PROPIEDAD INDUSTRIAL PUBLICIDAD

COMPETENCIA NUEVAS TECNOLOGÍAS

PROPIEDAD INTELECTUAL

S U M A R I

3 La regulación de las Cookies en las páginas web

1 Nueva regulación aduanera

4 Diez años de diseños comunitarios

5 Internacionalizar o morir en la crisis

6 La ética publicitaria y su debate en la presentación comercial y publicitaria

9 Derecho al olvido

11 Indemnización de daños y perjuicios“IN RE IPSA”

El pasado 12 de junio de 2013 el Consejo y el Parlamento Europeo aprobaron el esperado Reglamento 608/2013, en virtud del cual se implementa un nuevo sistema de vigilancia aduanera en relación a productos sospechosos de vulnerar derechos de propiedad industrial e intelectual.

Con el sistema de protección aduanera instaurado en el año 2003 y que estará en vigor hasta el próximo 1 de enero de 2014, se ponía a disposición de los titulares de derechos de propiedad industrial un mecanismo que permitía actuar en frontera contra la mercancía falsificada y pirata de forma rápida, sin necesidad de acudir a los tribunales y con unos costes muy inferiores a los derivados de la vía judicial.

Durante sus casi once años de vida este procedimiento

de control en frontera ha demostrado ser una valiosa herramienta para evitar la entrada y salida de mercancía falsificada y pirata del territorio de la Unión Europea. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que este sistema tenía alguna deficiencia que era necesario corregir en aras a brindar, por un lado, una protección jurídica más rápida y eficaz a los titulares de estos derechos, de forma que se impulse la creatividad y la innovación, y, por otro lado, a los consumidores, puesto que no debemos olvidar que también los intereses de estos

Nueva regulación aduanera

Edito

rial

La propiedad industrial está sujeta a constantes cambios legislativos propios de la evolución tecnológica pero tal vez en estos momentos asistimos a una de las mayores corrientes de modificaciones legislativas que afectan a nuestro sector: de forma inminente entra en vigor el nuevo Reglamento de Aduanas con interesantes novedades. El anteproyecto de una nueva Ley de Patentes entrará en breve en tramitación parlamentaria al igual que lo han hecho el anteproyecto de modificación de la Ley de Propiedad Intelectual y del Código Penal. La Ley de Enjuiciamiento Criminal también va a modificarse y ello afectará a los delitos contra la propiedad industrial e intelectual y a su persecución. Igualmente, la Directiva de Marcas va a sufrir algunas modificaciones que provocarán la necesidad de una modificación de la actual Ley de Marcas. Por último, en lo que a Protección de Datos se refiere, el nuevo Reglamento de Protección de Datos que será de directo y obligado cumplimiento para todos los estados miembros de la Unión Europea está previsto ser aprobado en breve.

Todos estos cambios más las pequeñas modificaciones que van sufriendo otras normas constatan una reacción del legislador a las nuevas realidades, cada vez más cambiantes y en un periodo menor de tiempo.

En este número de LA OPINIÓN exponemos las novedades del Reglamento aduanero y abordamos otras cuestiones de actualidad de diferentes aspectos de nuestro día a día: patentes, marcas, diseños, tecnologías de la información, protección de datos.

Confiamos, una vez más, que esta información sea de interés para nuestros lectores.

Marta Gimenomgimeno@herrero.es

últimos se ven perjudicados con la introducción en el marcado de productos poco fiables y, en muchos casos, de escasa calidad.

En este sentido, conviene destacar las principales novedades introducidas por el nuevo Reglamento 608/2013:

1. Ámbito de aplicación: El Reglamento anterior no abarcaba determinados derechos de propiedad industrial, por lo que, a fin de intensificar el control del respeto de los derechos de propiedad industrial, se ha procedido a la inclusión de modalidades no amparadas hasta ahora.

Con la entrada en vigor del nuevo Reglamento, estarán amparadas marcas, diseños industriales, derechos de autor, indicaciones geográficas, patentes, certificados complementarios de protección para medicamentos y productos fitosanitarios, obtenciones vegetales, topografías de productos semiconductores, modelos de utilidad y nombres comerciales.

2. No obstante, quedan excluidas:- Las mercancías transportadas por viajeros en sus equipajes personales, siempre que éstas se destinen a su uso personal y no haya indicios de que vayan a ser introducidas en el tráfico comercial.

- Vulneraciones de derechos derivadas de comercio paralelo ilícito (fabricadas con el consentimiento del titular pero introducidas en el Espacio Económico Europeo por primera vez sin su consentimiento) y de las sobreproducciones no autorizadas (fabricación en exceso de mercancía por una persona en

principio autorizada a producir menos unidades).

3. Plazos: Se introducen nuevos plazos fundamentalmente aplicables a las autoridades aduaneras para evitar la dilación de los procedimientos de intervención.

4. Pequeños envíos: Se ha aprobado un régimen especial aplicable a aquellos envíos que no superen las tres unidades o 2 kilogramos, de forma que, siempre que así lo manifieste el titular de los derechos, la autoridad aduanera competente podrá gestionar la destrucción directamente.

5. Costes: El titular de la decisión reembolsará los costes en los que hayan incurrido las autoridades desde la retención (esto es, almacenaje, manipulación y destrucción en caso de que no lo asuma el infractor).

6. Indemnización:Se reconoce expresamente el derecho del titular a reclamar una indemnización al infractor.

A la espera de su entrada en vigor nos queda por comprobar si con estas modificaciones y especificaciones el sistema mejora sustancialmente y deja atrás de forma definitiva las pequeñas deficiencias del actual; si bien cualquier mejora de un procedimiento que ya ha demostrado con creces su eficiencia, será bien recibida.

La regulación de las COOKIES en las páginas webEste año 2013 se han disparado las informaciones sobre las llamadas cookies y las páginas web que al entrar nos ofrecen un aviso legal con una advertencia en este sentido. Ello se debe a una modificación de la legislación aplicable y su puesta en funcionamiento en los últimos meses además de una recomendación de la Agencia Española de Protección de Datos que ha venido a arrojar luz en un tema farragoso por sus implicaciones técnicas y jurídicas.

Las cookies son ficheros que se descargan en un ordenador, tablet o smartphone al acceder a determinadas páginas de Internet que tienen como finalidad almacenar datos que después serán recabados por la entidad que los ha instalado para, de ese modo, tener información sobre los gustos, aficiones y hábitos de navegación en internet o para reconocer al usuario,

como por ejemplo, el periódico online que consulta el usuario diariamente, el supermercado donde hace la compra online o el portal para comprar las entradas de espectáculos.

Las cookies vienen contempladas en el artículo 22 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información recientemente modificado y conllevan una

responsabilidad de cumplimiento de la normativa de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) siempre que las cookies tengan como consecuencia el tratamiento de datos personales de los usuarios, teniendo especial

cautela si se trata de menores de edad.

Del mismo modo, las cookies pueden ser propias, es decir, instaladas y gestionadas por el personal de la propia empresa o de terceros, es decir, instaladas

por empresas especializadas en la interpretación de las mismas.

Debemos de tener presente que el usuario de un espacio web tiene el derecho a estar informado al respecto así como a prestar su

consentimiento sobre las mismas.

La información que demos al usuario sobre las cookies instaladas en nuestro espacio web debe de ser lo suficientemente completa para que estos entiendan para qué se instalaron y qué se va a hacer con la información recabada sobre ellos. Por ello, dicha información podemos proporcionarla:

• En la página principal de forma visible dando una primera información y redireccionando luego a un apartado con toda la información complementaria.

• Suministrarla junto con la política de privacidad o términos y condiciones de uso cuando descarguen nuestro producto de forma online. Todo ello, con la finalidad de que el consentimiento del usuario sea siempre informado.

Para más información sobre un correcto uso de las cookies, así como sobre las advertencias legales, pueden contactar con nosotros.

Paz Martínmpmartin@herrero.es

Doctrina TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

DICIEMBRE · 2013 · Nº 29

PATENTES Doctrinade protección que confiere una y otra modalidad. En este sentido, la limitada protección que otorga el diseño comunitario no registrado – limitada a reproducciones exactas de la forma – se ha mostrado en numerosos casos como ineficaz cuando el “usurpador” ha introducido pequeñas modificaciones en la “copia”. De ahí, que resulte más interesante registrar el Diseño en la medida en que su ámbito de protección es superior, alcanzado a “cualesquiera otros dibujos y modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión general distinta”.

Transcurrida esta década de vigencia del Diseño nuestras recomendaciones básicas al respecto son:

1. Registrar las creaciones de forma del producto, y de su presentación, como Diseño Comunitario, siempre que cumplan indiciariamente con los requisitos de novedad y de carácter singular.

2. Ser activos en la presentación de nulidades contra aquellos Diseños Comunitarios registrados en relación a los cuales podamos acreditar su falta de novedad y/o

de carácter singular, o bien nos interese cuestionar su validez por razones “estratégicas”.

3. Recabar el adecuado asesoramiento jurídico en la redacción de contratos de licencias y/o compraventas de Diseños Comunitarios al objeto de introducir las correspondientes cláusulas que regulen las consecuencias jurídicas y económicas para el caso de que el Diseño objeto de la transacción fuera declarado nulo.

Jorge Lorenzojlorenzo@herrero.es

Durante este año 2013 se celebra el décimo aniversario de la entrada en vigor del Reglamento 6/2002 sobre el Diseño Comunitario. Esta norma comunitaria estableció un régimen jurídico único y unificado, en toda la Unión Europea, para la protección de la forma y de la apariencia externa del producto.

Transcurrida una década de vigencia de esta institución hemos constatado como este título de propiedad industrial ha tenido un éxito notable por parte de los usuarios (entendido como tales a los titulares de los diseños). En este sentido, la OAMI (que es el Organismo comunitario encargado del registro y administración del Diseño Comunitario) ha recibido más de 690.000 solicitudes de Diseños (45.000 de ellas provienen de solicitantes españoles), lo que constata el interés de los usuarios por registrar las creaciones de forma sobre sus productos.

Además, si se pondera el ámbito territorial de protección (toda la Unión Europea), la vigencia temporal del mismo (5 años renovables por periodos posteriores hasta un máximo de 25 años) y la posibilidad de incluir diversas formas en un único expediente (diseño múltiple) se concluye que el usuario puede obtener protección sobre la forma de su producto a unos costes muy razonables.

El sistema de registro del Diseño Comunitario permite obtener, en un tiempo sorprendentemente rápido un título de propiedad industrial, uniforme y válido para toda la Unión Europea. Esta rapidez en la obtención del registro del Diseño Comunitario

se debe, fundamentalmente, a tres razones: 1) el procedimiento de registro en la OAMI no incluye un examen de novedad ni de carácter singular de la solicitud, 2) la OAMI se ha esforzado en crear el marco tecnológico necesario para que desde la solicitud del diseño hasta la concesión del mismo transcurra el menor tiempo posible y 3) la posibilidad de que terceros perjudicados presenten una impugnación contra el registro del diseño se produce en una fase posterior a la concesión (vía acción de nulidad).

Precisamente esta última particularidad del sistema de concesión del Diseño Comunitario (la ausencia de una fase administrativa de oposición contra la solicitud del Diseño) ha motivado ciertas críticas en los sectores especializados.

En efecto, el sistema de registro instaurado por el Reglamento 6/2002 de Diseño Comunitario permite que el solicitante del expediente obtenga, en apenas una semana, un título de propiedad

industrial que le otorga derechos de exclusiva sobre la forma objeto de registro. En consecuencia, ese titular del Diseño Registrado podrá ejercitar acciones judiciales en defensa del mismo, podrá licenciarlo, transmitirlo o, incluso, darlo en garantía del cumplimiento de una obligación. Sin embargo, ese “derecho de propiedad industrial” podría “evaporarse” como consecuencia de la estimación de una acción de nulidad del diseño (ya sea en un procedimiento administrativo ante la OAMI, o bien en un procedimiento judicial como consecuencia de una demanda reconvencional en un pleito por infracción).

Pese a que no existen estadísticas oficiales sobre el número de nulidades presentadas en la OAMI durante esta década de vigencia

del Diseño Comunitario nuestra experiencia en el despacho es que los usuarios del sistema apenas recurren a esta posibilidad, permitiendo que el registro se “consolide”, al

menos en apariencia. Decimos “en apariencia” ya que la posibilidad de impugnar la validez del Diseño Comunitario registrado se puede articular en un momento posterior (ya sea vía nulidad ante la OAMI o vía demanda reconvencional en un procedimiento judicial civil).

También es cierto que el registro del Diseño – en comparación con la protección jurídica conferida durante un plazo

de 3 años al Diseño no registrado - se ha mostrado

como un instrumento muy útil para numerosos usuarios. En primer lugar por el plazo de vigencia (3 años en el caso del Diseño no registrado frente a los 25 del Diseño registrado) y, en segundo lugar, por el distinto ámbito

Diez años de diseños comunitarios

Pensemos en los últimos años y apliquemos reflexiones lógicas, tras años de abundancia llegan tiempos de escasez, ahora bien esto no es nuevo, ha ocurrido en todas las economías de los países más ricos a nivel mundial en diferentes épocas y secuencias.

Los españoles no somos catastrofistas, sino más bien pícaros, astutos y sabemos reciclarnos para adaptarnos a las circunstancias y de

hecho lo demuestra los últimos datos de las pymes españolas en las que se ve un incremento en sus cifras de ventas y como saben vender su tecnología al exterior. Lo que antes era impensable prácticamente ya nadie lo duda, en el exterior esta nuestra superación del entorno que nos rodea.

España actualmente ocupa la posición 17º dentro de los países más exportadores del mundo, en el mismo puesto que India, según datos de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Mientras que

EEUU, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia perdieron cuota de mercado, ésta se ha mantenido en España alrededor del 1,6% del total mundial.

La Comisión Europea acaba de publicar un estudio sobre los derechos de

propiedad intelectual, realizado conjuntamente

por la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina de

Armonización del Mercado Interior (OAMI). El estudio «Industrias con gran presencia de derechos de propiedad intelectual: contribución a la economía y el empleo en Europa» (septiembre de 2013) mide la importancia de los derechos de propiedad intelectual e industrial en la economía de la Unión Europea.

Gracias a este estudio se nos ha dado a conocer que: El 39 % de la actividad económica total en la UE (por valor de unos 4,7 billones EUR anuales) se genera en industrias con gran presencia de derechos de propiedad industrial e intelectual y aproximadamente el 26 % del empleo total en la UE (56 millones de puestos de trabajo) se genera directamente en estas industrias, mientras que el 9 % deriva indirectamente de ellas.

Si tenemos en cuenta los anteriores datos estadísticos fijados por la Comisión Europea, no podemos obviar que la propiedad industrial e intelectual no debe de ser olvidada por las empresas nunca y mucho menos en el momento en el que nos encontramos.

Internacionalizar o morir en la crisisLa propiedad industrial como dinamizador de la economía de un país

PROPIEDAD INDUSTRIAL Doctrina

DICIEMBRE · 2013 · Nº 29

A vueltas con la ética publicitaria y su debate en la presentación comercial y publicitaria de los zumos a base de concentrado

Nos gustaría felicitar desde este artículo a:

1. Todos aquellos emprendedores que han sabido negociar acuerdos exitosos y están licenciando sus patentes a grandes multinacionales extranjeras, que saben crecer escuchando las alarmas del mercado.

2. Todas aquellas PYMES que han sabido posicionar sus marcas en el extranjero a través de los mecanismos y protección que

confiere la propiedad industrial, les damos la enhorabuena ya que gracias a ellas la Marca España se difunde en el mundo como puntera en tecnología, branding, y garantía de calidad de sus productos.

3. Las grandes multinacionales españolas que han sabido gestionar sus carteras de propiedad industrial e intelectual en Asia, Latinoamérica y Estados unidos y que gracias a ellas, España aparece en los periódicos y noticiarios

mundiales como líderes en diferentes segmentos de mercado.

La propiedad industrial e intelectual es y será tanto en tiempos de crisis como en épocas de escasez un instrumento al servicio de los empresarios para seguir creciendo y posicionando sus productos y servicios a nivel mundial.

Hace ya quince años que el lanzamiento al mercado español de los zumos “MINUTE MAID” desencadenó un intenso debate sobre las exigencias de la información que reciben los consumidores. Esta materia se ha tratado con frecuencia por la Asociación de Autocontrol de la Publicidad (“AUTOCONTROL”), como organismo de gran especialización y prestigio que ya se ha pronunciado bajo el prisma de la deontología publicitaria, sin aplicación de las normas legales que sólo compete a los Tribunales de Justicia.

La definición de zumos o jugos de fruta se cimenta sobre cuantos conceptos y especificaciones delimita la reglamentación técnico-sanitaria, especialmente en materia de etiquetado, en consonancia con los Códigos de Buenas Prácticas que en mayor o menor grado se han consensuado entre asociaciones de empresarios y consumidores. A tal efecto, sin un carácter exhaustivo ajeno a un artículo divulgativo como el presente, las tres categorías básicas de productos legalmente denominados “zumo de fruta” suelen definirse como sigue:

1. “Zumo fresco o recién exprimido”, cuyo único proceso de obtención es el mero exprimido y posterior envasado; no experimenta ningún tratamiento térmico de conservación y mantiene su actividad enzimática, siendo por tanto proclive a deteriorarse en un período breve: de ahí que su fecha de consumo preferente sea normalmente de cuatro a siete días, al tiempo que como su distribución y conservación deben efectuarse mediante refrigeración (aproximadamente entre 0° y 6°).

2. “Zumo directo”, cuyo proceso de fabricación requiere un tratamiento térmico (pasteurización) merced al cual su período de consumo preferente se alarga como mínimo un mes, requiriendo o no conservación refrigerada en función de que haya sido más o menos pasteurizado.

3. “Zumo a base de concentrado”, resultante de un doble tratamiento térmico –en una primera fase durante su proceso de conservación, y en una segunda fase durante su

proceso de envasado restituyéndole el agua extraída y los aromas propios de la fruta– permitiendo que

PUBLICIDAD Doctrina

su período medio de caducidad se prolongue hasta dieciocho meses, de forma que basta su distribución o conservación a temperatura ambiente.

En la práctica esta tipología de zumos ha desencadenado sus propias presentaciones en el mercado, con una diferenciación que se proyecta en etiquetado, envase, línea comunicativa, punto de venta y nivel de precio. El debate que se ha planteado cíclicamente reside en si los fabricantes de “zumos a base de concentrado”, cumpliendo la vigente reglamentación técnico-sanitaria, han brindado suficientemente la información veraz y objetiva debida a los consumidores - ya consagrada por nuestra Constitución a su artículo 51 – quienes no siempre se comportan de manera atenta o reflexiva cuando se les ofrece este tipo de productos, objeto de frecuentes campañas televisivas.

La “caja de Pandora” se abrió en verano de 1998 con la publicidad comparativa “DON SIMÓN / MINUTE MAID”, bajo la cabecera “anuncio informativo al consumidor”.

Previamente “AUTOCONTROL” había mediado en una reclamación promovida por Leche Pascual en 18 de junio de 1997 al considerar publicidad engañosa la calificación de un zumo a base de concentrado como “puro zumo de naranja con sabor natural, sin conservantes ni colorantes, ni azúcar añadido”.

En este sentido “AUTOCONTROL” también dilucidó la reclamación de la Asociación Española de Fabricantes de Zumos (“ASOZUMOS”) frente a la originaria presentación del producto “MINUTE MAID” mediante resoluciones recaídas en 9 de julio y 22 de septiembre de 1998 que, tras declarar la idoneidad para inducir a engaño o error de expresiones como “puro”, “fresco/a” y “natural/mente”, concluyó enfatizando que la cumplimentación de la normativa sobre etiquetado no es más que un paso y un medio “para evitar la desinformación o la confusión del consumidor” como exigen tanto la ley como la ética.

Finalmente la reclamación de “ASOZUMOS” llegó a la jurisdicción civil, pues en 1999 presentó una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona planteando como “publicidad y competencia desleal” la presentación de zumos de frutas a base de concentrado

“por la utilización conjunta de las campañas televisivas

y/o las alegaciones o expresiones que en el

envasado – por su significación y/o su posicionamiento y/o sus dimensiones – disimulen o sustituyen a la d e n o m i n a c i ó n de venta “zumo de naranja (o de cualquier otra fruta) obtenido a base de concentrado” y/o el posicionamiento de tal producto en la sección de

refrigerados y/o el formato de su envase y/o su nivel de precio. Sin necesidad de sentencia, el asunto se transó satisfactoriamente para las partes involucradas tras instaurarse una nueva presentación comercial y publicitaria del producto “MINUTE MAID”.

En contrapartida, precisamente “A U TO C O N T R O L” d i v u l g ó recientemente una sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que declara lícita la inclusión de la leyenda “100% naranja” en el etiquetado de zumos de naranja a base de

concentrado.

En concreto, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander mediante sentencia fechada en 31 de mayo de 2012 estimó el recurso interpuesto por Pepsico contra la resolución sancionadora que

dictó la Consejería de Innovación del Gobierno de Cantabria al declarar contraria a Derecho la inclusión de la leyenda “100% naranja” en el etiquetado de un zumo de naranja a base de concentrado. Aunque la Administración consideró que dicha leyenda induce a error a los consumidores porque sugiere que el producto así etiquetado es zumo de naranja puro, exprimido y embotellado, la sentencia revoca dicha resolución estimando que pese a tratarse de un zumo a base de concentrado no por ello deja de ser zumo de naranja 100%, pues su contenido se obtiene íntegramente de la naranja. En definitiva, el Juzgado concluyó que la leyenda “100% naranja” no falta a la verdad y no es susceptible de hacer creer al consumidor que se trata de zumo recién exprimido, máxime cuando la propia etiqueta informa que es zumo a base de concentrado.

En este escenario, el último eslabón destacada en la cadena normativa llegó con la Ley 29/2009 que modificó las leyes de competencia desleal y de publicidad para mejorar la protección de consumidores y usuarios como parte normalmente

Un debate antiguo que goza

de constante actualidad

Mariano Santosmsantos@herrero.es

DICIEMBRE · 2013 · Nº 29

débil en el mercado. En este sentido vienen progresando las sucesivas reformas de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad (LGP). Como botón de muestra, la Ley 39/02 extendió la legitimación para perseguir la publicidad ilícita a “cualquier persona natural o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo”, además de la Administración de Consumo y las Asociaciones de Consumidores y Usuarios “cuando una publicidad ilícita afecte a los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios”.

En concreto, la Ley 29/2009 que introdujo con eficacia a partir del 1 de enero de 2010 el vigente régimen legal de la publicidad refuerza sus mecanismos procesales con varias REMISIONES FUNDAMENTALES A OTRAS LEYES, que a nuestro juicio consolidan una aplicación subsidiaria o complementaria de la LGP cada vez más sujeta al creciente protagonismo de los códigos de conducta que –según define y fomenta el art. 37 LCD– dimanen de “las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores”, a saber: f

1ª. A su art. 3.e), tras tipificar como ilícita cualquier publicidad “que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución”, aquélla “dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad”, la subliminal, y aquélla que contraríe la normativa publicitaria específica de determinados bienes o servicios, considera ilícita:

“La publicidad engañosa, la publicidad deslealy la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal”.

2ª. A su art. 5.6, tras especificar el régimen publicitario de determinados bienes o servicios (en función de exigencias públicas de salud, seguridad o equivalentes) bajo cuantos reglamentos y/o autorizaciones administrativas correspondan en cada sector, proclama que:

“El incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos, bienes, actividades y servicios a que se refieren los apartados anteriores, tendrá consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad”.

3ª. Y el art. 6.1 de la LGP se remite al catálogo de acciones judiciales que regula la LCD:

“Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal…”.

En consecuencia cualquier publicidad ilícita actualmente podrá ser cesada, rectificada y/o indemnizada, con especial importancia de “la publicación total o parcial de la sentencia”, bajo los mecanismos procesales que establece la LCD (art. 32) y una aplicabilidad general de la responsabilidad solidaria (art. 34.1).

En definitiva, bajo los márgenes habituales de opinabilidad en una materia tan casuística que pende de desarrollo jurisprudencial, el debate deontológico sigue en permanente evolución. A tal efecto deviene relevante “AUTOCONTROL” desde sus vertientes preventiva,

mediadora y resolutoria de conflictos publicitarios. De hecho la vigente LCD (art. 39) regula el recurso previo a los órganos de control de códigos de conducta, incluso como condición de procedibilidad en casos de engaño derivados de ciertos incumplimientos de códigos de conducta, antes de depurar judicialmente las responsabilidades que puedan haber adquirido empresarios y profesionales adheridos, cuando se debata la licitud de cualquier acto publicitario.

La publicidad ilícita puede ser cesada con los

mecanismos de la Ley de Competencia

Desleal

Juan Casulájcasula@herrero.es

DICIEMBRE · 2013 · Nº 29

Derecho al olvidoA propósito de la opinión del Abogado General en el caso Google vs. Agencia Española de Protección de Datos. En pleno debate sobre el espionaje de los Estados a los individuos y el alcance de la intromisión en la intimidad y la privacidad de las personas por parte de organismos gubernamentales desconocidos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea centra de nuevo la atención en el caso de la Agencia Española de Protección de Datos contra Google por una cuestión de derecho a la cancelación de una información del buscador. El debate en torno a la privacidad preocupa y mucho a los ciudadanos.

Alrededor del concepto de “derecho al olvido” se arremolinan ideas variopintas: el derecho al anonimato, los peligros de las nuevas tecnologías, el derecho a rectificar (en el amplio sentido de la palabra),…. Si alguien ha tenido la desagradable experiencia de ver publicado en un Boletín Oficial algún anuncio relativo, por ejemplo, a una multa de tráfico, asistirá durante mucho tiempo y si teclea su nombre en un buscador a un recordatorio permanente de una infracción probablemente saldada, liquidada pero, y esta es la clave, no olvidada y sobre todo vinculada, por los restos, a la persona. Más grave pueden ser informaciones sobre insolvencia, comisión de delitos, asuntos de familia- divorcios, etc., o en el peor de los casos, informaciones difamatorias.

La aproximación a este debate debe hacerse desde dos puntos de vista:

1. El derecho al olvido y su equilibrio con el derecho a la información y a la libertad de expresión. 2. Los buscadores son sólo eso, buscadores y no podemos olvidar que

se limitan a recopilar informaciones que terceros (los medios u otros) ponen a disposición de los usuarios en Internet.

La norma general del buscador es que no realiza discriminación alguna de contenidos. Si alguien desea eliminar la información, debe acudir a la fuente que valorará si se trata de una información lesiva y si el derecho a la información puede o no primar sobre el interés particular del individuo.

El pasado 25 de junio el abogado General del TJUE publicó sus conclusiones en un caso que ha avivado de nuevo el debate, conclusiones no vinculantes pero que apuntan el camino hacia el que tal vez pueda dirigirse la Decisión esperada para finales de año.

El conflicto en cuestión se remonta a 2009 cuando una persona al teclear su nombre en Google accede a una información correspondiente al año 1998 vinculada con un embargo por deudas a la Seguridad Social.

Años después, solucionado y aclarado aquel incidente, tal información sigue apareciendo indexada en el buscador vinculada al nombre de dicha persona.

El interesado se dirigió primero a Google Spain quien le dirigió a su vez a Google Inc (en California). Sin respuesta, el interesado presentó

reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos contra la editorial que había publicado el anuncio y contra Google. En el caso de la editorial, la Agencia Española de Protección de Datos rechazó la reclamación por entender que dicha

publicación tenía una justificación legal. Sin embargo, la estimó contra Google instando a que adoptase las medidas necesarias para retirar los datos de su índice e imposibilitar el acceso futuro a los mismos.

Recurrida la resolución de la Agencia por parte de Google, la Agencia elevó al TJUE una serie de

Google indexa información que

puede ser antigua y perjudicar a su

protagonista

PROTECCIÓN DE DATOS Jurisprudencia

cuestiones sobre las que ahora se ha pronunciado el abogado general y en unos meses lo hará el propio Tribunal.

Más allá del respeto escrupuloso por el derecho a la libertad de expresión y de información, el análisis se plantea desde el punto de vista del individuo que por motivos diversos ha sido objeto de una información que con el tiempo queda obsoleta, carente de interés informativo o incluso se trata de una información errónea. En estos casos, una indexación de una información que ya no tiene interés informativo pero que al interesado le puede causar un perjuicio (aunque sea a su imagen), debería poder ser eliminada de los buscadores. De otra forma, cualquier información relativa a una persona publicada en cualquier medio quedaría disponible por tiempo indefinido y vinculada a la persona para siempre.

Tres son las cuestiones planteadas:

- Si Google debe sujetarse a la Directiva de protección de datos (por razones territoriales y de actividad).

- Si la conducta de Google puede considerarse “tratamiento de datos” en los términos de la Directiva.

- La posibilidad de fundamentar el pretendido derecho al olvido con base a los artículos 12 y 14 de la Directiva (que establecen los derechos de cancelación y oposición).

La cuestión es si una autoridad nacional de protección de datos puede requerir a un proveedor de servicios de motor de búsqueda para que retire una información

más allá de aquellos supuestos en los que dicho proveedor no ha respetado los códigos de exclusión o en los que no ha dado cumplimiento a una solicitud de la página web relativa a la actualización de la memoria oculta.Según el abogado general, la Directiva

95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en los que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de datos, no establece ningún “derecho al olvido” generalizado. Parece que a los buscadores podría exigírseles responsabilidad secundaria cuando las páginas web vulneren derechos de propiedad intelectual o muestren información injuriosa o delictiva

pero no eliminar una información que procede de fuentes legítimas y legales como sería el caso.

Lo que solicita la Agencia Española de Protección de Datos no sería una eliminación de la información de la fuente sino en el caso de informaciones obsoletas o cuyo valor informativo es escaso, se impida su difusión a través de buscadores evitando, de esta forma, a los interesados perjuicios o lesiones a sus derechos.

Este hecho ¿podría interpretarse como una restricción al derecho a la información?

En todo análisis de prevalencia de derechos, cabe poner en la balanza los bienes jurídicos protegidos para valorar si “algo molesto” (o preferencia personal, como se ha comentado por parte del abogado general) y carente de valor informativo puede y debe ser eliminado, al menos, de los buscadores.

La Agencia Española de Protección de Datos ha apostado fuerte por la protección de la privacidad de los individuos –lo cual es de agradecer- en una clara postura de defensa de los individuos, el derecho al olvido y el derecho a elegir libremente qué información sobre la persona se publica y cuál no una vez que el derecho a informar ha desaparecido como, sinceramente creemos, es el caso que hoy comentamos.

En otra ocasión abordaremos la problemática más amplia de los buscadores y su ausencia de responsabilidad como intermediarios de servicios de la sociedad de la información (en términos de la Directiva) pero que han suscitado nuevos conflictos no sólo de privacidad sino de propiedad intelectual, marcas, competencia desleal, entre otros.

La publicación de la Sentencia sobre el caso será objeto de un nuevo comentario por las repercusiones que en casos pendientes y posteriores tendrá.

Paz Martínmpmartin@herrero.es

¿Debe sujetarse Google a la Directiva de

protección de Datos de la UE?

DICIEMBRE · 2013 · Nº 29

Indemnización de daños y perjuicios “IN RE IPSA”

En materia indemnizatoria, nuestros tribunales (por ejemplo la STMC de 22/11/05) han establecido que la indemnización de las ganancias dejadas de obtener exige articular unas alegaciones y unas pruebas a cargo de la actora encaminadas a demostrar que la conducta infractora pudo afectar a la actividad del titular de la marca infringida.

En muchos casos no existe relación directa entre infracción y daño, y en otros casos, aun existiendo, resulta muy difícil acreditar la relación directa entre la infracción de la marca y el daño sufrido por el titular de la marca infringida.

Existen dos supuestos en los que no se le puede negar a la actora la indemnización de daños y perjuicios en base a la falta de prueba que permita establecer la relación causa/efecto entre la infracción y el daño; a saber:

1. Cuando la indemnización solicitada es del 1% de la cifra de negocios del infractor en virtud de lo dispuesto en el art. 43.5.

Los tribunales concederán al titular de la marca infringida, en todo caso y sin necesidad de prueba, la indemnización correspondiente al 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. Este criterio residual del 1% recogido en el art. 43.5 de la LM se aplicará en todo caso y siempre que se cumplan dos requisitos: i) que se declare la infracción, con independencia de la existencia de un daño real. Reconocimiento “iures et de irure” del perjuicio por el hecho mismo de la infracción sobre la base del derecho de exclusividad reconocido por la Ley. Constatada la infracción, queda probada la

realidad de unos daños (STS 25/10/2012), y ii) que se acumule con la acción de infracción la de indemnización, aunque no se haga expresa mención a este criterio residual del 1% (STS 09/12/2010).

2. Cuando la indemnización solicitada es superior al 1% de la cifra de negocios del infractor, y se calcula conforme al precio de la licencia que el infractor hubiera debido pagar por la concesión de una licencia en virtud de lo dispuesto en el art. 43.2.b).

La jurisprudencia, entre otras la STS 18/11/2010, desarrolla la regalía hipotética como opción para solventar los problemas de prueba y asegurar una indemnización sin necesidad de probar el daño causado.

Eligiendo este criterio indemnizatorio, una vez reconocida y declarada la existencia de infracción, procederá la condena indemnizatoria y en este sentido, la sentencia establece que como en la sentencia recurrida se declaró probada la infracción de la marca de la

actora, la opción indemnizatoria de la regalía hipotética “no puede quedar frustrada por la ausencia de prueba de la realidad de los perjuicios, ante la evidencia “ex re” del lucro cesante a consecuencia, en la modalidad dicha, de una utilización de los signos registrados, jurídicamente admisible mediante licencia”.

La cuantía indemnizatoria por este concepto, será un porcentaje sobre la cifra de negocios obtenida por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. Este porcentaje se establecerá aportando contratos de licencias otorgados por el titular de la marca infringida (STMC 24/02/2011). En caso de no haber otorgado contratos de licencia, a través de certificaciones que emite ANDEMA y que fija los porcentajes de la licencias según los sectores (se ha admitido en la SAP Madrid 09/03/12 y la STMC 16/11/2011).

Andrés Gómezagomez@herrero.es

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