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DERECHO CORPORATIVO

2014

UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP

DATOS PERSONALES

TEMA: LA HISTORIA DEL DERECHO

CURSO: HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

CICLO: I I

TUTOR: CAMACHO VASQUEZ AUGUSTO J.

ALUMNO: ROMMEL A. VENTURA CHICALLA

SEDE: MOQUEGUA

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INDICE

DEDICATORIA………………………………………………………………….. 3

PRÓLOGO…………………………………………………………………………4

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………. 5

CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO…………………………………….7

COSTUMBRE………………………………………………………………………..9

JURISPRUDENCIA………………………………………………………………….13

DOCTRINA……………………………………………………………………………17

LEGISLACIÓN………………………………………………………………………..20

CONCLUSIÓN………………………………………………………………………..24

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….25

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DEDICATORIA

A mis queridos padres por la

labor tan incansable que realizan por hacer que

Yo llegue a ser un gran profesional; y por supuesto a mi adorada hijita

por ser la razón de mi existir.

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PRÓLOGO

El objetivo de esta monografía es aclarar las confusiones que se generan ante

la amplia variedad de interpretaciones que se realizan ante una misma

pregunta: ¿cuál es, o cuáles son las fuentes formales del derecho? Esta

interrogante, a su vez, encierra otras tantas que están explicadas a lo largo de

este trabajo.

Dichas preguntas, así como sus respuestas, fueron surgiendo a partir del

estudio de diferentes autores.

La entrevista realizada aparte del trabajo escrito se basó, no necesariamente

en temas que no fueron entendidos, sino en pequeñas dudas que necesitaban

ser comentadas

5

INTRODUCCIÓN

Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la

vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un

Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y

particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la

disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de

ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de

ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento

jurídico.

La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la

cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como

norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley

formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.

Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un

Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la

sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del

Derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una

comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan

valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas

sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia). En nuestro

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sistema jurídico no es fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina emanada

de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido.

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1. CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO

Esta expresión, fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones

diferentes, de las cuales nos interesa solo una, lo cual genera malentendidos al

estudiar fuentes del derecho.

En primer lugar se puede hablar de fuente, como la fuente de conocimiento, es

decir, lo que es y ha sido históricamente el derecho.

En segundo lugar se habla de fuente de inspiración. A través de esto se

estudian las bases en las que se inspira el legislador para crear leyes. Esto

hace referencia, por ejemplo, a que el Código Civil uruguayo se inspiró en el

Código Civil francés, es decir que el legislador nacional tomó como modelo el

Código Civil francés.

Enrique Vèscovi habla de una fuente como fuerza creadora del derecho

preguntándose si éste surge de la naturaleza humana, del sentimiento jurídico,

de la sociedad, de la economía, etc. Es decir, se plantea el problema de saber

de dónde surge el derecho. Según su reflexión, esto conduce a otro problema:

saber de dónde extraen su validez las normas jurídicas, a través de qué fuente

fundamentan su obligatoriedad. Esta es la tercera significación de la expresión,

fuente formal o de validez. No nos interesa cómo se dio origen a la norma sino

su forma de manifestarse para saber si nos obliga o no. Es decir, cómo tienen

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que manifestarse los mandatos jurídicos para adquirir valor y eficacia

obligatoria y, por lo tanto, merecer el carácter de normas que obligan de forma

general. En otras palabras, las fuentes formales son las formas obligadas y

preestablecidas que deben tomar las pautas de conducta exterior para

imputarse coercitivamente. Lo que importa son las fuentes en sentido formal,

es decir, cuál es la forma del derecho que nos va a obligar.

En contraposición al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente

material o de producción. Ésta es aquella que origina o crea el contenido

concreto de la norma de derecho. No se trata de saber cuál es la forma de la

norma, sino cuál es su materia o su contenido.

Las acepciones de fuente formal y fuente material se confunden ya que en la

mayoría de los casos un mismo procedimiento es a la vez fuente formal y

fuente material de la norma jurídica. Por ejemplo, la norma jurídica que

establece que se debe pagar una suma de dinero al Fisco por impuesto tiene

como fuente material la ley, ésta es la que ha dado contenido material a esa

norma jurídica. A su vez, es la misma ley la fuente de validez formal, lo que

hace que esa regla de conducta sea obligatoria, y lo que por lo tanto, nos

impone el deber de pagar el impuesto.

Las fuentes del derecho no constituyen la totalidad del fenómeno jurídico, no

son el origen último del derecho, sino la prueba indicadora, las partes

inmediatamente utilizables y socialmente válidas, la expresión humana.

La fuente de derecho que nos interesa es la formal. Existen varios argumentos

diferentes para considerar a una u otra fuente como la fuente formal del

derecho. En esta monografía se llegará a una conclusión concreta ante este

asunto.

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2. COSTUMBRE

La costumbre representa aquellos hábitos o usos de la sociedad que repetidos

varias veces en el tiempo definen una norma consuetudinaria. De todas

maneras no toda práctica más o menos repetida constituye una costumbre

jurídica válida como fuente formal, sino que se exigen ciertos requisitos.

Primero; debe existir el elemento material, el cual hace referencia a que debe

ser una conducta o práctica reiterada de manera durable, constante y nítida, es

decir debe tratarse de actos precisos mantenidos durante un lapso prolongado

de tiempo. Segundo; el elemento psicológico, que consiste en que tiene que

existir una certeza de la sociedad de que esa es la conducta imperativa, es

decir, su acatamiento debe manifestar un requerimiento jurídico. Ambos

requisitos deben estar presentes para que una conducta se transforme en una

regla consuetudinaria ya que ofrecen cierta garantía en la solidez de la

conducta y no dan lugar a la ambigüedad de la misma.

Enrique Vèscovi y Estela Gotusso coinciden en que la costumbre es una

importante fuente material del derecho en la medida en que proporciona al

legislador normas que éste frecuentemente aprovecha. Desde esta perspectiva

la función de la costumbre es muy importante ya que a través de ella se refleja

la realidad social, la cual sufre variaciones según el momento histórico y el

lugar.

Por lo tanto debemos afirmar que la costumbre no es fuente formal del

derecho, en nuestro sistema positivo.

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Por otro lado hay autores que opinan lo contrario. Uno de ellos es Duverger,

quien sostiene que en los hechos la costumbre constituye una fuente del

derecho. Incluso advierte que en muchas ocasiones se aplica una solución

establecida por la costumbre, aunque contradiga el procedimiento establecido

por la Constitución escrita. De todas formas su argumento es discutible ya que

no explica si estas distorsiones consuetudinarias se ajustan a lo permitido por

la ley.

La costumbre, desde el punto de vista técnico, no es una fuente formal del

derecho. Pero no se descarta la importancia que puede tener como elemento

de interpretación o de integración para llenar los vacíos de las normas escritas.

El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto

de actitudes autónomas, para convertirse en socialmente obligatoria.

Igualmente, continúa siendo una conducta, pero se transforma en un

comportamiento regulado por el derecho. Es decir, se desdobla en una regla

consuetudinaria.

De manera que, la costumbre surge como un hábito social, que se reitera por

rutina, por comodidad, o por imitación hasta que surge la convicción de que ese

suceso frecuente se ha transformado en un acto necesario u obligatorio.

Para confirmar este punto de vista, Vèscovi cita el artículo 9ª del Código Civil:

“las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes; y no valdrá alegar

contra su observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario. La

costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite en

ella”. Este artículo evidencia el alcance de la costumbre, y las ocasiones en que

la ley se remite a ella. Expresa claramente que la costumbre no es fuente

formal del derecho en nuestro país, el cual tiene una Constitución escrita.

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Justamente; que la costumbre constituya derecho cuando la ley se remita a

ella, significa que la costumbre no establece ni crea derecho.

La costumbre es la fuente material del derecho, proporciona la materia de la

norma, no la forma y la estructura. La costumbre origina y promueve el

contenido de la norma, pero no la hace obligatoria e ineludible. Es una fuente

social y no individual del derecho, que surge gradualmente del medio social y

no conscientemente de la sentencia de Jueces.

Vale aclarar que este concepto de costumbre como fuente material del derecho

es válido para los Estados con Constitución escrita, debido a que aquellos con

Constitución consuetudinaria se valen de la costumbre como fuente del

derecho. Esto se explica ya que la Constitución consuetudinaria es aquella

formada por reglas jurídicas de costumbres válidas como fuentes de derecho.

Por lo tanto, el derecho consuetudinario es la costumbre que se ha

transformado en imperativa por la actividad del uso.

En la actualidad, la costumbre quedó desplazada y pasó a ocupar un lugar

secundario con respecto a la ley. De todos modos, es significativa hoy en día

aunque no en la misma proporción que lo fue anteriormente. Fue tal su

importancia en épocas anteriores; que logró perdurar hasta el día de hoy,

especialmente en el Derecho Internacional.

Originariamente, la costumbre era el único recurso del que se podían valer en

los tiempos primitivos como fuente del derecho. Era la única forma de

expresión, ante la no existencia de legisladores y normas formales y escritas.

Aún cuando apareció la ley y luego la escritura, siguió ejerciendo una labor

esencial en la vida del Derecho.

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Es inevitable realizar una comparación entre la costumbre y la ley, ya que dan

lugar a varias interpretaciones sobre la posición de cada una ante el derecho.

Dentro de cada una se hallan puntos a favor y puntos en contra con respecto a

que sean o no fuente formal del derecho. En primer lugar, analizaremos las

ventajas de la costumbre. Al haber surgido, la costumbre, de forma

espontánea, brinda ciertas garantías de la aprobación por parte de las

personas a quienes se les será aplicada la norma. A su vez, esta

espontaneidad, permite una flexibilidad que la ley no tiene. De esta forma la

costumbre se va amoldando y va acompañando los cambios que se den según

el lugar, y la época. Es una norma en permanente renovación.

Por otro lado, la ley tiene otras ventajas. La ley es precisa, no da lugar a dudas

mas allá de pequeñas diferencias de interpretación, las cuales aumentarían si

se tratara de una norma consuetudinaria como la que genera la costumbre.

Además, la ley se crea involucrando un proceso de razonamiento, a través del

cual se logra contener la costumbre y mejorarla, basándose en la Justicia. Se

necesita de esta moderación debido a que las costumbres populares son

reaccionarias y no siempre están a favor de los cambios en cuanto al progreso.

De esta forma se indica que el derecho consuetudinario es una premisa

imprescindible del derecho escrito, y que la norma consuetudinaria toma

validez en la medida en que complementa a la ley. Representa una

participación de la comunidad en el derecho.

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3. JURISPRUDENCIA

Esta palabra tiene dos posibles interpretaciones. Una de ellas es tomar la

palabra jurisprudencia como la ciencia del derecho o teoría del orden jurídico

positivo. Esto implica el conocimiento científico del derecho.

Otra definición es la que se le da al término jurisprudencia como fuente del

derecho. Hace referencia a las tendencias establecidas en los fallos judiciales.

Es decir; cuando existe una sucesión de veredictos judiciales que mantienen

similitudes; o cuando de una única sentencia judicial se puede extraer una

regla de carácter general que incida y repercuta en la decisión de casos

posteriores.

Todo fallo judicial instituye jurisprudencia. De manera que, de él se logra

desprender una regla general que sirva de modelo indicador a las futuras

decisiones de otros jueces en circunstancias similares. De esta forma, las tesis

jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa que un texto legal.

Es importante explicar que la jurisprudencia existe de esta forma sólo en

sistemas jurídicos de “derecho común”, como se dan en Inglaterra y en Estados

Unidos. Así es como la jurisprudencia constituye, en dicho sistema, una fuente

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de validez del derecho. Es decir que, de las sentencias que se decretan en

casos concretos se derivan reglas generales que exigen a los jueces futuros en

casos semejantes. Se le llama la doctrina del precedente obligatorio. Esto

significa que ante un caso nuevo, sobre el cual no es posible encontrar

precedentes, el juez debe resolver basándose en argumentos de justicia,

objetividad y eficacia. La decisión del juez generará una obligación en futuros

casos similares; no como guía, sino como verdadera regla obligatoria. Es la

regla de “stare decisis”, que quiere decir estar a lo decidido, a lo ya

determinado anteriormente. En los hechos, esto ocurre notoriamente en el

derecho Privado, el cual regula intereses particulares y las relaciones de sus

sujetos.

En aquellos países con Códigos, o de “codificación”, como el nuestro; existe

jurisprudencia pero no como fuente de validez del derecho, sino que los juicios

anteriores pueden ejercer cierto efecto en un nuevo fallo. En este caso los

veredictos sirven como fuente de inspiración de futuras decisiones judiciales,

es decir, como medios de persuadir a los jueces.

La diferencia entre cada sistema se encuentra en que en el “derecho común” la

influencia es obligatoria. En cambio, en los sistemas de codificación es

simplemente una inspiración que se puede dar. En otros términos, así como en

los países de codificación un abogado cita un artículo del Código para

argumentar su postura, un abogado anglosajón se funda en un precedente

judicial, y cada uno tiene validez en su respectivo sistema.

Como crítica al “derecho común” Aréchaga cita esta frase que dice que el

abogado inglés es “esclavo del pasado y déspota del porvenir”. Es esclavo del

pasado ya que debe resolver casos que no son nuevos sino que ya han sido

resueltos por otros, y es déspota del porvenir porque en juicios siguientes se

tendrá que decidir de acuerdo a como se ha sentenciado antes un caso nuevo.

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A su vez, esta crítica podría ser considerada exagerada. En primer lugar; el

juez podría librarse de un precedente ya que es él mismo quien debe tomar la

decisión de si el caso que es citado se adecua o no al caso que tiene que

resolver. Hay un mecanismo de distinguir el caso anterior en base a los hechos

relevantes, el cual proporciona cierta flexibilidad.

En su defensa, los partidarios del sistema afirman que deciden los casos en

función de sus méritos y luego ven qué principios emergen de ellos.

Sin embargo; en la actualidad hay una tendencia al acercamiento de los dos

sistemas, y una disminución de la posición radical entre uno u otro. Los

abogados de la codificación han percibido que los principios y reglas generales

no son suficientes para resolver todos los problemas. Por otro lado, en Estados

Unidos se ha creado una codificación ordenada de las sentencias del “derecho

común”, hecha por juristas. A su vez, en México existe jurisprudencia y ésta es

reconocida como fuente de validez del derecho pero antes de otorgarle tal

autoridad a una norma jurisprudencial, se realiza cierto procedimiento que

consiste en recibir la aprobación de por lo menos catorce ministros y luego

registrarla como una norma formal. Todo este proceso para aprobar una norma

que supuestamente nace de forma directa, le da al sistema cierto carácter de

codificación, es decir, lo ubica entre ambos sistemas y no tan radicalmente

instalado en uno solo.

Lo analizado anteriormente no le quita importancia a la jurisprudencia en los

tribunales de los países con régimen de codificación. A pesar de que no sea

tomada en cuenta como fuente de validez posee un valor significativo en su

practicidad, ya que las indicaciones jurisprudenciales creadas obtienen una

eficacia semejante a un sistema de precedentes, aunque no obligatorio, de

gran poder persuasivo. La no obligación implica que cada juez puede no aplicar

la jurisprudencia anterior si ésta le parece errada.

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Como método para no caer en la aplicación de una jurisprudencia muchos

países aplican el mecanismo de casación. Éste es un recurso complejo que

permite garantizar el dominio del poder de cambiar la jurisprudencia en el

tribunal superior, sin perturbar el principio de la libertad de decisión de los

jueces.

En nuestro país se incorporó este mecanismo para proporcionar cierto orden y

no permitir la desviación de jueces de menor jerarquía ante las orientaciones

de tribunales superiores.

No existen reglas universales de cómo interrumpirse la jurisprudencia, sino que

cada país tiene sus propias reglas de cómo realizarlo. Por ejemplo, en México

la jurisprudencia se interrumpe siempre que se pronuncie ejecutoria en

contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el Pleno. En

todo caso, se deben expresar las razones en que se apoye la interrupción. La

expresión “se interrumpe” en este caso está mal empleada, debido a que al

dictarse una ejecutoria discrepando de la jurisprudencia no se interrumpe, sino

que se deroga.

En materia internacional, la doctrina del precedente obligatorio no domina, es

solo un “medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho”. Es tomada

como fuente de conocimiento y no de validez. A pesar de esto, en la práctica

las decisiones judiciales tienen gran peso. Se ha comprobado una inclinación a

seguir los precedentes determinados.

No hay pauta que pueda imposibilitar que un veredicto tenga valor persuasivo

como prueba del derecho en uso. Las sentencias de un tribunal demuestran lo

que ese mismo tribunal considerará en el futuro como derecho en uso.

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Según Aréchaga, la razón fundamental para la creación de la Corte

Internacional de Justicia (en la Haya) es que un órgano judicial permanente

establezca una jurisprudencia firme y desarrolle el Derecho Internacional de

caso en caso.

De todas formas en nuestro país se defiende la idea de que cada caso es

particular y diferente de los otros y no debe ser comparado ni asimilado con

otros a efectos de acelerar el proceso judicial, sino que debe ser analizado

independientemente de lo que haya sucedido en juicios anteriores. Es decir, la

jurisprudencia como fuente formal del derecho no es válida en Uruguay. Pero

no se descarta la realidad de que genera una influencia en los jueces a la hora

de decidir una sentencia y los inclina a tomar una decisión u otra, pero esto

escapa del control del sistema.

4. DOCTRINA

Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de

carácter científico, elaborado por profesores y escritores, sobre los códigos, los

textos legales y las cuestiones jurídicas en general, es decir, acerca del

derecho. Puede ser realizado con el simple propósito teórico de sistematizar

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sus pautas, o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de

su aplicación.

Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma

tiene validez en cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de

éste. Esto se debe a que la doctrina ofrece facilidad en el momento de conocer

y estudiar los sistemas jurídicos de cada país.

A su vez, funciona como fuente de inspiración de derecho. Como

representación de esto se podría hacer referencia al ejemplo utilizado en la

Introducción al analizar el concepto general de fuente de inspiración: el

legislador nacional se inspiró en el Código Civil francés para realizar el nuestro.

Tristán Narvaja se basó en el Código Napoleón al componer el Código Civil

uruguayo. Es decir, la doctrina puede cumplir un rol fundamental para la

producción, desarrollo y reforma del derecho.

En nuestro país también cumple la función de fuente de producción. Al igual

que la costumbre, la doctrina es capaz de completar los vacíos que se

encuentran en el orden jurídico. Nuestro Código Civil admite a la doctrina como

fuente de producción para solucionar asuntos no advertidos.

De esta forma se hace evidente que la doctrina no es fuente formal o de validez

del derecho.

Como la doctrina es la consecuencia de una actividad intelectual y especulativa

de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande

que sea el prestigio de los juristas o profunda la influencia que sus ideas

ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla.

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De todos modos, la doctrina puede transformarse en fuente formal del derecho

en la medida en que exista una disposición legislativa que le conceda tal

carácter. Un ejemplo de esto es Roma, cuando la doctrina era considerada

fuente de validez del derecho. Las autoridades, para decidir un pleito, recibían

el asesoramiento de expertos en materia jurídica. En primera instancia, los

especialistas consultados eran los pontífices, pero luego del laicismo del

derecho acudían a jurisconsultos laicos (juristas). Éstos exponían consejos en

asuntos de derecho llamadas “responsa”. Las “responsa” no estaban a

disposición del que contrataba los servicios del jurisconsulto. Ésta es la primer

gran diferencia entre la “responsa”, y la consulta que pronuncia hoy en día un

abogado, en la cual se responde ante un pedido puntual de un cliente

particular. Otra de las diferencias es que en la actualidad el hecho mismo de

consultar a un abogado señala una opinión favorable al juicio que le interesa al

consultante. En cambio en la época de los jurisconsultos; éstos se

manifestaban de forma imparcial, ya sea un consejo para el magistrado o para

una de las partes al iniciar un proceso. Además, los jurisconsultos no cobraban

por sus opiniones, ya que era considerado un honor y una ocupación pública el

hecho de ser consultado.

Como última comparación, las “responsa” consistían en un análisis ante el

problema jurídico planteado, y no una decisión del caso como ocurre en la

actualidad.

En el comienzo, la autoridad de las “responsa” se limitaba a casos particulares

a partir de los cuales eran emitidos. Pero luego las selecciones de “responsa”

de los jurisconsultos eran solicitadas ante tribunales como si esas opiniones

tuvieran una autoridad y una validez no particular, sino general y para todos los

casos. Esta práctica fue posteriormente reglamentada por el emperador

Adriano, cuando éste reconoció como obligatorias y totalmente válidas las

opiniones unánimes y afines de los juristas. Esto significaba que a partir de

este momento los textos de los jurisconsultos obtenían importancia y fuerza de

ley, es decir, eran reconocidos como fuente de validez del derecho.

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Eventualmente, se comenzaron a notar los aspectos negativos que existían en

reconocer la doctrina como fuente de validez del derecho. Uno de los

inconvenientes era la presencia de opiniones contradictorias o discrepantes

entre diversos autores.

Evidentemente, el papel de los jurisconsultos romanos fue elemental en la

creación de este derecho. Realizando una comparación entre la doctrina y el

“derecho común”, se dice que; de la misma forma que en el “derecho común”

los jueces son quienes dictan el derecho al tribunal, en Roma era el tribunal el

que dictaba el derecho a los jueces.

5. LEGISLACIÓN

Podríamos definir legislación como el proceso por el cual uno o varios órganos

o autoridades públicas competentes declaran y promulgan determinadas reglas

jurídicas de observancia general, sin relación a una argumentación concreta, a

las que se les da el nombre específico de leyes. En este sentido amplio, la

legislación comprende no sólo la ley ordinaria, sino también la ley constitucional

y los reglamentos y ordenanzas de carácter general. En los países de derecho

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escrito, es decir de codificación, la legislación es la mas valiosa y primordial de

las fuentes del derecho. De acuerdo a algunos autores, la ley no es fuente del

derecho, sino producto de la legislación.

Consideran que ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad

legislativa. En varios textos, con el propósito de explicar esto, se realiza una

comparación entre la fuente del derecho y un río en el que su fuente no es el

agua que brota de un manantial, sino el manantial mismo.

Como ya analizamos, en la historia las costumbres fueron anteriores a la obra

del legislador. En los períodos primitivos de la evolución social existía una

“costumbre indiferenciada”. Su nombre se debe a que consistía en una

combinación de éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Luego, al

independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza

consuetudinaria. Recién en una época relativamente reciente el proceso

legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.

A través de la historia se evidencia el impulso constante hacia el derecho

escrito. En la Edad Media se manifestaban las aspiraciones a la firmeza y

determinación que ofrece el registro escrito de las normas. Esto se realizaba

para diferentes finalidades; una de ellas era para la redacción de escritos que

establecían los derechos respectivos del señor y sus súbditos; otro propósito

era para la redacción de costumbres, las cuales primero se realizaban por

iniciativa individual y luego se comenzaron a hacer con validez oficial. A su vez,

esto se reflejó a lo largo de varias épocas en distinto lugares geográficos. Por

ejemplo, en Francia Luis XIV y Luis XV manifestaron una importante ofensiva

del derecho legislado contra el consuetudinario.

En el siglo XVIII, diversos Estados de América del Norte enunciaron las

primeras constituciones escritas. En la misma época, los códigos prusiano y

bávaro iniciaron la época de las codificaciones.

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En la mayoría de los Estados modernos la declaración del derecho es casi

exclusivamente ocupación del legislador; sólo en Inglaterra y en los países que

han seguido el sistema anglosajón predomina la costumbre.

La tendencia, la cual se conserva siempre creciente, hacia la codificación del

derecho, es considerada una exigencia de la seguridad jurídica. A pesar de su

espontaneidad en cuanto a su surgimiento, el derecho consuetudinario carece

de una formulación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio. Además,

el derecho consuetudinario es flexible, ya que se va modificando según las

necesidades del la época y del lugar; pero la ley permite el factor de

inteligencia en la elaboración del derecho.

De esta forma se hace evidente que la ley es la fuente formal del derecho y la

costumbre es la fuente material. La costumbre suministra la materia de la

norma, su contenido; la ley, su forma. A pesar de que la costumbre produzca la

norma y suministre su materia, la que hace obligatoria esta costumbre, es la

ley.

Algunos autores plantean si es legítimo que la ley, fuente del derecho, pueda

determinar la validez de otra fuente. Por un lado, Gény sostiene que la función

de la ley de establecer para el porvenir su dominio y limitar la validez de las

costumbres no puede admitirse, y que esa disposición por la cual una fuente de

derecho priva de autoridad a otra fuente de derecho presente y antagónico,

constituye una extralimitación del poder de ella.

Por otro lado, Véscovi afirma que la solución del Código Civil es lícita porque el

derecho surge de la autoridad del Estado y se manifiesta a través de los

órganos del mismo, aún cuando se recoja de la realidad social. Según Véscovi,

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Gény no distingue que en la ley existe una norma jurídica que es fuente formal

del derecho y además, es la afirmación de la voluntad del Estado.

La costumbre no pudo valerse más por sí misma como fuente formal del

derecho, desde el momento en que el derecho obtiene su máximo desarrollo, al

unirse a la autoridad del Estado. Por lo tanto la costumbre persiste cuando es

registrada por el Estado, a través de su único modo de declarar su voluntad: la

ley.

A pesar de que sigue prevaleciendo la ley en todos los países, la costumbre ha

adquirido en varios de ellos un valor de alguna importancia, por lo menos para

reemplazar los vacíos de la ley.

Indudablemente, a pesar de que la costumbre tiene ciertas ventajas sobre la

ley, ésta es una fuente superior.

El derecho se apoya en la costumbre ante vacíos legales, de la misma forma

que se apoya en la doctrina y en la jurisprudencia.

La doctrina es relevante para el derecho, como fuente de inspiración.

Proporciona una ayuda en la elaboración de leyes, a través de la crítica del

derecho vigente y las reformas que sugiere. La doctrina no es fuente formal del

derecho, debido a que se encuentran opiniones diferentes entre varios autores.

En su momento la doctrina fue reconocida como fuente de validez, pero luego

funcionó de beneficiosa influencia en el pensamiento jurídico.

La jurisprudencia, por su parte, es válida como fuente formal del derecho en

algunos países. En Uruguay no lo es. De todos modos, es inevitable que un

juez se vea influenciado por la resolución de un caso anterior si se encuentra

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frente a uno similar. Entonces, por más que la jurisprudencia no tenga la

relevancia que posee la ley, es otro medio del cual inspirarse al decidir la

sentencia de un juicio.

De manera que, en Uruguay, la única fuente formal del derecho es la

legislación. La costumbre, la doctrina, y la jurisprudencia son fuentes materiales

del derecho porque suministran su contenido y no su forma.

CONCLUSIÓN

Luego de analizar cada fuente del derecho; costumbre, jurisprudencia,

doctrina, y legislación; he llegado ha la conclusión de que todas son

relevantes en cierto nivel y cada una realizan un aporte significativo en el

derecho. Pero este aporte se refleja en un ámbito que conduce a realizar

determinada clasificación. Dicha clasificación consiste en diferenciar las

fuentes materiales de las formales. Las materiales son aquellas que

producen el contenido concreto de la norma. Las formales son aquellas

que consisten en los métodos a través de los cuales una norma adquiere

valor y eficacia obligatoria.

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La costumbre, jurisprudencia, y doctrina están dentro de la clasificación

de las fuentes materiales, ya que funcionan como inspiración para la

creación de leyes o la resolución de juicios.

La legislación se clasifica como fuente formal del derecho, ya que es lo

que hace que cada norma cobre valor y sea obligatoria.

Vale aclarar que esta clasificación es válida en nuestro país ya que en

algunos otros se consideran válidas otras fuentes también.

Por lo tanto, a lo largo del trabajo se expresaron varios elementos que

permiten concluir que la legislación es la única fuente formal del derecho

uruguayo.

BIBLIOGRAFÍA

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“Introducción al Derecho” - Jiménez de Aréchega

García-Gallo, Historia, Derecho e Historia del Derecho, ed. AHDE, 1953;

obtenido de Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo, obras

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26

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José Antonio Escudero López, Curso de Historia del Derecho, Fuentes e

Instituciones Político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003,

ISBN 84-398-4903-6.

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Derecho, prólogo de G. Villapalos Salas, Cuadernos Civitas, Universidad

de Extremadura, Madrid, 1994.

PÉREZ-PRENDES, J.M., Una introducción al Derecho, Madrid, 1974.

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Valladolid, 1986.