XXX. et un an et un dia, et puys infanon o altre omne la y demanda, si aquel qui la possedispot prouar que aquel qui la demanda entraua et yssia en la uilla or es la heredat, lo qui demanda no y pot rencobrar ni alcanar si aquel qui la ten fa mostra abastant con la ten.

36. Fuero de Pamplona (S), 87 (De heredat que omne pot cobrar per iura): Si infanon o infanona demandaad algun homen sa heredat, et aquel qui la ten non la pot defendre per carta o per altra dreyta razon, mas endefension de si alega longa tenena, desque aquel qui la ten non la pot defendre per bona razon abastant, lo quidemanda la heredat iuria sobre lo libre et la croz que aquela heredat sua deu eser et que fu de son auolori o deson patrimoni et que non la uendieren ni la alienaren en ninguna guisa. Pero aquel qui demanda la heredat sisuol sia baron, sis uol muyller, el o ela en sa propria persona iuria assi con de sus es dit ab atant deu eser sua.

37. Tambin en lo que se refiere a las reglas especficas del Fuero de Pamplona, transcritas en las notas 31 y32, sobre plantacin de vias y construcciones en suelo ajeno: cfr. Fuero de Tudela 202 y 157, respectivamente.

38. Fuero de Tudela, 94 (De anno e dia sobre eredat conprada sin cens): Todo omne que conpra eredat dealguno que non sia censada ni rendida, o la ouiere de conpra o donacion o afillamiento, e la touiere anno e dia sinmala boz, no len deue responder estando el qui la demanda en el regno e entrando e saliendo en el lugar do es laheredat e seiendo de hedat [].

39. Fuero de Tudela, 152 (De prescription de XXX annos): Infanon que touiere eredat por conpra o pordonacion o por afillamiento e la posidiere XXXI anno e un dia e alguno li pusiere mala bo, si el poseidor puedeprouar que la posidio tantos annos en su fa daquel entrando e saliendo en la uilla do es la heredat, nol respondrapor fuero, mostrando el posedidor escriptura con testimonias ualederas.

40. Fuero de Tudela, 153 (Qui no ha muestra si non tenencia): Posedidor de eredat qui no a otra muestrasinon luenga teniena, iurando el que la demanda sobre libro e cru que aquella eredat que l demanda deue sersuya e que fue de su abolorio e de su patrimonio, e que el ni so antecessores que no la uendieron ni la allenaronen alguna manera, deue el demandador cobrar aquella heredat.

puede prevalecer el juramento. Todos estos extremos, sin embargo, quedan suficientementeaclarados en la Compilacin de Huesca de 1247, sin duda expresiva de la interpretacinque, en el momento que consideramos tambin en Navarra41, han de recibir los fueroscitados. En dicha Compilacin se precisa, as, que los efectos de la posesin de ao y darequieren, no slo ttulo (donacin, compra, permuta o atribucin testamentaria), sino,adems, que ste conste en carta o escritura pblica42; que la tenencia de treinta y un aos yun da, cuyos efectos se entienden salvo anno e da en sus casos, requiere igualmente ttuloy carta o escritura, pero no se exige que esta ltima sea pblica, bastando escripto valede-ro43; y, finalmente y por eso mismo, que la posesin de larga tenencia es la de treinta y unaos y un da, la cual no le vale al poseedor si no tuviere o pudiere mostrar carta o escritu-ra, pudiendo entonces, el que la reclamare como bien de abolorio o patrimonio, alcanzar laheredad prestando juramento44.

C) La posesin de cuarenta aos en el Fuero de Viguera y Val de Funes y en elFuero General de Navarra.

Hasta aqu se ha visto cmo los fueros locales navarros son tributarios del Derechoaragons, del que toman la regulacin de los diferentes plazos de posesin que, con diversoalcance, permiten al poseedor de una heredad defenderse de la accin real ejercitada frentea l. La prctica navarra, sin embargo, se aparta ulteriormente de esos orgenes para cerrarel sistema con una figura que no fue conocida en Aragn: la posesin de cuarenta aos, dela que se ocupan el Fuero de Viguera y Val de Funes y el Fuero General de Navarra.

El Fuero de Viguera y Val de Funes mantiene, por lo pronto, la tenencia de ao yda. Sin embargo, no formula el non respondere como efecto de dicha tenencia sin malavoz, sino que se limita a establecer que

en toda tenencia probada de aynno e dia sin mala voz, el qui es en tenencia dar alquerelloso fiador de complir fuero, e el omne que clamo ouiere dar al otro fiador de riedra

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41. Sobre la autoridad de los foristas de Jaca en la interpretacin y aplicacin del Fuero de Pamplona,vase LACARRA y MARTN DUQUE, Fueros derivados de Jaca, 2, Pamplona, cit., pp. 55 y ss. Al servir de base elFuero de Jaca a la Compilacin de Huesca, sta sera tenida en cuenta por los foristas al interpretar el primero.Por lo dems, prueba la influencia en Navarra de la Compilacin de 1247 la permanente invocacin al fordAragon en los manuscritos que se conservan del Fuero de Pamplona, todos ellos posteriores a dicha Compi-lacin.

42. Cfr. Compilacin de Huesca, 2,7,1. En la versin romance del cdice de la Biblioteca de la Universidad deZaragoza: daqu avant prescripcin de hun anyo e de hun da aya lugar en heredades ad alguno dadas, o conpra-das, o canbiadas, o en testament lexadas []. En punto a la exigencia de escritura pblica, la ms expresiva es laversin romance del manuscrito de la Biblioteca Nacional, que requiere carta pblica, feita por mano de pblicoescrivano de conello. Las versiones romances de la Compilacin de Huesca han sido publicadas recientemente,en excelente edicin crtica, por Antonio PREZ MARTN, Los Fueros de Aragn: La Compilacin de Huesca, ElJusticia de Aragn, Zaragoza, 1999.

43. Compilacin de Huesca, 2,7,6. En la versin romance del cdice de la Biblioteca Nacional: Qualquie-re infann o otro que non sea infann qui fore tenient de alguna heredat en paz, o es sin mala voz, porXXX annos e un anno dems e un da, e despus verr algn otro e metr aquella heredat en mala vo,demandndola, si aquel qui es tenient desta dita heredat podiere provar abondosament que aquel qui fazeaquesta demanda entr e exi en aquella villa o esta heredat es, aquel qui demanda aquesta heredat no ladeve aver ni conseguir por nenguna razn segunt fuero dAragn, si aquel qui es tenient daquesta heredatpodiere mostrar por escripto valedero a l por qu razn la tiene, e quel pueda segunt fuero valer, salvo annoe da en sos casos, ass como dito es en el fuero de anno e da. Aquestos casos son en el fuero primero deaquest ttulo.

44. Compilacin de Huesca, 2,7,8. En este punto resulta especialmente expresiva la versin del manuscrito delArchivo Municipal de Miravete de la Sierra, que explica la regla como decisin judicial: Un omne tena una here-dat por suya e vino otro e demandava aquella heredat que suya deva seer, por o qual fue de su patrimonio, o desu avolorio, o de su parentesco, e el otro no puede aver carta, ni muestra que suya fuesse, mas que deza que laava possedida XXX e I anno e I da e ms, menos de mala voz. Por ond la iusticia dona por iudicio que, puesaquel que tena la heredat non poda mostrar carta, cmo la ava conprada con buena carta, o que oviesse cartade donacin, o de destn, o dotra razn que fuesse abastant por el fuero, que iurasse el demandador sobre el libroe la cruz, que aquella heredat deva seer suia e que ad l deva tornar, por o qual fue de su patrimonio, o de suavolorio e que non fue vendida, ni allenada por parient suyo, mas que deve seeer suya. E feyta esta iura, mandlluego livrar aquella heredat e que la posedisse como suya.

por s e por su linage que si vencido fuere en el pleyto que nunca pida la heredat ni muebapleyto con l ni con los suyos por la heredat (Fuero de Viguera, 227)45.

Otros preceptos de este fuero complementan ciertos aspectos46 de alguno de loscuales se ocupan tambin los Fueros de la Novenera47 de esta posesin de ao y da.

Mas el Fuero de Viguera no desconoce el non respondere, sino que lo traslada a laposesin de cuarenta aos que contempla:

Todo omne ques clamare dotro sobre fiana fecha de tenencia daynno e da sobrealguna heredat, et despus por juyzio le probasse su tenencia e de sus anteccessores de XLaynnos sin mala voz, non respondr al querelloso de la heredat con carta o sin carta e haberla pora siempre (Fuero de Viguera, 241).

Como se ve, el Fuero de Viguera se aparta de la regulacin aragonesa, adoptada porlos de Pamplona y Tudela. En l la tenencia de ao y da solamente permite seguir poseyen-do dando fiador de complir fuero en tanto se dilucida la titularidad de la heredad; mas, setenga o no ttulo, si se prueba en juicio la posesin de la misma por cuarenta aos, no res-ponde el poseedor a la demanda contra l dirigida, conservando para siempre la heredad. Seanticipa as la funcin que terminara asignndose tambin en Castilla a la posesin deao y da; y, en cuanto a la de cuarenta aos que probablemente surgira antes en la prcti-ca que en los textos forales, parece motivada por la necesidad de resolver las seguro fre-cuentes hiptesis de larga posesin sin carta, establecindose un plazo nico y simplifican-do, de este modo, las soluciones aragonesas.

La tenencia de cuarenta aos sin mala voz es formulada tambin por el Fuero Gene-ral de Navarra 2,5,1 (De tenencia de heredat de XL aynos sen mala voz), en texto que habade tener una esencial repercusin en el Derecho navarro sucesivo:

Todo hombre que tiene XL aynos heredat sen mala voz, et el demandador entrando etsaylliendo en el regno de Navarra, el que la tiene non sea tenido de responder a ninguno porninguna razon.

Salta a la vista que el precepto, que no es sino el resultado de una particular evolu-cin de la posesin de ao y da que introdujera el Fuero breve de Jaca segn demuestra,creo, lo hasta aqu expuesto, incorpora influencias diversas: que la posesin ha de ser sinmala voz es, como se ha visto, una constante desde el primer fuero jacetano; que es nece-sario que la posesin tenga lugar a la vista del reclamante entrando y saliendo, esrequisito en el que coincide el Fuero General con lo previsto, para diferentes casos, por elFuero extenso de Jaca-Pamplona, el de Tudela y la Compilacin de Huesca; y lo mismoocurre con el non respondere como eficacia procesal caracterstica de la tenencia del


45. El afianzamiento de las obligaciones que, para cada una de las partes, pudieran derivar de un fallo conde-natorio, es caracterstico de los procesos medievales. El fiador de riedra (redrar es tanto como apartar) asegura-ba la obligacin del vencido de apartarse de toda ulterior demanda sobre la misma cuestin.

46. As, en Fuero de Viguera 243 se aclara el supuesto de que los dos contendientes invoquen la posesin deao y da: si dos omnes ouieren pleyto sobre alguna heredat et el uno dixiere que es tenedor e el otro esso mesmo,el que probare que fue tenedor postremero por aynno e dia sin mala voz dar al otro fianza de complir fuero sobreella; el si el uno non ouiere tenencia complida ms que el otro tnganla ambos e ayan los es pleytes fasta que porjuyzio sea el pleyto terminado.

47. Los Fueros de la Novenera tratan de resolver tambin el problema de que varios aleguen la posesin deao y da, y lo hacen de forma diversa al de Viguera: De toda heredat que dize ombre yo so tenient aynno et da,et el otro ombre dize yo so tenient aynno e da, aqueyll qui prouare con ms de ombres, aqueill meta fiadorsobre la heredat (Fueros de la Novenera, 161). Del caso en que alguno de los contendientes no probare su tenenciade ao y da se ocupa el captulo 229: Nuill ombre que ha pleyto con un otro sobre heredat ninguna et dize el unoyo so tenient et dize el otro yo so tenient aynno et da, el que prouare cmo es aynno et da tenient con elferme e con otro, ponga fiador que faga quoanto el rey mande; et el que non podiere prouar que aynno et da esttenient et aqueill qui prouare con testimonias que non sean ualederas, eill et las testimonias cada LX sueldos hande calonia et los cuerpos a la merc del rey. Los textos, pese a su carcter adjetivo, demuestran la vigencia de laposesin de ao y da en los Fueros de la Novenera (los cuales, por contra, no aluden a la posesin de cuarentaaos que contemplan el Fuero de Viguera y el General de Navarra); y demuestran tambin que, en ellos, la operati-vidad de aquella figura haba de ser muy similar a la prevista en el Fuero de Viguera, al atribuir al poseedor de aoy da la ventaja de poner fiador por la heredad.

demandado. Por lo dems, y como es obvio aparte la ntima satisfaccin que pudo provo-car en el redactor privado del Fuero General48 comprobar que el plazo cuarentenal que sehaba impuesto en la prctica navarra coincida con uno de los aludidos, para una institu-cin distinta (la praescriptio triginta vel cuadraginta annorum) por el Corpus iuris, laecuacin con el Derecho romano tardo49 es inverosmil.

El paralelismo, en este punto, del Fuero General con el Derecho jacetano y su ulte-rior tradicin particular de Navarra, se pone igualmente de manifiesto aparte otros datosinequvocos50 si se considera que, en aqul, la tenencia de cuarenta aos concurre igual-mente con la posesin de ao y da, a la que confirindole la significacin que tena en elFuero de Viguera alude expresamente en dos de sus de captulos51. No debe olvidarse,adems, que el Fuero General conviva con los fueros locales, de donde ha de inferirse laconcurrencia en la prctica como corroborara siglos despus el Fuero Reducido de latenencia de cuarenta aos, adems de con la de ao y da, con la de treinta y un aos y unda que prevean los fueros de Pamplona52, Tudela y otros.

D) El Fuero Reducido. La insercin de la posesin de ao y da y de las demshiptesis de non respondere en el concepto de prescripcin del Derecho comn

La regulacin contenida en el Fuero Reducido es altamente expresiva de la evolu-cin que afect a las figuras de que me ocupo en el Derecho navarro53; evolucin, por lodems, muy similar en sus lneas esenciales a la acaecida en el Derecho castellano54.

En lo que aqu interesa55 por su relevancia para la interpretacin de la vigente Com-pilacin, dicha regulacin puede exponerse del modo siguiente:

21ESTUDIOS


48. Que, como ha demostrado GARCA GRANERO [Estudio sobre el captulo 2,20,6 del Fuero General de Nava-rra. Un texto recibido del Derecho romano, AHDE, 46 (1976), pp. 225 y ss.], conoca el Derecho comn romano.

49. Que parece sugerir ARCOS VIEIRA, Aproximacin al estudio de la usucapin en Derecho civil navarro,RJN (24), julio-diciembre 1997, p. 63.

50. As, Fuero General 2,5,3 (Si algun hombre planta vinna et lavra ata que sea de trs fuyllas, et despus meteotro mala voz et dice que en su tierra es plantada, el tenedor de la vina si puede provar con bonos testigos et conbonos hombres que mientre eyll fazia labrar et plantar el clamant y entraba et isia muytas vezes en la villa dont estla vinna, et entroa tanto mientre que devia et podia non metia mala voz, ni por eyll otro parient, non deve deman-dar aqueylla vinna, ni ha dreyto ninguno de demandar por fuero) est tomado de Fuero de Pamplona 93 y Fuerode Tudela 202, encontrndose tambin en la Compilacin de Huesca [2,7,4].

51. Fuero General 2,5,5 (De dos que alegan teniencia sobre heredat quoal quoal deve dar fiador sobre latenencia): Un hombre disso por una heredat que tenia que dreyto la avia. El aversario contra eyll: tu non tienesaqueylla heredat, mas yo, quar mia es, et dvola aver por patrimonio. Pero ninguno deyllos por grant tiempo non laavian lavrado, et el uno al otro prometi fiador de dreyto sobre la heredat. Sobre esto dize el fuero que aqueyll quitiene postremas ayno et dia, et sen mala voz, et pres el zaguero fruyto, aqueyll que d fiador de dreyto sobre laheredat. Fuero General 2,5,6 (De cmo non val tenienza entre el Rey et el fidalgo, et cmo sen quereyllant al Rey nondeve responder): En la heredat del fidalgo que el Rey sea tenient por quereylla que aya de eyll, por fuero non devevaler tenienza de ayno et dia, nin testimonio, nin pruevas, ni abonidores non deven valer por tal tenienza, nin devevaler afillamiento, nin compra, si non por fer fortaleza. Otrossi, nin deve valer figalgo tenienza de ayno et dia enheredat propria del Rey, si non fuere en heredat sobre que pleyto aya ynfanzon con villano del Rey, villano conynfanzon. Et si villano oviere pleyto con fidalgo ninguno, al Rey non respondr, ni otro richombre, ni merino, ni otro baylle de Rey, si nol d clamant, parient provanno de la heredat. Et si el Rey villano del Rey oviere pleyto convillano encartado de fidalgo, deve responder al seynor cuyo es el villano, et no otro ninguno.

52. Como cuenta IRURITA, El municipio de Pamplona en la Edad Media, Pamplona, 1959, pp. 243 y s., y reco-gen LACARRA y MARTN DUQUE, Fueros de Navarra, I, Fueros derivados de Jaca, 2, Pamplona, cit., p. 61, en 1344los vecinos de la Poblacin alegaban contra los del Burgo que el muro del que stos se quejaban, como levantadopor aqullos, lo haban venido disfrutando sin querella por ms de cuarenta aos et que segunt Fuero General quialguna heredat tiene por XL aynos et mas, et segun Fuero de Jaca XXXI ayno et un dia, no es tenida de respon-der. Obsrvese que se asigna la misma significacin a los treinta y un aos y un da del Fuero de Pamplona que alos cuarenta aos del Fuero General.

53. Sobre la importancia del Fuero Reducido, pese a que careci de vigencia, como elemento de primer ordenpara conocer el Derecho que se consideraba vigente y aplicable en Navarra en la poca de su elaboracin (primertercio del siglo XVI), vanse DE PABLO CONTRERAS, Curso de Derecho civil navarro, I, cit., p. 231, y GARCA GRA-NERO, comentario a la ley 1 del Fuero Nuevo en Comentarios EDERSA, XXXV, 1, Madrid, 1994, p. 216.

54. Me he ocupado con detalle de esta evolucin, en el Derecho castellano, en Prescripcin de la accin rei-vindicatoria, cit., especialmente pp. 116 y ss.

55. Adems, el Fuero Reducido mantiene la posesin de vias por tres aos que contemplaba el Fuero General(Fuero Reducido 4,1,2) y convierte en medio de defensa de la posesin el non respondere, caso de construccin enterreno ajeno, de Fuero de Pamplona 93 y Fuero de Tudela 157 (Fuero Reducido 4,1,11).

a) El Fuero Reducido conserva la posesin de ao y da, reproduciendo a tal efectola regla de Fuero de Pamplona 81. Introduce, empero, respecto a su modelo, aparte algunasvariantes de lenguaje56, una esencial innovacin de concepto: si el Fuero de Pamplona (tam-bin el de Tudela) se limitaban a decir que el comprador de una heredad, con carta y confianza, probando su posesin por ao y da sin mala voz, no tena obligacin de responder ala demanda que otro le formulara sobre ella, el Fuero Reducido especifica que no debe res-ponder sobre la posesin de aquella heredad al demandante57.

b) Mantiene la posesin de treinta y un aos y un da que contemplaran los Fuerosde Pamplona y Tudela, y a la que no alude, en cambio, el Fuero General. A tal efecto repro-duce el texto del primero de los citados fueros locales, si bien introduce como novedad laexpresin con ttulo de claras resonancias romanas, para referirse a la ndole de la pose-sin que no permite al contradictor cobrar ni alcanar aquella heredad58.

c) Cierra el sistema con la posesin de inmuebles por cuarenta aos, tanto en la ver-sin del Fuero General59 cuanto en la del de Viguera y Val de Funes60.

Como se ve, en coherencia con sus precedentes y con su origen en la posesin de ao yda, que lo mismo que sus diversas derivaciones posteriores se cea a las heredades, todoslos supuestos lo son de posesin de inmuebles. Pero lo ms interesante es constatar cmo losmismos vienen a ser considerados como diferentes hiptesis de prescripcin, procurndose suinsercin en el concepto y sistema que de sta ofreca el Derecho comn romano, el cual lleva-ba varios siglos aplicndose en Navarra, de cuyo Derecho propio sera declarado oficialmentesupletorio por las Cortes de Pamplona de 1576 (Novsima Recopilacin 1,3,1).

En realidad, esa aproximacin al rgimen de la prescripcin era natural una vez quelos textos formulan el non respondere del demandado como consecuencia jurdica de la tenen-cia de ao y da y, luego, de los otros plazos o hiptesis de posesin que contemplan y regu-lan. Lo que todos los textos, en definitiva, afirman, no es sino que el que ha posedo durantelos indicados plazos, en sus respectivos casos, no tiene por qu responder a la demanda, relati-va a algn derecho sobre el mismo inmueble, que otro le dirija. La garanta que el ordena-miento da al poseedor de que seguir poseyendo es, entonces, estrictamente procesal: slo laestimacin de la demanda intentada contra l puede privarle de la posesin; pero tal hiptesispuede no producirse nunca, si ha posedo pacficamente durante el tiempo y con los demsrequisitos requeridos en cada caso, porque, entonces, ni siquiera viene obligado a responder ocontestar a dicha demanda. En estas condiciones, el paralelismo con la longi temporis praes-


56. Que, desde luego, no son suficientes como para no reconocerlo como su fuente. La afirmacin de GALNLORDA (en su excelente estudio sobre Las fuentes del Fuero Reducido de Navarra, en SNCHEZ BELLA y otros,Fuero Reducido de Navarra, I, Pamplona, 1989, p. 433) de que el captulo 81 del Fuero de Pamplona no tiene parale-lo ni en el Fuero General ni en el Reducido, es exacta en cuanto al primero, pero no as en cuanto al segundo.

57. El texto concreto es Fuero Reducido 4,1,8 (Como el que tiene la heredad poseyendo por ao y dia o massin mala voz, es dicho tener y estar en tenencia y posesin): Muchas veces acaece que el comprador tiene algunaheredad y la posee con carta y con fiana, y otro le pone mala voz en ella. Si el posesor pudiere probar legitima-mente haberla tenido en parte y sin mala voz por ao y dia, de ay adelante el posesor segunt fuero, no es tenido deresponder sobre la posesion de aquella heredad al demandante. Y esto se entiende si el demandante no le convi-niere al posesor dentro ao y dia delante el juez o el alcalde, y no le hubiese fecho demanda ante el dicho juezsobre la dicha heredad. Y esto que es dicho tiene lugar en las ventas y en los empeamos de heredades.

58. Fuero Reducido 4,1,10 (De tenencia de heredad por tiempo de treynta y un aos y un dia): Si algun infanonu otro hombre tiene alguna heredad o posee aquella en paz por tiempo de treinta y un aos y un dia, con titulo, y des-pues algun infanon u otro hombre la demanda, si el que la posee puede probar que el demandante entraba y salia enla villa o lugar donde es la heredad del demandante, no puede cobrar ni alcanar aquella heredad.

59. Fuero Reducido 4,1,1 (Como la heredad se prescribe por quarenta aos): Todo hombre que tiene heredadpor quarenta aos sin mala voz ninguna, el demandador entrando y saliendo en el Reyno de Navarra, el que latiene y posee, no es tenido de responder a ninguno por ninguna raon.

60. Fuero Reducido 4,1,13 (Como tenencia de posesion de quarenta aos con carta o sin carta, excluye todademanda o petiion): Qualquiera hombre que quexare de otro sobre fiana fecha de tenencia de ao y dia sobrealguna heredad, y despues por juiio fuere probado la tenenia y posesion suya y de sus antepasados por tiempode quarenta aos sin mala voz, el tal tenedor y posesor de ay adelante no respondera a ninguna demanda ni que-rella en razon de la dicha heredad que a poseido por tanto tiempo, con carta o sin carta, antes la debe haber y lahabra para si por todo tiempo.

criptio del Derecho romano clsico, y con la exceptio triginta annorum del Derecho justinia-neo, es evidente: al igual que stas, las diversas tenencias del Derecho navarro histrico nohacen propietario al poseedor, ni le dan, por tanto, una accin petitoria, sino que simplementele permiten defenderse frente a la que otro ejercite contra ellos.

Esta similitud conceptual, junto al hecho de que el Derecho comn romano seaextensamente conocido y aplicado, hace completamente explicable y lgico que el FueroReducido utilice, por primera vez en el Derecho de Navarra, la palabra prescripcin; y quelo haga al poner ttulo a dos captulos (4,1,1: Como la heredad se prescribe por quarentaaos; y 4,1,2: Del que nuevamente planta via, en quanto tiempo prescribe) que son merareproduccin de textos del Fuero General (que, a su vez, los haba tomado de los de Vigue-ra, el primero, y de los de Pamplona y Tudela, el segundo), por ello mismo notoriamentealejados, en su formulacin concreta, del significado y la reglamentacin de dicha figura enel Corpus Iuris.

Por lo dems, no cabe dudar de que, en la prctica, ya en la poca del FueroReducido, los textos forales histricos se estaran interpretando en clave de ius commu-ne. El propio tenor del Fuero Reducido, con las innovaciones que introduce sobre susdiversas fuentes, da ya claros indicios de que as suceda. De este modo, si la norma deFuero Reducido 4,1,1 lo mismo que su fuente, Fuero General 2,5,1 slo puede objeti-vamente interpretarse como un supuesto de prescripcin (extintiva) de acciones reales,su ttulo cmo la heredad se prescribe por quarenta aos apunta claramente hacia unefecto tambin adquisitivo; doble vertiente o significacin jurdica que, como se havisto, era la regla general en el Derecho justinianeo. Y an ms significativo es, en elmismo sentido, que el Fuero Reducido, al rectificar a sus fuentes y ceir el non respon-dere a los litigios sobre la mera posesin (8,1,8)61, convierta la tenencia de ao y da enuna hiptesis de prescripcin de las acciones posesorias, mutando su naturaleza y con-cordndola de este modo con la temporalidad prevista en el Derecho comn romano paralos interdictos62.

E) Evolucin posterior. Las leyes de Cortes de 1580 y 1604

Dada la no sancin como ley del Fuero Reducido, no es fcil deducir cul fuera elrgimen que, en relacin con la prescripcin de las acciones reales, se aplicara en Navarraa partir del siglo XVI. A mi juicio, cabe formular como hiptesis ms probables las siguien-tes:

a) Puede darse por seguro que la antigua tenencia de ao y da sera interpretadacomo un supuesto de prescripcin, referible concretamente y tan slo a las acciones poseso-

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61. Ello ocurri tambin, y por las mismas razones tratar de adaptar las instituciones autctonas al sistemaromano de la praescriptio, en el Derecho castellano. Los intrpretes de ste parten de la base de que estableca laprescripcin de la sola posesin (civil) por el transcurso del viejo plazo de tenencia durante ao y da; lo que creenvendra establecido, en contra de su sentido originario (no referible slo a la posesin, sino medio de defensa delposeedor demandado, siendo su tenencia en faz del demandador, frente a cualquier accin real intentada frente al), en Fuero Real 2,11,1, recogido despus en el Ordenamiento de Montalvo 3,13,1 y, finalmente, en la NuevaRecopilacin 4,15,3. Esta lectura romanizada del ius proprio estaba ya en el Espculo, segn el cual si algunofuere tenedor ao e dia de alguna cosa que sea rayz, seyendo en la tierra aquel que gela demanda, que gana latenencia della por este tiempo, en manera que todava deve seer tenedor della fasta que otro le venza della porderecho (Esp. 5,5,11), y a ella contribuye despus el Ordenamiento de Alcal 9,1, que introduce como requisitosde la posesin de ao y da el ttulo y la buena fe; quedando consagrada en la Novsima Recopilacin 11,8,3, quereproduce la disposicin de Alcal con una importante modificacin en su redaccin: mientras el texto originariodeca que el que toviere la cosa anno dia, que non se excuse de responder por ella, salvo si toviere la cosa anno dia con titolo, buena fe, la Novsima afirma que el que tuviere la cosa ao y dia, no se excuse de responderpor ella en la posesin, salvo si tuviere la cosa ao y dia con ttulo y buena fe.

62. En el Derecho romano, las acciones pretorias anuales eran temporales (es decir, estaban sometidas a lo quehoy llamaramos un plazo de caducidad), pero los intrpretes del Derecho comn las recondujeron a la figurageneral de la praescriptio: cfr., por todos, BALBO, Tractatus, cit., p. 546. Explico esta cuestin, con ms detalle, enmi libro Prescripcin de la accin reivindicatoria, cit., especialmente pp. 236 y ss.

rias. Abonan esta conclusin, como ya he indicado, el tenor de Fuero Reducido 8,1,8 y laaplicacin del Derecho comn romano con el que, por esta va, aqul resultara concordan-te, as como la coincidencia con las soluciones castellanas, en la interpretacin que stasreciban entonces de forma unnime.

b) Todo indica que, en la praxis navarra pese a la genrica aplicacin del Derechocomn romano tal como lo transmita el Corpus Iuris, la longi temporis praescriptio dediez aos entre presentes y veinte entre ausentes, con ttulo y buena fe, y la longissimi tem-poris praescriptio de treinta aos con buena fe, mas sin necesidad de ttulo, quedaron susti-tuidas, en sus respectivos casos, por los plazos de veinte, treinta y cuarenta aos. Ello sehabra debido, con toda seguridad, a la voluntad de salvar la aplicacin de la tenencia decuarenta aos sin mala voz del Fuero General63 concebida ahora como un caso de prescrip-cin e insertada, por lo dems, en el sistema del Derecho comn, por cuanto en ste elplazo mximo aparte el caso de la accin hipotecaria intentada contra el deudor o sus here-deros y otros marginales era el de treinta aos; lo cual llev a ampliar los trminos de lalongi temporis praescriptio, de diez a veinte aos, entre presentes, y de veinte a treinta,entre ausentes, aplicando el de cuarenta para el fenmeno que, por lo dems, vena a coinci-dir con la longissimi temporis praescriptio de Justiniano.

A esta conclusin conduce la ley 53 de las Cortes de Pamplona de 1580 (Que con lacitacin se interrumpa la prescripcin de los veinte aos entre presentes, y de treinta entreausentes, y con la contestacin la de quarenta aos sin titulo), incluida en Novsima Reco-pilacin 2,37,9:

Suplicamos vuestra Magestad mande poner por Ley, que las prescripciones de vein-te aos, entre presentes: y entre ausentes treinta, se interrumpa con la sola citacin, notifican-do aquella. Y las de quarenta aos sin titulo, con la contestacin de la demanda, y no sin ellapor evitar las dudas, y pleitos, que en esto se suelen ofrecer. Y que esto se guarde en los casosque se ofrecieren de aqui adelante.

Esta ley que fue sancionada con un que se haga como el Reino lo pide, a mi jui-cio, demuestra claramente dos cosas: primera, la aplicacin en Navarra de los textos justi-nianeos en lo tocante a la prescripcin, bien que en defecto de los reinterpretados textosforales o en lo que en stos haba cado en desuso, pues solo as se explican como hademostrado FUENMAYOR64 las referencias a la citacin y a la contestacin a la demanda (enrealidad, la litis contestatio de los textos del Corpus Iuris) como especficos momentos inte-rruptivos de la prescripcin por lo que hoy llamaramos reclamacin judicial; segunda,que los plazos de veinte aos entre presentes y treinta entre ausentes, y cuarenta sin ttulo,se aplicaban ya en la prctica antes de 1580, pues de otro modo no tendra sentido afirmarque el objetivo de la ley transcrita era evitar las dudas, y pleitos, que en esto se suelen ofre-cer.

Siendo ello as, no debe inducir a error la ley 74 de las mismas Cortes de Pamplonade 1580 (Haya prescripcin de veinte aos con titulo, entre presentes, de treinta entreausentes, y por cuarenta aos sin titulo), incluida en Novsima Recopilacin 2,37,8:

Suplicmos a vuestra Magestad mande poner por Ley para aldelante, que los Particu-lares, Universidades, Iglesias, y otros qualesquiere, prescrivan qualesquiere cosas, aunquesean mayorazgos, jurisdicciones, servidumbres discontinuas, y otras cosas semejantes, portiempo de veinte aos entre presentes, y treinta entre ausentes con titulo, y buena f: y porquarenta aos sin ttulo con buena f conforme al Fuero: como se prescriven los quarteles


63. Por cuanto, como se lee al margen del manuscrito D del Fuero Reducido (4,1,1) citando a tal efecto laautoridad de BALBO, prescriptio estatutaria succedit loco prescriptionis introducte de iure comuni. Lo transcribeIsabel OSTOLAZA en su edicin crtica de aqul, en SNCHEZ BELLA y otros, Fuero Reducido, II, p. 395.

64. La interrupcin judicial de la prescripcin extintiva civil en el Derecho navarro, ADC (1974), pp. 3 y ss.

por quarenta aos sin titulo65. Y que assi bien contra las acciones personales se prescriva entreinta aos, aunque para la seguridad haya hipoteca, y obligacion de bienes.

Esta ley no fue sancionada, contestndose a la splica de los estados ordenando quese guarde el Fuero General del Reino, y en lo que no se comprehende en l, el derechocomn. Pero no tiene sentido interpretar que aqu se niega lo que en la ley 53 de las mismasCortes se haba dado por supuesto: la vigencia en Navarra de las prescripciones de veinteaos entre presentes y treinta entre ausentes, con ttulo (y, por lo que luego dir, buena fe),y de cuarenta sin l (mas con buena fe). Su significado ha de ser, pues, otro: extender esasmismas prescripciones a casos que se entendan dudosos, cual suceda en particular, a loque se ve, con los mayorazgos, jurisdicciones, servidumbres discontinuas, y otras cosassemejantes. La intencin de la ley es, claramente, aplicar los plazos de veinte, treinta o cua-renta aos a las hiptesis en que el Derecho castellano requera de la llamada prescripcininmemorial (cfr., as, para los mayorazgos, la ley 41 de Toro, de 1505; para las servidum-bres discontinuas, Part. 3,31,15), excluyendo la aplicacin de ste (que, probablemente, sehabra dado o pretendido en la prctica).

E idntica ha de ser la interpretacin de la ley 46 de las Cortes de Pamplona de 1604(La prescripcin sea de veinte aos entre presentes, y treinta entre ausentes con ttulo, y dequarenta sin l), con la que el Reino consigue (salvo en cuanto a los mayorazgos) la san-cin que no obtuvo su splica de 1580:

Otrosi, para que se excusen algunas dudas, que se suelen ofrecer en los pleitos.Suplicmos vuestra Magestad ordene, y mande por Ley, que de aqui adelante los parti-culares, Universidades, e Iglesias, y otros qualesquiera prescrivan, aunque sean jurisdic-ciones, servidumbres discontinuas, y otras cosas semejantes (como no sean mayorazgos)por espacio, y tiempo de veinte aos continuos entre presentes, y treinta entre ausentescon ttulo, y buena f, y por cuarenta aos sin ttulo, y con buena f, conforme al Fuero deeste Reino.

El Decreto de sancin dice que se haga como el Reino lo pide: y el Fuero de l, quehabla de las prescripciones de quarenta aos, solamente se entienda cuando no hai titulo, yen quanto los bienes de mayorazgo se guarde el Derecho comn.

De cualquier modo, el significado jurdico ltimo de las leyes citadas de 1580 y1604, y de la praxis que stas ponen de manifiesto, resulta evidente. Lo que se hace, antetodo, es reinterpretar y adicionar los textos forales histricos para integrarlos, por lodems, en el concepto, la estructura y el modo de operar de las figuras justinianeas de lalongissimi temporis praescriptio (a la que se adapta la tenencia de cuarenta aos delFuero General) y de la longi temporis praescriptio (a la que se adapta la tenencia detreinta y un aos y un da de los Fueros de Pamplona, Tudela y Reducido, fijando suplazo en treinta aos y entendindola aplicable entre ausentes; incorporando el nuevo tr-mino de veinte aos cuando hubiera de operar entre presentes). Esa integracin en talesconceptos del Derecho justinianeo explica que, en todo caso, se exija la buena fe; que,para la figura equivalente a la longi temporis praescritio la prescripcin de veinte otreinta aos se requiera, adems, ttulo; que, en el mismo supuesto, se establezca unplazo distinto si se da entre presentes que si entre ausentes; y, por ltimo, que, siguiendoy adaptando los textos romanos a la praxis y normativa navarra, se incorporen expresa-mente la citacin y la contestacin a la demanda como concretos eventos de interrupcincivil de estas prescripciones.

c) La regla cannica impugnando todo gnero de prescripcin con mala fe tuvo tanamplia difusin en Europa que resulta de todo punto irracional negar su vigencia prctica

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65. Se alude aqu a la ley de las Cortes de Tudela de 1538 incluida en Novsima Recopilacin 1,14,4 (Quarte-les no paguen los que de 40. aos a esta parte no han pagado).

en el Derecho histrico de Navarra66. Tan es as que, de hecho y a diferencia en ello de loque ocurriera en el Derecho castellano, el requisito de la buena fe resulta expresamenteexigido por las indicadas leyes 74 de las Cortes de 1580 y 46 de las de 1604, en cuyo senti-do han de entenderse corregidos o adicionados los textos precedentes (en particular, FueroGeneral 2,5,1)67. No hay lugar, pues, en el Derecho navarro histrico, para una institucinsimilar a la justinianea exceptio triginta annorum del poseedor de mala fe. Y, por lo dems,la vigencia del criterio cannico hubo de conducir, con toda probabilidad, a que carecierade aplicacin la regla romana mala fides superveniens non nocet 68, al menos hasta que, yabien entrado el siglo XIX y con el impulso decidido de la codificacin, decayera la con-viccin general de aquella vigencia.

d) Con las premisas que resultan de lo expuesto en los dos apartados anteriores,deviene inequvoca la conclusin: en el Derecho histrico de Navarra, las prescripciones deveinte, treinta y cuarenta aos son, inescindiblemente, un medio de defensa una excep-cin del poseedor demandado frente a la accin real de su adversario y un modo de adqui-rir el dominio. En ellas, pues, prescripcin (extintiva) y usucapin se unimisman y funden:son slo dos perspectivas o vertientes de un mismo fenmeno.

En efecto. Las leyes de Cortes de 1580 y 1604 se refieren a la prescripcin de cosas(corporales e incorporales), con lo que es notorio su enfoque principalmente adquisitivo69.Pero lo hacen asumiendo y aclarando el Derecho anterior as, la prescripcin de cuarentaaos sin ttulo, y con buena fe, lo es conforme al Fuero de este Reino, o sea, el General,cuyo enfoque, como se ha visto, es exclusivamente el de la mera prescripcin extintiva o deacciones as, Fuero General 2,5,1 no dice que el poseedor se haga dueo por la tenencia dela heredad durante cuarenta aos, sino que no sea tenido de responder a ninguno por ningu-na razn, nica en la que caba subsumir las hiptesis derivadas de la vieja tenencia deao y da. Adems, es tambin evidente que, una vez incorporados los plazos navarros alsistema del Derecho justinianeo, y proscrita toda prescripcin con mala fe, necesariamente


66. As, en una nota al margen de Fuero Reducido 4,1,14, en el manuscrito F, se lee lo siguiente: Intelligit cumbona fide cum mala enim non habet locum prescriptio cum in hoc iura canonica in utroque foro servanda sunt, uttradunt Digestum in c. finale de prescriptione nec valeret statutum disponens quod prescriptio valeret cum malafide. Y en la ley 49 de las Cortes de Pamplona de 1621 (Novsima Recopilacin 2,37,15), tras establecer que laprescripcin de la instancia no debe correr en los Tribunales Supremos aunque sea por tiempo de cuarenta o msaos, por lo menos habindose introducido verdadera mala fe, por contextacin y probanzas, se explica que ello esmuy conforme al Derecho cannico, que sigue la equidad, y en esta materia aun esto es mas justo por ser las pres-cripciones cosa que pertenezca pecado.

67. La consideracin aislada de la regla de Fuero General 2,5,1 explica la crtica, por no exigir aqulla labuena fe en el poseedor, de ALONSO, Recopilacin y comentarios de los fueros y leyes del antiguo Reino de Nava-rra, que han quedado vigentes despus de la modificacin hecha por la Ley paccionada de 16 de agosto de 1841,reed. de la de 1848, Biblioteca de Derecho foral, V, 1, Pamplona,1964 , p. 273; pero, como digo en el texto, lacuestin qued objetivamente zanjada por las leyes de 1580 y 1604. Cfr., para esta ltima conclusin, por todas,STS. 21 junio 1955 (JCN, II, 630) y SATP. 22 abril 1957 (JCN, II, 681). El intento de MORALES (Memoria quecomprende los principios e instituciones del Derecho civil de Navarra que deben quedar subsistentes como excep-cin del Cdigo general, y los que pueden desaparecer viniendo a la unificacin, Pamplona, 1884, pp. 193 y ss.) yARELLANO (Las obligaciones, los contratos y la prescripcin en el Derecho navarro, Madrid, 1946, pp. 543 y ss.)de afirmar la viabilidad de la prescripcin de cuarenta aos con mala fe, basado en la literalidad de Fuero General2,5,1, se enmarca en la tendencia a impugnar el criterio cannico que se extiende en Espaa en la segunda mitaddel siglo XIX, as como a la influencia del Cdigo civil (que se hizo eco de esa tendencia).

68. Como dijera la sentencia de la Audiencia de Pamplona de 30 de septiembre de 1863 (JCN, I, 96), la buenafe, dicho sea en verdad y dentro del Derecho civil y cannico, ha de durar siempre desde el principio hasta el fino complemento de la prescripcin.

69. Que se mezcla, no obstante, con el extintivo, en la ley 74 de las Cortes de Pamplona de 1580, que, trasdecir que cualesquiera personas prescrivan qualesquiere cosas por tiempo de veinte, treinta o cuarenta aos,aade: como se prescriven los quarteles por quarenta aos sin titulo. Se refiere, con ello, a la exencin del pagodel tributo que haban de satisfacer los pueblos por el alojamiento de los soldados, cuando no lo hubieren pagadodurante cuarenta aos, que se estableci por ley de las Cortes de Tudela de 1538, incluida en Novsima Recopila-cin 1,14,4 (Quarteles no paguen los que de 40. aos a esta parte no han pagado); entendindolo como unsupuesto de prescripcin (que, de serlo, habra obviamente de calificarse como meramente extintiva). Para lasacciones personales, la propia ley 74 de 1580 estableci una prescripcin general de treinta aos aunque para laseguridad haya hipoteca, y obligacin de bienes. En esta ltima aclaracin est, seguramente, la nica novedad deesta regla foral (que, sin embargo, no fue sancionada), porque es de suponer que, con aplicacin del Derechocomn supletorio, ya rega en Navarra la prescripcin teodosiana de treinta aos de las acciones personales. Yocreo que, por lo dems, el precepto ha de explicarse como una reaccin frente a la aplicacin, que en algnmomento se habra pretendido, de la ley 63 de Toro (1505).

haba de coincidir nuestro Derecho con aqul en la doble consideracin, adquisitiva y demera excepcin, de los supuestos contemplados. Y, en ltimo trmino, no resulta razonablepensar que la interpretacin y aplicacin del Derecho navarro quedara al margen del crite-rio, generalizado en toda Europa por los autores del Derecho comn, de agrupar estos casoscomo hiptesis de praescriptio mixta70.

e) No contienen los textos forales regla expresa en cuanto a los bienes muebles. Noresulta razonable, sin embargo, entender que las leyes de 1580 y 1604 se aplicaran tambina stos, porque sus precedentes en el Fuero General que segua vigente71, el Reducido72 ylos Fueros locales se referan slo a los inmuebles; y lo mismo los textos justinianeos conlos que se funden las soluciones autctonas. Por todo ello, lo ms probable es que, tratndo-se de bienes muebles, se entendiera necesario el recurso al Derecho supletorio, aplicndoseentonces el plazo de tres aos previsto para la usucapio en el Corpus Iuris. Siendo ello as,es de suponer que tambin en la doctrina y prctica navarra existiera la duda derivada delhecho de que los textos romanos se refieren a ella slo como modo de adquirir; duda queseguramente se resolvi, en concordancia con los autores del Derecho comn, considern-dola a la vez como exceptio, porqu

Historia y Derecho Navarro

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