GUJNTHER GONZALES 3

8/3/2019 GUJNTHER GONZALES 3

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LO MO ES TUYO!CRTICA A LA DOCTRINA, ILEGAL E INMORAL, POR LA CUALLAS DEUDAS DE UNOS SE PAGAN CON LOS BIENES DE OTROS

GUNTHER HERNN GONZALESBARRN

Doctor en Derecho por la PUCP.Profesor de Derecho Civil de la PUCP, USMP y

UIGV. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia deLima.Ha sido Notario de Lima, y Presidente de los Tribunales Administrativos de COFOPRI ySUNARP.

INTRODUCIN

Publicar un libro o un artculo jurdico no se reduce a la exposicin delas distintas reglas tcnicas que componen una determinada parceladel ordenamiento jurdico, sino fundamentalmente en explicar elderecho desde una determinada concepcin de la vida, de losvalores, de la sociedad y, tambin, de la economa.

El gran profesor italiano Giovanni TARELLO habla de la

metajurisprudencia1

, esto es, que la teora jurdica desarrollada porlos juristas esconde una ideologa o concepcin determinada delmundo; por tanto, la ciencia del derecho es tambin polticajurdica, es decir, todo el conjunto de acciones en orden a la creacinde las normas cuyo fin es concretar y desarrollar esas ideas.

En este caso, y vistas las circunstancias de desviacin doctrinal quese encuentra a cada paso en los trabajos de investigacin que sepublican en nuestro pas, se hace necesario poner las cosas en susitio y llamarlas por su nombre, sin ambages ni medias tintas. De estamanera tengo la esperanza no vana, ciertamente- de superardoctrinas que s esconden su perspectiva del mundo y del hombre.

La dogmtica pura tiene una ideologa que la subyace, que no esotra que el positivismo simpln en donde se rinde culto o veneracina la ley, y por el cual se busca mantener el statu quo propio de lapoca ms negra del liberalismo, es decir, se pretende dejar las cosastal como estn ya que en la sociedad todo anda muy bien siempreque el Estado no intervenga o se entrometa lo menos posible. Por

1 GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Ed. Gedisa,Barcelona 1999, pg. 32


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tanto, el Derecho se reduce solo a malabarismos conceptuales entorno a las reglas jurdicas2. De all no se avanza.

Por el contrario, la dogmtica til es aquella que tiene fines uobjetivos valiosos, por encima de la pura teora. El Derecho pretende

de esta manera lograr finalidades relevantes de orden social yeconmico, para lo cual se enlaza con los valores fundamentales delordenamiento, tales como la justicia, la igualdad, la solidaridad, laseguridad, la paz social, el equilibrio de las relaciones patrimoniales,la prohibicin de la arbitrariedad. En otras palabras, no importa tantoel formalismo normativo como la sustancia del mandato jurdico.

La construccin sistemtica del Derecho no es un fin en s mismo,como pretenden los cultores del positivismo rstico, pues incluso losms destacados partidarios de la dogmtica jurdica admiten que lasconstrucciones legales encierran valoraciones, es decir, se debetomar en cuenta la variable funcionalista para no caer en la simpleabstraccin vaca de todo contenido. La importancia de la sistemticaen el Derecho no puede ser sobrevalorada, pues el jurista siempredebe estar atento a los lmites a los que est sometida laconstruccin jurdica de los conceptos; y el primer lmite es lanecesidad de un control teleolgico3.

Pues bien, si los dogmticos ms sobresalientes del mundo jurdicoestn conformes en la necesidad que las construcciones legales nosean puro artificio conceptual, entonces no se comprende cmo en

nuestro pas se sostiene, involuntariamente en muchos casos, unasimple abstraccin terica sin que en ella se verifique la funcin socialo econmica subyacente. En otras palabras, no se puede hacerdogmtica pura sin correlato con la realidad. Sin embargo, losrepresentantes del positivismo ingenuo creen que la sistemtica y elconceptualismo son suficientes para interpretar la ley4, con lo cual

2 Un ejemplo de esta doctrina conceptual, sin aporte de utilidad, puede verse en: RONQUILLOPASCUAL, Jimmy.Lesin del crdito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre unmismo bien inmueble inscrito. EN:Actualidad Jurdica. Tomo 189. Agosto 2009. Pg. 58.3 Un primer lmite resulta del carcter teolgico de todo argumento sistemtico correctamenteentendido. Hay que tener en cuenta que el sistema no formula adecuadamente aquella valoracin que,

por ello, est en cuestin y que, por esa razn, se hace necesario siempre un correspondiente al menosimplcito- control teleolgico acerca de si la premisa mayor o el concepto general, etc., tomado del

sistema, refleja de modo adecuado y pleno el contenido valorativo de referencia. As por ejemplo, solomuy condicionadamente es til la frase, no raramente usada como argumento sistemtico, que dice que

en la adquisicin por va de ley no cabe la proteccin de la buena fe. Cierto es que se relaciona con laidea correcta de que la adquisicin ex lege se realiza independientemente de la voluntad de la parte y

que, por ello, carece generalmente de la necesidad de proteccin del trfico que es imprescindible parala adquisicin de buena fe, pero en su formulacin va ms all de esa su ratio. Esto es peligroso porque

de esta forma no se adecua a todos los supuestos de adquisicin por va de ley, ya que una transmisin

ex lege puede en ciertas circunstancias ser tambin solamente el revestimiento tcnico-jurdico de una

(mediata) transmisin negocial: CANARIS, Claus-Wilhelm. El Sistema en la Jurisprudencia.Traduccin del alemn de Juan Antonio Garca Amado. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid 1998.pg. 119-120.4 As puede verse claramente en la injustificada crtica que se hace del art. 923 CC, por cuanto se refiere aun poder jurdico cuando en realidad se trata de un derecho subjetivo: Esta opinin no resiste ningnanlisis, pues el legislador siempre est preocupado en resolver problemas reales y concretos. Su misin


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adoptan una posicin equivocada a la luz de la moderna TeoraGeneral del Derecho, mxime cuando se trata de una concepcin yasuperada hace tiempo con la muerte del pandectismo alemn delsiglo XIX.

Las normas jurdicas no son obras literarias o pictricas sobre lascuales hay que especular sobre su belleza artstica. Son, por elcontrario, el instrumento para resolver diversos conflictos sociales ylos consiguientes dramas humanos que de ellos se derivan. Por tanto,estamos ante un mecanismo arraigado en la realidad y de ella nopuede desvincularse. Es fcil advertir que las normas resuelven unproblema social, y no son el pretexto para un debate terico. Losdogmas tienen su asiento en la religin, pero no en el derecho, cuyafuncin es resolver conflictos humanos en los que se debeponderar los intereses en juego desde una perspectiva devalores.

El conceptualismo puro, o el malabarismo jurdico, encierra unaopcin poltica peligrosa, cul es, entretenerse en definiciones yclasificaciones, pero sin atender a fines valiosos. Es decir, estamosante una corriente peligrosa, no por sus conceptos que en nadaayudan, sino porque busca mantener la situacin dada y consagrar deesa manera el inmovilismo social y econmico. En buena cuenta, estetipo de dogmtica jurdica es muy del gusto de los poderosos y de lasclases beneficiadas en la distribucin de la riqueza pues se limita aconsagrar el liberalismo ms radical, encerrado en teora neutra o

ajena a la realidad. En efecto, el Anlisis Econmico del Derecho(AED) y el conceptualismo terminan juntndose en sus fines, puesambos asumen la proteccin del ms fuerte por medio del irrestrictorespeto de la autonoma privada, por la santidad de los contratos ypor la primaca del registro fuera de toda consideracin de justiciamaterial. Esa situacin ya ha sido advertida por autores antiguos yrecientes, por lo que vale la pena estar precavidos frente a lascorrientes supuestamente inmaculadas o puramente tericas5

Cmo dice TARELLO, si las teoras jurdicas son instrumentosprcticos, entonces es razonable preguntarse para qu sirve esa

teora. Por tanto, la doctrina de los juristas no puede escapar dela crtica poltica6.

nunca es la de formular teoras o conceptos de pura abstraccin. La funcin del legislador, as como la deljuez, es muy distinta a la de la doctrina. Por tanto, deviene en superfluo hacer crticas a la ley por laboresque corresponden a los profesores. O se sigue pensando que la ley es un compendio o manual dederecho? Esa opcin ya no es de recibo en la actualidad, pues el derecho legislado no es el pretexto paraelucubraciones conceptuales. Por ejemplo, sera inimaginable que un legislador hable de situacionesjurdicas de ventaja o situaciones inactivas, pues se tratara de un lenguaje alambicado para un textonormativo que regula la convivencia de todos, y no solo de los abogados. Por tanto, es perfectamenteadmisible que en esos casos se hable de derecho o deber, que son trminos expresivos y entendiblespara la generalidad.5 WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Traduccin del alemn deFrancisco Fernndez Jardn. Ed. Comares. Granada 2000. Pg. 402-403.6 GUASTINI, Ricardo. Op. Cit., pg. 36.


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LA DOCTRINA DE LO MO ES TUYO

Supongamos dos casos que se producen todos los das en la vida real,

y no en la fantasa de los libros de texto:

i. A es un constructor que ha levantado un edificio delcual ya ha vendido todos los departamentos, pero quea pesar de los aos transcurridos no ha podidoindependizarlos en el registro y menos an se haninscrito las transferencias. Pues bien, un da la SUNATdecide embargar al seor A por una cuantiosa deudatributaria ya que luego de la fiscalizacin se descubrique haba omitido incluir una serie de rentas.Recurdese que A se mantiene como titular inscrito,por lo que el embargo se registra.

ii. C es un empresario industrial que ante el impacto de lacrisis global no encuentra mejor solucin que dividir endos su predio matriz y luego venderlo a loscompradores D y E, respectivamente. Ahora bien, lalicencia municipal de sub-divisin de lote urbanodemora ms de la cuenta, por lo que se imposibilita laindependizacin e inscripcin de las ventas. Empero,los problemas econmicos del empresario se agudizany un Banco local traba embargo sobre el inmueble que

no era de C, pues ya lo transfiri, pero que contina asu nombre en el registro.

Segn una reciente doctrina, las deudas de unos se pagan conlos bienes de propiedad de otros. Ello ocurre as porque elregistro sigue informando que la propiedad de los inmueblescorresponde a los deudores. Nada importa que en la realidad jurdicala transferencia se haya producido hace varios aos, y porinstrumento pblico, o que el comprador goce en forma notoria ymanifiesta de la posesin del bien y, adems, pague los impuestosque le correspondan por el mismo. Todos estos datos no se toman en

cuenta y, por tanto, el mundo jurdico pretende ser reducido a lo queel registro diga. Todo lo otro es intil actividad.

En buena cuenta, de esta forma se busca que un propietario paguelas deudas ajenas, por el solo hecho de no contar con una inscripcina su favor. Esta doctrina puede denominarse: lo mo es tuyo, y seexplica por s mismo en el siguiente pasaje: en sntesis, podramosdecir que en el conflicto entre un derecho real (que cuenta conoponibilidad erga omnes) como vemos, ambos, con igual armadura-vencer aquel derecho que cuente con un instrumento capaz dedesvirtuar la armadura sealada, nos referimos a la oponibilidad


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registral, siempre y cuando este mecanismo de tutela se hayaconseguido mediante un actuar de buena fe7.

Segn se sostiene, el embargo inscrito, por efecto del registro, esoponible a una propiedad no-inscrita de fecha anterior y fehaciente,

con lo cual se diluye el segundo prrafo del artculo 2022 del CdigoCivil, aunque se diga que se le est interpretando. Los fundamentospara arribar a esa conclusin, arriesgada y temeraria, sonbsicamente los siguientes8:

- Oponibilidad erga omnes de un derecho de crdito.- El rol trascendente que desempea el crdito en una economa

dinmica.- La seguridad jurdica y la funcin del registro como dirimente

para la solucin de un conflicto entre situaciones jurdicas.- Impedir que se inicie una ejecucin sin resultado.- Interpretacin conforme a un legislador procesal consecuente.

Desde ya adelantamos nuestro rechazo a dicha tesis, no solo desde laperspectiva jurdica pues carece de base legal, sino que ademsconstituye una opcin claramente inmoral de un problemahumano y concreto.

UNA DOCTRINA QUE SE MANIFIESTA A S MISMA COMOCONTRARIA A LAS CONSIDERACIONES MORALES

Normalmente el discurso jurdico esconde una ideologa. Es el casoevidente del AED en donde se privilegia en forma clara y explcita losvalores del liberalismo y de la eficiencia econmica. Para ellos, si enuna sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonceshay ms eficiencia y el resultado es beneficioso. No interesa que lospobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado todo (300),pues la diferencia siempre es favorable para la creacin de riqueza yeso es lo nico que cuenta en la sociedad. Por tanto, es una doctrinaconfesadamente sin moral y sin valores superiores al del simpleclculo costo-beneficio. En palabras de Ihering, con respecto a su

histrica polmica sobre la patrimonialidad de la obligacin, solo sonrelevantes los intereses del bolsillo.

Pues bien, el conceptualismo jurdico, pura arte de magia de lasdefiniciones y de las clasificaciones sin utilidad alguna, normalmenteno esboza la ideologa que subyace en ella. Se esconde en unasupuesta neutralidad valorativa que se construye sobre la base deconceptos y relaciones lgicas que se encuentran ms all del bien ydel mal, fuera de los valores y de la moral. Sin embargo, desde hace

7 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que

recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. EN: Actualidad Jurdica, Tomo 190, Septiembre 2009,pg. 86.8 Ibid., pg. 81.


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mucho tiempo est claro que el conceptualismo de los pandectistasalemanes del siglo XIX solo serva para asegurar al individuo unaesfera de soberana individual ilimitada, lo que satisfaca los interesespropios del liberalismo9.

Pues bien, nuestros neo-pandectistas por simple copia, arropados sinquerer en el economicismo jurdico, no tienen reparo en admitir suopcin. Bien podra decirse, metafricamente, que salieron del clset.En efecto, de manera explcita escriben que la moralidad, o losconceptos subjetivos, como le llaman, no tienen cabida en la Cienciadel Derecho, que debe ser abstracta, objetiva, neutra, y queno se contamina con valores. As se dice: Algunos juristas ponen porencima a la propiedad no inscrita, en mrito a consideracionespuramente subjetivas y sin que estas tengan sustento en las normasjurdicas. As, en reiteradas oportunidades hemos escuchado decirque el derecho de propiedad es el derecho ms importante o derechofundamentalsimo entre los derechos subjetivos10. Algo ms seagrega al mejor estilo kelseniano, por supuesto sin haber ledo a HansKelsen: este tipo de consideraciones no pueden tener relevanciaalguna a efectos de solucionar un conflicto entre situaciones jurdicas,para esto estn las normas jurdicas y aquellas subjetividades noencuentran concretizacin en ninguna de estas11.

Esta es una opinin fuera de poca. En su concepcin de lascosas, todo el siglo XX y la parte del XXI se ha congelado. Olvida, porejemplo, que el Derecho ya no es ms un conjunto de normas

jurdicas, o que las consideraciones subjetivas no son un lastre.Est claro, por tanto, que estamos ante una concepcindecimonnica, en donde el Derecho es pura norma, los fines nointeresan y la Moral hay que mandarla a la Religin. Es decir, se tratade un conceptualismo-positivista desembozado, en donde losmalabares con las normas son toda la labor que debe realizar unbuen jurista. Aquel que pretenda hablar de los valores fundamentalesde la sociedad o de la moral, entonces simplemente hay quedescartarlo porque hace metafsica. Dicho artculo jurdico bien puedepresentarse como un escrito del siglo XIX, y nadie se hubieraasombrado de ello, pues en l todava no se ha desarrollado el

constitucionalismo como corriente basada en valores y superadoradel positivismo rstico. En suma, es difcil creer que a estas alturas dela evolucin jurdica todava se siga creyendo que el Derecho sereduce a reglas tcnicas sobre las cuales se debe recrear lainterpretacin a travs de postulados lgicos, y nada ms.

Por otro lado, la incoherencia de la postura criticada es llamativacuando sostiene que las consideraciones subjetivas son cuestionessuperfluas y carentes de inters. Y se olvida que nuestro alegato en

9 LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona 1994, Traduccin del

alemn de Marcelino Rodrguez Molinero, pg. 66.10 RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit., Septiembre 2009. Pg. 76.11 Ibid., pg. 79.


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defensa de la propiedad tiene sustento precisamente en la normafundamental, cul es la Constitucin de 1993! Qu sepamos, y pareceque todava alguien lo ignora, la propiedad es un derechoconstitucional y una garanta institucional contra los abusos del poder(artculos 2-16 y 70). Por tanto, cada uno de nuestros argumentos

tiene base normativa, pero tambin las de otro tipo (moral, filosfica,etc.). Por supuesto que el contradictor nada dice sobre la defensa dela propiedad como valor fundante de nuestro ordenamientoconstitucional, y prefiere decir errneamente que se trata deconsideraciones subjetivas.

Pero la incoherencia llega a ser total cuando dicho autor critica el usode argumentos morales o sociolgicos por la parte contraria, pues esono est en las normas jurdicas (y qu es la Constitucin, entonces,una norma moral?); sin embargo, l mismo se llena de frasesretricas, stas s, sin ninguna base constitucional, legal oreglamentaria, si quiera. As, tenemos consideraciones tanobjetivas, y con un debido sustento normativo, tales como: laoponibilidad erga omnes del derecho de crdito, la lesin delderecho de crdito, la economa moderna es la del crdito, elcontrato crea la riqueza, y muchas otras de ese tipo. Todavaseguimos buscando las normas jurdicas que concretizan esassubjetividades. Conclusin sobre este punto: El discurso delderecho no puede prescindir de la moral y de otrascuestiones; y hasta quienes lo critican lo terminan utilizando.

Incluso los filsofos del derecho partidarios de la separacin entrederecho y moral estn conformes en rechazar la alternativa de HansKelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables,por ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad deaceptar un objetivismo tico cuyo punto de partida se encuentra en eldeber de satisfacer las necesidades bsicas (naturales y derivadas)dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, lasposiciones que postulan una separacin entre derecho y moral se venenfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual comoprctico. Adems, sobre el juspositivismo, entendido como ideologade la justicia, pesan todos los inconvenientes vinculados con un

relativismo tico radical12. Los grandes debates contemporneos delDerecho no asoman ni por casualidad en el artculo criticado, cuyanica pretensin es la dilucidacin de conceptos sin anclaje en larealidad social.

Por lo dems, hace tiempo que el modelo de positivismo ingenuo estsuperado, y con ello su culto a la ley. Es claro hoy, por ejemplo, quelos jueces crean Derecho a travs del sentido que se proyecta a losdistintos enunciados prescriptivos y sobre los que se establece unainterpretacin. Por otro lado, toda creacin normativa es susceptible

12 GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms sobre la relacin entre derecho y moral. EN: VSQUEZ,Rodolfo (Comp.)Derecho y Moral. Ed. Gedisa. Barcelona 2003. Pg. 158.


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de ser entendida como aplicacin. En todo caso, tal vez el temarelevante a la hora de examinar la creacin-aplicacin sea el de lainnovacin. Es decir, de lo que se trata es de examinar si los jueces alcrear normas innovan el sistema jurdico13.

A pesar de esa supuesta neutralidad en el manifiesto jurdico delopositor, empero, fcil es deducir que su discurso se reduce adefender la idea de que los acreedores deban cobrar sus crditos acmo d lugar, sin importar las razones del otro, e incluso ejecutandobienes comprobadamente ajenos, como ocurre cuando el Registromantiene una informacin errnea sobre la titularidad del deudor14.Es una posicin que, tras su objetividad, en realidad est pensadapara favorecer a los poderosos que dan crditos y a lasAdministraciones Tributarias y Municipales sedientas de recursos dedonde haya lugar. El ciudadano de a pie no tiene lugar en este debateaparentemente jurdico, pero en realidad ideolgico. De esa manera,todos estamos ahora en el peligro de perder nuestros bienespara que un acreedor cobre a costa de la razn, de la justiciay de la moral.

Recurdese nuestros ejemplos del acpite anterior en donde lospropietarios no-inscritos se vean expuestos a la ejecucin por partede una deuda ajena; y en esos casos el deudor es absolutamenteinocente!, pues el vendedor no cumpli sus obligaciones deformalizacin y documentacin. Pngase el caso en que el propietariono puede inscribir por las mltiples trabas del Registro, cuyas

observaciones infundadas son cosa de todos los das para los sufridosusuarios, o cuando el acceso al registro resulta imposible en efectosprcticos para el propietario, ya que su costo es mayor al valor delbien. As ocurre con las habilitaciones urbanas no concluidas, con lasventas sobre porciones no independizadas, con edificios sindeclaratoria de fbrica, con transferencias sucesivas sin documentar,con posesiones consolidadas por usucapin pero que no acceden alttulo formal, entre otros mltiples casos. Imagnense que todos estashiptesis quedaran al descubierto a travs de una interpretacin nomoral del derecho, pues los propietarios veran en riesgo de perder elfruto de su esfuerzo, y ello solo porque lo dice la doctrina italiana!

No debe olvidarse, por lo dems, una circunstancia importante yfundamental. Muchas veces los propietarios dejan de inscribir, no porfalta de diligencia o porque lo hayan decidido en forma voluntaria. Esconocido que el ordenamiento jurdico no ha pensado en los msdbiles, inocentes o ingenuos; y por ello el beneficio de la inscripcinconlleva costos elevados y estndares de adecuacin del ttulo a la

13 DE ASS ROIG, Rafael.El Razonamiento Judicial. ARA Editores. Lima 2007. Pg. 173.14 al ordenamiento jurdico no le queda ms que reconocer el rol que el derecho de crdito cumple ennuestra realidad, reconocimiento que debe materializarse, primero, en una mayor tutela de la mencionada

situacin jurdica subjetiva: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit., Septiembre 2009. Pg. 81.Ntese que la terminologa jurdica esconde una opcin clara: LOS ACREEDORES COBRAN S O S,AUN A COSTA DE TERCEROS NO DEUDORES!


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Nuevamente traemos a colacin al profesor TARELLO y la ideologaque se esconde en la doctrina. Aqu, sin embargo, sta sedesenmascara sola y sin necesidad de adornos15, ya que pretendeexpulsar la moral del derecho y ajustarse a las normas, pero con

ello busca beneficiar al sistema financiero, que de por s ya nonecesita ms privilegios16.

LA SEGURIDAD JURDICA Y LA FUNCIN DEL REGISTRO

Es muy comn la afirmacin referida a que el Registro es un institutodestinado a otorgar seguridad jurdica a los derechos, ya sea paradefender la adquisicin realizada, ya sea para consolidar lastransmisiones por realizarse. LACRUZ y SANCHO sealan que lafinalidad primaria del Registro es la proteccin del trfico y laagilizacin de las transacciones inmobiliarias, al suplir con unaconsulta las difciles indagaciones sobre la titularidad de los bienes17.

Aqu entran en juego las disputas filosficas: para unos debe primar la justicia representada por el inters del propietario de no serdespojado sin su consentimiento; para otros debe primar la seguridadjurdica representada por el inters del tercero de ver consumadasu adquisicin por haber confiado en una apariencia razonable,aunque el transmitente no hubiera sido el verdadero propietario. Sedice que hay un conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica, pues

el ordenamiento finalmente optar por una salida. En tal sentido, si elRegistro es una institucin de seguridad, entonces parece claro queste debe optar, en la encrucijada, por el inters del tercero. Sedice que el valor inferior de la apariencia prima sobre el valor superiorde la verdad como una medida desesperada para evitar los conflictoseternos o las dudas insuperadas. Eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en donde se admite que una solucin injusta puedaconvertirse en definitiva para evitar un debate interminable; o en laprescripcin extintiva de los derechos, por el que se puede beneficiara un sujeto que incumpli la ley, pues de esa manera se impide quelas pretensiones jurdicas puedan hacerse valer indefinidamente en el

tiempo. Se dice entonces que la seguridad jurdica, como hermana

15 Seguramente es una postura ingenua del contradictor, pues ni siquiera piensa en los alcances de sudoctrina. Pero el hecho objetivo es que se logra el efecto de beneficiar a los estamentos favorecidos. Suconfusin llega al extremo de sostener que no ve con buenos ojos los privilegios a los acreedoresbancarios (RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 85, nota 62). Y si es as, quin sebeneficia con la doctrina en cuestin? Hay que concordar los medios (discurso) con el fin.16 El actual Decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter Gutirrez, ha dicho lo siguiente: elsistema financiero peruano es uno de los ms agresivos de la regin, pues no existe una real competencia,tampoco hay verdadera transparencia e informacin, lo que permite la proliferacin de clusulas abusivase irracionales en las operaciones con las tarjetas de crdito, pues abundan los cargos, las comisiones, losportes y otros cobros: La Ley. Peridico mensual de Gaceta Jurdica. Nmero 22. Septiembre 2009.

Pg. 13.17 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho InmobiliarioRegistral, Bosch, Barcelona 1984, pg. 11.


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menor, se impone en algunos casos por razones de polticalegislativa, en cuanto se considera preferible, en ocasiones, queprime la simple apariencia por sobre la realidad jurdica.

Sobre el particular se opina lo siguiente: el Derecho deber otorgar

eficacia a la apariencia en favor de los acreedores que confiando enella deciden iniciar un proceso y embargar bienes inmuebles queaparecen en registro como parte del patrimonio del deudor18. Estapostura busca privilegiar la situacin del acreedor por encima delpropietario, y para ello se sustenta en la apariencia que otorga elregistro. Nuevamente aqu se opta por beneficiar a la llamadaseguridad jurdica dinmica (del adquirente) por sobre la seguridadesttica (del propietario).

El jurista alemn Vctor EHREMBERG propuso en 1903 hacer unadistincin entre ambos conceptos. As, la seguridad esttica exige queninguna modificacin ni perjuicio patrimonial de un derecho subjetivose concrete sin el consentimiento del titular, por lo cual si ste es unpropietario legtimo, solo cabe que sea despojado de su derecho poracto voluntario; cualquier otra cosa es un despojo. En cambio, laseguridad dinmica exige que ningn beneficio adquirido en elpatrimonio de un sujeto deba frustrarse por hechos o situacionesajenas que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero debuena fe mantiene la adquisicin de un derecho, aunque eltransmitente no sea el propietario, si es que desconocarazonablemente las circunstancias que denotaban la ausencia de

titularidad del transmitente19

. Este concepto hizo fortuna y desde esemomento se le ha citado en forma reiterada, incluso en nuestro pas,con el fin de justificar los importantes efectos que el Registro produceen beneficio del tercer adquirente de buena fe, en desmedro delpropietario.

As se habla de una pugna entre dos posiciones antagnicas: elinters del propietario por conservar su derecho, y el inters deladquirente por asegurar la eficacia de su adquisicin, aun en contrade la voluntad del propietario. En tal caso, se dice, la posicinprevaleciente es la del tercer adquirente20.

En realidad, no existen diferencias entre la seguridad esttica ydinmica. Eso es un simple juego de palabras sin ningn contenido.Con un ejemplo vamos a demostrar nuestro aserto: supongamos queA es propietario inscrito de un predio determinado, pero que lo ha

18 RONQUILLO. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 85.19 Cit. GARCA GARCA, Jos Manuel.La funcin registral y la seguridad del trfico inmobiliario, EN:Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero Conmemorativo por el 50 aniversario de la reformahipotecaria de 1944, Madrid 1995, pg. 91.20 Con absoluta candidez se dice lo siguiente: El registro naci en el Per para solucionar problemas de

aquella poca mencionados, siendo el derrotero a seguir la proteccin de la seguridad del trfico:MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento registralsobre el ttulo archivado. EN:Actualidad Jurdica, Tomo 177, Agosto 2008, pg. 74.


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vendido al seor B, quien no inscribe su derecho. Luego, C inicia unproceso judicial contra A y le embarga el bien que sigue a su nombreen el registro. Finalmente, C se adjudica en pago el bien queformalmente es de A, por virtud de la doctrina de lo mo es tuyo. Ental sentido, y segn la ortodoxia registral, C cuenta con un inters

prevaleciente al ser un tercero de buena fe. De esta forma tenemosconfigurada la reiterada milonga de la seguridad jurdica dinmica,favorecedora de la circulacin de la riqueza y del trfico patrimonial,lo cual conlleva que se tutele la situacin jurdica de quien movilizalos bienes a travs de la adquisicin de los mismos (esto es, seprefiere a C), y se perjudica al propietario esttico que no creariqueza (esto es, A). Muchos escritores se sienten tranquilos con estaexplicacin y alaban la tesis del germano Ehremberg, por la cualaducen que el sistema patrimonial debe construirse a partir de laseguridad del trfico. Eso es un error grosero.

Sigamos con nuestro ejemplo. El seor C est maravillado con laperfeccin del sistema jurdico peruano, pues jams pens que apesar que el bien haba sido transferido a B mediante una escriturapblica, empero, se termin validando su embargo y posterioradjudicacin judicial. No obstante, B est decepcionado pues demanera injustificada, y sin que probablemente tuviese la culpa de esehecho, result privado de su titularidad. Pues bien, hasta all lostericos de la seguridad dinmica se mostraran conformes enasegurar las adquisiciones de los terceros que mueven la economa ycrean riqueza.

Sin embargo, falta un pequeo detalle: al da siguiente, C es objeto deuna falsificacin a favor del seor D, quien seguidamente vende elmismo bien a E, el cual sin dudas es un tercer adquirente de buenafe con derecho inscrito en el registro (art. 2014 CC). InmediatamenteC, antes maravillado por el sistema legal peruano, invoca que lapropiedad es inviolable y que nadie puede ser privado de su derechopor una falsificacin. El antes entusiasta defensor de nuestroordenamiento jurdico-registral, ahora se convierte en su principaldetractor.

Cmo una persona puede estar a favor y en contra de una mismanorma legal? La razn de ello es muy simple: el antes adquirente,beneficiado por la seguridad dinmica, resulta ahora un propietarioactual, perjudicado por el concepto de seguridad esttica. Es decir,todos los adquirentes se convierten en propietarios, y si en un primermomento la regla de privilegio de los terceros le puede ser favorable,sin embargo, cuando se encuentran en el segundo momento, y larueda se ha movido, entonces el sujeto pasa a ser propietario y suderecho se vuelve dbil y vulnerable frente a un futuro terceradquirente. En consecuencia, la seguridad dinmica favorece hoy alseor C, pero maana fcilmente lo puede perjudicar por encontrarsedentro de la seguridad esttica.


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En suma, la seguridad dinmica no sirve para nada si no existeseguridad esttica, pues resulta irracional que hoy ganes algo ymaana lo pierdas. Ningn tercer adquirente se conforma con soloeso; tambin necesita y requiere seguridad en la posicin jurdica depropietario que ya obtuvo. Por tanto, el sistema jurdico exige

seguridad dinmica y esttica, ambas a la vez; pues no basta preferiruna frente a la otra, ya que en tal situacin la seguridad deladquirente se convierte en inseguridad absoluta del propietario.Recurdese que el adquirente de ayer es el propietario de hoy; portanto, en ambas posiciones requiere de seguridad y justicia.

Pues bien, una vez ms estamos en presencia de un falso dilema quese desmorona por s solo. La seguridad dinmica y la estticasimplemente no existen; pues la proteccin del adquirente no acabaen ese momento temporal, sino que requiere la proteccin en lacalidad de propietario. En caso contrario, se tratara de dotar deseguridad para un acto jurdico, pero al mismo tiempo se generarazozobra e incertidumbre durante todo el tiempo de la situacindominical o propietaria.

La doctrina ms atenta hace mucho tiempo que se dio cuenta de lainexistente dualidad entre ambos tipos de seguridad jurdica, puesen realidad se trata de las dos caras de una misma moneda que seencuentran en ntima vinculacin e interdependencia21. En otraspalabras, de nada sirve contar con seguridad dinmica si no se tieneseguridad esttica.

El Registro no puede ser una excepcin a esta compleja problemtica,y si bien en esta materia se habla reiteradamente de la seguridad jurdica, lo cierto es que nuestro instituto debe contar con unasuficiente base de justicia que lo haga viable, a efecto que lassoluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todo, yterminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recurdeseque en las controversias propietarias siempre hay uno a quien elDerecho prefiere, pero tambin hay otro que es necesariamenteperjudicado. Por tanto, decdase lo que se decida habr alguien quese ver privado en su inters, y a quien el ordenamiento lo dejar con

las manos vacas. El conflicto se presenta entre el propietario quedesea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra eltercero que pretende confirmar su adquisicin por haber confiado enuna apariencia razonable, a pesar que el transmitente no es titulardel derecho. Pues bien, para hallar una solucin armoniosa esnecesario pensar en las razones de ambos contradictores, y nodejarse seducir por una solucin facilista en aras de la simpleseguridad jurdica (solo el titular inscrito es propietario y vencesiempre en caso de conflicto). Si bien existe un inters deladquirente por consolidar la transmisin (a quien usualmente

21 BOLS ALFONSO, Juan. La documentacin como factor de certeza y proteccin de los derechossubjetivos en el trfico mercantil. EN: BOLS ALFONSO (Coordinador). La seguridad jurdica y eltrfico mercantil, Ed. Civitas, Madrid 1993, pg. 44.


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denominamos tercero), tambin existe un legtimo inters delpropietario en conservar su derecho. En tal sentido, el lector debequedar prevenido de buscar soluciones mgicas y dogmticas22, puesse hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentrandetrs de todo conflicto. La doctrina ha advertido con toda razn que

el principio de la autonoma privada impide generalizar la proteccinde los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titularesde los derechos que hayan procedido rectamente, en tanto elloimplicara subvertir las bases mismas del Derecho Privado, ya que ental caso se legalizara sin ms la extraccin impune de bienes sin elconsentimiento del titular23.

La seguridad jurdica, efectivamente, no implica una injusticia per se,pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el inters exclusivode una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones delotro lado, y para ello rechazamos la ilusin ptica de que toda

seguridad ya es justicia. Por tal razn, es necesario que ellegislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturasen controversia a fin de buscar la mejor solucin segn lascircunstancias.

En el caso materia de estudio terminan enfrentndose dos intereses,claramente antagnicos, uno, el del propietario; otro, el del acreedor.El primero quiere mantener el bien que ya adquiri, mientras elsegundo quiere cobrar de cualquier forma, incluso si el bien no es deldeudor. El legislador tiene que optar, y ya opt con toda evidencia a

favor del propietario de fecha anterior con ttulo fehaciente, aun noinscrito. El tema est suficientemente saldado con el segundo prrafodel art. 2022 CC.

Ntese lo importante que significa este tema en un pas en el cual seha necesitado expedir profusa legislacin para formalizar los prediosurbanos y rurales, y que a pesar de la cuantiosa inversin pblica enesa materia an no se culmina con ese proceso. Pues bien, si lasituacin de la propiedad en el Per nos indica que existen muchostitulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripcin en elregistro, por lo que resulta comprensible que no se pretenda arrasar

con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieronhace mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por losciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio el propietariotiene a favor la proteccin constitucional que le corresponde a underecho fundamental. Este punto de partida ya nos hace pensar

22 Es muy fcil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabidura supuestamentemilenaria, y que se reduce a repetir adagios tales como: primero en el registro, mejor en el derecho, eltercero de buena fe, la publicidad como seguridad jurdica, etc. En realidad, el mundo real es muchoms complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo

del libro quedar aclarado este punto.23 MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles, Ed. Montecorvo. Madrid 1979.Pg. 491.


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contradictor, C tiene derecho a considerar que A es el propietario delbien en virtud de la inscripcin de la que goza y, por tanto, seconvierte en un tercero que adquiere un derecho (de crdito), y en talvirtud puede acogerse a la apariencia del registro; y como laapariencia se tutela entonces se reputa como propietario formal al

seor A, quien deber asumir la obligacin. La incongruencia seadvierte rpidamente si tenemos en cuenta que C no adquiere elderecho confiando en el registro, o acaso ste dej caer el edificiosobre su cabeza pensando en la informacin registral? As pues,resulta tan absurdo considerar tercer adquirente al acreedor queresulta de un dao extra-contractual, como ocurre con el acreedorembargante, pues ninguno de ellos adquiri el derecho (de crdito)en virtud a una relacin directa con el registro o tomndolo comobase. En otras palabras, ellos no contrataron por efecto del registro, ysiendo ello as no son terceros adquirentes con proteccin registral.La cuestin es clara y simple.

En lnea de resumen puede sealarse que la mejor doctrina sostieneque el tercero a efectos registrales debe contar con los siguienteselementos:

i) Es aquel sujeto ajeno a un hecho jurdico contradictorio,que puede ser un negocio no-inscrito o un negocio inscrito perocuya causa de nulidad no es conocida.

ii) Es aquel sujeto que consuma una adquisicin con la basedirecta del registro, es decir, dicho tercero acta confiado en la

informacin registral y por ella decide contratar. Por tal motivo,no se incluye en este mbito a la persona que adquiere underecho sin tomar en cuenta el registro, pues celebra el acto dedisposicin con prescindencia objetiva de las situaciones jurdicas inscritas. La confianza tutelada por la norma esaquella que induce al confiante a realizar un actocorrespondiente a la apariencia suscitada, calificado de acto dedisposicin o inversin de confianza26. Esta cuestin seencuentra fuera de toda duda, a tenor del precedentegermnico que dio origen a los principios reguladores de esteRegistro.

iii) El sujeto debe actuar de buena fe, esto es, desconocer el hecho jurdico contradictorio a pesar de haber tenido una actuacindiligente.

iv) El sujeto debe contar con un ttulo oneroso, pues solo seprotege a quien pierde un derecho y no a quien solo pretendeasegurar un lucro.

Para nuestro tema, ntese que la confianza que tiene el tercero en laapariencia siempre debe originarse en un acto de trfico u oneroso,es decir, el sujeto adquiere un derecho en base a su confianza en elregistro y en tal virtud consuma una atribucin jurdica. Eso est

26 EIZAGUIRRE, Jos Mara de.Derecho Mercantil, Ed. Civitas. Madrid 2001. Pg. 238.


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claramente establecido por el profesor alemn Claus Wilhem Canarisy su monografa clsica Vertrauenshaftung (literalmente:Responsabilidad por la Apariencia)27.

El opositor habla de que el Derecho no puede desconocer la fuerza

de la apariencia, y por ello debe merecer tutela la posicin delacreedor embargante28. La apariencia implica que un sujeto confa enuna situacin objetiva en la cual cree y sobre la base de la cualperfecciona un acto de adquisicin. Ntese que esto no ocurre con elacreedor embargante; por lo cual la doctrina de la apariencia quedafuera de contexto. En efecto, el acreedor da un crdito o concede unprstamo sin vinculacin alguna con el registro; no adquiere derechosobre bien alguno ni condiciona el crdito a una garanta real; portanto, su adquisicin se produce sin confiar en la aparienciaregistral, y se realiza al margen de ella. El primer requisito paraque opere la doctrina de la apariencia es uno objetivo o material, quealude a la situacin de hecho en que se apoya el tercero. Es decir, eltercero se apoya para actuar, en la informacin que se ofreceoficialmente, en el acto o actos jurdicos realizados, o en la merasituacin de hecho29.

Si alguien da un crdito sin que le importe el registro, entonces nopuede correr a l para solicitar proteccin especial. Esta situacintiene tambin un evidente correlato econmico: si se otorga uncrdito personal, no con garanta real, entonces se eleva la tasa deinters por el mayor riesgo de incumplimiento ante la falta de

garantas; pues bien, si el acreedor corre un riesgo adicional paraobtener mayor lucro con las tasas ms elevadas, pues no tienesentido que la ley pretenda amparar en forma especial a quienpretendi obtener mayor ventaja precisamente a cambio deaumentar en forma libre y voluntaria su riesgo. El que no utiliz elregistro para prestar dinero, no puede ampararse en los beneficios deste en el momento muy posterior en que el deudor no paga. El quesolo recibe un crdito personal asume mayor riesgo pues deja aldeudor en la libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio.

Entonces, cmo se invoca la tutela de la apariencia, si el acreedor no

tuvo en cuenta esa apariencia para contratar? El tema est ya claro yresuelto, empero, hasta cundo deberemos repetir lo mismo?En la doctrina jurdica de nuestro pas, hoy, se necesita probar yfundamentar hasta lo evidente.

27 CANARIS seala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza ( Vertrauenstatbestand)que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar conbuena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situacin jurdica, o exigir, adems, la diligencia enla comprobacin; c) la confianza debe dar lugar a un acto de trfico (oneroso); d) imputabilidad al titularde causar el supuesto base de la confianza: EIZAGUIRRE, Jos Mara de. Op. Cit., pg. 231-232.28 RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit., Septiembre 2009. Pg. 85.29 BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La doctrina de la apariencia jurdica. Ed. Dykinson. Madrid 1999.Pg. 70.


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Por estos argumentos, hace tiempo se ha indicado que el acreedorembargante no es tercero, tal y como aparece de la siguiente cita:

Se considerarn como terceros los acreedores que notengan un derecho real sobre la finca enajenada, gravada

o hipotecada?, o lo que es lo mismo, podrn losacreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos decualquier manera que no sea con hipoteca, pretender quela enajenacin o gravamen que no est inscrito no puedaperjudicarles, y que deben ser reputados como tercerospara los efectos de la ley? Nuestra opinin es que nodeben ser considerados terceros. Verdad es que no hanintervenido en el acto o contrato; pero no debe perdersede vista que todo lo que se establece en la Ley respectoal conflicto de derechos que puede haber entre varios, serefiere solo a los derechos reales. La omisin en inscribirun derecho de esta clase en que incurre el adquirente, noinduce a error a los acreedores que no han credo quedeban exigir hipotecas, o que no han sido bastanteprevisores para buscar su seguridad y completa garantaen las cosas en lugar de confiar en las personas. No pueden, pues, convertir la omisin en su provecho, ni pretender que no se anteponga a ellos el acreedorhipotecario que dej de inscribir, si realmente puedeprobar la autenticidad de su crdito real. Por la mismarazn no podr el que entabla un juicio ejecutivo en virtud

de alguna deuda simple, y obtiene embargo de una fincaque haba sido vendida por su acreedor a otro, aunque nohaya inscrito su dominio, pretender que el derecho deste legtimamente probado sea pospuesto al suyo que notiene el carcter de crdito real, sino el de personal30.

Por tanto, debe tenerse en cuenta que el titular de un derecho decrdito, que no exige una garanta real, se queda en el mbito de losderechos personales, lo cual permite al deudor que mantenga lagestin libre de su patrimonio, incluso mediante enajenaciones yadquisiciones a terceros sin ninguna atadura jurdica. Por el contrario,

el derecho real que nace de una garanta vincula al sujeto con el biende tal suerte que s se opone a los terceros adquirentes31. En elprimer caso, al acreedor no le import el registro pues dio un crditopersonal sin vincularlo a un bien; mientras en el segundo caso, elacreedor dio el crdito subordinado a la adquisicin registral de lagaranta. Son dos hiptesis radicalmente distintas y entre ellas no

30 Esclarecedora cita de Gmez de la Serna, que se hace en el no menos interesante artculo de:GORDILLO CAAS, Antonio.El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema

inmobiliario registral. EN: Anuario de Derecho Civil. Tomo LVII. Fascculo II. Abril-Junio 2004. Pg.530-531.31 TRIMARCHI, Pietro.Istituzioni di Diritto Privato, Giuffr Editore, Miln 1998. Pg. 113.


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cabe la analoga. No hay igual razn y, por ende, no hay igualderecho32.

Si el propietario no-inscrito es negligente por no inscribir (aunque ellono siempre es cierto), entonces tambin debe considerarse que el

acreedor embargante es igualmente negligente, pues no pidi en suoportunidad la constitucin de una garanta real. No es posible queintentemos castigar al primero, normalmente un ciudadano de a piecon escasa informacin y nula cultura jurdica; y en cambio sprotejamos la actuacin culposa del acreedor a quien no le interesadquirir con base en el registro, pese a que normalmente se trata deuna entidad financiera o empresarial poderosa, con ampliainformacin y conocimiento jurdico. La doctrina de lo mo es tuyopretende beneficiar a los poderosos y castigar a los pobres, auncuando ambos sean negligentes. Ntese el evidente carcterideolgico de esta propuesta que demuestra, fuera de toda duda, queel AED y el neo-dogmatismo puro sirven a los mismos fines33, esto es,la primaca de los que ya son privilegiados bajo la alabanzaexagerada de la libertad y la seguridad jurdica34.

Dems est decir que el contradictor no dice una sola palabra sobretodos estos temas, por lo que as es imposible entablar un debateserio.

Por ltimo, la posicin contraria esboza un argumento dogmtico deautoridad, consistente en que el derecho italiano s admite la posicin

preferente del acreedor embargante inscrito frente al propietario no-inscrito, aunque ste sea de fecha anterior. Se dice, por tanto, que alls opera la oponibilidad registral y, en consecuencia, lainterpretacin de nuestro derecho se debe basar en los postuladositalianos (sic). La afirmacin es realmente inaudita por tres motivos:Primero, lo que digan las leyes italianas no tiene importancia algunaen nuestro derecho, pues qu sepamos todava mantenemos nuestrasoberana como Nacin. Segundo, esa visin demuestra una falta decrtica absoluta, pues se sigue al pie de la letra los cantos de sirenadel derecho extranjero, sin ninguna reflexin. Tercero, la opinindemuestra un desconocimiento supino del registro italiano y de los

presupuestos que pueden justificar la opcin de su legislador.Nuevamente el problema se encuentra en copiar sin conocer la

32 As se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como terceroregistral, y que consiste en igualar (por analoga) la posicin jurdica de ste con el acreedor hipotecario:RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 85 (nota 60).33 Por eso me alegra mucho que el dogmatismo finalista (con valores) de mis amigos Rmulo Morales yLeysser Len, los haya llevado a criticar en forma rotunda la Sentencia de la Corte Suprema, referida alprimer pleno casatorio, en la cual se establece el valor de cosa juzgada de transacciones extrajudicialesclaramente abusivas, injustas e inmorales. En ese caso, nuevamente, se privilegi a la poderosa empresaminera, transnacional y millonaria, y se perjudic el inters de los pobres que deben cargar con suincapacidad provocada por otros.34 Ntese que el opositor cita frecuentemente a los autores del AED, a quienes recusa externamente, peroen el interior de su discurso de vale de ellos: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg.81 (nota 32).


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realidad del pas, sus costumbres, cultura, forma de vida, intereses en juego, opciones polticas que se esconden detrs de la doctrinajurdica, etc.

El Registro Italiano tiene una configuracin tcnica muy distinta al

nuestro, y por eso hay que ser cuidadosos con las comparaciones. Enefecto, dicho Registro carece de funcin calificadora por parte de unregistrador especializado, no tiene tracto sucesivo, las inscripcionesno requieren de titulacin pblica y bastan los documentos privados;adems, existe folio personal, lo cual implica que hay nulaverificacin de la legalidad y que una gran cantidad de actos noacceden al registro, especficamente los referidos a lasmodificaciones fsicas de la finca. Por ltimo, es posible inscribirdocumentos con vicios formales35. Con esos limitados y escasospresupuestos tcnicos, resulta muy simple lograr la inscripcin decualquier acto, aun de los viciados, irregulares o nulos. Es decir, sinada se califica, no existe folio real ni tracto sucesivo, se inscribendocumentos ilegales, entonces la conclusin es que todo actopuede inscribirse sin problemas, casi como si fuese una ventanillade recepcin de papeles. En forma metafrica podemos decir que estan fcil la inscripcin, que hasta el Coliseo Romano podra registrarsesin mucho esfuerzo a nombre de un particular. En esas condiciones,pues, resulta razonable que la negligencia del propietario no-inscritopueda afectarlo frente al acreedor que inscribe el embargo; ya querealmente se trata de una distraccin muy grave ante la simplicidadde conseguir la publicidad del registro. Eso hay que tenerlo en

cuenta.

El Registro Peruano es radicalmente distinto en todo aspecto:calificacin formal y sustancial de los actos, control de legalidad(ciertamente exagerado), ttulos pblicos, folio real, tracto sucesivo,efecto de fe pblica, entre muchos otros. Conclusin, el acceso alregistro es difcil y complicado; a veces casi imposible. Por tanto, nohay punto de contacto entre una y otra realidad jurdica, por lo que

35

La limitacin de efectos de la inscripcin lleva aparejada la de la calificacin del Conservador. Nadaextrao pues, como ya se ha sealado, estos efectos son los que determinan su mbito. En consecuencia,dado que en estos pases tales efectos son la inoponibilidad de lo no inscrito y la prioridad registral, enprincipio el Conservador solo califica los requisitos formales que la ley exige para que un ttulo puedaacceder al Registro y los que son necesarios para que pueda ser trascrito o inscrito en sus libros. Caso deque no se cumplan tales exigencias, puede rechazar la presentacin de ese ttulo o la prctica de sudepsito. () En los supuestos en los que el Conservador tenga graves y fundadas dudas sobre la posibletrascripcin o inscripcin de un negocio, el artculo 2674 bis del CC italiano dispone que podrpracticarla con reserva e impugnacin: RAJOY, Enrique. La calificacin registral en el marco de laUnin Europea. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de Espaa.Madrid 2005. Pg. 47-49.Esta pre-anotacin debe ser objeto de reclamo por el beneficiario de la trascripcin ante la autoridadjudicial en un procedimiento de naturaleza cautelar, sin recurso de casacin ante el Tribunal Supremo, y

cuyo objeto exclusivo es dilucidar las dudas sobre la procedencia de la trascripcin del acto, pero elpronunciamiento definitivo sobre la subsistencia del derecho inscrito se reenva a un hipottico procesocontencioso: CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. CEDAM. Padua 2009. Pg. 3391.


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resulta inaudito que se pretenda extrapolar soluciones delordenamiento italiano al peruano36.

En conclusin, el acreedor embargante no es tercero registral y, portanto, el debate carece de sentido. La solucin italiana, por su parte,

es inaplicable.

SIGUE EL ERROR DE LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DELCRDITO

Sobre el particular vale sealar que nadie en la doctrina seria hasostenido que no exista diferencia entre los derechos reales yde crdito; y menos por la premisa referida a que los derechos decrdito son derechos absolutos. En efecto, es conocido que losderechos de la personalidad (como el derecho a la vida, la integridadfsica, el honor, etc.) son titularidades absolutas, pues nadie puedeinterferir sobre ellas; sin embargo, esa conclusin no puede llevar asostener que los derechos de la personalidad son lo mismo que losderechos reales ya que ambos son absolutos. Si dos tipos dederechos son absolutos, eso no significa que sean lo mismo; y esamisma conclusin se da en el caso de los derechos reales y decrdito, si es que suponemos acertado considerarlos como absolutos,lo que resulta altamente dudoso. El error parte de considerar quela existencia de un hipottico elemento comn entre dosobjetos hace que stos ya no puedan diferenciarse. La falla en

el razonamiento es grave y demuestra falta de rigurosidad.

Por tanto, aun en la hiptesis negada que el crdito fuera un derechoabsoluto, ese solo elemento comn no podra ser suficiente paraconsiderar que el crdito y la propiedad, por ejemplo, son lo mismo yno tienen diferencia alguna. Sera necesario que la identidad seade esencia y funcin, y no solo de carcter. Nuevamentereiteramos un ejemplo ya antes mencionado, pero nunca refutado:supongamos que una mesa y un jarrn son de color rojo; amboscomparten un carcter, pero nadie en su sano juicio podra considerarque los dos objetos son la misma cosa o cumplen la misma funcin.

Los derechos absolutos tienen un contenido esencialmentecaracterizado por la potestad mediante la cual el titular satisface pors mismo su inters; siendo que de ese poder se deriva la tutelaexterna frente a terceros. En cambio, los derechos relativos sonrelaciones contra determinados sujetos cuya ejecucin frente a elloses esencial para la satisfaccin del inters del acreedor; por tanto, silos derechos de crdito tienen alguna tutela frente a terceros sta es

36 En tal sentido, carecen de toda relevancia las opiniones de autores italianos que comentan SU LEY, lamisma que se justifica en el contexto propio de ese pas, en donde el Registro tiene una organizacin

radicalmente distinta al nuestro. Por tanto, dichas citas no cuentan, aun cuando el ocasional contradictorcrea que por nmero le reportan alguna engaosa ventaja: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre2009. Pg. 84 (notas 56 y 57).


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secundaria pues no est dirigida a que se acte el contenido mismodel derecho, sino a conservarlo contra determinadas interferenciasajenas. El derecho real, por el contrario, tienen una tutela frente atodos con carcter de primaria y esencial, pues con ella se lograactuar el derecho mismo.

En el derecho real, el contenido mismo de la titularidad conlleva undisfrute exclusivo del bien, y en caso de interferencia ajena el titularpuede actuar contra cualquier tercero para eliminar la injerencia yvolver actual el ejercicio de su derecho. En cambio el derecho decrdito conlleva una prestacin que solo puede ejecutarla el mismodeudor, esto es, la titularidad se acta y se hace efectiva con elobligado, y no con otro sujeto. Esto no quita que el derecho de crditopueda ser destruido por un tercero, pero eso no lleva a que el tercerose convierta en deudor y satisfaga directamente el inters delacreedor, sino simplemente a que deber resarcir el dao irrogado,pero en ningn caso es el deudor de la relacin jurdica. En losderechos reales, en cambio, cualquier tercero s puede convertirse enel obligado a la devolucin del bien si es que interfiere en derechoajeno.

En conclusin, y segn la mejor doctrina, la distincin entrederechos absolutos y relativos queda firme y segura37.

Por nuestra parte, tenemos un argumento adicional que destruye lapretendida unificacin de los derechos reales y de crdito: la

propiedad es un derecho que otorga todas las facultades deaprovechamiento sobre un bien, por lo que la actuacin del derechose logra cuando efectivamente se permite ese uso y disfrute. Elcrdito es un derecho por el cual un deudor queda obligado a ejecutaruna prestacin (conducta de contenido econmica) para satisfacer elinters del acreedor; y la actuacin de ese derecho solo se logracuando este ltimo recibe la prestacin prometida. La vida es underecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar losplaceres de la existencia; y este derecho se acta solo mientras lavida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar, el acreedorquiere recibir la prestacin y el sujeto quiere vivir. Ese es el contenido

directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir queestos derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destruccin,muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. Ante unasituacin de ese tipo el ordenamiento jurdico concede un remedio

37 Por todos: BIANCA, Massimo.Diritto Civile. V. 6.La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 31-32.El contradictor utiliza un sofisma para cuestionar al maestro italiano: ello es verdad, pero tambin lo esque el propio Bianca acepta que terceros ajenos a la relacin obligatoria puede interferir en esta y que, porlo tanto, se debe admitir una tutela contra dichas ingerencias (RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit.Septiembre 2009. Pg. 79. Nota 23). Se trata de un sofisma pues una cosa no tiene nada que ver con laotra; por lo cual se hace una vinculacin forzada entre dos afirmaciones de las que no se puede extraer

inferencias pues no son interdependientes. En efecto, que se admita excepcionalmente, y por prohibicinde enriquecimiento injusto, la proteccin contra interferencias de terceros no significa que el crdito seaderecho absoluto, pues su contenido solo lo acta el deudor; y en tal sentido siempre es derecho relativo.


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subsidiario que sirve para tutelar todos los derechos subjetivos: elresarcimiento. En efecto, ante la prdida o imposibilidad de actuacinde los derechos, entonces solo queda la compensacin econmicacomo mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en formaindirecta. As, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de

ella puede compensarse con dinero por prdida de la misma; elacreedor quiere la prestacin pero debe conformarse con dinero encaso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere lavida, pero sus herederos deben resignarse a un resarcimiento por lamuerte ocasionada con dolo o culpa.

Ntese que todos los derechos, incluso los de muy distintocontenido, caractersticas y eficacia, tienen como remedioltimo la tutela por el resarcimiento, pero eso jams puedesignificar que entre esos derechos no haya diferencias, o quetodos sean lo mismo, o que sean absolutos. En otras palabras,el hecho de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida nosignifica que el sujeto siga vivo, por lo que el derecho subjetivo yano se acta en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o elcrdito, pues el derecho ya no se acta por s mismo, sino porcompensacin. Por tanto, la circunstancia conocida de que todos losderechos cuenten con la tutela del resarcimiento, no constituyeindicio alguno para igualarlos y ni siquiera para considerarlosabsolutos.

Por cierto, se ha intentado refutar estos argumentos, en forma dbil y

nada consistente, acudiendo a la desacreditada jurisprudencia de losconceptos y al malabarismo jurdico sin utilidad: acaso al reivindicar(mecanismo de tutela) la propiedad (derecho real) estamos actuandoel contenido de esta situacin jurdica? Recordemos que el contenidodel derecho de propiedad consiste en las facultades de usar, disfrutar y modificar, mas no en las de reivindicar y disponer38. Nuestrarplica es simple y contundente:

i) La propiedad se acta usando y disfrutando del bien, pero,cul es el presupuesto para hacerlo? Pues, que sereconozca el derecho y se cuente con la posesin del bien; y

ello se logra a travs de la reivindicacin, nada menos. Lapropiedad se pone en accin, en movimiento, cuando se lereivindica. Es algo as como una actuacin en potencia(presupuesto) para llegar a una actuacin en concreto(efectos). Por tanto, no existe ningn inconvenienteconceptual para considerar que la reivindicacin forma partedel contenido del derecho de propiedad.

ii) La doctrina, que no se entretiene en intiles disquisiciones,est de acuerdo con esta posicin: Las acciones reales sonentonces remedios de naturaleza sustancial ejercitables enva judicial: ellas entran en el contenido del derecho de

38 RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit., Septiembre 2009. pg. 78 (nota 17).


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propiedad y de los otros derechos reales. Incluso integrandoel contenido del derecho sustancial, las acciones reales secaracterizan por su funcin de remedios contra las lesionesactuales o temidas del derecho. En la propiedad y en losotros derechos reales es necesario entonces distinguir el

contenido que identifica el inters tutelado, esto es, los poderes conferidos al titular para la satisfaccin de undeterminado inters, y el contenido que corresponde a latutela del derecho, esto es, los poderes instrumentalesdirigidos a recuperar o salvaguardar la situacin sustanciallesionada o amenazada39. Ms claro ni el agua!

iii) Si el contenido de la propiedad es el uso y disfrute, entoncesestas facultades se tornan en sustanciales para calificar ydefinir el derecho en s mismo considerando. Por tanto, todaotra situacin en torno a la propiedad ser simplementeperifrica o accesoria, tal como ocurre con la inscripcinregistral40, que no pasara de ser un mecanismo de tutela delderecho con fines aseguradores. Pues bien, siendo ello as, elpropietario no-inscrito, que usa y disfruta, tiene primacaaxiolgica sobre un sujeto que concedi un crdito sin teneren cuenta el registro, y que solo acude a l cuando est enproblemas y mucho tiempo despus que el acto dedisposicin patrimonial se consum y ejecut.

iv) Por ltimo, qu importancia prctica, de utilidad social oeconmica, tiene que la reivindicacin forme parte o no delcontenido de la propiedad? Se mejora la posicin de

alguien? Se gana en justicia o en seguridad jurdica? Elalemn Canaris ya ha dicho que la dogmtica jurdica debepasar, en forma previa, por un control teleolgico o de fines.Mientas tanto, seguiremos esperando la respuesta.

39 BIANCA, Massimo.Diritto Civile. V. 6:La Propriet. Giuffr Editore. Miln 2005. pg. 413.40 Vale la pena reproducir la siguiente opinin: El propietario que posee y cultiva sus tierras, peroolvida su inscripcin, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el terceradquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocup de examinar la finca, ni se

interes de su estado posesorio, ser muy diligente en lo formal, pero habr descuidado lo sustancial. Y

qu razn hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Adems, desde el punto de

vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor proteccin el campesino quecultiva sus tierras, que las hace producir incorporndolas a la economa nacional y que en contacto con

la cosa realiza el fin social de sta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha

llenado a la perfeccin todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada decomprensin al pedazo de la madre tierra que va a adquirir: VALLET DE GOYTISOLO, Juan.Estudio sobre Derecho de Cosas, Editorial Montecorvo, Madrid 1985, Tomo I, pg. 413.


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proceso, pues aqu tambin rige el principio res inter alios acta(vase: art. 123 Cdigo Procesal Civil). Es francamente inaudito quealguien sostenga que una ejecucin confiere la propiedad en formainatacable cuando el titular no ha participado en el proceso, y poreso justamente se trata de una accin ilegtima.

Por nuestra parte, estamos plenamente conformes con permitir que elverdadero propietario accione a travs de la reivindicatoria auncuando el bien haya sido objeto de adjudicacin judicial producto deun embargo:

En mi opinin, como consecuencia del sistema de tutelajurisdiccional de la propiedad, el propietario es defendidofrente a los embargos o adjudicaciones de sus bienes pordeudas que no sean propias. La accin ordinaria es latercera de dominio dentro del proceso ejecutivo. Pero el propietario, no solo puede oponerse a una ejecucincomenzada durante la tercera, sino que aun despus delremate y adjudicacin puede reivindicar los bienes frenteal adjudicatario de una enajenacin judicial forzosa, tantofrente a adjudicaciones en los procedimientos ejecutivossingulares como universales, y ello aunque laadjudicacin se inscriba en el Registro (pues eladjudicatario no es tercero registral y no se debeconsiderar tercero hipotecario). La doctrina de tercerohipotecario es excepcional porque supone una

expropiacin del propietario sin indemnizacin ycontradice la tutela jurisdiccional de la propiedad, y ladoctrina jurisprudencial, con gran sentido jurdico, no laaplica para potenciar la eficacia de las subastas judiciales.El procedimiento ejecutivo no es un rgimen deadquisicin originaria de los bienes, sino derivativa; y eladjudicatario de una enajenacin forzosa no adquiere mspropiedad de la que tena el titular de los bienes que seembargaron y adjudicaron.El carcter derivativo de las adquisiciones en subastas judiciales es un presupuesto necesario de la propia

coherencia del complejo sistema de ejecucionessingulares que existe en el ordenamiento moderno, puessi puede haber una multiplicidad de ejecuciones civiles,laborales y administrativas, simultneas y en conflictosentre s, y si la tercera de dominio est encaminadaexclusivamente a levantar el embargo y no declaraderechos (art. 601 LEC 1/2000), no se puede sostener queel procedimiento ejecutivo o la adjudicacin de bienestras una subasta judicial son un modo originario deadquirir la propiedad. Si el propietario no participa en el procedimiento ejecutivo, oponindose a la adjudicacinpor medio de la tercera de dominio cuando se embargansus bienes por deudas ajenas de las que no responde, no


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por ello pierde la propiedad de los bienes adjudicados, pues aunque el embargo le hubiera privado de la posesin, an le debe quedar la posibilidad dereivindicarlos del tercero hipotecario.Ello es consecuencia tambin de la naturaleza de los

procesos de ejecucin. El proceso ejecutivo ordinariocomo los procedimientos universales (concurso, quiebra,particin y liquidacin hereditaria) son liquidatorios y porello sin declaracin de derechos que quedan reservadosal procedimiento ordinario43.

En conclusin, el embargo sobre un bien ajeno constituye unahiptesis de ejecucin ilegtima que puede ser remediada a travs deuna tercera de propiedad (art. 533 CPC), por la cual se ordenalevantar la medida judicial por virtud de la acreditacin prima faciedel dominio (art. 535 CPC). La tercera puede interponerse hastaantes que se inicie el remate del bien (art. 534 CPC), y de all pareceque alguien ha inferido que luego de la subasta la propiedad esinatacable. Esa conclusin es falsa, no solo por los fundamentos antesexpuestos, sino, adems, porque la tercera no es lo mismo que lareivindicatoria44. Por tanto, si la norma adjetiva suprime el remedio dela tercera, ello no significa nada en orden a la reivindicatoria. Por lodems, esa solucin es lgica a tenor de las circunstancias. Si yaexiste un propietario aparente en virtud de un ttulo de adjudicacinjudicial, entonces es lgica que esa situacin jurdica solo pueda serdestruida, ya no en un proceso sumario con limitacin de debate y de

pruebas, sino en un proceso plenario con amplia libertad de pruebas ycontroversia, como es el caso de la reivindicatoria45.

En el Derecho alemn, nada menos, el acreedor embargante nocuenta con ninguna proteccin por el solo hecho de inscribir; igualque en el caso peruano. Es decir, estamos pretendiendo tener unregistro que tiene ms eficacia que el alemn, a pesar que ste esconstitutivo y se basa en el negocio real abstracto. As se dice que:La fe pblica del registro inmobiliario solo garantiza la validez de las

43 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. La cancelacin de cargas por mandamiento judicial en la

ejecucin de bienes inmuebles. EN:Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 672. Julio-Agosto2002. Pg. 1492-1493.44 Conforme toda la doctrina, por ejemplo. MORENO CATENA, Vctor (La ejecucin forzosa. PalestraEditores. Lima 2009. Pg. 268): La tercera de dominio es en realidad una incidencia en el embargo deejecucin, mediante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien o de bienes embargados, pretendeel alzamiento del embargo que indebidamente se trab sobre ellos. No se trata, pues, de una accinreivindicatoria.45 Aqu se demuestra otro desconocimiento del opositor, pues critica que digamos que la tercera es un proceso sumario, cuando l pretende corregirnos al sealar que se trata de uno abreviado(RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 85. Nota 62). La pregunta es: quin esthablando de las vas procedimentales de conocimiento, abreviado o sumarsimo que regula el

Cdigo Procesal Civil? Nosotros estamos refirindonos a teora del proceso, no al mero trmite leguleyo,en donde se distinguen con claridad, y con importantes efectos en orden a la cosa juzgada, por ejemplo,

los procesos plenarios, con debate amplio y libertad de pruebas, respecto de los procesos sumarios, decognicin limitada y pruebas restringidas. La tercera de propiedad entra dentro de los sumarios, dentrode la teora procesal, y la reivindicatoria en los plenarios.


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disposiciones hechas por negocio jurdico. No se protege: a) Al queadquiere un derecho en base a una ejecucin forzosa o por remate deun embargo. Si un acreedor del titular indebidamente inscrito comopropietario logra inscribir una hipoteca forzosa, no adquiere hipotecaalguna, aunque confe en la exactitud del registro. El CC se aparta en

esto del derecho prusiano antiguo, que extenda la fe pblica delregistro a semejantes casos. Y esta desviacin tiene un fundamentoslido: pues, tratndose de cosas muebles, el acreedor solo puedesatisfacerse ejecutando las cosas de su deudor, pero no las deterceros que se hallen en posesin del deudor46.

En resumen, la imposibilidad de interponer una tercera luego delremate del bien no convalida una ejecucin ilegtima, pues elverdadero propietario siempre podr accionar por reivindicatoria.

LA JUSTIFICACIN DE LA PREFERENCIA DEL DERECHO REALSOBRE EL DE CRDITO

La categora jurdica de los derechos reales se sustenta en la realidadinnegable que consiste en el deseo del ser humano, presente desdelas pocas ms remotas, por tenero hacer suyoalgo. sta es lapremisa de distincin entre los derechos reales y los derechosde obligacin, en donde los primeros responden a una apropiacindirecta sobre los objetos del mundo exterior, lo cual no ocurre en elcaso de los segundos que requieren de cooperacin de un sujeto

intermediario.

La doctrina hace eco de esta idea fundamental, y por ello concibe alderecho real como una categora instrumentalindividualizadora de un particular tipo de tutela jurdicaligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa47. Estacategora jurdica tiene como inters fundamental protegido elaprovechamiento de la cosa48, esto es, el goce sobre las realidadesdel mundo externo. Los derechos subjetivos de carcter real implicanel reconocimiento normativo del inters sobre una cosa, frente al cuallos terceros se colocan en una situacin de extraneidad total; y en el

que no existe un deber de stos frente al titular del derecho. No hay,pues, relacin de cooperacin49.

La normativa jurdica sobre derechos reales tienen como base la ideade apropiacin exclusiva, y su funcin es repartir la riquezamaterial en base a criterios de racionalidad, moralidad y utilidadeconmica. Por el contrario, la normativa sobre obligaciones sesustenta en la idea de promesa y su funcin es arbitrar los

46 ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1:Derecho de Cosas (a cargo deMartin Wolff). Bosch Casa Editorial. Barcelona 1971. Pg. 271-272.47 COMPORTI, Marco.Diritti reali in generale, Giuffr Editore, Miln 1980, pg. VI.48 Ibid., pg. 23.49 Ibid., pg. 243.


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mecanismos para que las promesas se cumplan. Por ejemplo, sonnormas tpicas de derechos reales aquellas que establecen quin esel propietario de un fruto obtenido, o de la construccin levantada ensuelo ajeno, o en el caso de la doble venta (aunque esta ltima porerror sistemtico se encuentra en el Libro VI del Cdigo). Por otro

lado, son normas de obligaciones las referidas a qu ocurre cuandoun vendedor incumple su deber de transferir la propiedad por cuantoel mismo bien ya se lo transmiti a otro. Para la ordenacin jurdicade los derechos reales lo nico relevante es indicarnos el sujetopreferido con la propiedad del bien (idea de atribucin); en elderecho de obligaciones, por el contrario, se dotar de un mecanismode resarcimiento a favor del acreedor perjudicado (idea de promesay su cumplimiento, aunque sea en forma indirecta)50.

La primera idea es la atribucin (lo mo), y la segunda es deexclusin u oponibilidad (no es tuyo). Por tanto, la primaca lgica ynatural corresponde a la creacin legal de una pertenencia, cuyoefecto derivado o consecuente es la oponibilidad del derecho. Locontrario resulta imposible, pues nadie puede decir este derecho esoponible, sin saber a qu cosa, objeto o materia se refiere. Por tanto,la primaca (o conceptoprius) lo tiene la atribucin, sin ningn gnerode dudas.

Sin embargo, el contradictor manifiesta en forma reiterada que loscrditos tambin son derechos absolutos, pues cabe que los terceros,y no solo el deudor, sean obligados al resarcimiento si son culpables

en el incumplimiento sobrevenido. Se dice, entonces, que no existerazn alguna para distinguir entre los derechos crediticios y losreales, pues incluso comparten el carcter de ser absolutos. Portanto, la diferencia se encontrar en que un derecho sea oponible ono, lo cual depende del registro. Por tanto, si un crdito est inscritoes oponible a los derechos reales. La confusin de ideas es tal51, quese da como ejemplo el caso de un contrato de mutuo, el cual puedegenerar un derecho de crdito erga omnes (sic), oponible a unaventa posterior, por lo que el mutuo deber vencer por ser underecho absoluto. La anterior afirmacin no puede sostenerse bajo

50

Vale la pena recordar la clara distincin que existe entre los derechos reales y el derecho deobligaciones, en orden a la reparticin de funciones, pues mientras el rgimen de circulacin de bienesse encuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, los cuales se basan en el respeto delconsenso y de una vlida causa para obligarse; por el contrario, la pertenencia y goce de los bienes sehalla establecido por el sistema de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia elestatuto legal, y no voluntario, pues es de inters general el aprovechamiento de la riqueza. Aqu nace elprincipio del numerus clausus, con el cual se limita el rol y la funcin de los contratos a la provisin delos ttulos de adquisicin de los bienes, pero no sobre su rgimen de pertenencia. Es significativo sealarque las obligaciones de las partes en la compraventa, por ejemplo, estn preordenadas a asegurar lostrminos del intercambio, esto es, la entrega de la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega ypago, garantas contra la eviccin y vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a laforma de uso o disfrute del bien vendido, pues un compromiso contractual sobre una determinadadestinacin del bien se pondra en contraste con el rgimen de pertenencia de los bienes o del estatuto de

la propiedad: DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L.Propriet e autonomia contrattuale, pg. 74-75.51 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargoinscrito? EN:Actualidad Jurdica, Tomo 176, Julio 2008, pg. 103.


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ningn punto de vista, pues el mutuo solo vincula al deudor y activala responsabilidad patrimonial genrica de ste, pero no recae sobreningn bien especfico del obligado, por lo cual resulta imposible queun mutuo se oponga a una venta, cuando entre ambos ttulosjurdicos no hay un objeto en comn que permita una oposicin entre

ellos.

Por tanto, la oponibilidad entre derechos solo se producir cuando setrate de titularidades reales, es decir, que recaen sobre bienesespecficos y concretos. En tal sentido, es vlido sostener que underecho real se impone sobre el personal. Recordemos el caso delarrendatario que no se opone al nuevo propietario de la cosa,pues el primero solo tiene un vnculo personal que no afecta aterceros, por lo que el segundo no ve menoscabada su situacinjurdica en tanto el primero solo acta en el mbito limitado de larelacin contractual de arrendamiento. As, el Cdigo Civil consagraefectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo alarrendatario por el simple hecho de que se trata de un vnculopersonal que no afecta a terceros, aun cuando conozca de suexistencia (art. 1708-2 CC).

Igual acontece en el caso de conflicto entre el usufructuario y elarrendatario, en donde no tiene primaca la fecha del ttulo, sino lacondicin real de uno sobre el otro. La razn justificativa de estasolucin es muy simple: las partes que celebran un negocio dearrendamiento conocen de antemano que su eficacia natural es solo

de carcter obligacional, y no ms; por tanto, nada pueden exigirdespus para obtener la tutela real, consistente en que el derecho encuestin afecta y somete a los sucesivos adquirentes. Si elarrendatario quera gozar de los alcances de un derecho real sobrecosa ajena, para de esa manera imponerse a los terceros y gozar dela tutela ms intensa que proporciona el carcter real, entonces debiadquirir un derecho real de usufructo o superficie, pero nunca aceptarun arrendamiento que por definicin solo genera una relacinobligacional. En tal caso, el arrendatario nada tiene que oponer nireclamar, pues su derecho es limitado y con tutela ms dbil; y si seperjudica con ello entonces solo l puede lamentarse de esa

situacin, ya que ese fue el negocio que celebr. El dao por la menorproteccin de la relacin personal solo se debe a l. El ordenamiento jurdico establece diversas alternativas para satisfacer intereseslcitos, en este caso gozar temporalmente con el uso de un bien, peroya los particulares elegirn entre ellas la que ms se acomode a susnecesidades, requerimientos y posibilidades. As, el Derecho ofrecediversas opciones, por ejemplo, una cesin personal de disfrute(arrendamiento) o una cesin real (usufructo), y el interesadoescoger lo que ms le convenga. Algn despistado pensar que enese caso siempre habr que escoger el usufructo, pues tiene mayorproteccin dado su naturaleza real, empero, la conclusin esapresurada pues seguramente el propietario exigira una mayorcontraprestacin por constituir un usufructo antes que por el


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arrendamiento, lo que probablemente no estara dispuesto a pagar elcesionario; o tal vez el tiempo por el cual se necesite el uso del bienno se extienda ms all de lo usual, ante lo cual una cesin real dedisfrute puede resultar excesiva por lo oneroso en costo yadministracin.

Es cierto que el arrendamiento puede adquirir ciertos tintes reales sise inscribe, ya que el nuevo dueo deber soportar el vnculoarrendaticio (art. 1708-1 CC). Empero, nunca hay igualacin absoluta.Por ejemplo, si el arrendatario no tiene posesin sobre el bien, y auncuando su derecho conste inscrito, ninguna norma le atribuye elpoder de dirigirse contra el actual poseedor para recuperar el bien. Esdecir, no tiene accin confesoria o cuasi-reivindicatoria, por lo cualdeber esperar que el propietario del bien recobre la posesin y luegoproceda a entregrselo, ya que ste se encuentra en la obligacin demantener y garantizar el uso del arrendatario (art. 1680-1 CC).Distinta situacin se presenta en el usufructo, cuyo estandarte real lepermite recuperar el bien de cualquier tercer poseedor por medio dela confesoria.

Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relacinsolo obligacional, por la que nunca se opone a los tercerosadquirentes, e incluso no se opone a la misma contraparte cuandosta requiera la devolucin del bien por urgencia imprevista (art.1736 CC).

El embargo es una medida judicial que no cambia la naturaleza delderecho discutido; en este caso, un crdito. Siendo ello as, elembargo no puede oponerse a transferencias de dominio yarealizadas, pues en tal caso prevalece el derecho real. Ahora bien, elembargo judicial s tiene un importante fin, no en orden sustancial,sino en el aseguramiento del proceso, a travs de la afectacin delbien respecto de los actos de disposicin sucesivos al embargo, peronunca los anteriores.

Los fundamentos aqu expuestos justifican que el propietario no-inscrito deba ser preferido frente al acreedor embargante cuyo

derecho no pasa de ser personal, y si bien ha logrado una medidajudicial sobre un bien a efecto de asegurar la acreencia, empero, esacircunstancia no elimina que el derecho sustancial era obligacional yque el acto procesal no altera la situacin del acto sustantivo52. No

52 El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en l se comprueba la existenciadel derecho reclamado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. Elcrdito no se hace de mejor condicin por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; yla reclamacin no asegura al actor su triunfo si en ella interfieren otras fundadas en mejor derecho. Siendoello as, porque la reclamacin no mejora la condicin del crdito, se entiende muy bien que lo que elembargo y su anotacin aseguran es, ms que el derecho del actor reclamante, la efectividad de la medidajudicial que lo ordena () podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que la

misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a l o lesea incompatible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crdito preventivamente anotado:GORDILLO CAAS. Op. Cit. Pg. 535.


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obsta a ello que el embargo judicial produzca un importante efecto enel mbito del proceso, cul es, que los sucesivos adquirentes del biensufren la carga de la medida (art. 656 CPC), pero en ningn caso losbienes que ya fueron transferidos a un tercero soportan lasconsecuencias de la ejecucin, aun cuando el bien se mantenga

formalmente a nombre del deudor en el registro.

EL ARTCULO 2022, 1 PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL:PREFERENCIA DEL TTULO INSCRITO FRENTE AL TTULO NO-INSCRITO

En nuestro medio existen autores que hasta el momento noentienden correctamente el sistema de la inscripcin declarativa(arts. 1135 y 2022 CC), y siguen sosteniendo que no es posiblearmonizarlo con la transmisin consensual que establece el art. 949CC. En tal sentido se ha dicho que: la transmisin por consenso sologenera una eficacia inter-partes, o que se trata de unatransferencia sin oponibilidad o que no afecta a terceros. Todasestas afirmaciones son simplemente gazapos, pues jams podradmitirse una propiedad relativa o inter-partes. La propiedad, pornaturaleza, es absoluta (art. 923 CC), y si el mecanismo detransmisin opera con el solo contrato transmisivo (art. 949 CC),entonces el adquirente se convierte en titular dominical para todoslos efectos en virtud de la citada norma legal. No es razonable pensarque la ley tenga una definicin de propiedad (absoluta), pero cuando

se trata de transmitir esa misma propiedad tenga otra definicin(relativa). Por lo dems, desde una perspectiva prctica, considreselo absurdo que significa admitir una propiedad inter-partes, ya queen ese caso, por ejemplo, el comprador no podra construir pues laMunicipalidad es un tercero al que no le afectara el vnculocontractual; o no podra arrendar porque el inquilino es un tercero; ono podra reivindicar de un usurpador porque ste tambin es untercero. Es obvio que ninguna de estas hiptesis es admisible, por locual se concluye, a contrario sentido, que el propietario tiene lapotestad de realizar cualquiera de estos actos frente a dichosterceros, por lo que su derecho es absoluto.

Por tal razn, y en primer lugar, hay que descartar la visinequivocada referida a que el art. 949 CC transfiere una propiedadrelativa, pues en realidad la transmisin SE PRODUCE PARA TODOEFECTO LEGAL Y CON CARCTER ABSOLUTO, por lo que el compradorse convierte en propietario con poderes plenos para realizar todos losactos de uso, disfrute, aprovechamiento, administracin o disposicindel bien.

No obstante ello, cmo puede coordinarse esta adquisicin delcomprador no-inscrito si es que la misma ley admite que uncomprador inscrito sea preferido frente al primero? Aqu es necesariotener en cuenta lo siguiente: El comprador no-inscrito es un


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propietario absoluto (art. 949 CC), pero corre un riesgo terico queconsiste en que aparezca un segundo comprador que inscriba y seapreferido en el conflicto de titularidades (arts. 1135 y 2022, 1 CC). Ental caso, el primer comprador, que era propietario absoluto, sufre ladecadencia de su derecho a favor del segundo comprador que

inscribe y por ese motivo se convierte en el propietario por ministeriode la ley. En consecuencia, el derecho de propiedad siempre esabsoluto, sea del primero o segundo comprador. As, en el caso usualde que no exista conflicto de derechos, entonces rige plenamenteel art. 949 CC, por lo que el adquirente, sin inscripcin, se convierteya en propietario en virtud del contrato transmisivo. Por tanto, lainscripcin declarativa es un criterio de preferencia que operaexclusivamente cuando se presenta un conflicto de ttulos(uno inscrito y el otro no-inscrito) respecto del mismo bien, yen el cual existe un causante que ha otorgado derechoscontradictorios a dos causahabientes distintos53. El caso tpicoes la doble venta por la que un mismo causante (vendedor) haotorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes(compradores).

Para resolver el conflicto social, huma

GUJNTHER GONZALES 3

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