AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO: TRES (3)

Río Segundo, catorce de febrero de dos mil catorce.

Y VISTOS: los presentes autos caratulados “HABEAS CORPUS CORRECTIVO EN

FAVOR DE C.N.P.” (Expte. N° H-01/14 – SAC 1712208).-

DE LOS QUE RESULTA: Que a fs. 1/5 comparece Sandra Elizabeth Benítez,

Abogada, defensora del joven P.,C.N., con domicilio legal en calle … de la ciudad de Río

Segundo y en virtud de lo estatuido en el art. 47 de la Constitución de la Provincia de

Córdoba, y en los arts. 464 a 474 del C.P.P. (Ley 3831), interpone Habeas Corpus

preventivo por entender afectada la libertad de su defendido C.N.P., argentino, soltero,

menor de edad, DNI …, hijo de P., M.A. y W.G.C.

Y CONSIDERANDO: I) Que la recurrente entiende conculcada la libertad de su

defendido por los siguientes motivos: en virtud de lo estatuido en el art. 47 de la

Constitución de la Provincia de Córdoba, toda persona que puede ser detenida

arbitrariamente, tiene derecho a interponer por sí o por un tercero en su nombre, este

remedio procesal. En efecto P.,C.N. era un menor de 15 años de edad, al momento del

hecho que se le atribuye, inimputable para nuestro sistema penal por lo que no puede ser

acusado penalmente de ningún hecho delictivo, como tampoco puede ser privado de

libertad en ningún centro. Cualquier tipo de detención del niño resultaría ilegal o

arbitraria, por aplicación de lo dispuesto en la ley 22.278 que expresamente establece en

su art. 1º que “no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad”. Una

medida contraria a lo aquí establecido es violatoria del derecho a la libertad personal, del

principio de igualdad ante la ley, del interés superior del niño, a la protección contra la

detenciones arbitrarias y a los principios de legalidad y culpabilidad, por mantener la

detención del menor pese a ser inimputable. Al tratarse de un menor inimputable, no es

posible aplicar ningún tipo de métodos de coerción penal y la justicia punitiva resulta

incompetente para resolver el caso que nos ocupa. Es así que, ante estas situaciones se

dispone le intervención del Órgano Administrativo Local para determinar si existen

derechos vulnerados que deban ser atendidos mediante las medidas de protección o

excepcionales que dispone la ley 26.061. La ley 22.278/22.803 es abiertamente contraria

al ordenamiento jurídico vigente y a los ejes de la ley nacional de protección integral de

los derechos del niño 26.062. De esta manera a los niños y jóvenes se los priva de la

libertad sin que se les realice un verdadero proceso con las garantías que tienen los

adultos y la decisión de privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida no

dependerá necesariamente del hecho cometido sino, de que el niño o joven se encuentre

en “estado de riesgo”. En este sentido la legislación penal provincial no responde a esta

normativa, ya que en las competencias del juez penal continua existiendo la confusión de

los objetivos de un proceso penal con las medidas asistenciales. Esta mirada tutelar

permite que fundamentándose en la ley vigente 22.278, los jueces continúen tomando

medidas que violan todas las garantías constitucionales para el proceso penal y los

principios establecidos en la Convención Internacional Sobre los derechos del Niño, al

seguir siendo el mismo juez quien se encarga de investigar el delito, juzgarlo y de ordenar

la privación de libertad de los jóvenes acusados. Por otro lado sin tener en cuenta que la

edad para la aplicación de una pena es determinada a partir de los 16 años, se sigue

ordenando la prisión a jóvenes inimputables que legalmente no pueden estar privados de

su libertad. En el caso el joven puede ser entregado a su padre, W.G.C., sin aplicar

ninguna medida excepcional, atento las condiciones sociales favorables del grupo familiar.

Por otra parte, cualquier detención resulta ilegítima, por cuanto no hay posibilidades

legales de someter a un chico de 15 años a un proceso penal, toda vez que se trata de un

menor que al momento del hecho que se le atribuye era un menor de 15 años, por lo

tanto inimputable. Como antecedentes, P.,C.N. ha sido internado en el Complejo

Esperanza, ya que el Juzgado de Control Niñez, Juventud y Penal Juvenil y Faltas de Río

Segundo, considera que habría motivos para sospechar que el menor P. habría

participado de un hecho delictuoso encuadrado legalmente como: “Homicidio en ocasión

de robo agravado por el uso de arma de fuego- Corrección (Art. 165 y 41 bis del CP),

hecho ocurrido supuestamente el 08/01/2014; en el caso una detención de este tipo

resulta totalmente ilegítima por cuanto se trata de un menor inimputable que no puede

ser sometido a proceso penal. En este sentido la ley 26.061 en su art. 19 dispone que “…

Las personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin más límites que

los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. No pueden ser privados de ella

ilegal o arbitrariamente. La privación de libertad personal, entendida como ubicación de

la niña, niño o adolescente en un lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad,

debe realizarse de conformidad con la normativa vigente…”, ella impide privar de libertad

a un niño que tenía 15 años al momento del hecho que se le atribuye, por lo que

cualquier traslado resulta arbitrario e ilegítimo y debe ser impedida. Las únicas medidas

posibles y que resultan aplicables a este niño, son aquellas que dispone la ley 26.061,

pero sólo serán aplicables si existe vulneración de derechos que las requiera. Es decir,

podrían disponerse medidas de protección o medidas excepciónales, siempre teniendo en

cuenta que éstas últimas solo corresponden como medidas de último recurso y por el

plazo más breve posible. Pero de ningún modo puede privarse de libertad a este niño, no

puede disponerse su detención en ninguna institución destinada a restringir la libertad de

los adolescentes que si se admite para quienes superan los 16 años de edad, pero C.N.P.

tenía 15 años al momento del hecho que se le atribuye, consecuentemente era

inimputable. La ley 26.061, que crea el sistema de Protección Integral de los Derechos de

las Niñas, Niños y Adolescentes prohíbe en modo terminante una disposición tutelar de

este tipo. Esta situación es de tal gravedad que el propio Estado Argentino la ha

reconocido, manifiesta que “la institucionalización es privación de libertad”. El Comité de

los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, reitera su profunda preocupación por el

hecho de que la Ley 22.278, que está vigente y se basa en la doctrina de la “situación

irregular”, No distingan claramente entre los niños que necesitan atención y protección y

los niños que tienen conflictos con la justicia. … Y recomienda particular atención debe

prestarse al cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño en lo relativo a la

práctica de arresto y detención de menores. Consecuentemente, en el caso que nos

ocupa, resultaría arbitraria e ilegítima el traslado del niño P., C.N. que tenía 15 años al

momento del hecho que se le atribuye a cualquier institución que lo prive de su libertad

con aplicación del sistema penal, ya que se trata de un niño inimputable.

II) Para la correcta resolución de acción constitucional instaurada se debe recordar

en primer término que dentro del marco actual de la vida democrática del país se ha

dado particular importancia al resguardo de los derechos humanos fundamentales, entre

los que ocupa un lugar de verdadera preeminencia la libertad, pues luego del derecho a la

vida constituye el más importante para posibilitar el normal desenvolvimiento de la vida

humana y posibilitar la adquisición de los demás derechos. Por ello es que las modernas

constituciones han buscado el modo de resguardarlo otorgándole una protección jurídica

particular, como lo es la Institución del hábeas corpus, recordando que siempre ha

implicado un punto de fricción entre el poder político y los ciudadanos lo cual ha

generado en la historia universal y en la nuestra en particular enfrentamiento y tensión.

Su origen es antiquísimo pues sus primeros precedentes se remontan a Roma y luego a

Inglaterra, donde es expresamente reconocido en la Carta Magna del rey Juan sin Tierra

del año 1215. En nuestro país el art. 43 de nuestra Constitución Nacional tiene por

principal objetivo la protección de la libertad personal, ambulatoria y de desplazamiento

ante detenciones o arrestos ilegales. Anteriormente a la última reforma constitucional, la

jurisprudencia y la doctrina, habían clasificado que esta garantía podría vulnerarse de

diferentes maneras, nominando a cada uno de ellas conforme al modo de afectación que

en los hechos se presentara. Así, hoy podemos hablar de un hábeas corpus clásico, que

protege la libertad contra detenciones o arrestos ilegales, es decir sin causa legítima o

razonable en la detención o porque la orden no arte de autoridad pública o esta es

incompetente. El hábeas corpus preventivo, protege la libertad frente a acciones u

omisiones de autoridad pública que impliquen una amenaza actual a la libertad

ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente (para mayor abundamiento ver

C.S.J.N. en “Cafassi” Fallos 311:308 [1988], L.L., 1988-C,403). El hábeas corpus correctivo,

asegura que la manda constitucional del art. 18, en relación a las cárceles se cumpla, a los

fines de que la detención sea para reeducación y no para castigo, y que las penas no

afecten más que a la libertad, imperando el principio del respeto por la dignidad humana.

El hábeas corpus reparador procede ante todo acto u omisión de autoridad pública que

sin privar de la libertad, genere hostigamiento o alteraciones a ella. Tal el caso “Solari

Yrigoyen, Hipólito” (C.S.J.N. L.L. 1983-B-634) quien sin estar detenido, no podía ingresar al

país, pues pesaba sobre él orden de arresto en virtud del estado de sitio. Finalmente,

desde 1994, por mandato constitucional, también procede el hábeas corpus en la

desaparición forzada de personas, debiendo la autoridad dar cuenta de las personas

desaparecidas, cuando sea imputable a ella aunque ninguna autoridad se haga cargo del

arresto. La situación en que se encuentra la Provincia de Córdoba, en relación a la

regulación legal de este importante instituto jurídico, que como ya se expresara defiende

el derecho más importante luego de la vida y que quizás sea la nota más distintiva de los

seres humanos. La Constitución de la Provincia del año 1987, en su art. 47 expresa “Toda

persona que de modo actual o inminente sufra una restricción arbitraria de su libertad

personal, puede recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros en su nombre al juez

más próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente,

mande a resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de veinticuatro horas

(Clásico). Puede también ejercer esta acción quien sufra una agravación ilegítima de la

forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin detrimento de las

facultades propias del juez del proceso (correctivo). La violación de esta norma por parte

del juez es causal de destitución”. La única regulación que la Provincia de Córdoba

contiene desde la perspectiva procesal, fue el art. 464 del C.P.P. vigente según la Ley

3831, que establecía que toda persona que sufriere una prisión arbitraria o la considere

inminente podrá interponer hábeas corpus ante el juez más inmediato, para obtener que

cese la restricción o la amenaza. Igual derecho tienen sus deudos, amigos o cualquiera

otra persona, para demandar por aquélla, sin necesidad de poder. Agregaba el art. 465

que la demanda puede ser deducida en forma verbal, escrita o telegráfica, con la mención

de los datos imprescindibles, aunque no se conozca el lugar en que se hace efectiva la

detención, continuando luego con las normas de utilidad procesal a los fines de

comprobar o no la existencia de la restricción o amenaza, pues sólo regulaba lo que se ha

dado ha llamar en doctrina el hábeas corpus clásico. La cuestión que llevó a pensar que

esta normativa se hallaba vigente fue la circunstancia de que la Ley 3831 se había

publicado en el Tomo II del diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores del

año 1939, y no tuvo nueva regulación en el Código sancionado por Ley 5154, ni el hoy

vigente Código Procesal Penal, Ley 8123. Frente a este vacío normativo algunos

Tribunales se seguían rigiendo por sus normas, en virtud de lo dispuesto por el art. 2º de

la ley ritual vigente, que textualmente reza: “...Este Código será aplicado desde que sea

puesto en vigencia, aún en los procesos por delitos anteriores, salvo disposición en

contrario” en tanto que otros decidieron aplicar la Ley Nº 23.098. Lo expuesto hasta aquí

evidencia los diversos criterios interpretativos relativos al procedimiento a seguirse en los

procesos de hábeas corpus, lo cual sometían a una situación de verdadera incertidumbre

normativa a los judiciables, por la confusión creada respecto a la aplicación de los

regímenes adjetivos. Esta situación ha sido recientemente aclarada a partir del dictado

de la resolución en la causa “Môller”. Esta confusa situación ha venido a ser aclarada por

el Tribunal Superior de la Provincia, (sent. N° 120 del 14-06-07) la que en un meduloso

estudio de la temática, analizó todos los precedentes vernáculos y en una resolución por

demás esclarecedora, y citando los Convencionales Constituyentes provinciales, señaló

que “la ley 23.098 es de contenido constitucional, crea un sistema independiente que no

queda incorporado al Código Procesal Penal (Nacional) y consta de dos partes que nos

interesa destacar: una, que es aplicable a todo el territorio nacional cualquiera que sea el

tribunal que la aplique (nacional o provincial) sin perjuicio que se apliquen las

constituciones provinciales o leyes locales en la materia, cuando se estime que ellas

confieren protección mas eficiente: la otra parte, rige solamente en el ámbito federal

porque tiene naturaleza fundamentalmente procesal, es decir, que dicha ley respeta la

competencia de las provincias para dictar normas de procedimiento en sus respectivas

jurisdicciones” según el Diario de Sesiones de la Convención Provincial Constituyente

(29na. Reunión, 16ª. Sesión ordinaria, 20 y 21 de abril de 1987 p. 1606) (Convencional

Constituyente Ernesto Gavier). Siguiendo al máximo Tribunal podemos decir que sólo el

capítulo I de la Ley 23098, que establece las disposiciones generales tiene vigencia en

todo el territorio Nacional, siendo común a todo tribunal que la aplique. En tanto que a

partir del Capítulo II, que regula el procedimiento, es materia conservada por las

provincias, según lo dispuesto por los arts. 5, 31 126 y cc. de la C.N. Además de concluir el

Alto Cuerpo que las normas que otorgan una mayor tutela de la garantía de la libertad

ambulatoria y de las condiciones de detención lo constituye el Código de Procedimiento

Penal vigente, pues el término para poder recurrir la decisión que se dicte, la que puede

ser adversa al referido derecho invocado, es de tres días (C.P.P., art. 461); lo cual resulta

mayor al previsto en la ley nacional de habeas corpus para idéntico fin, veinticuatro horas

(art. 19, Ley 23.098). La integración del mentado vacío legal con las disposiciones

contenidas en el Código Procesal Penal, entendió el alto cuerpo, es compatible con la

técnica que se adoptó en los antecedentes legislativos provinciales sobre la materia, vale

decir, la de reglamentar el habeas corpus dentro del referido ordenamiento de rito

(C.P.P., art. 464 al 474, texto según ley 3831) por el contrario, de aplicarse la ley nacional,

implicaría una vulneración a las reglas de distribución de competencias establecida en la

Constitución Nacional (C.N., arts. 121 y 126), toda vez que se decide por la aplicación de

normas federales en un ámbito de competencia legislativa conservadas por las provincias.

V) Que ingresando al estudio de la causa traída a resolver se puede observar que

la institución del hábeas corpus, vía utilizada por la defensa de P., en principio está

destinada a tutelar dos derechos fundamentales de la persona, tales como la libertad

personal y ambulatoria. La privación de cualquiera de ellos, implica impedir el ejercicio de

los demás derechos que le son reconocidos. Ontológicamente allí radica su razón:

prevenir y reprimir cualquier restricción ilegítima a su libertad, sin importar su origen (in

re "STJRNSP SE, 189/93, "Pacek Juan Oscar s/ habeas corpus"). La Constitución Nacional

incorporó el instituto en su artículo 43, al afirmar que "...cuando el derecho lesionado,

restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento

ilegítimo en la formas o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de

personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por

cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado

de sitio". Asimismo, con el dictado de la Ley Nacional 23.098, cuyo espíritu guarda franca

armonía con el art. 47 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, en su art. 3 declara

procedente el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de

autoridad pública que implique: inciso 1º limitación o amenaza actual de la libertad

ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente...". Así las cosas, decimos que se

declaró procedente este instituto para cuestionar toda "limitación o amenaza actual de la

libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente, como así también "la

agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la

libertad" (Pedro Sagüés, "Acción de Amparo" Ed. Astrea Bs As, p. 164). Por otro lado,

debemos recordar que además de los cuerpos normativos domésticos, el instituto se

encuentra previsto en los siguientes convenios internacionales: art. 25 num. 1º y 7º num.

6ª de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. XVIII de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 2 num. 3 lit a) y 9 inciso 4º del

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. De todo el plexo normativo citado

se puede aseverar que dicho instituto, permite a toda persona interponer acción expedita

y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo

acto u omisión de autoridades públicas que en forma actual o inminente lesione,

restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías

reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, permitiendo al juez declarar la

inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos (art. 6 de la Ley

Nacional nº 23098). Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado, o amenazado

fuera la libertad física, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o

por cualquiera en su favor (art. 5 de la Ley Nacional 23.098). Las únicas autoridades

constitucionales facultadas para ordenar el arresto de una persona son los jueces

nacionales y locales (arts. 108 y sgtes. Constitución Nacional). Por su parte, la

jurisprudencia ha dicho en relación al instituto bajo análisis que "...dicho cometido

consiste en determinar la existencia o no de un acto u omisión de funcionario o autoridad

pública que amenace en la actualidad, sin derecho, la libertad personal del recurrente..."

(Corte Sup. 22/03/1988, "Cafassi, Emilio F.", JA 1988-IV-383). En síntesis podemos decir

que el recurso de Habeas Corpus es el remedio rápido y expeditivo para todas aquellas

personas que ven afectada su libertad, con lo cual se protege la libertad física o corporal,

ante la detención ilegal o arbitraria no siendo de aplicación cuando se trata de los

restantes derechos constitucionales no referidos a la libertad física. En consecuencia, y a

mérito de todo lo expuesto, no correspondiendo la intervención tutelante de este Órgano

Jurisdiccional, no debe hacerse lugar al Habeas Corpus deducido (art. 47 a contrario sensu

de la Constitución Provincial, CPP y Capítulo I de la Ley nacional nº 23.098).

De las constancias de autos se desprende que el joven P. fue puesto a disposición

del tribunal, por la Fiscalía de Feria, a raíz de un grave hecho de homicidio ocurrido en

esta ciudad de Río Segundo. Se procedió conforme indica la ley, pues se receptó la

audiencia de conocimiento donde en presencia de su letrada el Tribunal escuchó al niño,

a sus progenitores y al Representante Promiscuo. De esta audiencia quedó establecido en

forma patente su estado de vulnerabilidad y desprotección a raíz de consumo de

sustancias adictivas. Su medio familiar se ha visto desbordado por la actuación del joven.

Como así también se lo notificó de la pericia mental obligatoria, prevista en el art. 85 del

CPP, que se esta llevando a cabo en estos. Se debe decir que la causa presenta un caudal

importante de prueba en su contra, lo que permite a presumir su participación en el

hecho que se investiga que autoriza a tomar las medidas coercitivas que fueron tomadas

durante el receso tribunalicio y sostenidas posteriormente.

IV) Se advierte que observando el informe judicial y las actuaciones sumariales, se

constata que en contra del niño P., se cierne la investigación de un proceso penal por el

delito de Homicidio, por un Tribunal competente y que su internación y separación de su

centro de vida, ha sido dentro de las facultades legales concedidas por la ley provincial

que regula la minoridad 9944, en su arts. 92 y sgtes. En tanto que en el orden nacional se

aplica el art. 1º de la ley Nacional 22.278 según ley 22.803). Se debe reparar que nuestra

legislación, conforme lo dispone el art. 93, “…la norma no acoge la recomendación

internacional en forma llana, ya que ésta procura un apartamiento completo del niño o

adolescente del proceso judicial y aquella lo limita a lo tutelar” (Cfr. González del Solar,

José H. “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”, ed.

Mediterránea, al comentar el art. 93, p. 167 y sgtes.). Por lo que el Tribunal tiene

facultades en cualquier momento del proceso y sin perjuicio de que prosiga la

investigación, el tribunal puede autorizar –de oficio o a solicitud de parte- que el niño sea

institucionalizado o derivado a servicios alternativos que eviten la tutela judicial.

V) En la presente, las constancias de autos y el material probatorio autorizaron al

dictado por este Tribunal el día seis de febrero del cte. año, el que no ha sido recurrido

por las partes, se fundamenta en que “… los niños M., B.G. y P., C. N., cuentan con

dieciséis años de edad, según surge de partida de nacimiento de fs. 78 (P.) y de fs. 203

(M.). II) Que hay motivos para sospechar que los jóvenes de referencia habrían participado

de un hecho delictuoso encuadrado legalmente como Homicidio en ocasión de Robo

agravado por el uso de arma de fuego (Art. 165 y 41 bis del CP). III) Con relación a C.N.P.,

surge preliminarmente de la audiencia de conocimiento del mismo (fs. 197), entre otras

cuestiones de relevancia sobre su personalidad y circunstancias de vida actuales que: No

va al Colegio, “…que la última vez que concurrió, fue hace dos años… dejó la secundaria en

primer año... Que Juzgado de Control, Niñez, Juventud y Penal Juvenil y Faltas - ( Autos Nº

Resolución: 1 Año: 2014 Tomo: 1 Folio: 1-2) consume alcohol, que toma cerveza y fernet y

lo hace cuando sale con sus amigos…. Que suele ir con sus amigos al bar Onda 22 de Río

Segundo, y ahí adentro toman Fernet con coca, cerveza, etc….” Refiere asimismo que

“…ahí adentro de Onda 22, todos los menores de 18 años pueden tomar alcohol y les

venden también en la barra. Fuma Marihuana todos los días… Ha probado cocaína, pero

no consume. Que también toma pastillas de clonazepan, ribotril y T4, a la que luego le

agregan vino o cerveza…. Varias veces ha pasado que se han quedado sin dinero y tuvieron

que dar camperas, buzos u otra ropa para tener para seguir “comprando”… Que las

pastillas se las sacan a los padres, y que eso no se vende, han preguntado para comprar y

no se consigue…” IV) Del análisis y valoración de todas estas circunstancias reseñadas,

sumado a la falta de acción efectiva de sus progenitores a brindarle los tratamiento

adecuados (si bien se refiere un supuesto intento en este sentido ante la UDER de Río

Segundo, ante un obstáculo del personal de dicho organismo, se abandonó todo intento) el

mismo no trascendió de un inicial intento), se puede inferir que este joven C.N.P., no

cuenta con una contención familiar adecuada, basada en la enseñanza de valores, el

respeto a las normas, no se le brinda una debida escolarización, ni se resguardan de sus

derechos como adolescente, en la que se procure que el mismo no adquiera malos hábitos,

vinculados con el consumo de alcohol, drogas y delincuencia. …. VI) En el análisis de la

situación de este joven B.G.M., se observan similares situaciones de riesgo a las que se

encuentra el joven C.N.P., esto es: la falta de acción efectiva de sus progenitores a

brindarle los tratamientos adecuados a su problemática. No cuenta con una contención

familiar adecuada, basada en la enseñanza de valores, el respeto a las normas, no se le

brinda una debida escolarización, ni se resguardan de sus derechos como adolescente, en

la que se procure que el mismo no adquiera malos hábitos, vinculados con el consumo de

alcohol, drogas y delincuencia. VII) Por todo ello surge la necesidad de brindarle protección

y asistencia integral a ambos jóvenes, debiendo efectuarse un diagnóstico de su situación

personal, familiar y ambiental de cada uno de ellos, para lograr a posterior una integración

social efectiva (art. 87 inc. e) Ley 9944). Se advierte la imposibilidad de lograr estos fines

con los jóvenes de referencia en sus núcleos familiares, por tal motivo resulta

indispensable mantener a los jóvenes M. y P. internados en un establecimiento de

internación de la S.E.N.A.F. en conflicto con la ley penal, a fin de abordar su problemática

con la intervención de un Equipo Interdisciplinario (compuesto de docentes, psicólogos,

etc.) que colabore con la evolución de los jóvenes de autos, a la vez que el instituto en el

cual sea alojado deberá ser de CONTENCIÓN EFECTIVA (Art. 87 de la Ley Provincial 9944).-

Del art. 87 de la ley 9944, surge que se podrá disponer provisoriamente en interés de la

niña, niño o adolescente su atención integral y excepcional en un establecimiento cuyo

régimen incluya medidas que impidan la externación por su sola voluntad una vez

evaluada fehacientemente la ineficacia de las alternativas previstas, pero no basta que las

instalaciones tengan condiciones físicas asegurativas (muro, puestos de vigilancia, etc.)

sino que hace falta que cuenten con un régimen tendiente a desalentar la externación por

su propia voluntad, de manera que no se trata de una simple retención forzosa sino de la

contención efectiva que provenga de una labor psicopedagógica acentuando la

permanencia del interno en el provecho que obtiene y no sólo por las barreras materiales

que lo cercan".

VI) En esto como en otras medidas se requiere actuar con los parámetros de

razonabilidad contenidos en la norma constitucional de del art. 28 de la CN donde se

debe buscar que los derechos protegidos en las convenciones internacionales no sean

desvirtuados por las leyes que lo reglamentan.

Es evidente que el interés superior del niño es la permanencia en su medio

familiar, pero también es cierto que en autos hay indicios y sospechas de que el joven ha

intervenido en la perpetración de un homicidio, y que su libertad puede considerarse un

entorpecimiento a la investigación. Por lo cual su derecho no es absoluto, toda vez que

también se encuentran en juego los derechos subjetivos de toda la comunidad de la

investigación de los hechos penales y de descubrir la verdad real, por lo que en este

momento es imprescindible contar con la internación del joven hasta tanto se le realicen

las peritaciones de ley, se avance en la investigación de la causa y se permita que el

medio familiar ofrezca familia extensa tal como se sugiere en el precedente “Peña” de la

Cámara de Acusación. Allí se expresó: “En el procedimiento correccional de menores,

según la reglamentación provincial, el juez puede durante la sustanciación del proceso,

una vez que cuenta con los estudios y peritajes que establece la ley nacional 22.278,

ordenar una medida que importe la internación del niño, de acuerdo a lo establecido en

el art. 52 c) y e) de la ley 9053. Esto implica que, en el ámbito provincial, los informes

técnicos respecto de la situación psico-social del menor constituyen una condición

suficiente para el dictado de una medida de internación y, por eso, en la generalidad de

los casos, los jueces de menores ordenan esta clase de medidas motivados,

principalmente, en las circunstancias psicológicas, familiares y sociales de los niños

sometidos a proceso, sin considerar la prueba concerniente a la existencia del hecho y a la

participación en él del imputado. La razón (histórica) subyacente a ese artículo es la

función tutelar que se le encomendó a los órganos jurisdiccionales, los que tenían, en

virtud de la ley del Patronato de Menores n° 10.903 (BO 21/10/1919, recientemente

derogada) el deber de actuar frente a la hipótesis de que un niño se hallara en alguna

situación de vulnerabilidad o de riesgo social, con el fin de proveer a su inmediata

custodia y formación. Así, la ley mencionada establecía que los niños acusados o víctimas

de un delito “material o moralmente abandonados o en peligro moral” debían ser

dispuestos (o tutelados) preventivamente por un juez criminal y correccional, dejándose

expresamente de lado, en el caso de menores infractores, las reglas de la prisión

preventiva (art. 4, 14 in fine de la ley 10.903). De allí que la principal característica de esta

concepción es la equiparación entre el niño imputado por un delito con aquel que se

encuentra desamparado o es víctima, pues se entendía que la comisión de una acción

delictiva por parte de un menor era, en definitiva, una consecuencia de su estado de

abandono material o moral. Resulta oportuno recordar, aunque más no sea a modo

ilustrativo, que dentro de este supuesto de hecho –que fue denominado en la doctrina

como ‘situación irregular’- se mencionaban circunstancias tales como la mendicidad o la

vagancia, el frecuentamiento del niño a sitios inmorales o de juego, a ladrones o a gente

viciosa o de mal vivir, así como la venta de periódicos, publicaciones u otros de cualquier

naturaleza en las calles o lugares públicos (art. 21 ley 10.903), situaciones que, como se

ve, dan cuenta del alcance excesivamente amplio que tenía –en el plano legislativo- esta

locución. La premisa teórica implícita en este modelo (o paradigma) es que los niños o

adolescentes son incapaces de juicio pleno, por lo que deben ser esencialmente objeto de

protección (tutelados), sustituyéndose, en el caso de los niños acusados de un delito, la

función punitiva del Estado por un cometido tutelar o de protección. Julio B. J. Maier, con

relación a esta clase de sistemas, sostuvo: “A nivel teórico, no debe producir asombro el

hecho de que haya sucedido así, la doctrina de la situación irregular es tributaria del

positivismo criminológico que, comprendiendo la pena como la respuesta científica a una

‘anormalidad’ del delincuente (biológica o social), concebía el procedimiento como una

investigación de la misma naturaleza con el objeto de producir la respuesta adecuada. Por

tanto, el procedimiento era una encuesta de un tribunal idóneo, conformado

científicamente, en el cual la persona que lo sufría y que, eventualmente, sufriría la

reacción estatal, no era más que un objeto de investigación. De hecho, en la Argentina, el

autor de las leyes referidas a los menores era un positivista, médico de profesión.

Recuérdese que las leyes más avanzadas de la época pretendían un tribunal ‘científico’,

integrado por varios profesionales -médicos psiquiatras, psicólogos-” (MAIER, Julio B. J, Los

niños como titulares del debido proceso, en AA. VV. Justicia y Derechos del Niño, Número

II, Unicef, Buenos Aires, 2000, p. 12).

Es claro que estos principios ‘tutelares’ trasvasaron a la ley 22.278 (BO

28/08/1980, modificada por la ley 22.803), toda vez que la mencionada normativa le

otorgó al juez competencia para disponer del niño que ha cometido un delito “cualquiera

sea el resultado de la causa”. Esto último explica la competencia del juez correccional

para disponer del niño o adolescente en los términos que contempla el art. 3 de esa ley,

aun cuando haya sido sobreseído o absuelto en el proceso penal (arts. 2 in fine, y 3 de la

ley 22.278 y sus modificatorias).

En apretada síntesis, en un sistema tutelar la intervención jurisdiccional tiene

como presupuesto necesario y suficiente la comprobación de la existencia de un niño que

se encuentra en estado de vulnerabilidad, toda vez que la consecuencia jurídica es

entendida esencialmente como una medida de protección o reeducación que se dispone

en su interés. De esta manera, en esta línea de pensamiento, la internación de un niño o

adolescente en un establecimiento especializado se diferencia sustancialmente de los

encierros cautelares ordenados en los procesos penales ordinarios que se siguen en

contra de imputados mayores de 18 años de edad, pues aquellas tienen como

fundamento la provisión de custodia y formación, y los encarcelamientos preventivos, en

cambio, la correcta averiguación de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva.

Esta concepción tutelar imperó en nuestro país hasta la incorporación al orden

jurídico argentino de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), al mismo nivel que la

Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) y de aplicación operativa en esta materia para

todos los Estados parte (cf. al respecto CSJN, Fallo 315:1492, CorteIDH, Opinión consultiva

7/86). Este documento normativo establece un nuevo modelo (o paradigma) denominado

de “protección integral”, cuyos principios resultan incompatibles con los que informan al

sistema tutelar recién esbozado. Es que, desde esta perspectiva, en el caso de menores

imputados de delitos, la actividad que desarrollan los órganos jurisdiccionales no es

concebida como una tutela pública que suple la inexistencia, la ausencia o el ejercicio

deficiente de los deberes correspondientes a los mayores responsables con relación a los

menores a su cargo, sino como una injerencia coactiva en la vida de un niño o

adolescente, que puede incluso interrumpir su normal evolución. De allí que la actividad

jurisdiccional, en estos casos, está condicionada al cumplimiento de los principios

inherentes a cualquier proceso penal, tales como los principios de legalidad, de

culpabilidad, de defensa y de inocencia, entre otros (CDN arts. 37 y 40). En consecuencia,

a diferencia del paradigma anterior, se establece una nítida distinción entre los niños

acusados de delitos, por una parte, de aquellos que se encuentran en situación de

vulnerabilidad, debiéndose así reglamentar, para cada uno de estos supuestos, procesos

con funciones y fines diferentes (cf. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, del día 28

de agosto de 2002, punto 12). Esto implica que en la hipótesis de que un niño o

adolescente haya infringido la ley penal, éste debe entenderse no como un mero objeto

de protección, sino como un sujeto pleno de derechos, y deben reconocerse a su favor

todas las garantías sustanciales y procesales que limitan la intervención estatal en lo

penal, por lo que el juez debe cumplir, en consecuencia, no una función tutelar, sino

fundamentalmente una función técnico-jurídica. Es verdad que esta concepción importa,

si se quiere, la responsabilización de los niños infractores, pero también lo es que se

reconoce –sin eufemismos- la naturaleza materialmente sancionadora de estos procesos,

lo que conlleva, como lógica consecuencia, la necesaria limitación del Estado.

En este nivel de análisis, el principio del interés superior del niño implica la

máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías que le son

reconocidos (art. 3 CDN). En el derecho penal, su interés superior debe ser comprendido

como la vigencia de las garantías penales y procesales –consagradas constitucionalmente-

por sobre la voluntad del juez. Es decir, frente a esas garantías no es posible ponderar

otros intereses colectivos o de supuesto bienestar del niño para relativizar, por ejemplo,

la presunción de inocencia, en atención a los fines educativos de las medidas previstas en

las leyes de menores. En concreto, frente a la relativa incapacidad del niño o adolescente,

la mejor protección en materia penal no es la discrecionalidad de las autoridades para

encontrar una solución que resulte de la ponderación de intereses, sino la protección

normativa de sus derechos a través de las garantías constitucionales y legales (CILLERO,

Miguel, La responsabilidad penal de adolescentes y el interés superior del niño:

¿complemento o contradicción?, en AA. VV. Infancia y democracia en la Argentina,

Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 37).

De esto no se deriva que los menores infractores deban ser tratados exactamente

igual que los adultos, lo que constituiría un entendimiento parcial (y hasta erróneo) del

modelo, sino que la base mínima sobre la que se estructura el sistema penal de

adolescentes debe estar constituida por el reconocimiento expreso de que éstos tienen

los mismos derechos que los mayores, sin perjuicio, claro está, de los derechos

adicionales que debe conferírseles por su condición de personas en desarrollo (CSJN

“Maldonado”, Fallos: 328:4343.). En igual dirección, Julio B. J. Maier ha manifestado: “El

hecho de que se admita que existe una diferencia entre un niño y un adulto sólo autoriza

a reconocerle más derechos (por ejemplo, educación, familia, etc.) y no a disminuir sus

derechos en relación con los adultos” (obra citada, p. 14). De este modo, el proceso se

conforma en primer lugar con un aspecto formalmente penal, y en segundo lugar con

otro educativo, que se dispone siempre sin anular las garantías implicadas en el primero,

pues éstas son el presupuesto esencial para legitimar la pretensión punitiva o

reeducadora del Estado.

En este marco, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los

Menores Privados de la Libertad, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones

Unidas (resolución 45/113 del día 14 de diciembre de 1990) establecieron que privación

de libertad es: “...toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento

en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia

voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad

pública” (la cursiva nos pertenece, cf. art. 11. b de las reglas citadas). Por lo tanto, en el

contexto internacional la medida de internación ha sido equiparada a una forma de

detención o encarcelamiento, toda vez que importa una privación material de la libertad

ambulatoria de una persona, disponiéndose, consecuentemente, que deberá decidirse

como último recurso, por el período mínimo necesario, y limitarse a casos excepcionales

(art. 2). Es cierto que este último instrumento internacional no tiene fuerza vinculante y

que su incumplimiento no genera responsabilidad internacional, pero también lo es que

representa la expresión de la voluntad de la comunidad internacional y constituye, por

eso, una pauta obligatoria para la correcta interpretación de la Convención.

En el orden nacional no solamente estos estándares internacionales fueron

receptados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cf. CSJN, “Maldonado”, cit.;

“García Méndez”, Fallos: 331:2691), sino que también el Poder Legislativo, siguiendo las

recomendaciones de los organismos supranacionales de derechos humanos, promulgó la

ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”,

que derogó la ley del Patronato de Menores y, en los términos de la CDN, estableció los

derechos fundamentales y los lineamientos generales sobre los que deben estar basados

este tipo de procesos. Es verdad que esta ley no reglamentó lo concerniente a la situación

de los menores imputados de delitos, pero esta demora ha sido denunciada como de

extrema gravedad por la máxima instancia judicial de la Nación, que exhortó en

consecuencia al Poder Legislativo a que en un plazo razonable adecue la actual legislación

(ley 22.278) a los parámetros internacionales, además de encomendar a los jueces a que,

en cada caso, velen por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño

o adolescente bajo su jurisdicción (cf. “García Méndez”, cit.)” (cfr. “PEÑA, Jorge Alejandro

y ots.” C.Acus., A.I. nº 456, 3/9/2009).

Por todo lo expuesto se debe decir que en los presentes no se dan los supuestos

legales que autorizan a interponer un Habeas Corpus en ninguna de sus modalidades, ya

que el joven se encuentra a disposición del Tribunal Penal Juvenil dentro del marco de un

proceso penal y no ha sufrido dentro de su internación un agravamiento de sus

condiciones originarias, por lo conforme a lo dispuesto por los arts. 18 y 43 de la

Constitución Nacional, 47 a "contrario sensu" de la Constitución Provincial y art. 3 inciso 1

de la Ley nacional 23.098, RESUELVO: I) Rechazar la acción de Habeas Corpus presentada

por la Dra. Sandra E. Benítez, por la defensa de C.N.P., sin costas atento la naturaleza de

acción constitucional. Protocolícese y dese copia.

II) Sin costas atento la naturaleza constitucional de la acción instaurada (arts. 18,

43 de la Const. de la Nación Argentina y 47 y 48 de la Const. de la Provincia de Córdoba).

PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE Y ARCHIVESE.