Guia 5 Proceso de Inconstitucionalidad

INCONSTITUCIONALIDAD

PROCESO DE

GUÍA RÁPIDA 5

constitucionalG A C E T A

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

PRIMERA EDICIÓNDICIEMBRE 20082,550 Ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2008-11507

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-603-4002-92-0

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501220800692

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESJosé Rivera Ramos

DirectorFederico G. Mesinas Montero

CoordinadorJuan Manuel Sosa Sacio

Colaboradores:Sofía Salinas Cruz

Catherine Sevilla TorelloJuan Manuel Sosa Sacio

Yolanda Soledad Tito Puca

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ

CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900FAX: 241-2323

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GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

GUÍA PRÁCTICA SOBREPROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

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PRESENTACIÓN

En la presente guía se analiza el proceso de inconstitucio-nalidad, mediante el cual, como se señaló en la STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y acumulados, la Constitución Política del Estado ha confi ado al Tribunal Constitucional el control de cons-titucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. En esa línea, en la STC Exp. Nº 00007-2002-AI/TC se sostiene que a través de la acción de inconstitucionalidad el Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema, lo que constituye un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía: por un lado la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida en que es la lex legum; y, por otro, la ley o las normas que con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.

El proceso de inconstitucionalidad es, sin lugar a dudas, el más importante mecanismo de control político con el que cuenta el Tribunal Constitucional, por el cual se refrenan los excesos en el empleo del poder legislativo en los que ocasionalmente pudie-ra incurrir el Congreso y todo otro órgano que emite normativa con rango de ley. Como se dijo en la STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC, si bien el proceso de inconstitucionalidad tiene un fi n objetivo concreto que es “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema, también tiene una dimensión subjetiva, en la medida en que son fi nes esenciales de los procesos consti-tucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

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PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

La Guía rápida del proceso de inconstitucionalidad, que presentamos en esta oportunidad, es una publicación de corte teórico-operativo que analiza cabalmente la regulación, doc-trina y jurisprudencia sobre el proceso de inconstitucionalidad. Además de estudiarse las fi guras o temas contenidos en la regu-lación del Código Procesal Constitucional, se presentan esque-mas y modelos de demandas que proveen al lector de un bagaje de herramientas aplicativas. Es una obra única en su tipo, que no se restringe a transcribir la regulación del Código Procesal Constitucional sobre el proceso de inconstitucionalidad, sino que analiza la problemática observada en la práctica, a partir de los diversos criterios jurisprudenciales emitidos por el Tribunal Constitucional, y permite así un conocimiento integral de los al-cances de este proceso constitucional fundamental.

Por lo señalado, nos complace presentar a nuestros suscri-tos y lectores la presente Guía rápida del proceso de inconsti-tucionalidad, publicación especializada de Gaceta Jurídica que estamos seguros será de mucha utilidad operativa para quienes acudan a ella y que complementa la relevante información brin-dada mes a mes por Gaceta Constitucional, la única revista en nuestro medio especializada en el análisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y demás información constitucional relevante.

FEDERICO G. MESINAS MONTEROCoordinador General de Gaceta Constitucional

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GENERALIDADES

CAPÍTULOS

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GENERALIDADES

1 GENERALIDADES

CAPÍTULO

1. Defi nición

El proceso de inconstitucionalidad es el proceso constitucional que permite impugnar ante el Tribunal Constitucional aquellas normas de rango legal que contravienen a la Constitución en la forma o en el fondo, de manera directa o indirecta, total o parcial, buscando así impedir que “la indemnidad de la Constitución se vea afecta(1)”.

A lo largo de este trabajo se continuarán formulando precisiones res-pecto de los alcances de este proceso constitucional y las normas que en su marco pueden ser objeto de control, especialmente haciendo referencia a lo estipulado en la normativa básica que resulte aplicable y en la juris-prudencia del Tribunal Constitucional.

2. Finalidad y dimensiones

La fi nalidad de este proceso constitucional es, en principio, tutelar la supremacía normativa de la Constitución. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido de manera general respecto a esta materia lo siguiente:

“La fi nalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo

(1) Así lo expresa la STC Exp. N° 002-2005-PI/TC, Fundamento 14.

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nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reco-noce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional.

En efecto, la Constitución no solo es la norma jurídica suprema for-mal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del Derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.

Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del Derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)(2)”.

Ahora bien, existen disposiciones normativas específi cas para regu-lar la fi nalidad del proceso de inconstitucionalidad (y la del proceso de acción popular). Así, el artículo 75 del Código Procesal Constitucional indica lo siguiente:

“Artículo 75.- Finalidad

Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por fi nalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo […]”.

Ante lo dicho en este artículo, se puede constatar que esta descrip-ción de los fi nes del proceso de inconstitucionalidad permite apreciar que se encuentra encaminado a la defensa de la Constitución respecto de las infracciones de diversos tipos que puedan presentarse contra ella (tal como se profundizará en un próximo capítulo), buscando así preservar su

(2) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 19.

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GENERALIDADES

jerarquía como norma jurídica suprema dentro del ordenamiento jurídico de un Estado determinado.

No obstante la tutela de la supremacía constitucional que se realiza mediante este proceso, que conllevaría a enfatizar su dimensión objeti-va, el Tribunal Constitucional también ha efectuado algunas precisiones respecto a este tema, tomando en cuenta que todo proceso constitucio-nal tiene como fi nes esenciales el garantizar que la Constitución conser-ve su primacía y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, conforme lo señalado por el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

“Artículo II.- Fines de los procesos constitucionales

Son fi nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.

Recogiendo estas previsiones normativas, el Tribunal Constitucional ha afi rmado que:

“Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confi ado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino ‘la defensa de la Constitución’ como norma jurídica suprema. No obstante, aún cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarquía (‘Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control’(3)), […], también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fi nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la

(3) En este punto el Tribunal Constitucional cita su pronunciamiento emitido en la STC Exp. N° 0032-2004-AI/TC, Fundamento 2.

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primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según establece el artículo II del Título Preliminar del CPConst.(4)” [el resaltado es nuestro].

Ya previamente había identifi cado a lo que apuntaban estas dos di-mensiones, estableciendo que:

“El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimien-to de la dimensión objetiva se debe ejercer un control de constitu-cionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es promoviendo la superación de las si-tuaciones reales confl ictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fi n de otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales.

En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al am-paro de la norma legal impugnada, lo cual defi nitivamente no supo-ne la resolución del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional-función de valoración, para la resolu-ción del presente proceso de inconstitucionalidad(5)”.

Parte del presupuesto de que se trata de una implicación recíproca entre estas dos “vocaciones del proceso constitucional” (subjetiva y obje-tiva), y por tanto considera que:

“[...] es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última

(4) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 16.(5) STC Exp. Nº 0002-2005-PI/TC, Fundamento 2.

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GENERALIDADES

instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamenta-les de las personas(6)”.

Entonces, conforme a lo señalado por el Código Procesal Cons-titucional y a las precisiones efectuadas por el Tribunal Consitucional, es posible determinar que la fi nalidad del proceso de inconstitucionali-dad es, en principio, preservar la supremacía y jerarquía normativa de la Constitución frente a eventuales infracciones, mas en último término apunta también a la tutela de los derechos fundamentales.

3. Funciones

Complementariamente a lo ya expuesto, el supremo intérprete de la Constitución también ha identifi cado como funciones principales del con-trol abstracto de constitucionalidad (que se lleva a cabo a través del pro-ceso de inconstitucionalidad) a las funciones de valoración, pacifi cadora, y la denominada ordenadora(7).

Es preciso entonces destacar a lo que apuntarían cada una de estas funciones a las que, a criterio del Tribunal Constitucional y de autoriza-da doctrina, apunta el proceso de inconstitucionalidad(8). La función de valoración se presenta en la medida en que la determinación de la cons-titucionalidad (o inconstitucionalidad de un dispositivo legal) se produce sobre la base de los valores que han sido reconocidos por la Constitución. Por su parte, la función pacifi cadora implica que, de declararse la incons-titucionalidad de un texto legal, se le elimina del ordenamiento jurídico para evitar eventuales incongruencias. Finalmente, la función ordenadora referiría a que los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad vincu-larían a todos aquellos que deban aplicar las normas jurídicas.

(6) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 18.(7) STC Exp. Nº 0002-2005-PI/TC, Fundamentos 4 y 5.(8) Sobre los alcances de estas funciones nos remitimos a JIMÉNEZ CAMPO, Javier. “Qué hacer con la ley

inconstitucional”. En: Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucio-nal. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 24 y siguientes, texto al cual también remite la STC Exp. Nº 0002-2005-PI/TC.

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En lo referente a sus funciones esenciales en el marco del proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional ha indicado además que:

“[…] tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esencia-les tales como: a) la valoración de la disposición sometida a enjui-ciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomo-damiento, o no, a ese canon; b) la labor de pacifi cación, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen una efi cacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho –en especial sobre los órganos jurisdicciona-les–, y sobre los ciudadanos en general(9)”.

4. Antecedentes

Los antecedentes de este proceso constitucional se remontan, en su versión más primigenia, a la existencia del propio control de constitucio-nalidad de normas, tema que desarrollaremos en sus planteamientos más destacados en este apartado.

Este control, que presupone la consideración de la Constitución como norma jurídica suprema (y por tanto, vinculante para todos los poderes públicos y los particulares), surgió, como es bien conocido, en 1803 con la sentencia de la Corte Suprema norteamericana en el marco del célebre caso “Marbury vs. Madison”. Ello aun cuando existían algunos pronun-ciamientos previos que parecían apuntar en el mismo sentido, tanto en el Derecho inglés (con el “Bonham Case” de 1610(10)) como a nivel de los estados federales norteamericanos.

(9) STC Exp. N° 005-2005-AI/TC, Fundamento 4.(10) En este caso el juez Lord Edward Coke estableció la doctrina de la supremacía del common law frente

a la autoridad del Parlamento, inaplicándola cuando este organismo contraviniera –incluso siguiendo la voluntad del Rey– el commom law. Los hechos que originan dicho caso se pueden resumir como sigue: Thomas Bonham era un médico ejerciente en Londres. En 1606 fue requerido por el “Royal College of Physicians” para ser examinado, y luego de dicha evaluación fue declarado incompetente para ejercer la medicina, además de imponérsele una multa y prohibírsele ejercerla en el futuro. Al hacer caso omiso de dicha prohibición, es condenado a prisión por aplicación de una carta del Rey Enrique VIII que había sido convertida en ley, la cual –según lo establecido por el juez Coke– es dejada de lado haciendo así prevalecer el common law.

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GENERALIDADES

Este pronunciamiento se emitió en el contexto de la elección de Thomas Jefferson como nuevo Presidente de Estados Unidos para el si-guiente periodo de gobierno, la cual se produjo en el año 1800.

En febrero de 1801, el Congreso (cuyo periodo de funciones expiraba el 4 de marzo de 2001) aprobó dos leyes por las que se creaban determi-nados cargos judiciales de índole menor (entre ellas, la Circuit Court Act para la creación de 42 judicaturas de paz en Washington).

En aplicación de dicho dispositivo legal, el presidente John Adams, cuyo mandato se encontraba a punto de fi nalizar, decidió nombrar en dichos cargos a personas de su partido político o que compartían sus planteamientos.

El nombramiento concreto que llevó a la promoción de este caso fue el de William Marbury para el cargo de juez de paz en el distrito de Columbia, el cual fue ratifi cado de inmediato por el Senado y su creden-cial expedida, pero no se procedió a su entrega.

Cuando Thomas Jefferson asume el cargo de presidente ordenó a su secretario de Estado, James Madison, que retenga las credenciales expe-didas como reacción contra la actitud de los federalistas por situar hasta el último momento en el poder a mayor número de partidarios.

Ante dicha decisión, Marbury recurrió directamente a la Corte Suprema de Estados Unidos, a fi n de que se expidiera un mandato de cumplimiento (o writ of mandamus), y así obligar a Madison a extenderle la credencial que diera efectividad a su nombramiento como juez.

En la sentencia emitida por la Corte Suprema presidida por el juez Marshall, en lo referente al tema del control de constitucionalidad, se afi rmó que de nada serviría que la Constitución regulara lo referente a diferentes ramas del poder si el Congreso podía aprobar leyes contrarias a ella. Es así que se planteó la interrogante de si los tribunales debían aplicar aquellas normas que contravinieran la Constitución. A dicha pre-gunta se respondió negativamente, pues se estableció que la misión de los órganos jurisdiccionales era determinar el derecho aplicable en el caso sometido a su conocimiento. En ese sentido, se estimó que al no ser

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una norma legal contraria a la Constitución, los tribunales no se encontra-ban obligados a cumplirla, sino que tenían la obligación de reafi rmar a la Constitución como norma suprema del Estado frente a cualquier intento en contrario del Congreso, al ser ello además la esencia de la función judicial.

Es importante destacar que si bien en esta sentencia se introdujeron interesantes planteamientos respecto al control de constitucionalidad, dicha posibilidad de que un órgano jurisdiccional pueda dejar de apli-car aquellas normas que contravinieran la Constitución no se empleó en Estados Unidos de manera continua desde dicho pronunciamiento, sino hasta el caso “Dred Scott” en 1857(11).

Ahora bien, es preciso tomar en cuenta que el modelo norteameri-cano habilita a que el control constitucional se ejerza por cualquier juez, en el marco del proceso que se encuentre conociendo, y únicamente con aplicación para el caso concreto, lo que se conoce como el “control difu-so” de constitucionalidad.

El proceso de inconstitucionalidad presupone más bien que este con-trol se confíe a un único organismo especializado, cuyos pronunciamien-tos respecto a la inconstitucionalidad de un determinado precepto norma-tivo lo elimine del ordenamiento jurídico, así como regule los efectos que dicho dispositivo haya podido surtir durante su vigencia.

Es entonces este modelo concentrado el que sirve de marco para la existencia del proceso de inconstitucionalidad como proceso constitucio-nal de control normativo encaminado a garantizar la jerarquía normati-va de la Constitución frente a las contravenciones (por la forma o fondo, directas o indirectas, parciales o totales) en que incurran los dispositivos de rango legal.

Ahora bien, el que determinado ordenamiento jurídico opte por reco-ger el modelo difuso o el concentrado se condice con las características del

(11) A modo de breve síntesis del caso, se puede señalar que mediante él se declaró inconstitucional el “Compromiso de Missouri”, que había sido emitido por el Congreso federal y que establecía que las personas de raza negra pudieran emanciparse si pasaban a un Estado libre –en el caso, Illinois.

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GENERALIDADES

contexto en el que se busque aplicar dichos mecanismos de control. En ese sentido, en su momento ello respondió, en líneas generales, a motivos que refl ejaban la realidad de los Estados que debían realizar dicha elección.

En el caso del control difuso, principalmente debido a la considera-ción desde un primer momento de la Constitución como norma jurídica que se consagraba frente al monarca y al Parlamento inglés (y sus even-tuales abusos) y a la existencia de pautas para uniformizar los criterios aplicados por los distintos órganos que realizan este control (como es el principio de stare decisis y la consagración del precedente).

Por su parte, el modelo del control concentrado surge en contraposi-ción al anterior, por la consideración de la supremacía de la ley emanada del Parlamento y por la desconfi anza de los jueces (elegidos por el mo-narca) entendidos como aquellas “bocas que pronuncian las palabras de la ley” (en denominación de Montesquieu).

CONTROL DIFUSO CONTROL CONCENTRADO

Cualquier órgano jurisdiccional ejerce control de constitucionalidad.

Un organismo especializado es el que ejerce control de constitucionalidad (Tri-bunal Constitucional u órgano supremo dentro de judicatura ordinaria).

Se evalúa la constitucionalidad en el marco de un proceso entre partes, en un caso concreto.

Se cuestiona la constitucionalidad di-rectamente y de manera abstracta ante el organismo especializado.

Su eficacia es únicamente para las partes en el proceso.

La decisión del organismo especializado deja sin efecto el dispositivo declarado inconstitucional, de manera general.

En el caso peruano también existen antecedentes a la incorporación del proceso de inconstitucionalidad como proceso autónomo para valorar en abstracto si determinado dispositivo legal contraviene la Constitución.

En primer término, ello fue contemplado por la Constitución de 1856, la cual estableció la supremacía constitucional en sentido negativo, seña-lando lo siguiente:

“Artículo 10.- Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen

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funciones públicas, y los empleos conferidos sin los requisitos pres-critos por la Constitución y las leyes”.

Dicho dispositivo fue eliminado de la Constitución de 1860, alegando que el Gobierno buscó respaldarse en ella para eludir el cumplimiento de ciertas leyes dictadas por el Congreso.

Sin embargo, en el Perú, un escenario importante de control de cons-titucionalidad se llevó a cabo a través de otros procesos constitucionales. Así, uno de esos escenarios fue el del hábeas corpus, el cual fue regula-do por primera vez en 1897, para tutelar la libertad personal (e inaplicar aquellas normas que contravinieran la Constitución). Posteriormente, en 1916, se aprobó la Ley Nº 2223, por la cual se brindaba protección a tra-vés de este proceso constitucional a derechos distintos a la libertad per-sonal, la cual, aunque no tuvo mayor desarrollo en la práctica, afi rmaba que:

“Artículo 7.- Todas las garantías contenidas en el artículo IV de la Constitución del Estado [se refi ere a las que denominaba “garantías individuales”], darán lugar á (sic) recursos destinados á (sic) amparar á (sic) los habitantes de la República que fueren amenazados en el goce de sus libertades á (sic) hacer cesar las restricciones indebidas impuestas por cualquier autoridad.

Son aplicables á (sic) estos recursos las disposiciones de la Ley de Hábeas Corpus en cuanto á (sic) las autoridades que deben conocer de ellos, á (sic) las personas que puedan presentarlos y á (sic) las re-glas de su tramitación”.

Sin embargo, este proceso constitucional obtuvo consagración a nivel constitucional en la Constitución de 1920 en los términos siguientes:

“Artículo 24.- Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente o de las autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto infraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto, el arrestado, dentro de 24 horas, a disposición del Juzgado que corresponda.

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GENERALIDADES

Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él siempre que se les pidiere.

La persona aprehendida o cualquiera otra podrá interpone conforme a la ley el recurso de Habeas Corpus por prisión indebida”.

Por su parte, la Constitución de 1933 continuó con la regulación del hábeas corpus, ampliando su protección más allá de la libertad personal (su clásica esfera de tutela) y habilitando su procedencia frente a todos los derechos individuales y sociales:

“Artículo 69.- Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de hábeas corpus”.

Adicionalmente, la Carta Constitucional de 1933 instituyó otro de los procesos que permitió en esa época el control de constitucionalidad: el proceso de “acción popular”, encaminado a que los dispositivos de rango infralegal sean conformes con la normativa de rango legal y con la Constitución:

“Artículo 133.- Hay acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de ca-rácter general que infrinjan la Constitución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los Ministros. La ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”.

Ahora bien, la noción de supremacía constitucional también fue plasmada en el Código Civil de 1936. Así, en el artículo XXII del Título Preliminar se establecía el deber del juez de preferir la Constitución fren-te a su incompatibilidad con cualquier otro dispositivo legal dentro del ordenamiento jurídico nacional.

Sin embargo, en el año 1963 fueron establecidas algunas precisiones para que los jueces pudieran inaplicar un dispositivo considerado incons-titucional mediante la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual postulaba:

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“Artículo 8.- Cuando los Jueces o Tribunales, al conocer de cualquie-ra clase de juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera.

Si no fueran apeladas las sentencias de Primera Instancia en que se aplique este precepto se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema.

Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad.

Los Jueces y Tribunales no aplicarán los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la Constitución o a las leyes”.

Aunque, es preciso señalar, que se trataba aún de una norma bastante general, que requería reglamentación y que para algunas autoridades pú-blicas era únicamente aplicable en el ámbito del Derecho Privado (por el cuerpo normativo en el cual se encontraba).

Regulando el procedimiento del hábeas corpus (que, como ya se había señalado, tenía para la Constitución de 1933 un mayor espectro de protección que la de los derechos a la libertad personal, la inviolabilidad de domicilio, y la libertad de tránsito, tutelados bajo la fi gura del “hábeas corpus penal” en el Código de Procedimientos Penales entonces vigente), se estableció en 1968, vía el Decreto Ley N° 17083, el denominado “há-beas corpus civil”, distinguiendo estos subtipos de hábeas corpus bajo la cláusula general siguiente:

“Artículo 1.- La acción de hábeas corpus referente a las garantías de libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito, se tramitará de acuerdo con las disposiciones vigentes del Código de Procedimientos Penales.

Los demás casos en los que la Constitución autorice la acción de hábeas corpus, se tramitarán de conformidad con los dispositivos siguientes”.

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GENERALIDADES

Es solo con la Constitución de 1979 que se consagró el denominado “sistema dual o paralelo” existente hasta hoy en nuestro país (pues tam-bién se plasmó en la Constitución de 1993, hoy vigente). Este sistema consiste en la existencia tanto de un organismo especializado para con-trolar en abstracto y con efectos generales la constitucionalidad de los dispositivos legales (control concentrado), como en atribuir a los órganos de la judicatura ordinaria el deber de inaplicar los dispositivos de rango infraconstitucional de contravenir el texto de la Constitución, con efectos para el caso concreto que venían conociendo (control difuso).

En ese sentido, se instauró el “Tribunal de Garantías Constitucionales”, organismo que se encargó del control concentrado de constitucionalidad a través de la denominada “acción de inconsitucionalidad”. Así se refl eja en las siguientes disposiciones de dicho texto constitucional:

“Artículo 296.- El Tribunal de Garantías Constitucionales es el órga-no de control de la Constitución.

Se compone de nueve miembros.

Tres designados por el Congreso; tres por el Poder Ejecutivo; y tres por la Corte Suprema de Justicia”.

“Artículo 298.- El Tribunal de Garantía tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para:

1.- Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter ge-neral y ordenanzas municipales que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo […]”.

Además, en la línea del sistema “dual o paralelo”, la Constitución de 1979 habilitó la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales pertene-cientes al Poder Judicial puedan efectuar el control difuso de constitucio-nalidad de los dispositivos legales:

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“Artículo 236.- En caso de incompatibilidad entre una norma consti-tucional y una legal ordinaria, el Juez prefi ere la primera.

Igualmente, prefi ere la norma legal sobre toda otra norma subalterna”.

Ahora bien, luego de todo lo desarrollado en este punto, precisando los alcances generales sobre el proceso de inconstitucionalidad (inclui-dos los antecedentes de su regulación actual), el siguiente capítulo tratará sobre la normativa básica de imprescindible revisión para entender los al-cances de este proceso constitucional.

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NORMATIVA BÁSICA

En este punto se hará una breve referencia a la normativa aplicable a este proceso constitucional, sin perjuicio de que en los diferentes apar-tados de este trabajo se haga mención a artículos específi cos de cada uno de estos dispositivos normativos, según sean pertinentes para el tema que se esté tratando.

1. Constitución Política del Perú

Desde el propio texto constitucional se hace referencia a este pro-ceso constitucional. En ese sentido, el artículo 200, inciso 4), de la Constitución hoy vigente establece que:

“Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las nor-mas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.

Puede constatarse entonces que este artículo de la Constitución ya enuncia las normas –aquellas de rango legal– que habilitan a la in-terposición de una demanda de inconstitucionalidad, de contravenir la Constitución en la forma y el fondo, y luego de cumplir otros requisitos, tales como la legitimación activa y las formas de acreditarla. Se profun-dizará en dicha materia al tratar las normas objeto de control en el marco de este proceso.

2 NORMATIVA BÁSICA

CAPÍTULO

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2. Código Procesal Constitucional

La Ley Nº 28237 o Código Procesal Constitucional también incorpo-ra una serie de disposiciones aplicables al proceso de inconstitucionali-dad. Ello tanto desde las disposiciones generales aplicables a los procesos de acción popular e inconstitucionalidad (artículos 75, 77, 78, 79, 81, 82, 83), como de las disposiciones específi camente aplicables a este proceso constitucional (artículos 98 al 108), e incluso algunas disposiciones gene-rales aplicables a los procedimientos ante el Tribunal Constitucional (artí-culos 117, 119, 121).

En ese sentido, en la medida en que a lo largo de este texto se de-sarrollen los temas tratados por dichos artículos, se hará referencia a su contenido y alcances.

3. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

El dispositivo que regula la organización del supremo intérprete de la Constitución contiene algunos artículos en los cuales se hace referencia al rol de este organismo en el marco del control de constitucionalidad.

En ese sentido, el artículo primero, al defi nir al Tribunal Constitucional, ya consagra su rol al afi rmar lo siguiente:

“Artículo 1.- Defi nición

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. […]”.

Por su parte, al defi nir su ámbito de competencia, el artículo segundo de este cuerpo normativo refi ere que el Alto Tribunal es competente para conocer de los procesos que contempla el artículo 202 de la Constitución. Dicho artículo está referido a las atribuciones de este organismo, entre las cuales se incluye, en el inciso primero, conocer en instancia única el proceso de constitucionalidad.

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NORMATIVA BÁSICA

En ese sentido, desde las pautas organizativas básicas del Tribunal Constitucional (plasmadas en su Ley Orgánica) se procura consolidar el rol de control de constitucionalidad de este organismo, el cual se mani-fi esta con efectos generales en el proceso de constitucionalidad, tal como se desarrollará con mayor detalle en próximos apartados de este texto.

4. Reglamento Normativo del TribunalConstitucional

Luego de la dación del Código Procesal Constitucional y la aproba-ción de una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el supremo intérprete de la Constitución vio la necesidad de aprobar algunas dispo-siciones normativas internas, a fi n de adecuarlas a la nueva legislación y que le permitan reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales en procu-ra de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor tiempo posible.

Es en ese sentido que el Pleno de Tribunal Constitucional, en su se-sión del día 14 de septiembre de 2004, aprobó lo que hoy constituye el Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al régi-men de trabajo de su personal y servidores.

Para el caso concreto del proceso constitucional que venimos analizando, este texto normativo reitera el rol que tiene el Tribunal Constitucional para el control e interpretación constitucional:

“Artículo 1.- Control e interpretación constitucional

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la Constitución. […]”.

Adicionalmente, hace referencia a otros temas referidos al procedi-miento de este proceso constitucional (como los temas de competencia, acumulación, entre otras disposiciones), los cuales serán mencionados en cada uno de los apartados de este trabajo según resulte pertinente.

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Ahora bien, luego de esta breve introducción a la normativa básica que se requeriría para entender los alcances de este proceso constitucio-nal, en el próximo capítulo se analizarán las normas susceptibles de con-trol mediante el proceso de constitucionalidad.

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NORMAS OBJETO DE CONTROL

3 NORMAS OBJETO DE CONTROL

CAPÍTULO

Como ya se ha mencionado, el artículo 200, inciso 4), de la Constitución vigente señala cuáles son los dispositivos de rango legal cuya constitucionalidad puede ser cuestionada a través de este proceso.

En dicho artículo se hace referencia expresa a las leyes, los decre-tos legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, el Reglamento del Congreso, a las normas regionales de carácter general y a las ordenanzas municipales, lo que plasma, en líneas generales, lo ya planteado en su momento por la Constitución de 1979.


Constitución de 1979 Constitución de 1993

Artículo 298 Artículo 200, inciso 4

LeyesDecretos legislativos

Normas regionales de carácter generalOrdenanzas municipales

LeyesDecretos legislativos

Normas regionales de carácter generalOrdenanzas municipales

Decretos de urgenciaTratados

Reglamentos del Congreso

Sin embargo, y además de las precisiones que se puede hacer respec-to de cada una de ellas, también existen otros dispositivos normativos susceptibles de ser controlados a través de este proceso, tales como las leyes de reforma constitucional, las leyes orgánicas, los decretos leyes, entre otros.

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Ello también ha sido plasmado en el Código Procesal Constitucional, donde se indica, en el artículo 77, que:

“Artículo 77.- Procedencia de la demanda de inconstitucionalidad

La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgen-cia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales”.

Un tema previo al análisis de los dispositivos normativos que cons-tituyen el objeto de este proceso constitucional es el determinar si lo que controla a través de este proceso son las disposiciones legales o las nor-mas. Esta diferencia alude a si se trata de valorar los enunciados lingüís-ticos de los textos de rango legal cuestionados (disposiciones) o si lo que se persigue es evaluar la interpretación respecto de dichas disposiciones que han efectuado los jueces constitucionales (normas)(12).

Desde nuestra percepción, de lo que se trata, en principio, es de con-trolar las normas entendidas como la interpretación de los textos en los cuerpos legales que efectúan los jueces constitucionales, pero ello en al-gunos supuestos parecería habilitar la posibilidad de controlar las propias disposiciones legales, tal como se verá en capítulos posteriores.

1. Leyes

La denominación “ley” se emplea para aquellos dispositivos de rango legal emanados del Congreso de la República, que, desde una concep-ción sustantiva, pueden incluir a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional e incluso aquellas que utilizan la

(12) Sobre la distinción entre disposición (como enunciado lingüístico) y norma (como producto de la inter-pretación), uno de los pioneros fue CRISAFULLI, V. “Voz Disposizione (e norma)”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XIII. Giuffrè, Milán, 1964, p. 165 y siguientes. Citado por BERNAL PULIDO, Car-los. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universi-dad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 210.

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denominación “ley”, pero agregan a ello otras nomenclaturas (como Ley Marco).

Ello también ha sido indicado expresamente por el Tribunal Constitucional al desarrollar los alcances de lo que sería una ley:

“Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido ma-terial, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expe-dición corresponde al Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102 de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45 de la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio repre-sentativo reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Y en segun-do lugar, que para la Constitución la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan(13)”.

Siguiendo en la línea de lo expuesto agrega a ello que:

“[…] conforme al sistema de fuentes diseñado por la Norma Suprema y a sus artículos 51, 200 inciso 4), 102 inciso 1) y 106, la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes or-gánicas, las cuales tienen la misma jerarquía jurídica(14)”.

Y, para incluir a dispositivos con otras nomenclaturas como las leyes marco o leyes de bases afi rma que:

“Este Colegiado estima también que el Congreso de la República, al detentar la competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa de ley, goza de la autonomía inherente, en el marco de la

(13) STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, Fundamento 9.(14) STC Exp. Nº 0022-2004-AI/TC, Fundamento 16.

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Constitución, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para preci-sar la denominación de las leyes que expide; […]

La facultad de otorgar una denominación ha sido desarrollada por la Ley N° 26889, Ley Marco para la producción y sistematización legislativa, cuyo artículo 3 dispone que: ‘La Ley debe tener una de-nominación ofi cial que exprese su alcance integral. La denominación forma parte del texto ofi cial de la Ley y corresponde al Congreso de la República asignársela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominación’. En ese sentido, el Congreso de la República e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fi n de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denomi-naciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, según corres-ponda, pero que, en defi nitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la República(15)”.

Adicionalmente, por expresa prescripción de la Constitución, existen otras materias que deben regularse a través de leyes especiales. Así, las leyes que emite el Congreso de la República para autorizar al Gobierno a que emita determinada normativa, regulando un tema específi co y por un plazo determinado –ley autoritativa– la cual es mencionada en el primer párrafo del artículo 104 de la Constitución:

“Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específi ca y por el plazo determinado establecidos en la ley autorita-tiva” [el resaltado es nuestro].

Ello también ocurre con la Ley General de Presupuesto de la República, que tiene un modo peculiar de producción normativa y que se encuentra re-gulada entre los artículos 78 y 80 de la Constitución hoy vigente.

(15) STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, Fundamento 10.

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Por tanto, una ley, entendida como una prescripción normativa gene-ral y escrita emanada del Congreso de la República conforme a un proce-dimiento prefi jado por la Constitución(16) y que puede adoptar alguna de las diversas denominaciones que ya se han indicado, puede ser objeto de control en el marco de un proceso de inconstitucionalidad.

Al emplearse la voz “leyes” en el artículo 200, inciso 4), algunos de-dujeron de ello que se habilitaba únicamente a cuestionar aquella norma-tiva que recibiera dicha denominación en estricto (las leyes ordinarias), y sin nomenclaturas adicionales, tal como se hacía en el caso de la ley orgánica, la ley de reforma constitucional o la ley de desarrollo constitu-cional, con las previsiones que se señalarán.

Sin embargo, esta posible comprensión restrictiva ha sido descartada por el Tribunal Constitucional. Ello, tal como ha efectuado al equipar los distintos cuerpos normativos –al margen de sus denominaciones– al con-cepto de ley, y como se analizará en específi co para los casos de las leyes orgánicas y las leyes de reforma constitucional, objeto de control en este tipo de procesos.

1.1. Leyes orgánicas

Las leyes orgánicas son dispositivos legales cuyo modo de produc-ción implica cumplir una serie de requisitos formales y materiales, con-forme se ha estipulado en el artículo 106 de la Constitución:

“Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructu-ra y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modifi cación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.

(16) STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, Fundamento 16.

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En lo referente a los requisitos formales, debe cumplirse lo siguiente:

• Seguir el mismo procedimiento legislativo que se estipula para toda ley ordinaria.

• La diferencia de trámite vendría por la mayoría requerida para su aprobación o modifi cación: más de la mitad del número legal de congresistas, lo cual, en la confi guración actual del Congreso, impli-caría que se requiere la conformidad de más de 60 congresistas.

En cambio, los requisitos materiales que se imponen a las leyes orgá-nicas vendrían porque su contenido solo podría contemplar:

• La estructura y funcionamiento de las entidades del Estado reguladas por la Constitución.

• Las materias que la Constitución reserva para ser tratadas por este cuerpo normativo.

Respecto a estos requisitos materiales, entendiendo que los temas que pueden ser tratados por ley orgánica corresponden a un criterio taxativo o numerus clausus (y por tanto, no permite ir más allá de lo plasmado en el artículo 106 de la Constitución), el Tribunal Constitucional ha afi rmado que:

“Una segunda interpretación del artículo 106, siempre desde la perspectiva numerus clausus, es aquella que, partiendo del re-quisito material, propio del modelo de ley orgánica que diseña la Constitución, preserva el principio de unidad en la interpretación de la Constitución. En tal sentido, debe considerarse que el artículo 106 de la Constitución prevé dos rubros que deben regularse por ley or-gánica: a) la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitución, las cuales comprenden aquellas con mención expresa (las contempladas por los artículos 82, 84, 143, 150, 161 y 198 de la Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, también gozan de tal calidad; ello porque la primera parte del artículo 106 de la Constitución debe interpretarse coheren-temente; y b) las otras materias cuya regulación por ley orgánica está

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establecida en la Constitución (dentro de estas últimas se tiene a las contempladas en los artículos 31, 66 y 200 de la Constitución)(17)”.

Ahora bien, en lo referente a aquellas entidades cuyo funcionamien-to debe regularse a través de ley orgánica, el supremo intérprete de la Constitución ha determinado que dichos organismos serían(18):

• El Congreso de la República, asumiendo que el reglamento de dicha institución goza de naturaleza equivalente a ley orgánica(19).

• Poder Judicial.

• Poder Ejecutivo, únicamente en lo referido a las disposiciones re-lativas a los capítulos IV y V del Título IV de la Constitución (Presidencia de la República y Consejo de Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por su ley de organización y funcio-nes, conforme al artículo 121 de la Constitución, la cual sería una ley ordinaria.

• Jurado Nacional de Elecciones.

• Ofi cina Nacional de Procesos Electorales.

• Registro Nacional de Identifi cación y Estado Civil.

• Tribunal Constitucional.

• Defensoría del Pueblo.

• Ministerio Público.

• Consejo Nacional de la Magistratura.

(17) STC Exp. Nº 0022-2004-AI/TC, Fundamento 20.(18) Idem, Fundamentos 23-32. (19) Idem, Fundamento 23.

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• Los gobiernos regionales.

• Las municipalidades.

• Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

• Contraloría General de la República.

• Banco Central de Reserva.

Por su parte, las materias que ingresarían en el segundo supuesto que habilitaría a emitir una ley orgánica –materias que la Constitución haya defi nido que deben ser reguladas por ley orgánica– son aquellas que se refi eren a los artículos 31, 66 y 200 de la Constitución, es decir, el dere-cho de ser elegido y de elegir libremente a sus representantes, las condi-ciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos natu-rales y el ejercicio de las garantías constitucionales, respectivamente(20).

Es cierto que la denominación “ley orgánica” no es incluida dentro del artículo 200, inciso 4), de la Constitución, el cual regula el objeto del proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, el hecho de que se haga referencia a ley de manera general no parece justifi car su exclusión de ser cuestionadas vía dicho proceso constitucional. Ello además ha sido admitido sin mayores cuestionamientos por el Tribunal Constitucional en muchos de sus pronunciamientos emitidos en el marco de este proceso constitucional(21).

Un supuesto específi co relacionada a las leyes orgánicas es el intro-ducido en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, que ha plas-mado en su último párrafo:

“Artículo 75.- […] Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un

(20) Así lo estima el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, Fundamento 16.(21) Es el caso, por ejemplo, de la STC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, en la que se cuestiona, entre otros dispo-

sitivos normativos, algunos artículos de la Ley Orgánica de Justicia Militar.

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decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido apro-bada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado mate-rias reservadas a ley orgánica o impliquen modifi cación o derogación de una ley aprobada como tal”.

Nótese que el cuestionamiento a estos dispositivos de rango legal mediante el proceso de inconstitucionalidad puede producirse por con-templar en ellos materias reservadas a ley orgánica, o que modifi quen o deroguen una ley que haya sido aprobada como orgánica.

1.2. Leyes de reforma constitucional

Las leyes de reforma constitucional son dispositivos que materializan la reforma de la Constitución y que se encuentran sujetas al procedimien-to previsto en el artículo 206 de la Constitución(22).

Si bien las leyes de reforma constitucional no han sido contemplados expresamente en el artículo 200, inciso 4), de la Constitución, el Tribunal Constitucional sí ha habilitado la posibilidad de que puedan ser objeto de un proceso de inconstitucionalidad:

“El Tribunal Constitucional es […] competente para evaluar la cons-titucionalidad o no de ciertas disposiciones que, eventualmente, mediante una reforma parcial, se puedan introducir, pues si bien el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución no prevé expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la acción de in-constitucionalidad, también es verdad que esta se introduce al orde-namiento constitucional mediante una ley y, además, porque el poder de reforma de la Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no deja de ser un auténtico poder constituido y, por lo tanto, limitado(23)”.

(22) STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, Fundamento 16.(23) STC Exp. Nº 014-2002-AI/TC, Fundamento 35.

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En la misma línea, en un pronunciamiento posterior, el supremo in-térprete de la Constitución estableció que este tipo de texto normativo podía ser objeto de control de constitucionalidad. Así, ha afi rmado:

“[…] a pesar de que […] las leyes de reforma constitucional tienen la capacidad de incorporarse e innovar la Constitución (parámetro y no objeto de control en un proceso de inconstitucionalidad), este Tribunal considera que es posible asignar a tales leyes la calidad de fuentes normativas susceptibles de control de validez, debido a que, si bien es cierto que la Constitución es creación de un Poder Constituyente, también lo es que las leyes de reforma constitucional son creación de un Poder Constituyente Constituido y, consecuente-mente, restringido en su actuación por los límites jurídicos contem-plados con antelación por la fuente que lo constituye.

Que este Colegiado ha tenido oportunidad de advertir que el poder de reforma constitucional se encuentra sometido tanto a límites formales como materiales. Mientras que los primeros aluden a los requisitos competenciales y de procedimiento para que la reforma prospere, los segundos se refi eren a los valores materiales y principios fundamen-tales que confi eren identidad y constituyen la esencia del texto cons-titucional, pudiendo ser tanto expresos como implícitos (STC Exp.N° 0014-2002-AI/TC, Fundamentos 71 y ss.).

Que, por todo lo dicho, una ley de reforma constitucional sí es sus-ceptible de ser impugnada en un proceso de inconstitucionalidad(24)”.

1.3. Leyes de desarrollo constitucional

Las leyes de desarrollo constitucional –como su propia denominación indica– son aquellas que se encargan de otorgar tratamiento a determina-das materias reguladas por la Constitución.

(24) RTC Exp. N° 0051-2004-PI/TC, Exp. Nº 0004-2005-PI/TC y Exp. Nº 0007-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 7-9.

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Los alcances de estas leyes de desarrollo constitucional han sido tam-bién establecidos por la Constitución vigente al plasmar en su octava dis-posición fi nal y transitoria que:

“[...] Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son mate-ria de leyes de desarrollo constitucional.

Tienen prioridad:

1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995.

2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresi-vamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licen-cias de servicios públicos”.

Se constata entonces que se trata de dispositivos que brindan mayo-res alcances a materias reguladas por disposiciones constitucionales que así lo requieran.

Adicionalmente, es necesario tomar en cuenta que las materias enun-ciadas en la disposición fi nal y transitoria citada son únicamente priori-tarias, pero no establecen una lista taxativa para el contenido de dichas leyes de desarrollo constitucional que deba limitarse a normas de descen-tralización o a mecanismos para eliminar progresivamente los monopo-lios en servicios públicos otorgados mediante títulos habilitantes.

Ahora bien, preciso es señalar que las leyes de desarrollo constitucio-nal no tienen una naturaleza distinta a modo de categoría especial frente a las leyes ordinarias o a las leyes orgánicas. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional:

“Con la expresión ‘Ley de desarrollo constitucional’, la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de fuen-tes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común

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constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos pre-ceptos constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido ‘natural’ las denominadas leyes orgánicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley orgá-nica está establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las que demandan los artículos 7 y 27 de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de pre-cisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitu-cionalmente previstas.

Ello signifi ca, desde luego, que la condición de ‘leyes de desarrollo constitucional’ no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previs-to en la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución, esto es, a lo que allí se alude como leyes en materia de descentrali-zación y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesio-nes y licencias de servicios públicos; dado que sobre estas últimas, la Constitución solo ha exigido del legislador cierto grado de diligencia (‘prioridad’) en su dictado(25)”.

Por tanto, al no constituir estas normas una categoría especial respec-to de las leyes ordinarias y las leyes orgánicas, el Tribunal Constitucional se encontraría facultado para controlar su constitucionalidad a través del proceso de inconstitucionalidad, tal como efectivamente lo hizo en su momento(26).

2. Decretos legislativos

Los decretos legislativos son regulados por el artículo 104 de la Constitución en los términos siguientes:

(25) STC Exp. N° 005-2003-AI/TC, Fundamento 38.(26) Así lo hizo con la Ley N° 26285, ley de desarrollo constitucional, en la STC Exp. N° 005-2003-

AI/TC.

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“Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la ma-teria específi ca y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulga-ción, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

Por tanto, el encargado de emitir este dispositivo legal es el Gobierno o Poder Ejecutivo, pero dicha atribución se encuentra dentro de los lími-tes fi jados por el Congreso de la República en la ley autoritativa: materia y plazo determinados.

Este artículo establece además que determinadas materias no son susceptibles de ser delegadas al Gobierno para emitir un decreto legis-lativo, las que tampoco pueden ser delegadas a la Comisión Permanente del Congreso de la República, conforme se establece en el artículo 101, inciso 4 de la Constitución. Dichas materias son: materias relativas a re-forma constitucional, a aprobación de tratados, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.

Adicionalmente, se establece la obligación del presidente de la República de “dar cuenta” al Congreso de la emisión de un decreto legis-lativo. Dicha dación de cuenta no implica un control previo o posterior por parte del Congreso de los contenidos de dicho dispositivo normativo, sino únicamente comunicarle al Congreso de la República de su aproba-ción y permitirle a este organismo pueda ejercer mecanismos de control sobre él.

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En esa línea, el procedimiento de control sobre esta fuente norma-tiva es regulado en el artículo 90 del Reglamento del Congreso de la República como sigue:

“Artículo 90.- Procedimiento de control sobre la legislación delegada

El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos que expi-de el Presidente de la República en uso de las facultades legislativas a que se refi ere el Artículo 104 de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los Decretos Legislativos que dicta en uso de las facultades legislativas, dentro de los tres días posterio-res a su publicación.

b) Recibido el ofi cio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto legislativo y a más tardar el primer día útil siguiente, el Presidente del Congreso envía el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso o a la que señale la ley autoritativa, para su estudio.

c) La Comisión informante presenta dictamen, obligatoriamente, en un plazo no mayor de 10 días. En el caso que el o los decretos legislativos contravengan la Constitución Política o excedan el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso, re-comienda su derogación o su modifi cación para subsanar el exceso o la contravención, sin perjuicio de la responsabilidad política de los miembros del Consejo de Ministros”.

Ahora bien, de respetar lo planteado en el artículo 104 ya citado –especialmente en lo referido a mantenerse dentro de los límites que fi ja la ley autoritativa–, el decreto legislativo sería conforme con la Constitución.

En el supuesto que ello no sea así, se faculta a los sujetos legi-timados a cuestionar cualquier decreto legislativo vía el proceso de

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inconstitucionalidad, conforme a lo recogido expresamente en el artículo 200, inciso 4 de la Constitución.

3. Decretos de urgencia

Los decretos de urgencia son contemplados en el artículo 118, inciso 19), de la Constitución:

“Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y fi nanciera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modifi car o derogar los referidos decretos de urgencia”.

Se trata entonces de dispositivos de rango legal que deben referirse a medidas extraordinarias, cuya materia debe ser aquella que pueda cali-fi carse como económica o fi nanciera, y además sea requerida por el inte-rés nacional, previéndose además –como se hacía en el caso del Decreto Legislativo– que debe darse cuenta de su emisión al Congreso de la República.

Respecto a los requisitos que deben cumplir estos textos normativos, el Tribunal Constitucional ha indicado:

“En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123 de la Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en

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la norma de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91 del Reglamento del Congreso(27)”.

En lo referente a cómo debe interpretarse que los decretos de urgen-cia deban tener como contenido “materia económica y fi nanciera”, el su-premo intérprete de la Constitución ha señalado que:

“[...] Este requisito [el de versar sobre materia económica y fi nancie-ra], interpretado bajo el umbral del principio de separación de pode-res, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio paráme-tro de control constitucional, la materia tributaria [párrafo tercero del artículo 74 de la Constitución]. Empero, escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fi n de la norma, pues en el común de los casos la adopción de me-didas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales(28)” [el texto entre corchetes es nuestro].

Además de los requisitos que deben cumplirse para emitir un Decreto de Urgencia, el Alto Tribunal ha reconocido la existencia de determina-dos criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fácticas que sirvieron de justifi cación para la expedición del decreto de urgencia res-pondían a las exigencias previstas por el artículo 118, inciso 19), de la Constitución y por el artículo 91, inciso c), del Reglamento del Congreso. En ese sentido, los criterios que postula son los siguientes:

“a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir si-tuaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la 'voluntad' de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identifi cables.

(27) STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC, Fundamento 58. (28) Idem, Fundamento 59.

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Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español –criterio que este Colegiado sustancialmente comparte– que ‘en principio y con el razonable margen de discrecio-nalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesi-dad, requiere el establecimiento de una norma’ (STC N° 29/1982, F.J. N° 3).

b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parla-mentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, con-forme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nºs. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, debe ser el ‘interés nacional’ el que justifi que la aplicación de la medida concre-ta. Ello quiere decir que los benefi cios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad(29)”.

El control de estas fuentes normativas por parte del Congreso de la República ha sido regulado por el reglamento que regula dicha institución en los términos siguientes:

“Artículo 91.- Procedimiento de control sobre los decretos de Urgencia.

(29) STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC, Fundamento 60.

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El Congreso ejerce control sobre los decretos de urgencia dictados por el Presidente de la República en uso de la facultad que le concede el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicación del Decreto de Urgencia, el Presidente de la República dará cuenta por escrito al Congreso o a la Comisión Permanente, según el caso, ad-juntando copia del referido decreto.

b) Recibido el ofi cio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto de urgencia y a más tardar el día útil siguiente el Presidente del Congreso enviará el expediente a la Comisión de Constitución, para su estudio dentro del plazo improrrogable de quince días útiles. La Comisión da cuenta al Consejo Directivo del cumplimiento de esta atribución en el segundo día útil siguiente a la aprobación del dictamen. El Presidente infor-ma obligatoriamente al Pleno y ordena su publicación en el Portal del Congreso o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Ofi cial El Peruano.

c) La Comisión informante califi cará si el decreto de urgencia versa sobre las materias señaladas en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política y se fundamenta en la urgencia de normar situa-ciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las fi nan-zas públicas. En todo caso, presenta dictamen y recomienda su deroga-toria si considera que las medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se justifi can o exceden el ámbito material señalado en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política. En caso contrario, emite dictamen haciendo constar el hecho para los efectos a que se contrae la parte fi nal del inciso b) de este artículo.

d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisión in-formante, el Presidente del Congreso debe promulgarlo por ley”.

Sin embargo, el control del Congreso de la República no enerva, al igual que en el caso de los decretos legislativos, la posibilidad de que la

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eventual inconstitucionalidad de un decreto de urgencia sea susceptible de ser cuestionada a través de un proceso de inconstitucionalidad, tal como faculta el artículo 200, inciso 4), de la Constitución.

4. Decretos leyes

Cuando se hace referencia a los decretos leyes, se apunta a aquellas.

“[…] disposiciones de naturaleza jurídica sui géneris dictadas por un poder de facto que ha reunido para sí –contra lo establecido en el or-denamiento constitucional– las funciones parlamentarias y ejecutivas. Se trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano ejecutivo que carecen de título que los habilite para ejercer la potestad legislativa, las mismas que, con prescindencia de las forma-lidades procesales establecidas en la Constitución, regulan aspectos reservados a la ley. Son, pues, expresiones normativas de origen y formalidad espurios, que, empero, se encuentran amparadas en la efi -cacia de una acción de fuerza(30) ”.

Uno de los problemas que surge respecto de los decretos leyes es si su validez y vigencia perdura luego del retorno a un Estado de Derecho. Para ello, en el Derecho Comparado, en planteamiento que ha sido adop-tado por el Tribunal Constitucional(31), plantea la posible aplicación de una de las tres teorías siguientes: la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la teoría de la continuidad.

La teoría de la caducidad plantea que, una vez que se haya restaura-do el régimen democrático, los decretos leyes expedidos durante su inte-rregno pierden inmediatamente vigencia. Dicha opción solo fue empleada una única vez en el caso peruano por la ley del 20 de diciembre de 1895, la cual declaró inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el periodo 1894-1895.

(30) STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC, Fundamento 9.(31) Idem, Fundamentos 11-16.

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Por su parte, la teoría de la continuidad implica que, una vez que se haya retornado al Estado de Derecho, los decretos leyes emitidos durante el gobierno de facto conservan plena vigencia, la cual solo se vería ener-vada en la eventualidad de que el Congreso de la República los modifi -que, derogue o sustituya.

Finalmente, la teoría de la revisión apunta a que, una vez restaurado el Estado de Derecho, los decretos leyes deben someterse a un examen de vigencia, debiendo entonces pronunciarse el Congreso de la República por su mantenimiento o eliminación del sistema jurídico.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional también ha admitido repetida-mente que esta fuente normativa sea objeto del proceso de inconstitucio-nalidad, sosteniendo lo siguiente:

“[…] esa ha sido la línea jurisprudencial mantenida por este Colegiado desde el inicio de sus actividades. En efecto, el Tribunal no solo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la compatibili-dad constitucional de los Decretos Leyes, pese a que no se encuentran comprendidos entre las normas que señala el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución, sino que, además, ha entendido, implícita-mente, que las normas comprendidas en dicho dispositivo constitu-cional solo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad. Por ejemplo, con relación a un Decreto Ley (el Nº 25967), el Tribunal Constitucional dictó ya la sentencia de 23 de abril de 1997, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 26 del mismo mes (Exp. N° 007-96-I/TC)(32)”.

Se constata entonces no solo que la conformidad de este dispositi-vo legal con la Constitución es materia susceptible de ser conocida me-diante el proceso de inconstitucionalidad, sino además que el Tribunal Constitucional establece que la lista del artículo 200, inciso 4), no es taxa-tiva o cerrada, dejando abierta la posibilidad de plantear cuestionamientos


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a través de este proceso constitucional de otras normas de rango legal no recogidas en su tenor literal.

5. Tratados

Los tratados son “(…) expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homólogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios del Derecho interna-cional. En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacio-nales, o entre estos y aquellos(33)”.

Es entonces que a partir de la suscripción de un tratado y de que este entre en vigor, los Estados asumen compromisos de índole internacio-nal que deben honrar en su accionar, tanto al emitir dispositivos legales, como al interpretarlos y aplicarlos.

La Constitución también hace referencia al tema de los tratados. En primer término establece que luego de cumplir con el acto de celebración (o, agregaríamos nosotros, eventualmente de adhesión) dichos tratados forman parte del ordenamiento jurídico de nuestro país:

“Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor for-man parte del Derecho nacional”.

Luego se hace una distinción de dos tipos de tratados: los que requie-ren la aprobación del Congreso de la República antes de ser ratifi cados por el Presidente de la República, y aquellos que no deben cumplir dicho requisito.

Para el caso de los tratados que deben ser revisados por el Congreso de la República:


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“Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratifi cación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:

1. Derechos humanos.

2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.

3. Defensa nacional.

4. Obligaciones fi nancieras del Estado.

También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifi can o suprimen tributos; los que exigen modifi cación o dero-gación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución”.

Las previsiones constitucionales respecto a aquellos tratados que el presidente puede celebrar, ratifi car o adherir sin previamente acudir al Congreso de la República son las siguientes:

“Artículo 57.- El Presidente de la República puede celebrar o ratifi car tratados o adherir a estos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser apro-bado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Cons-titución, antes de ser ratifi cado por el Presidente de la República.

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de este”.

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De lo regulado en la Constitución sobre esta materia, el Tribunal Constitucional ha establecido una tipología de los tratados, la cual los clasifi ca en(34):

• Tratados con habilitación legislativa: su contenido afecta disposicio-nes constitucionales y, por tanto, deben ser aprobados por el proce-dimiento que regula la reforma de la Constitución, previamente a su ratifi cación por el Presidente de la República.

• Tratados ordinarios: son los que versan sobre materias expresamente recogidas en la Constitución: derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones fi nancieras del Estado. La denominación de “tratado ordinaria” hace también re-ferencia a aquellos que pueden también crear, modifi car o suprimir tributos; exigir la modifi cación o derogación de alguna ley y requerir medidas legislativas para su ejecución. En este caso, la Constitución establece expresamente que deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratifi cación por el presidente de la República.

• Convenios internacionales ejecutivos: son los tratados que el presiden-te de la República puede celebrar, ratifi car o adherir sin necesidad de cumplir el requisito de ser aprobados previamente por el Congreso, en la medida en que se trata de materias no contempladas para los tratados ordinarios. Luego del acto de celebración, ratifi cación o adhesión pre-sidencial, se debe dar cuenta al Congreso de ello.

Ahora bien, una discusión que se planteó fue la referida al rango que asumían los tratados en el ordenamiento jurídico peruano, en la medida en que –a diferencia de lo que ocurría en la Constitución de 1979– no se introdujo una previsión constitucional respecto a esta materia.

Había quienes se decantaban por atribuirles rango legal, deduciendo ello del artículo que regula el objeto del proceso de inconstitucionalidad. En esa medida, al incluirse dentro de los dispositivos de rango legal,


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cuya constitucionalidad era pasible de ser valorada en el marco de este proceso, se les consideraba también con rango legal.

Desde el otro frente, para deducir el rango constitucional de los trata-dos sobre derechos humanos –admitiendo sin mayores cuestionamientos el rango legal de los demás tratados– se citaba la propia Constitución. En concreto, se hacía referencia a la cuarta disposición fi nal y transitoria(35) y al artículo 3(36) del texto constitucional para afi rmar que al introducirse a los tratados como parámetro interpretativo de los derechos y establecer-se además una lista no taxativa de derechos, que incluso era susceptible de ser ampliada por inspirarse en determinados valores o principios, ello permitía atribuir rango constitucional a los tratados sobre derechos hu-manos. Aun cuando debe distinguirse entre consagrar determinado rango para una fuente legal, y que dicha fuente legal pueda servir para la inter-pretación de determinada materia, fue sin duda la salida que se intentó buscar frente a la posición que intentaba atribuir rango legal incluso a los tratados sobre derechos humanos.

En primer término, el Tribunal Constitucional pareció decantarse por aludir al rango legal de estos instrumentos internacionales, probablemente en una lógica favor processum al haberse interpuesto un proceso de cum-plimiento para exigir una prestación que se desprendía de un tratado (el otorgamiento de las indemnizaciones por errores judiciales sobre la base del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Así señaló que:

“[…] es un hecho inobjetable para este Tribunal que cuando nues-tra Constitución Política del Estado reconoce en su artículo 55 que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” y el Artículo 200, inciso 4) consigna entre las di-versas normas con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción al-guna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo

(35) “Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpre-tan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por el Perú”.

(36) “Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

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indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jue-ces y tribunales peruanos […](37)”.

Sin embargo, en un posterior pronunciamiento, el supremo intérprete de la Constitución afi rmó de manera categórica que un tratado de dere-chos humanos ostenta rango constitucional:

“[…] debe descartarse la tesis según la cual los tratados internacio-nales sobre derechos humanos detentan jerarquía de ley debido a que la Constitución, al haber enumerado las normas objeto de control a través de la ‘acción de inconstitucionalidad’ (artículo 200, inciso 4), ha adjudicado jerarquía de ley a los tratados en general. Tal argumen-to debe ser desestimado debido a que dicha enumeración tiene como único efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control a través de la ‘acción’ de inconstitucionalidad.

Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos trata-dos han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitu-cional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modifi cadas ni contradichas por normas infraconstitucio-nales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido prote-gido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. Estas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos

(37) STC Exp. Nº 1277-99-AC/TC, Fundamento 7.

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derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de establecer estipulaciones contrarias a los mismos.

El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitu-cional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso de inconstitucionalidad. El rango constitucional de una norma no es óbice para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a través del mencionado proceso […]. Del mismo modo, el rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un tratado sobre dere-chos humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto es válido también para el caso de los tratados que han sido incorporados a través del procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2 párrafo)(38)” [el resaltado es nuestro]

No se descarta entonces que los tratados puedan ser objeto del pro-ceso de inconstitucionalidad, aun de reconocerles rango constitucional. Es en esa línea que el Código Procesal Constitucional en su artículo 77 los incluye dentro de aquellos cuya constitucionalidad puede valorarse en este proceso. Así, el código remite expresamente a los artículos constitu-cionales que tratan sobre estas materias, al permitir cuestionar los dispo-sitivos de tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución.

Ahora bien, es necesario no perder de vista que a la luz de la Convención de Viena (tratado que establece previsiones generales sobre los tratados y los procedimientos para su entrada en vigor) no es posible alegar derecho inter-no para el incumplimiento de compromisos asumidos a nivel internacional, siendo el único mecanismo para abstraerse de actuar conforme a ellas el de-nunciar el tratado. En ese sentido, el artículo 27 de la Convención de Viena plantea lo siguiente:

“27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi cación

(38) STC Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 32-34.

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del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjui-cio de lo dispuesto en el artículo 46”.

El referido artículo 46 de la Convención de Viena estipula que:

“46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competen-cia para celebrar tratados.

1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifi esto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tra-tados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su con-sentimiento, a menos que esa violación sea manifi esta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

2. Una violación es manifi esta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.

Nótese entonces que la Convención de Viena no habilita a que un Estado parte en un tratado pueda dejar de cumplir con las obligaciones que se desprenden de él, alegando que contravienen su Constitución (como norma de derecho interno). Por tanto, dicha inconstitucionalidad –de ser manifi esta y afectar a una norma de importancia fundamental del Derecho interno– podría ser a lo sumo causal para que determinado Estado pueda alegar que se ha producido un “vicio del consentimiento” y, por ello, no ha expresado voluntad para celebrar o adherirse a un tratado, pero no para dejar sin efecto para el derecho interno la integridad del tra-tado o algunas de sus cláusulas.

Es así que el único mecanismo que parece habilitarse en el supuesto en que el organismo encargado del control de la constitucionalidad deter-mine la inconstitucionalidad de la totalidad de las cláusulas de un tratado o de algunas de ellas –lo que aún no ha ocurrido en el caso del Tribunal Constitucional peruano– es el de la denuncia del instrumento internacio-nal, y eventualmente su denuncia parcial, si este lo permitiera y solo parte de sus disposiciones incurran en vicios de inconstitucionalidad.

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6. Reglamento del Congreso de la República

El Reglamento del Congreso de la República es el instrumento ju-rídico encargado de la regulación de las funciones del Congreso de la República, al cual la Constitución le otorga “fuerza de ley”, es decir, vin-cula de manera equivalente a un dispositivo de rango legal.

En ese sentido, el artículo 94 del texto constitucional establece:

“Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la organización y las atribucio-nes de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los benefi cios que les corresponden de acuerdo a ley”.

Ello es reiterado por el artículo 1 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso de la República en los términos siguientes:

“Artículo 1.- Fuerza normativa y materias de regulación del Reglamento.

El presente Reglamento tiene fuerza de ley. Precisa las funciones del Congreso y de la Comisión Permanente, defi ne su organización y funcionamiento, establece los derechos y deberes de los Congresistas y regula los procedimientos parlamentarios”.

Recogiendo lo planteado en la Carta Constitucional, el Tribunal Constitucional también ha incluido al Reglamento del Congreso de la República entre los dispositivos cuya constitucionalidad es susceptible de control a través del proceso de inconstitucionalidad:

“[...] tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución, este colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda di-ferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que la pro-pia Carta Fundamental, en la disposición recién citada, ha establecido

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que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente pri-maria del derecho y, como tal, solo se somete a la Constitución(39)”.

Por tanto, cualquier disposición de este Reglamento que incurra en una infracción constitucional podría ser cuestionada por alguno de los sujetos legitimados para ello ante el Tribunal Constitucional mediante el proceso de inconstitucionalidad.

7. Normas regionales de carácter general

La fórmula que la Constitución emplea para aquellos dispositivos emitidos por los Gobiernos Regionales que son susceptibles de ser cues-tionados a través del proceso de inconstitucionalidad es el de “normas regionales de carácter general”. Dicha denominación buscaba sin duda resaltar –para seguir en la línea de los dispositivos incluidos en el artícu-lo 200, inciso 4), de la Constitución– la generalidad que deben tener los dispositivos emitidos por este nivel de gobierno, a fi n de constituirse en objeto de este proceso constitucional.

La competencia para emitir este tipo de normativa proviene de la propia Constitución que en su artículo 192, inciso 6), otorga a los gobier-nos regionales la atribución de dictar las normas inherentes a la gestión regional, la cual resultará de aplicación en determinada circunscripción territorial, puesto que:

“La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurídico pe-ruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de cada gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD


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[Ley de Bases de Descentralización] y a la LOGR [Ley Orgánica de Gobiernos Regionales](40)” [el texto entre corchetes es nuestro].

Dicha habilitación para emitir textos normativos es desarrollada por la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, que además otorga expresa-mente la denominación de “ordenanzas regionales” a los textos normati-vos de carácter general que se pueden emitir por dicho nivel de gobierno.

En ese sentido, al establecer los tipos de normativa que debe elaborar cada uno de los órganos del gobierno regional, el artículo 37 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales plantea que:

“Artículo 37.- Normas y disposiciones regionales

Los Gobiernos Regionales, a través de sus órganos de gobierno, dic-tan las normas y disposiciones siguientes:

a) El Consejo Regional: ordenanzas regionales y acuerdos del Consejo Regional.

b) La Presidencia Regional: decretos regionales y resoluciones regionales.

Los órganos internos y desconcentrados emiten resoluciones confor-me a sus funciones y nivel que señale el Reglamento respectivo” [el resaltado es nuestro].

Para mayor precisión, en el artículo posterior se desarrollan ex-presamente los alcances de las ordenanzas regionales en los términos siguientes:

“Artículo 38.- Ordenanzas regionales

Las ordenanzas regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamen-tan materias de su competencia” [el resaltado es nuestro].


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Puede notarse entonces que la denominación de “normas de carácter general” que recoge el artículo 200, inciso 4), de la Constitución puede equipararse, conforme a lo ya expuesto, a las ordenanzas regionales.

A mayor abundamiento, la propia Ley Orgánica de Gobiernos Regionales señala expresamente que estos dispositivos legales son los que serían pasibles de control de constitucionalidad mediante el proce-so de inconstitucionalidad. Así, el artículo 43 de dicho cuerpo normativo indica:

“Artículo 43.- Garantías del ordenamiento regional

Las ordenanzas y decretos regionales pueden impugnarse mediante los mecanismos de acción de inconstitucionalidad y acción popular, respectivamente, en la vía correspondiente” [el resaltado es nuestro]

Es así que en la línea de lo plasmado en la Carta Constitucional (con las precisiones ya expuestas) el Tribunal Constitucional ha admiti-do demandas interpuestas contra ordenanzas regionales, sosteniendo lo siguiente:

“Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200.4 de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para expli-car su relación con estas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto. Lo cual no signifi ca que este pueda ser des-integrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho, […] en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado la determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos ór-ganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta(41)”.


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8. Ordenanzas municipales

Las ordenanzas municipales son dispositivos de carácter general y rango legal emitidos por los gobiernos locales.

Si bien la Constitución no alude expresamente a una competencia normativa de este nivel de Gobierno –el local– ello sin duda sería parte de aquellas “atribuciones inherentes a su función conforme a ley”, cláu-sula residual del artículo 195, inciso 10.

Para mayor desarrollo de estos temas, la Ley Orgánica de Municipalidades ha establecido previsiones respecto a la naturaleza de las ordenanzas, recogiendo en el artículo 40:

“Artículo 40.- Ordenanzas

Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa.

Mediante ordenanzas se crean, modifi can, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lí-mites establecidos por ley. […]” [el resaltado es nuestro].

Se trata entonces de dispositivos legales cuya constitucionalidad es susceptible de ser controlada a través del proceso de inconstitucionalidad, lo cual también prevé la Ley Orgánica de Municipalidades en su artículo 52, inciso 1:

“Artículo 52.- Acciones judiciales

Agotada la vía administrativa proceden las siguientes acciones:

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1. Acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con-tra las ordenanzas municipales que contravengan la Constitución”.

Siguiendo el tenor de la normativa ya descrita (especialmente del texto constitucional) es que el Tribunal Constitucional también ha admiti-do demandas de inconstitucionalidad contra las ordenanzas municipales y además, precisado los alcances de estos dispositivos de rango legal emiti-dos por los gobiernos locales (como correlativos a la autonomía munici-pal). Así, ha afi rmado que:

“La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el rango de ley que la propia Constitución les otorga –artículo 200, inciso 4 de la Constitución–. Se trata, por tanto, de normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal como la parlamentaria, son equi-valentes a las emitidas por ella y, como tales, se diferencian por el principio de competencia y no por el de jerarquía normativa. De este modo, la ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumen-to importante a través del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonomía(42)”.

9. Normas vigentes o derogadas

En principio todo lo hasta aquí expuesto habilita al cuestionamiento de normas que se encuentren vigentes al momento de la interposición de la demanda de inconstitucionalidad.

Una discusión que se planteó en su momento fue el determinar si dis-positivos legales que ya se encontraran derogadas eran susceptibles de cuestionamiento mediante el proceso de inconstitucionalidad.

Aun cuando existen quienes niegan dicha posibilidad pues alegan que se habría producido una sustracción de la materia, el Tribunal Constitucional ha admitido expresamente que proceda una demanda en este supuesto en la me-dida en que si bien la norma habría sido expulsada del ordenamiento jurídico,


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sus efectos podrían subsistir o, en todo caso, la sentencia de inconstitucio-nalidad podía alcanzar a dichos efectos que no continuaban desplegándose al tratarse de materia penal o tributaria. Entonces, en la medida en que di-chos efectos continuaban generando o generaron en su momento vicios de inconstitucionalidad, resultaba necesario que el supremo intérprete de la Constitución declarara que contravenían el texto constitucional.

En ese sentido, el Alto Tribunal ha postulado que:

“[...] no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso [se refi ere a los supues-tos de dispositivos ya derogados], existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no con-tinuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria(43)”.

Tomando en cuenta la postura ya tomada sobre este tema en el pro-nunciamiento ya citado, ha precisado posteriormente:

“[…] En tal sentido, la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la de-rogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse deroga-das, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionali-dad ‘aniquila’ todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versa-do sobre materia penal o tributaria (artículo 83 del Código Procesal Constitucional)(44)”.

(43) STC Exp. N° 0004-2004-AI/TC, Exp. Nº 0011-2004-AI/TC y otros (acumulados), Fundamento 2.(44) STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, Fundamento 5.

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Se puede constatar entonces que en la medida en que el Tribunal Constitucional verifi que: a) que subsisten los efectos de un determinado dispositivo de rango legal, o b) que los textos normativos de que se trate regulan materia penal o tributaria y, por tanto, la sentencia de inconstitu-cionalidad podría alcanzar a sus efectos pasados (por la peculiaridad de la regulación de dichos efectos, conforme se desarrollará en el apartado respectivo), se habilitaría la posibilidad de cuestionar la constitucionali-dad de un dispositivo legal ya derogado, siempre que incurra en alguna de las infracciones posibles de la Constitución que permiten acudir a este proceso (directa o indirecta, total o parcial, por la forma o por el fondo, por acción u omisión), conforme se desarrollará en el próximo capítulo.

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SOBRE LAS POSIBLES CONTRAVENCIONES A LA CONSTITUCIÓN

Luego de haber analizado los distintos dispositivos de rango legal que habilitarían a la interposición de una demanda de inconstitucionali-dad, es preciso referirse a las posibles contravenciones a la Constitución en que pueden incurrir dichos dispositivos.

Ello se efectúa siguiendo el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, según el cual las infracciones constitucionales pueden ser directas, indirectas, por la forma, por el fondo, parciales o totales, y, además e ello, si una vulneración del texto constitucional puede produ-cirse únicamente por una acción del legislador o también por su actuar omisivo.

1. Según el parámetro de control de la constitucio-nalidad: inconstitucionalidad directa o inconsti-tucionalidad indirecta

El parámetro para valorar la constitucionalidad de una norma no se reduce únicamente al texto constitucional, sino que existe otra normativa que también puede estar comprendida dentro de este parámetro de con-trol. Entonces, sobre la base de este criterio, se generan dos tipos posible de inconstitucionalidad: la inconstitucionalidad directa y la inconstitucio-nalidad indirecta.

4 SOBRE LAS POSIBLES CONTRAVENCIONES A LA CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO

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1.1. Inconstitucionalidad directa

Una infracción constitucional será directa cuando se desprenda única-mente del texto constitucional. En otras palabras, se refi ere al supuesto en que el dispositivo constitucional prescribe que un derecho, una institución o un procedimiento se regula en determinado sentido, y una norma de rango legal establece previsiones sobre esta materia en sentido distinto.

Sobre los alcances de la infracción directa a la Constitución, el Tribunal Constitucional ha afi rmado:

“La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneración queda verifi cada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce úni-camente a la Norma Fundamental. […](45)”.

Ahora bien, aun cuando el supuesto de la inconstitucionalidad directa de un dispositivo de rango legal ha sido el tradicionalmente reconocido como el que permite interponer una demanda de inconstitucionalidad, no se trata del único escenario que lo posibilita, sino que existen otros casos, los cuales se irán describiendo en los siguientes apartados.

1.2. Inconstitucionalidad indirecta: bloque de consti-tucionalidad

La inconstitucionalidad indirecta o la infracción directa de la Constitución establece que, para determinar la constitucionalidad (o in-constitucionalidad) de las normas, el juez constitucional no debe limitarse a valorar lo expresamente plasmado en el texto constitucional, sino que también pueda considerarse como parámetro de control a aquellas nor-mas de rango legal que desarrollen los contenidos del texto constitucio-nal, y cuya contravención determine vulnerar –de manera indirecta– la Constitución.

(45) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumuladas), Fundamento 26.

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Los alcances de este tipo de infracción constitucional también han sido planteados por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado que:

“[…] la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración ‘indirecta’ de la Constitución, porque la invalidez cons-titucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino solo luego de una previa verifi cación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad […](46)”.

Es así que lo que debe valorarse para determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un determinado dispositivo de rango legal no es solo la Constitución, sino también normas concretas con rango de ley. Ello es posible siempre y cuando dicha remisión –a decir del supremo in-térprete de la Constitución en el caso peruano– sea efectuada directamen-te por una disposición constitucional, lo que convierte a estas normas de rango legal en “normas sobre la producción jurídica”, las cuales pueden estipular prescripciones sobre la forma (regulando el procedimiento para la elaboración de otros dispositivos del mismo rango) o sobre el fondo (limitando el eventual contenido de otras disposiciones de rango legal). Justamente ello es lo que ha considerado el Alto Tribunal al indicar que:

“[…] en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determi-nadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea recla-mada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley au-toritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de ‘normas sobre la producción jurídi-ca’, en un doble sentido; por un lado, como ‘normas sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como ‘normas sobre el conteni-do de la normación’, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido(47)”.

(46) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-PI/TC (acumulados), Fundamento 27. (47) STC Exp. N° 0007-2002-AI/TC, Fundamento 5.

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El organismo colegiado que se viene citando incluso planteó un es-quema para grafi car lo que sería la afectación indirecta de la Constitución, el cual se reproduce inmediatamente(48):

Entonces, el parámetro para efectuar el control de constitucionali-dad estaría conformado por la Constitución y la denominada “norma in-terpuesta”, es decir, el dispositivo legal que desarrolla contenidos según la habilitación y los alcances que le pautó la Constitución. Por su parte, aquello que es controlado (objeto de control) es la norma cuya constitu-cionalidad es impugnada en el marco de este proceso.

Además, el Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de lo que entiende como afectación o infracción indirecta de la Constitución, según aquello que la Constitución le puede delegar a la norma impugnada:

“[…] se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó:

(48) Este esquema se plasmó en el Fundamento 27 de la STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados).

Norma impugnada

(Viola indirectamente la Constitución, puesto que no observó los límites que ella encomendó establecer

a la norma interpuesta)

(Viola directamente la norma que la limitó)

OBJETO DE CONTROL

Constitución

Norma interpuesta

PARÁMETRO

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a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de pro-ducción normativa. […].

b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. […].

c) La determinación de las competencias o límites de las competen-cias de los distintos órganos constitucionales. […](49)”.

Se desprende entonces de ello que existe una inconstitucionalidad indirecta cuando se presenta una incompatibilidad entre el dispositivo legal sujeto a control de constitucionalidad y otra disposición a la cual la Constitución puede haber delegado:

a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de pro-ducción normativa: ello, por ejemplo, fue lo efectuado por el Tribunal Constitucional al establecer que la ratifi cación de las ordenanzas dis-tritales por la Municipalidad Provincial constituía un requisito para su validez. Por ello, señaló que:

“En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede per-fectamente suponer –sin que con ello se afecte el carácter des-centralizado que puedan tener algunos niveles–, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratifi cación de orde-nanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74 de la Constitución(50)”.

b) La regulación de un contenido materialmente constitucional: En otras palabras, establecer previsiones en temas considerados por su propia naturaleza constitucionales, tal como sucede, por ejemplo, al

(49) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 28.(50) STC Exp. N° 0041-2004-AI, Fundamento 10.

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regular el ámbito de protección de los derechos fundamentales y al-gunas pautas para su ejercicio.

c) La determinación de las competencias o límites de las competen-cias de los distintos órganos constitucionales: ello se refi ere a norma-tiva como las leyes orgánicas de los organismos públicos, a los dis-positivos que regulan las competencias e instancias de coordinación de los distintos niveles de gobierno (central, regional o local), y, en general, a lo referido a las competencias de los organismos u órganos que la Constitución instituye.

Ahora bien, las normas que puedan encajar en las características antes descritas (y además sean compatibles con la Constitución) confi gu-rarán el denominado “bloque de constitucionalidad”.

En el Derecho Comparado, esta fi gura ha sido objeto de diversas comprensiones, las cuales se explicarán brevemente.

En un primer momento, se empleó el concepto de “bloque de cons-titucionalidad” en Francia. En dicho país se elaboró esta construcción en la doctrina y en los pronunciamientos del Consejo Constitucional para entender el poco desarrollado catálogo de derechos reconocidos por la Constitución de 1958, conjuntamente con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 el y Preámbulo de la Constitución de 1946. Posteriormente, también se entendió como comprendidos dentro de este concepto a los “principios fundamentales” reconocidos por las leyes de la República (a los cuales se les atribuyó rango constitucional, a pesar de no estar expresamente incluidos en el Preámbulo de la Constitución de 1958). Es así que, desde la comprensión francesa, referirse al “bloque de constitucionalidad” implicaba encontrarse ante dispositivos a los que se consideraba formalmente con rango constitucional o que explícita o implícitamente estaban recogidos en su texto constitucional.

Por su parte, en el caso italiano, se aludía al concepto de “norma in-terpuesta”, que apuntaba a la existencia de dispositivos que formalmente no ostentaban rango constitucional, pero que permitían otorgar contenido a algunas instituciones reconocidas en su Constitución.

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Otra manera de entenderlo ha sido el aludir a materias consideradas materialmente constitucionales, o, en todo caso, referirse a esa fi gura como mecanismo para regular el reparto de competencias entre el Estado Central y otros niveles de gobierno (como se hizo con los gobiernos de las Comunidades Autónomas en el caso español).

De lo brevemente expuesto se puede destacar que las diversas com-prensiones que se han dado al concepto de “bloque de constitucionalidad” han también sido recogidas por el Tribunal Constitucional para aludir a las posibles infracciones normativas que pueden confi gurar una constitu-cionalidad indirecta.

En ese sentido, el bloque de constitucionalidad servirá como pará-metro para determinar la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) de los dispositivos de rango legal. Es así que el Tribunal Constitucional ha afi rmado que:

“Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento precedente [se refi ere a las normas que regulan la pro-ducción normativa, las que regulan contenidos materialmente cons-titucionales, y las que determinan las competencias y límites de los órganos constitucionales] sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del denominado “bloque de constitucio-nalidad”, a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum.[…](51)”

El “bloque de constitucionalidad”(52), o, en todo caso, la ampliación de aquellas normas que pueden ser susceptibles de constituirse en pará-metro de control de la constitucionalidad (yendo más allá del texto cons-titucional) ha sido recogido normativamente en el artículo 79 del Código Procesal Constitucional en los términos siguientes:

(51) STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 29.(52) El Tribunal Constitucional ha considerado que el artículo 79 del Código Procesal Constitucional

recoge el concepto de “bloque de constitucionalidad”. Así en su STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 29, segundo párrafo.

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“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constituciona-les, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

Ahora bien, es preciso tomar en cuenta que el concepto de bloque de constitucionalidad también ha sido defi nido previamente por el Tribunal Constitucional y se encontraría referido a:

“[…] aquellas [normas] que se caracterizan por desarrollar y comple-mentar los preceptos constitucionales relativos a los fi nes, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitu-cionales, amén de precisar detalladamente las competencias y debe-res funcionales de los titulares de estos (sic), así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de ciudadanos(53)”.

Sin embargo, al margen de los alcances de este concepto, lo más importante es identifi car cómo operan estas normas que conforman el bloque de constitucionalidad. Ya se había indicado que conforman parte del parámetro a evaluar para establecer si determinada norma es o no constitucional.

En esa línea se entiende al bloque de constitucionalidad como “[…] todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control(54)”.

Por tanto, para determinar la constitucionalidad de una norma de rango legal, debe valorarse lo dicho en la Constitución y las normas que pueden comprenderse dentro de dicho bloque, las que, en términos del Tribunal Constitucional, serían aquellas que regulan la producción nor-mativa, las que establecen previsiones respecto a los contenidos material-mente constitucionales, y aquellas que determinan las competencias y los límites de las competencias de los órganos constitucionales.

(53) STC Exp. N° 013-2003-CC/TC, Fundamento 10.5.(54) STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, Fundamento 4.

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Por ello, el parámetro de control de constitucionalidad está constitui-do por la Constitución y por aquellas normas de rango legal a las cuales la Constitución les ha otorgado la capacidad de establecer límites al le-gislador y, por tanto, en formar parte de este parámetro de control, aun cuando ostentan el mismo rango que aquellas a las cuales se cuestiona a través del proceso de inconstitucionalidad.

El supremo intérprete de la Constitución también ha planteado algu-nas pautas adicionales para referirse a la manera cómo actúan las normas que conforman el bloque de constitucionalidad como parámetro de con-trol de constitucionalidad. Así ha previsto que:

“[…] las normas delegadas actúan como normas interpuestas, de ma-nera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desen-cadena la invalidez constitucional de estas […](55)”.

Entonces el Tribunal Constitucional habría adoptado el concepto de norma interpuesta para aludir a normas que conservando su rango legal, pueden devenir también en parámetro para evaluar la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) de otro dispositivo del mismo rango.

Es necesario, además, tomar en cuenta la posibilidad de incorporar otras normas como parámetro de constitucionalidad. Esto implica que no se atienda únicamente a la vigencia del principio de jerarquía normativa, sino que, en la medida en que regule la competencia de organismos u ór-ganos públicos, se introduzca la posibilidad de tomar en cuenta el princi-pio de competencia para valorar la constitucionalidad de los dispositivos legales:

“El artículo [se refi ere al artículo 75 del Código Procesal Constitucional] realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa que […] es el que, en última y defi nitiva instancia, determina la validez o invalidez constitucional de una ley o norma con rango de ley.


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En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución. Aun cuando también puede encontrar-se conformado por otras normas legales.

Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los dis-tintos órganos constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artículo 43 de la Constitución) […](56)” [el texto entre corchetes es nuestro].

Luego de lo expuesto hasta este punto, es posible constatar entonces que la disconformidad que conlleve a declarar la inconstitucionalidad de una norma legal puede darse de manera directa con la Constitución, o de manera indirecta con aquella normativa a la que hace referencia el artícu-lo 79 del Código Procesal Constitucional y que a nuestro entender com-prendería el “bloque de constitucionalidad”, con lo cual el principio apli-cable para efectuar dicho control sería el de jerarquía, y, eventualmente, en el supuesto descrito, el de competencia.

2. Según el tipo de las disposiciones constitucio-nales que se contravienen: inconstitucionalidad por la forma o inconstitucionalidad por el fondo

Conforme a este criterio, se distingue según la norma de rango legal contravenga disposiciones constitucionales que regulan temas formales o de contenido.

2.1. Inconstitucionalidad por la forma

Una norma puede ser inconstitucional por la forma cuando contravie-ne determinados preceptos que regulan temas referidos al procedimiento

(56) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 20.

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legislativo, las materias que deberían ser reguladas por determinado texto normativo, o el organismo u órgano competente para emitir un precepto en concreto.

Ello también ha sido pautado por el Tribunal Constitucional, el cual ha establecido que:

“Una norma incurre en una infracción constitucional de forma, fun-damentalmente, en 3 supuestos:

a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legis-lativo previsto en la Constitución para su aprobación. Dicho evento tendría lugar, por ejemplo, si fuera de las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la República, un proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la respecti-va Comisión dictaminadora, tal como lo exige el artículo 105 de la Constitución.

b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución direc-tamente ha reservado a otra específi ca fuente formal del derecho. Así, por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitución re-serva a las leyes orgánicas (v.g. de conformidad con el artículo 106, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulación, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad formal.

c) Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, re-sulta incompetente para hacerlo. Ello tendría lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 118.19 de la Constitución(57)”.


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Entonces, si algún dispositivo normativo contraviene lo referido al procedimiento legislativo establecido por la Constitución, una materia que la Constitución directamente ha reservado a otro dispositivo legal, o es emitida por un órgano incompetente según las atribuciones otorgadas por la Constitución.

Es preciso además aclarar en este punto que el cuestionar una dispo-sición por un tema de forma no elimina la posibilidad que, de no pros-perar ello, pueda cuestionarse posteriormente su constitucionalidad por el fondo (con los alcances que se verá en el próximo apartado). Así ha sido plasmado expresamente en el artículo 82, último párrafo, del Código Procesal Constitucional:

“Artículo 82.- […] La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegali-dad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código”.

2.2. Inconstitucionalidad por el fondo

La inconstitucionalidad por el fondo se produce cuando una norma de rango legal regula determinada materia de un modo distinto a lo dis-puesto por las previsiones constitucionales, contraviniendo el contenido que ellas recogen.

Reconociendo ello, el supremo intérprete de la Constitución ha referido que:

“Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la norma con rango [de] ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución(58)”.


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Se puede establecer entonces que una vulneración a la Carta Cons-titucional puede generarse tanto por temas de forma como de fondo, sub-sistiendo de optar por lo primero la posibilidad de presentar nuevos cues-tionamientos por temas de contenido.

3. Según se cuestione o no la integridad de un dis-positivo de rango legal: inconstitucionalidad total o inconstitucionalidad parcial

Para determinar si se trata de un supuesto de inconstitucionalidad total o parcial, debe establecerse si se trata del cuestionamiento de la inte-gridad del dispositivo de rango legal, cuya inconstitucionalidad se alega o solo parte de su texto. Así, el Tribunal Constitucional ha precisado que:

“La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitución), sino de la fuente lesiva (la ley o norma con rango de ley)(59)”.

3.1. Inconstitucionalidad total

Siguiendo lo antes planteado, “[…] una ley puede ser totalmente in-constitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o norma-tivo es contrario a la Constitución. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposición impugnada queda sin efecto(60)”.

Se puede constatar entonces que de verifi carse que la totalidad del dispositivo normativo contraviene la Constitución, este es dejado sin efecto, y eliminado del ordenamiento jurídico vigente.

(59) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 24.(60) Ídem.

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3.2. Inconstitucionalidad parcial

Por su parte, “[…] la ley es parcialmente inconstitucional cuan-do solo una fracción de su contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional(61)”.

Respecto a los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de un dispositivo legal, conviene retomar lo ya planteado sobre que el objeto de control del proceso de inconstitucionalidad puede ser la norma (como interpretación del dispositivo), objeto de cuestionamiento y también la disposición (como enunciado lingüístico).

Reconociendo esta diferencia entre los conceptos de disposición y norma, el Tribunal Constitucional establece que:

“En caso de que el vicio parcial recaiga sobre su contenido disposi-tivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin efecto las pa-labras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder público que-dará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos(62)”.

Se puede constatar entonces que la inconstitucionalidad de determi-nados apartados o artículos de un dispositivo conlleva a dejar sin efecto dichas partes del texto que el Tribunal Constitucional estime como in-constitucionales (palabras o frases), mientras que de considerar inconsti-tucional determinada interpretación de una norma, ya no será posible que ningún organismo u órgano público pueda efectuar una interpretación o aplicación que contravenga a la efectuada por el supremo intérprete de la Constitución.

(61) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 25.(62) Ídem.

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4. Según el legislador actúe u omita hacerlo: inconstitucionalidad por acción o inconstitucio-nalidad por omisión

Todos los supuestos de infracción constitucional que se han descrito hasta este punto implican que ha se ha producido un actuar del legislador, el cual ha quedado plasmado en un determinado texto de índole legal. En otras palabras, se trataría de supuestos que pueden reconducirse a una inconstitucionalidad por acción.

En el Derecho Comparado se ha planteado la posibilidad de habilitar que se pueda cuestionar la eventual inactividad del legislador por no dic-tar el dispositivo legal que se requiere emita dentro del plazo establecido para ello (si dicho plazo existe), lo cual también ha sido constatado por el Tribunal Constitucional:

“[…] conforme ha sido reconocido de manera creciente por la doc-trina constitucional, en la situación actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, mediante el proceso de control de constitu-cionalidad de la ley, no solo es posible el control de las actuaciones positivas del legislador a través de la emisión de leyes, sino que tam-bién, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desi-dia o inacción, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio de la Constitución(63)”.

Esa ha sido la opción en la Constitución de Portugal de 1976 (con las revisiones de 1982,1989, 1992, 1997 y 2001) indicando lo siguiente:

“Artículo 283.- De la inconstitucionalidad por omisión

1. A requerimiento del Presidente de la República, del Defensor del Pueblo o, por razón de violación de derechos de las regio-nes autónomas, de los presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tribunal Constitucional examina y comprueba el

(63) STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, Fundamento 36.

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no cumplimiento de la Constitución por omisión de las me-didas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales.

2. Cuando el Tribunal Constitucional compruebe la existencia de in-constitucionalidad por omisión, dará conocimiento de ello al órgano legislativo competente”.

Por su parte, en lo referente a este tema, la Carta Constitucional de Brasil de 1988 estipula:

“Art. 103. […] 2o. Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida destinada a dar efectividad a una norma constitucional, se comunicará al Poder Competente para la adopción de las provi-dencias necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para que se haga en treinta días. […]”.

Adicionalmente, se ha establecido que las omisiones susceptibles de control pueden producirse(64):

a) Cuando ha transcurrido un periodo razonable y el órgano legisla-tivo no ha emitido la norma exigida desde la Constitución.

b) Cuando existe un mandato claro sobre la obligación de legislar.

c) De existir la posibilidad de integración por parte del órgano ju-risdiccional, de modo que la falta de acción (“ocio”) del legislador pueda ser superada con la actuación del órgano jurisdiccional.

En el caso peruano el control de la inconstitucionalidad por omisión no ha sido recogido expresamente en la Constitución de 1993. A despe-cho de ello, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha habilitado a

(64) Ello ha sido planteado por la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán, citada por SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Segunda edición. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 95 y recogida por el Fundamento 36 de la STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC.

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que una omisión legislativa(65) puede ser objeto de su control. Es así que ha expresado que:

“Es verdad que la Constitución peruana de 1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislati-vas, como lo hace por ejemplo la Constitución portuguesa de 1976 o la brasileña de 1988, no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las omisiones legislativas debe ubicarse no sólo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucio-nales, sino en la misma práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país. Esta colaboración ha permitido no solo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efec-tos de promover su actuación en determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad(66)”.

Por su parte, y frente a posibles cuestionamientos por contravenir el principio de separación de poderes con lo antes previsto, el Tribunal Constitucional ha precisado que:

“[…] la tesis de la división de poderes en el marco del actual desa-rrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que también los

(65) La determinación de un supuesto de omisión legislativa en nuestro ordenamiento jurídico fue rea-lizado por el Tribunal Constitucional en su STC Exp. N° 006-2008-PI/TC (Fundamento 35 y luego en los Fundamentos 45 al 47), en la que determinó la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 022-2007-GRP por la cual se reconoció a la planta de coca como patrimonio de la región, y además se declaró de interés regional el cultivo de esa planta en dicha región. Se habría confi gurado dicha omi-sión puesto que habían transcurrido más de dos años desde la emisión de la STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), por la cual se expulsó del ordenamiento jurídico a dos ordenanzas regionales de los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco que regulaban esta materia en sentido similar, que el Congreso de la República aún no había cumplido con reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural de la Nación, y en la medida en que constató la directa relación de la falta de acción del legislador con los confl ictos sociales y jurídicos.


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jueces participen de la labor de creación de normas a través de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales(67)”.

Citando a Robert Alexy(68), este Alto Tribunal distingue lo que con-fi gura lo “constitucionalmente necesario” (lo que está ordenado por la Constitución), lo “constitucionalmente imposible” (lo prohibido por la Constitución) y fi nalmente aquello que puede califi carse como “constitu-cionalmente posible” (en la medida en que la Constitución lo confía a la discrecionalidad del legislador)(69). Partiendo de ello y del control que se efectúa de la acción y omisión del legislador, afi rma que:

“En este esquema metodológico, puede establecerse que el control de la acción positiva del legislador, está en directa relación con lo que es ‘constitucionalmente imposible’. Cuando la actividad del legislador a tra-vés de la ley incursiona dentro de este ámbito, la actuación del Tribunal se orienta a eliminar dicha intromisión prohibida por la Constitución. En cam-bio el control de las omisiones al legislador se ubicaría en lo que es ‘cons-titucionalmente necesario’ y no obstante no ha sido atendido por el legisla-dor. Finalmente aquello que es ‘solo constitucionalmente posible’ se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta ‘constitucionalmente necesario’ ” [el resaltado es nuestro](70).

Incluso de manera general, ante la falta de previsión constitucional, ha determinado que dicha facultad de los jueces constitucionales forma-ría parte de la esencia misma del modelo de reparto de atribuciones y

(67) STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, Fundamento 38. (68) ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Traducción de Carlos Bernal

Pulido. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 66, Madrid, 2002, p. 22.(69) STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, Fundamento 38.(70) Idem, Fundamento 39.

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competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales. Es así que ha planteado que:

“Si no fuera posible desde la jurisdicción constitucional la exigen-cia de determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de garantía de los derechos no serían posibles de atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un haz de posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incompleto. De modo que la necesidad de que los órganos judicia-les puedan activar la acción de los demás poderes, no hay que bus-carla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que se trata de un mandato más sustancial que formal y que responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales(71)”.

Dicha posibilidad del juez constitucional de controlar las omisiones legislativas se fundamentaría en(72):

a) La necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución.

b) La reivindicación de la naturaleza “social” del Estado constitucio-nal, pues los derechos generalmente dejados de regular por el legisla-dor son los derechos sociales.

c) La necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, para así permitir un “desarrollo responsable” de las ma-terias reguladas por la Constitución.

d) La naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales para defender aquello que la Constitución ordena.

(71) STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, Fundamento 40. (72) Con respecto a las razones para sustentar la necesidad de la inclusión del control de las omisiones, se

sigue lo planteado en el Fundamento 40 de la STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, en la que se cita a FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión (no se precisan mayores datos sobre la obra), p. 203.

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e) La necesidad de asumir las “obligaciones constitucionales”, que para este supuesto serían aquellas referentes al legislador de cara para garantizar el respeto y tutela de los derechos fundamentales.

Ahora bien, luego de haber planteado su razonamiento para estimar que las omisiones legislativas deben ser controladas, el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado respecto a los tipos de omisiones que efectiva-mente podrían ser objeto de control.

Se refi rió entonces a las categorías de las omisiones absolutas (u omi-siones del legislador) y las omisiones relativas (u omisiones de la ley). Así, plantea que las omisiones absolutas:

“[…] están referidas a los silencios totales del legislador sobre de-terminadas materias cuya regulación o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitución y cuya exigencia por el órgano juris-diccional puede tornarse en necesaria para la efi cacia efectiva de la norma fundamental(73)”.

Por su parte, las omisiones de la ley u omisiones relativas:

“[…] están referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de los derechos. Se presen-tan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que, como ha señalado la jurisprudencia alemana, se constata, “la exclusión arbitraria o discriminatoria de un benefi cio”. De ahí que el parámetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de igualdad(74)”.

En ese sentido, tanto de presentarse una omisión absoluta como una relativa, el juez constitucional podría ejercer algún tipo de control según las pautas que esboza en esta sentencia el Tribunal Constitucional.

(73) STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, Fundamento 42. (74) Ídem.

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Por otro lado, respecto al momento a partir del cual puede confi -gurarse una omisión absoluta, otra discusión que se plantea el supremo intérprete de la Constitución en esta sentencia es si la posibilidad de con-trolar la eventual omisión inconstitucional puede presentarse desde la propia entrada en vigencia de la Constitución (que atribuye al legislador la competencia para regular una materia) o solo transcurrido un plazo para ello. Frente a ello, el Alto Tribunal peruano afi rma que en el Derecho Comparado se han planteado dos instrumentos para ello: bien aludir a un plazo razonable o bien que se establezca explícitamente un plazo para que la regulación se lleve a cabo(75).

Preciso es indicar además en este punto, que en la jurisprudencia pre-via de este organismo colegiado, ha empleado estas herramientas en sus sentencias, exhortando al legislador a regular determinado tema en un “plazo razonable”, estableciendo una fecha específi ca para que cumpla con dicha exigencia, o “en el más breve plazo posible”.

Así, en el fallo de la sentencia recaída en el Exp. Nº 0010-2003-AI/TC, y luego de declarar la inconstitucionalidad de una serie de preceptos de la legislación antiterrorista, exhortó al Congreso de la República para que, dentro de un plazo razonable, reemplace la le-gislación entonces vigente, para así concordar con los fundamentos de su sentencia el régimen jurídico de la cadena perpetua, los lími-tes máximos de las penas de los delitos de terrorismo (que se encon-traban regulados por los artículos 2, 3, incisos b) y c), 4, 5 y 9 del Decreto Ley N° 25475), y, fi nalmente, la forma y el modo como se tramitarían las peticiones de nuevos procesos.

Además, el Tribunal Constitucional ha recogido en otros pronun-ciamientos las pautas planteadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para delimitar un “plazo razonable”(76). En ese sentido, debe para ello tomarse en cuenta conjuntamente:

(75) STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, Fundamentos 44 y 45.(76) En esa línea, por ejemplo, la STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC, Fundamentos 18 a 31.

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a) La actuación de los órganos jurisdiccionales (o de las autoridades públicas) con prioridad y diligencia debidas.

b) La complejidad del asunto.

c) La actividad procesal del interesado.

Es cierto que estas pautas han estado dirigidas especialmente a pla-zos prolongados de detención (que por ello han devenido en arbitrarios), pero consideramos que pueden adaptarse para evaluar si la falta de acción de una autoridad pública –en este caso, del legislador– ha contravenido el periodo que permite califi car al tiempo transcurrido como razonable. Puede notarse entonces que no bastará el mero transcurso del tiempo para determinar que se ha incurrido en una omisión inconstitucional, sino que además deberá descartarse que por la complejidad del asunto o por el ac-tuar de sectores que puedan verse benefi ciados o perjudicados por el dis-positivo legal a emitirse, ello no haya sido posible.

Por otro lado, el mecanismo de aludir a una fecha específi ca o plazo específi co para emitir determinada normativa (ante la omisión del legis-lador) fue el empleado por el Tribunal Constitucional peruano al decla-rar la inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley Orgánica de Justicia Militar, el Código de Justicia Militar y otros cuerpos normativos que regulan materias relacionadas. Es así que en su fallo exhortó al Poder Legislativo para que dicte la legislación que corresponda, según lo expre-sado en dicha sentencia, en un plazo no mayor de 12 meses, plazo que debía computarse desde la publicación de la sentencia en el diario ofi cial, e indicando además que tras su vencimiento, automáticamente los efectos de dicha sentencia tendrían plena vigencia (y por tanto, se eliminarían di-chos dispositivos del ordenamiento jurídico).

Otro instrumento empleado por el Tribunal Constitucional de nues-tro país para regular el tema del plazo en que se debe emitir determina-da legislación ha sido el de exhortar a regular determinada materia en el más breve plazo posible, como efectuó en su sentencia recaída en los expedientes acumulados N°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC en lo referente a que el Congreso de la República debía incluir a la planta de la

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hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley Nº 28477.

Es necesario destacar además que el Tribunal Constitucional también ha reafi rmado que son exigibles y tienen efi cacia erga omnes tanto las omisiones explícitamente recogidas en la Constitución como aquellas que se han derivado de la interpretación que lleven a cabo los órganos juris-diccionales de los derechos fundamentales o por el desarrollo de las cláu-sulas orgánicas de la Constatación. Así, ha afi rmado que:

“En el Derecho comparado actualmente no ofrece mayores resisten-cias la necesidad del control de las omisiones ordenadas de mane-ra explícita por la Constitución. Este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea un órgano constitucional delegando a la ley su confi guración o regu-lación. Los supuestos de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explícito y la inacción del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable.

Distintos son los supuestos en que la constatación de la omisión solo se pone en evidencia como consecuencia de la interpretación judi-cial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las cláusulas orgánicas de la Constitución en los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediación le-gislativa. Aquí se trata de concebir a la acción de los órganos judicia-les, y en especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que colaboran con el desarrollo y efectividad de las cláusulas constitucio-nales, de modo que, en el desarrollo de sus contenidos pueden avi-zorar, con conocimiento de causa la necesidad de que los contenidos constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se trata de la vigilia de la Constitución en su dinámica cotidiana.

En este sentido, conviene precisar en este punto, que las omisio-nes constatadas a través de la actuación de los órganos judicia-les, en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se

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confi guran como mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artículo 204 de la Constitución y los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional y que en con-secuencia se derivan de la actuación de los órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico constitucional, así como de su misión de tutela de los derechos fundamentales”(77) [el resaltado es nuestro].

Este capítulo ha permitido analizar las posibles infracciones que habilitarían al inicio de un proceso de inconstitucionalidad, las que se confi guran de manera directa o indirecta, por la forma o por el fondo, cuestionando de manera parcial o total un determinado dispositivo legal, y fi nalmente, por el actuar o la omisión del legislador. En el próximo capítulo se regularán pautas referidas al procedimiento del proceso de inconstitucionalidad.

(77) STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, Fundamentos 42, 43 y 44.

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DEL PROCEDIMIENTO

1. Legitimidad para obrar

Hacer referencia a la legitimidad para obrar implica hablar de “quie-nes deben ser parte en un proceso concreto para que la actividad jurisdic-cional se realice con efi cacia(78)”, en términos más técnicos, debe enten-derse “como elemento básico para obtener un pronunciamiento sobre el fondo, es la adecuación correcta de los sujetos que participan en la rela-ción jurídico-procesal(79).

Dicha legitimidad debe presentarse tanto a nivel activo (quiénes pue-den constituir la parte actora del proceso) como pasivo (contra quiénes puede recaer la eventual demanda interpuesta).

En el caso del proceso de inconstitucionalidad, ello adquiere matices propios. Ello puesto que si bien claramente existen sujetos a los que la Constitución habilita para interponer una demanda de inconstitucionali-dad, lo que se cuestiona es la normativa de rango legal y son los sujetos que hayan emitido dichos dispositivos los que serán emplazados con la demanda.

(78) MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú”. En: Ius et Praxis, Nº 24, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 13.

(79) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Conceptos elementales del proceso civil”. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 186.

5 DEL PROCEDIMIENTO

CAPÍTULO

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1.1. Sujetos legitimados para interponer la demanda

En lo referente a este punto, el artículo 203 de la Constitución enun-cia aquellos sujetos que se encuentran legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad. Es así que afi rma:

“Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de inconstitu-cionalidad:

1. El presidente de la República.

2. El fi scal de la Nación.

3. El defensor del pueblo.

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.

5. Cinco mil ciudadanos con fi rmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no ex-ceda del número de fi rmas anteriormente señalado.

6. Los presidentes de región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en ma-terias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”.

A dicho dispositivo del texto constitucional también remite el artícu-lo 98 del Código Procesal Constitucional, el cual indica en lo referente a esta materia que:

“Artículo 98.- Competencia y legitimación

La demanda de inconstitucionalidad […] solo puede ser presen-tada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203 de la Constitución”.

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DEL PROCEDIMIENTO

La lista de sujetos legitimados en la Constitución de 1993 difi ere lige-ramente de la plasmada en su momento en la Constitución de 1979, según la cual podían acudir para este propósito ante el Tribunal de Garantías Constitucionales:

“Artículo 299. - Están facultados para interponer acción de inconstitu-cionalidad:

1.- El presidente de la República.

2.- La Corte Suprema de Justicia.

3.- El fi scal de la Nación.

4.- Sesenta diputados.

5.- Veinte senadores; y

6.- Cincuenta mil ciudadanos con fi rmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones”.

Se puede verifi car entonces que los sujetos legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad difi eren en ambas Constituciones, lo cual se refl eja más claramente en el siguiente cuadro:

SUJETOS LEGITIMADOS PARA INTERPONER LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LAS CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993

Constitución de 1979 Constitución de 1993

Artículo 299 Artículo 203


2.- La Corte Suprema de Justicia.

3.- El fiscal de la Nación.

4.- Sesenta diputados.

5.- Veinte senadores y

6.- Cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.


2.- El fiscal de la Nación.

3.- El defensor del pueblo.

4.- El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;

5.- Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza muni-cipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.

6.- Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

7.- Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

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Si bien algunas diferencias en este tema se justifi can por el mode-lo consagrado en la Constitución hoy vigente (por ejemplo, el cambio de un Congreso unicameral a uno bicameral) o por el deseo de otorgar una mayor apertura a la posibilidad de acudir a este proceso (reduciendo el número de fi rmas de ciudadanos de 50,000 a 5,000, o habilitando la posibilidad de que este proceso sea iniciado por el defensor del pueblo, o por presidentes regionales o alcaldes provinciales), una distinción que no parece justifi carse del todo es el hecho de haber eliminado a la Corte Suprema de las instituciones legitimadas para iniciar este proceso.

En la medida en que el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución faculta a los órganos que integran el Poder Judicial a aplicar el control difuso en los términos siguientes:

“Artículo 138.- […] En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefi eren la pri-mera. Igualmente, prefi eren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

Ello también ha sido establecido en dos diferentes cuerpos normativos, en los cuales se incluye también la previsión de que la eventual inaplica-ción para el caso concreto de la norma considerada constitucional se eleve en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, órga-no jurisdiccional del máximo nivel dentro del Poder Judicial.

El primero de dichos cuerpos normativos, y el más reciente, es el hoy vigente artículo 3 del Código Procesal Constitucional (luego de la mo-difi cación introducida por la Ley Nº 28946), el cual establece sobre esta materia:

“Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas

Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispon-drá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.

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DEL PROCEDIMIENTO

Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.

Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del con-trol difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio im-pugnatorio alguno.

En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso con-creto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucio-nal, conforme a la forma y modo que la Constitución establece […]”.

En esa misma línea, el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula esta materia, incluyendo el deber de elevar en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema la decisión de inaplicar un dispositivo considerado inconstitucional. Así, plantea que:

“Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y control difu-so de la Constitución.

De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [se refi ere a la Carta Constitucional de 1979; en la Constitución hoy vigente la referencia corresponde al segundo párrafo del artículo 138], cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuen-tren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposi-ción constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugna-das. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación.

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En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inapli-cación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. […]” (el texto entre cor-chetes es nuestro).

Por tanto, al contar los órganos de la judicatura ordinaria con la atri-bución de efectuar el control difuso y que dicha decisión además se eleve en consulta ante un órgano jurisdiccional del máximo nivel del Poder Judicial resulta razonable que su máxima autoridad (el presidente) con acuerdo expreso de la Sala Plena de la Corte Suprema pueda interponer una demanda de inconstitucionalidad.

Sin embargo, preciso es admitir que ello no ha sido reconocido en la Constitución peruana hoy vigente, aun cuando sí se han presentado al-gunas iniciativas para que ello se materialice en el ordenamiento jurídi-co peruano. Así, se ha planteado el proyecto de reforma constitucional número 230/2007-CR, el cual se encuentra hoy tanto en la Comisión de Constitución y Reglamento como en la de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, a fi n de habilitar esta posibilidad para el presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema. De prosperar esta propuesta de reforma, se incorporaría al artículo 203 de la Constitución un nuevo inciso y su texto fi nal se enun-ciaría en los términos siguientes:

“Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1. El presidente de la República.

2. El presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.

3. El fi scal de la Nación.

4. El defensor del pueblo.

5. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.

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DEL PROCEDIMIENTO

6. Cinco mil ciudadanos con fi rmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no ex-ceda del número de fi rmas anteriormente señalado;

7. Los presidentes de región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en ma-terias de su competencia.

8. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”. [El resaltado pertenece al texto original].

Luego de constatar que la legitimidad del Poder Judicial es uno de los temas referentes al proceso de inconstitucionalidad al que las Constituciones de 1979 y 1993 otorgan un tratamiento diferente, es preciso destacar que un punto en el que sí coinciden ambos textos constitucionales es en establecer una lista taxativa o numerus clausus respecto de quiénes cuentan con legitimidad para iniciar este proceso constitucional.

Así, la legitimación en el proceso de inconstitucionalidad no se ha establecido como abierta para todo sujeto que advierta la eventual in-compatibilidad entre el texto con rango legal y la Constitución (actio popularis), sino que se ha otorgado únicamente a determinados entes públicos, sobre la base de algunos criterios(80) no reconocidos expre-samente, pero que pueden deducirse de los intereses similares a los que respondería el reconocimiento de ciertos sujetos activos en este proceso constitucional.

(80) Sobre los alcances de los criterios de legitimación territorial, de las minorías políticas, de la tutela de los derechos fundamentales y gremial, recogemos lo planteado por CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En: AA.VV. Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 230-233.

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a) Legitimación territorial: presidente de la República, presidentes regionales y alcaldes provinciales

Un primer criterio que puede identifi carse en esta materia es el referi-do a la legitimación territorial, según la cual se faculta a acudir a este pro-ceso a quienes dirigen los niveles de gobierno central, regional y local.

Ello es así a fi n de permitir que se pueda velar por los intereses ge-nerales del Estado (los que tutela el presidente de la República) y los in-tereses del ámbito territorial que dirigen los presidentes regionales y los alcaldes.

Adicionalmente, otorgar esta legitimación respondería al hecho de que el proceso de inconstitucionalidad apunta al control del reparto de las competencias en el marco de la distribución horizontal del poder.

Sin embargo, es necesario precisar que en el caso de los presiden-tes regionales y de los alcaldes provinciales, dicha legitimidad se limita a las “materias de su competencia”, las cuales deberán ser determinadas en cada caso por el Tribunal Constitucional al decidir respecto de la ad-misión de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por alguno de estos órganos dentro de los niveles de gobierno regional y local.

i) El presidente de la República

La legitimidad del presidente de la República para iniciar un pro-ceso de inconstitucionalidad no tiene reconocimiento expreso en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Sin embargo, ello no enerva que forme parte de su ámbito de competencia.

En primer lugar, y esto como la razón principal, porque ello se des-prende directamente de la Carta Constitucional, pero, además, porque la norma antes referida establece cláusulas residuales, bien que se asuma que esta atribución se podría reconducir a la condición de jefe de Estado o de jefe de gobierno del presidente de la República. Así, el cuerpo legal al cual nos venimos refi riendo establece sobre esta materia:

“Artículo 8.- Funciones del presidente de la República

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DEL PROCEDIMIENTO

Corresponde al presidente de la República, el ejercicio de las siguien-tes funciones:

1. En su calidad de jefe de Estado:

[…]

t) Ejercer las demás funciones que la Constitución Política del Perú y las leyes le encomiendan.

2. En su calidad de jefe del Poder Ejecutivo:

[…]

k) Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución Política del Perú y las leyes le encomienden”.

ii) Presidente de gobiernos regionales

Se puede seguir el razonamiento anterior en el caso de los gobiernos regionales, la legitimidad del presidente regional para interponer una de-manda de inconstitucionalidad podría subsumirse en la causal residual que contempla la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, al determinar que:

“Artículo 21.- Atribuciones

El presidente regional tiene las siguientes atribuciones:

[…]

w) Las demás que le señale la ley”.

Adicionalmente, es preciso no perder de vista que la legitimación que se otorga a los presidentes regionales se circunscribe a aquellas “materias de su competencia” que ellos estimen incurran en una infracción constitucional. En líneas generales, ello se referiría a los dispositivos legales que puedan reducir o afectar de algún modo el ámbito de competencia de los gobiernos regionales, requisito que, en todo caso, deberá ser valorado por el Tribunal Constitucional al resolver respecto de la admisibilidad de la demanda.

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iii) Alcaldes provinciales

En el caso de los alcaldes provinciales, se puede encontrar sustento similar para su habilitación a acudir al proceso de inconstitucionalidad en materias de su especialidad, pues:

“Artículo 20.- Atribuciones del alcalde

Son atribuciones del alcalde:

[…]

35. Las demás que le correspondan de acuerdo a ley”.

La legitimación de los alcaldes provinciales –al igual que en el caso de los presidentes regionales– también se limita a las materias que puedan considerarse de su competencia, con los alcances que ya se atribuyó a ese concepto.

b) Legitimación de minorías políticas: 25% del número legal de congresistas

Otro de los criterios para otorgar esta legitimación es el que apunta a habilitar a las minorías políticas a poder iniciar este proceso, de encon-trarse en desacuerdo con el acuerdo de las mayorías plasmado en un texto normativo. Ello parecería ser consustancial a un régimen democrático en el cual no se da únicamente cobertura a las decisiones de las mayorías políticas, sino que se respeta también a las minorías y se les permite ex-presar su postura disidente.

Algunos cuestionamientos contra esta posibilidad se habrían planteado al considerar que ello implicaría trasladar al Tribunal Constitucional asun-tos que por su naturaleza deberían ser resueltos al interior del Congreso de la República y que, en todo caso, contravendrían la naturaleza jurisdiccio-nal de este Alto Tribunal.

Sin embargo, no parece del todo clara la naturaleza política de la eventual discrepancia de las minorías políticas, e, incluso de admitirla, no parece ser motivo sufi ciente para enervar la posibilidad de estas minorías para promover un proceso de inconstitucionalidad.

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DEL PROCEDIMIENTO

c) Legitimación en tutela de derechos fundamentales: cinco mil ciu-dadanos, fi scal de la Nación, defensor del pueblo

En lo referente a la legitimación en tutela de derechos fundamentales, la posibilidad de interponer una demanda de inconstitucionalidad se otor-ga tanto a quienes hubieran sido eventualmente afectados directamente por la vulneración de los derechos fundamentales (como podría suceder en el caso de los 5,000 ciudadanos que deben fi rmar para ello), o quienes, por su función, deberían poder interponer la demanda por ellos.

En el supuesto de los ciudadanos, como ya se había indicado, la legi-timación existente para este proceso constitucional no habilita a que cual-quier ciudadano pueda demandar ante el Tribunal Constitucional, sino que se establece un número específi co y que refl eja la perspectiva de un grupo minoritario pero importante de la población sobre la inconstitucio-nalidad de un dispositivo normativo.

Así, se ha establecido que debe tratarse de cinco mil ciudadanos y sus fi rmas deben ser comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.

Ahora bien, se establece un número distinto de ciudadanos que pue-den incoar el inicio de este proceso en el supuesto en que el dispositivo cuestionado sea una ordenanza municipal. En dicha medida se facultaría para impugnarla al uno por ciento de los ciudadanos del ámbito territo-rial en el cual resulte de aplicación la ordenanza que se busca cuestionar, siempre y cuando dicho porcentaje no exceda de las cinco mil fi rmas de ciudadanos que se establece como regla general.

De igual manera, en cumplimientos de sus funciones, se otorga legi-timación para interponer una demanda de inconstitucionalidad al fi scal de la Nación, debido a que, entre otras atribuciones, la Constitución faculta al Ministerio Público, organismo constitucionalmente autónomo presidi-do por la autoridad ya mencionada, a defender la legalidad y los intereses públicos tutelados por el Derecho, y a representar a la sociedad en los procesos.

Ello es lo que puede refl ejarse en el artículo 159 de la Constitución vigente, el cual señala:

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“Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de ofi cio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propó-sito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

5. Ejercitar la acción penal de ofi cio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.

7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación” [el resaltado es nuestro].

Ello ha sido además plasmado en la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 052), la cual en su artículo 66, inciso 1), establece dentro de las atribuciones del fi scal de la Nación:

“Artículo 66.- Son atribuciones el fi scal de la Nación:

1. Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la acción de incons-titucionalidad”.

En esta misma línea, el defensor del pueblo se encuentra legitima-do para interponer demanda de inconstitucionalidad en la medida en que la Constitución indica que corresponde a la institución que dirige defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y

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DEL PROCEDIMIENTO

de la comunidad. Ello quedó plasmado en el artículo 162 de la norma constitucional:

“Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la admi-nistración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciuda-danía” [el resaltado es nuestro].

Ello también ha sido recogido por el artículo 9, inciso 2), de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley Nº 26520), la cual plantea que:

“El defensor del pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funcio-nes, para:

[...]

2) Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucio-nalidad contra las normas con rango de ley a que se refi ere el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución Política, […]”.

Entonces, esa atribución de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad otorgada a la Defensoría del Pueblo puede materializarse mediante la interposición –por el defensor del pueblo– de una demanda de inconstitucionalidad (para evitar afecta-ciones a derechos que se amparan en una norma que contravenga la Carta Constitucional), lo cual además ha sido plasmado en la ley que regula la organización de este organismo constitucionalmente autónomo.

d) Legitimación gremial: colegios profesionales

Finalmente, un criterio adicional para habilitar la legitimación en los proce-sos de inconstitucionalidad es el que alude al tema gremial y, por tanto, permite que los colegios profesionales puedan cuestionar los dispositivos que estimen inconstitucionales, siempre que ello se refi era a “materias de su especialidad”.

Los colegios profesionales se encuentran regulados –al menos en sus pautas mínimas comunes– en la Constitución, en la cual se establece:

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“Artículo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autóno-mas con personalidad de Derecho Público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”.

De ello se quiso desprender que se requería, y al margen de otros re-quisitos que se analizarán posteriormente, que se cite expresamente en el escrito para interponer la demanda de inconstitucionalidad la ley que creó el colegio profesional que cuestiona determinado dispositivo.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha decantado la discusión que existía al respecto en una demanda de inconstitucionalidad concreta que había sido interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte (cole-gio profesional que no ha sido creado por ley). En ese sentido, y citando pronunciamientos anteriores donde ya había hecho referencia a este tema, el Alto Tribunal habría valorado la materia en los siguientes términos:

“El Congreso ha propuesto la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. Sostiene que, al no haber sido creado por ley, se trata simplemente de una asociación de abogados y no de un colegio profesional cuya creación precisa de una ley.

Sobre este extremo, el Tribunal ya ha afi rmado con respecto a otra demanda de inconstitucionalidad interpuesta también por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, en la sentencia dictada en el Exp. Nº 0045-2004-PI/TC, confi rmando, a su vez, el criterio ya esta-blecido en su resolución de fecha 31 de marzo de 2005 (Fundamento Nº 3) recaída en el mismo expediente, que la “exigencia de ‘precisar la ley de creación del Colegio de Abogados demandante’, ‘no se con-fi gura como un impedimento de admisibilidad nacido de la voluntad expresa del Código’ Procesal Constitucional” (Fundamento Nº 1, tercer párrafo)(81)”.

Se puede constatar entonces que esta exigencia de “creación por ley” considerada anteriormente a estos pronunciamientos como re-quisito ineludible para interponer una demanda de inconstitucionalidad,

(81) STC Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 3 y 4.

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DEL PROCEDIMIENTO

al menos a criterio del supremo intérprete de la Constitución, no sería un impedimento “nacido de la voluntad expresa del Código Procesal Constitucional” y, por tanto, no resultaría exigible para cumplir la legiti-mación y, por tanto, admitir la demanda en lo referente a este punto.

Ahora bien, la noción de aquellas materias que constituyan parte de la especialidad de los distintos colegios profesionales deberá ser precisa-da por el Tribunal Constitucional al evaluar la legitimación de estos órga-nos para interponer una demanda en este tipo de procesos constituciona-les. Sin embargo, este organismo constitucional ya ha establecido que es la “particularidad, singularidad y especialidad de sus conocimientos” las que justifi carían que la Constitución les haya otorgado legitimidad para interponer una demanda de inconstitucionalidad:

“La razón que justifi ca que la Constitución haya otorgado estas facul-tades a los colegios profesionales radica en que, debido a la particu-laridad, singularidad y especialidad de los conocimientos científi cos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (Medicina, Abogacía, Ingeniería, Arquitectura, Contabilidad, Química-farmacéutica, Periodismo, Psicología y Biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley –que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesión– vulnera dispo-siciones de la Norma Fundamental [...]. No es ajeno a este colegiado el hecho de que una ley o norma con rango de ley pueda contener una variedad de disposiciones que versen sobre diversas materias, siendo plenamente factible su cuestionamiento por dos o más colegios pro-fesionales en aquellos extremos relacionados con su especialidad(82)”.

Preciso es señalar, sin embargo, que el supremo intérprete de la Constitución ha identifi cado que se produce una circunstancia particu-lar en el caso el colegio profesional del cual se trate, sea un Colegio de Abogados:


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“[…] El caso de los Colegios de Abogados constituye un supuesto especial. En primer lugar, debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de incons-titucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nues-tro ordenamiento jurídico, sino solo aquellas que regulen una materia propia de esta profesión(83). […]”.

Entonces, luego de identifi car lo que habilitaría a su legitimación, el Tribunal Constitucional establece las reglas que, adicionalmente a las re-cogidas en el Código Procesal Constitucional, deben ser cumplidas por los colegios profesionales(84) :

• La materia que regulan las leyes o disposiciones con rango de ley que se pretenda cuestionar deberá encontrarse directa y claramente relacionada con la materia o especialidad en la que, dada la profesión que agrupa a los miembros del respectivo colegio, se tenga singulares conocimientos que no poseen otras profesiones; y,

• En el ejercicio de la facultad de interponer demandas de inconstitu-cionalidad no deberán imponerse los intereses particulares de cada uno de los miembros del respectivo colegio profesional, sino la vo-luntad institucional de este por la defensa del interés general y de los derechos ciudadanos.

Por todo lo expuesto, aquellos sujetos legitimados para iniciar un proceso de inconstitucionalidad, en relación con los criterios de dicha le-gitimación, pueden resumirse en el siguiente cuadro:

(83) STC Exp. Nº 005-2005-AI/TC, Fundamento 3. (84) Idem, Fundamento 4.

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DEL PROCEDIMIENTO

CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Legitimación territorial Presidente de la RepúblicaPresidentes regionalesAlcaldes provinciales

Legitimación de las minorías políticas 25% del número legal de congresistas

Legitimación en la tutela de los derechos fundamentales.

Fiscal de la NaciónDefensor del pueblo5,000 ciudadanos

Legitimación gremial Colegios profesionales

1.2. Representación procesal legal

Luego de establecer quiénes serían los sujetos legitimados para inter-poner una demanda de inconstitucionalidad y sobre la base de qué crite-rios, nos detendremos en quiénes deben asumir la representación procesal legal, según el sujeto legitimado del que se trate.

Sobre este punto se pronuncia el artículo 99 del Código Procesal Constitucional, el cual se reproducirá en un primer momento, para luego irlo analizando:

“Artículo 99.- Representación procesal legal

Para interponer una demanda de inconstitucionalidad el presidente de la República requiere del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobación, designa a uno de sus ministros para que presente la demanda de inconstitucionalidad y lo represente en el proceso. El ministro designado puede delegar su representación en un procurador público.

El fi scal de la Nación y el defensor del pueblo interponen directa-mente la demanda.

Pueden actuar en el proceso mediante apoderado.

Los congresistas actúan en el proceso mediante apoderado nombrado al efecto.

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Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artículo 203 de la Constitución deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su repre-sentación a uno solo de ellos.

Los presidentes de región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, ac-túan en el proceso por sí o mediante apoderado y con patrocinio de letrado.

Para interponer la demanda, previo acuerdo de su junta directiva, los colegios profesionales deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representación a su decano […]”.

Siguiendo lo planteado en el artículo transcrito, se procederá enton-ces a describir brevemente las previsiones referidas a quiénes serían los sujetos que deben asumir la representación procesal legal y los requisitos que se deben cumplir para acreditar que se trata de un sujeto con legiti-mación procesal activa, conforme al artículo 203 de la Constitución, ya descritos en el apartado anterior.

a) El presidente de la República

El presidente de la República no puede interponer por su sola vo-luntad una demanda de inconstitucionalidad, sino que requiere cum-plir como requisito previo el haber sometido ello a una sesión del Consejo de Ministros, y haber obtenido un voto aprobatorio. Al no establecer la mayoría requerida, debe presumirse que debe conseguir-se la aprobación de la mayoría simple de los miembros del gabinete ministerial.

Ahora bien, luego de contar con la aprobación, el presidente de la República designa a uno de sus ministros para presentar la demanda y re-presentarlo en el proceso, designación que el ministro en cuestión puede a su vez delegar en un procurador público.

Por tanto, según el artículo 99 del Código Procesal Constitucional, la representación procesal legal la asume, en principio, el ministro

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DEL PROCEDIMIENTO

designado por el presidente, y, de procederse a la delegación, por un pro-curador público.

b) El fi scal de la Nación

El fi scal de la Nación, conforme al artículo citado, interpone la demanda directamente, pero puede delegar dicha atribución en un apoderado.

En ese sentido, la representación procesal legal la asume el fi scal de la Nación, y ante delegación expresa, un apoderado designado por dicha autoridad para tal efecto.

c) El defensor del pueblo

El defensor del pueblo también, al igual que en el caso anterior, interpone directamente la demanda (y por ello, asume la representa-ción procesal legal), la cual puede –por delegación– ser asumida por un apoderado.

d) Los congresistas

En caso de que quienes interpongan la demanda de inconstituciona-lidad sean congresistas que constituyan por lo menos el 25% del número legal, es decir, actualmente tendría que tratarse por los menos de 30 con-gresistas, la representación procesal legal sería asumida por un apoderado que haya sido nombrado expresamente para ello.

e) Los ciudadanos

Los cinco mil ciudadanos con fi rmas acreditadas por el Jurado Nacional de Elecciones (como regla general) o el uno por ciento de los ciudadanos de determinada circunscripción territorial (en caso se trate de cuestionar una ordenanza municipal) deben actuar con patrocinio de un abogado y deben otorgar la representación procesal legal expresamente a uno de los miembros del grupo de ciudadanos que cuestiona la norma que a su entender vulnera la Constitución.

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f) Los presidentes de región

En el caso de los presidentes de región –en forma similar a lo que exige para el caso del presidente de la República– se requiere previamen-te que se convoque al Consejo de Coordinación Regional y que al interior de dicho órgano se tome un acuerdo que habilite a la interposición de la demanda de inconstitucionalidad.

De darse dicho acuerdo, los presidentes de región deben apersonarse al proceso y realizar su actuación procesal, bien directamente o designan-do para ello a un apoderado, y además deben contar con patrocinio de abogado.

g) Los alcaldes provinciales

Previsiones en el mismo sentido que en el caso anterior son las esta-blecidas para los alcaldes provinciales.

La distinción sería que el órgano que debe acordar la interposición de la demanda para iniciar un proceso de inconstitucionalidad debe ser el Concejo Municipal.

También, al igual que en el caso anterior, pueden actuar directamente o por apoderado (siendo quien actúe el que asumiría el rol de representa-ción procesal legal), pero, en todo supuesto, requieren contar un abogado para su patrocinio.

h) Los colegios profesionales

En el caso de los colegios profesionales, tal como ya se verifi caba en el apartado referido a la legitimación gremial, se presentaron en su mo-mento cuestionamientos referidos a la necesidad de acreditar la creación por ley por el colegio profesional para que se concluya en su legitimación para iniciar el proceso constitucional objeto de este análisis, los cuales ya fueron zanjados por el Tribunal Constitucional, tal como se explicó en su momento.

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DEL PROCEDIMIENTO

No obstante ello, existen otras previsiones que deben cumplirse para habilitar la posibilidad de interponer la demanda. Previamente debe darse un acuerdo de la junta directiva del colegio profesional, del cual se trate, para proceder a iniciar el proceso de inconstitucionalidad, debiendo ade-más conferir representación procesal al decano de dicho colegio profesio-nal, exigiéndose además contar con patrocinio de abogado.

1.3. Legitimación pasiva

En estricto, este proceso constitucional no se interpone contra deter-minado organismo, órgano o sujeto en general, sino que lo que se cuestio-na es la constitucionalidad de determinado precepto normativo con rango legal.

No obstante ello, el Código Procesal Constitucional sí establece algu-nas previsiones respecto a cuáles deberían ser los órganos u organismos a los cuales se debe emplazar con la demanda, según el dispositivo legal cuestionado. En ese sentido, el artículo 107 señala que debe notifi carse la demanda:

• De cuestionarse leyes o reglamento del Congreso, al Congreso de la República o a la Comisión Permanente (si el Congreso no se encuen-tra en funciones).

• Si se impugna un decreto legislativo o un decreto de urgencia, al Poder Ejecutivo.

• De tratarse de tratados, al Congreso (o a la Comisión Permanente) y al Poder Ejecutivo.

• En el supuesto de normas de carácter regional o municipal, al Concejo Provincial o al Consejo de Coordinación Regional, o, en ge-neral, a las autoridades encargadas de la emisión de los dispositivos cuestionados.

En lo referido a quién debe asumir la defensa de estos órganos empla-zados, el último párrafo del artículo 99 del Código Procesal Constitucional regula que:

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“[…] El órgano demandado se apersona en el proceso y formula obligatoriamente su alegato en defensa de la norma impugnada, por medio de apoderado nombrado especialmente para el efecto”.

Entonces, de impugnarse un dispositivo en cuyo procedimiento de emisión dicho órgano (u órganos) se hayan visto involucrados, debe aper-sonarse al proceso mediante apoderado, conforme a los dispositivos del Código Procesal Constitucional ya citados.

Se han elaborado previsiones específi cas en el supuesto en que se im-pugnen tratados, decretos legislativos o decretos de urgencia, mediante el Decreto Supremo Nº 011-2006-JUS. Es así que se ha establecido que el apoderado para la defensa de los derechos e intereses del Poder Ejecutivo en los procesos de inconstitucionalidad sea el procurador público del Poder Ejecutivo, designado conforme al procedimiento reglamentado en el Decreto Supremo Nº 032-2001-JUS.

2. Competencia del Tribunal Constitucional para conocer este proceso

El organismo competente para conocer en instancia única el proceso de inconstitucionalidad es el Tribunal Constitucional.

Así lo estipulan la Constitución, el Código Procesal Constitucional, la Ley Orgánica y el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

En el caso de la Constitución de 1993, ello es lo plasmado en el artículo 202, inciso 1:

“Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad”.

Por su parte, el artículo 98 del Código Procesal Constitucional tam-bién regula la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de este proceso:

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DEL PROCEDIMIENTO

“Artículo 98.- Competencia y legitimación

La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional […]”.

En la misma línea, la Ley Orgánica del supremo intérprete de la Constitución le otorga, de manera general, competencia para conocer de todos los procesos regulados en el artículo 202 de la Constitución:

“Artículo 2.- Competencia

El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los proce-sos que contempla el artículo 202 de la Constitución […]”.

Finalmente, el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional también ha regulado este tema:

“Artículo 5.- Competencia

Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad […]”.

Ahora bien, además de establecer la competencia del Tribunal Constitucional en todos estos cuerpos normativos, también se ha ingre-sado a delimitar algunas previsiones referidas al quórum que requiere este organismo para sesionar, para pronunciarse sobre la admisibilidad e inadmisibilidad de este proceso, y también sobre el tema de fondo (y así emitir sentencia). Ello no ha sido contemplado en el Código Procesal Constitucional, pero sí en la Ley Orgánica del Alto Tribunal:

“Artículo 5.- Quórum

El quórum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes. […]”.

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También se ha estipulado en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional:

“Artículo 10.- Resoluciones y acuerdos del Pleno

El quórum del Pleno del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros.

El Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayoría sim-ple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de una demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes.

De no alcanzarse la mayoría califi cada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sen-tencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.

En ningún caso el Tribunal Constitucional puede dejar de resolver”.

Entonces, el quórum requerido en el Pleno del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. Adicionalmente, para resolver la inadmisibi-lidad de una demanda de inconstitucionalidad o para dictar una sentencia que declare que determinado dispositivo contraviene la Constitución, se requieren cinco votos conformes, estableciéndose además que de conse-guir dicha mayoría califi cada, deberá declararse infundada la demanda.

Se establece además la obligación del Tribunal Constitucional de re-solver los casos que se le presentan –para nuestros efectos, los procesos de inconstitucionalidad– sin poder dejarlos sin pronunciamiento fi nal por algún motivo, como falta de quórum o disconformidad de sus integrantes con el sentido del fallo.

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DEL PROCEDIMIENTO

3. Litisconsorcio, terceros, partícipes y amicus curiae

3.1. Litisconsorcio(85)

La fi gura del litisconsorcio implica una acumulación subjetiva, es decir, la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o demandada(86).

El Código Procesal Civil, en su artículo 92, establece respecto de esta fi gura que:

“Hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma con-junta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a ex-pedirse respecto de una pudiera afectar a la otra”.

En el ámbito constitucional, el Tribunal Constitucional también ha precisado los alcances del litisconsorcio, entendiéndolo como un instituto procesal que permite “la presencia de varias personas como partes que, por obligaciones directas o intereses comunes, están unidas en una deter-minada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente unitaria(87)”. Es así que en la misma línea se estima que:

“[…] dicha fi gura se presenta cuando en una relación procesal, ya sea en la parte demandante o en la parte demandada, o en ambas, apare-cen varios sujetos que, independientes jurídicamente unos de otros, son unifi cados procesalmente por tener un interés común(88)”.

Desde la teoría general del proceso, un litisconsorcio puede ser: a) necesario, en el supuesto en que más de una persona debe formar parte

(85) Sobre la fi gura del litisconsorcio se sigue lo planteado por MONROY GÁLVEZ, Juan. “Partes, acumu-lación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal”. En: La formación ..., Ob. cit., pp. 308-313.

(86) Así también la STC Exp. N° 007-2007-PI/TC, Fundamento 6.(87) RTC Exp. N° 0961-2004-AA/TC, Fundamento 3.(88) Ídem.

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del proceso, en la medida en que la decisión que se expida va a afectarlas directamente (al formar parte de la relación material que dio origen a la controversia jurídica); b) facultativo, de tratarse de personas que no se encuentran directamente ligadas a la relación sustantiva, pero que podrían ser afectados por lo que se resuelva en un proceso en donde participa una persona con quien sí tienen algún tipo de relación; y c) cuasi-necesario.

Por los sujetos que se encuentran legitimados a iniciar un proce-so de inconstitucionalidad (conforme al ya analizado artículo 203 de la Constitución), en principio cada uno de ellos plantearía su propia deman-da. Por ello, al menos en el lado activo de la relación procesal (el de los demandantes) no se generaría en principio un litisconsorcio originario (al inicio del proceso, y desde el escrito de demanda). Lo que podría su-ceder es que ello se produjera posteriormente (de manera sucesiva) si el Tribunal Constitucional estima que dos casos deben ser acumulados por su conexidad.

En el caso de los sujetos que son emplazados con la demanda, por expresa previsión del artículo 107 del Código Procesal Constitucional se produce un litisconsorcio en el caso de que se cuestione la constitucio-nalidad de los tratados. Ello debido a que, como ya se había precisado, dicho dispositivo ordena emplazar con la demanda tanto al Congreso de la República (o a la Comisión Permanente, de no encontrarse dicho orga-nismo en funciones) como al Poder Ejecutivo, supuesto en que, a nuestro entender, se confi guraría un litisconsorcio necesario.

El Tribunal Constitucional ha recogido también la posibilidad de aplicar esta fi gura del litisconsorcio (del tipo facultativo) para el pro-ceso de inconstitucionalidad(89). Ello debido a que entiende es titular de una “autonomía procesal” que le permite complementar y desarro-llar la regulación procesal constitucional a través de su jurispruden-cia. Sin embargo, admite que dicha atribución se encuentra limitada: a) por la regulación constitucional y legal en donde se han establecido los principios fundamentales del proceso constitucional (al no estar habilitado para ampliar sus competencias con base en dicho princi-pio); b) con base en el uso del Derecho Constitucional material, pero

(89) RTC Exp. N° 0020-2005-PI/TC.

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DEL PROCEDIMIENTO

que lo faculta, por ejemplo, a integrar las lagunas existentes en las prescripciones procesales legales que se detectan mediante su in-terpretación y tomando para ello instituciones procesales, evitando trasladarlas mecánicamente; y, c) por el lugar que ocupa el Derecho Procesal Constitucional dentro del ámbito del Derecho Procesal ge-neral, aunque sin perder de vista las singularidades de la jurisdicción constitucional y de los principios que la inspiran.

Es así que concluye en lo referente a este tema que:

“Sobre la base de esta comprensión del proceso de inconstitucionali-dad, este Tribunal Constitucional declara con efectos generales que, si bien el Código Procesal Constitucional no ha regulado expresamente la institución del litisconsorte facultativo en el proceso abstracto de inconstitucionalidad de la leyes, en el marco de su autonomía proce-sal, y sujetándose a los límites desarrollados […], es competente para cubrir las lagunas de la legislación procesal en lo concerniente a la admisibilidad de demandas subsidiarias(90)”.

No obstante ello, la posibilidad de intervenir como litisconsorte fa-cultativo no es otorgada de manera abierta a cualquier entidad pública, sino que el Tribunal Constitucional ha restringido dicha opción a los sujetos que se encuentran legitimados conforme al artículo 203 de la Constitución. En ese sentido, ha enunciado:

“Que, dado el carácter numerus clausus con el que se ha efectuado el tratamiento de la legitimación activa en el proceso de inconstitu-cionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional considera que solo pueden actuar en la calidad de litisconsortes facultativos los órga-nos y sujetos a los que se refi ere el artículo 203 de la Constitución Política del Estado, y dentro de las características y limitaciones pro-pias de un proceso objetivo como este”.

(90) RTC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC, Fundamento 4, segundo párrafo.

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3.2. Intervención de terceros(91)

La intervención de terceros se refi ere a una “acumulación subjetiva sucesiva”, es decir, a la incorporación de una o más personas a un proce-so, posteriormente a la notifi cación de la demanda, la cual se da en dife-rentes grados y, en ese sentido, puede califi carse como una intervención litisconsorcial o coadyuvante.

La intervención litisconsorcial implica que quien pretende intervenir en el proceso se va a ver afectado directamente por la decisión al fi nal del proceso, y, por tanto, ejercerá los derechos de parte del proceso, aun-que no lo sea en estricto. No parece entonces tratarse de un supuesto que, por la legitimación que se concede en el proceso de inconstitucionali-dad, pueda efectivamente presentarse y además no ha sido admitida ni normativa ni jurisprudencialmente como una fi gura que le resulte apli-cable. Ello puesto que de no demandar alguna entidad habilitada para ello, o hacerlo frente a alguna que no resulte la competente, el Tribunal Constitucional se decantaría por declarar la inadmisibilidad de la deman-da de inconstitucionalidad.

Respecto de la intervención coadyuvante, entendida como aquella en que quien solicita intervenir no se va a ver afectado por la decisión que recaiga en el proceso, tanto si se incorpora a él como si no lo hace, el Tribunal Constitucional no ha admitido de manera expresa su directa aplicación.

Es preciso aclarar en este punto que la posibilidad de que terceros sean incorporados o soliciten su intervención en el proceso de inconstitu-cionalidad no ha sido contemplada por el Código Procesal Constitucional, a diferencia de lo que sucede en otros procesos constitucionales. Sin em-bargo, debe evaluarse la posibilidad de que puedan tomarse dichas insti-tuciones conforme a su regulación en el Código Procesal Civil.

(91) Respecto a la intervención de terceros se sigue lo desarrollado por MONROY GÁLVEZ, Juan. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal”. En: La formación..., Ob. cit., pp. 316-325.

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DEL PROCEDIMIENTO

Ahora bien, la aplicación analógica de los dispositivos del Código Procesal Civil para la intervención de terceros no puede realizarse de manera mecánica, sino que debe cumplir con la regla general para di-chos casos que establece el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

“En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación su-pletoria los Códigos Procesales afi nes a la materia discutida, siempre que no contradigan los fi nes de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios ge-nerales del Derecho Procesal y a la doctrina” [el resaltado es nuestro].

No se trata entonces de una aplicación acrítica, sino que deben con-currir dos requisitos para que, ante un eventual vacío en la regulación de determinada institución, pueda aplicarse el Código Procesal Civil:

a) Que aquello que se busque aplicar dentro del Código Procesal Civil no contradiga los fi nes de los procesos constitucionales: la supre-macía de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales.

b) Que la institución que se desee tomar de dicho código adjetivo ayude al mejor desarrollo de los fi nes de los procesos constitucionales.

En el caso de la intervención de terceros, el Tribunal Constitucional en un primer momento habría indicado:

“[…] tanto la institución del litisconsorcio como la del tercero (art. 92 y ss. Código Procesal Civil) han de ser excluidas debido a que el presupuesto de su intervención es que el sujeto a ser incorporado detente un derecho subjetivo o interés que pudiera verse afectado con la sentencia. Es precisamente este elemento el que descarta la posibi-lidad de aplicar estas instituciones […](92)”.

(92) RTC Exp. N° 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 17, segundo párrafo.

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No obstante ello, y tomando en cuenta la ya mencionada dimensión subjetiva del proceso de inconstitucionalidad luego –dentro del mismo pronunciamiento– sí habría habilitado en abstracto su posible aplicación al proceso de inconstitucionalidad, señalando que:

“[…] lo anterior [se refi ere al reconocimiento del partícipe, fi gura que se desarrollará en el próximo apartado] no excluye que la fi gura del tercero contemplada en el Código Procesal Civil pueda aplicarse ana-lógicamente y, de tal forma, incorporarse en la condición de terceros a personas cuyos derechos subjetivos pudieran resultar de relevancia en la controversia constitucional. Para tal efecto, es de relevancia considerar la dimensión subjetiva del proceso de inconstitucionalidad. Según ello, en este proceso no es solo la primacía de la Constitución lo que ha de garantizarse sino también los derechos constitucionales de los concretos colectivos de personas que tienen relación estrecha en la resolución de la controversia –la constitucionalidad o no de una determinada disposición impugnada–(93)”.

3.3. Intervención de partícipes

La fi gura del partícipe no ha sido contemplada en ningún texto nor-mativo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha habilitado su em-pleo. Habría sustentado dicha atribución en el ejercicio de su autonomía procesal; en que con ello se permite la concretización u optimización de la fi nalidad del proceso de inconstitucionalidad –la primacía de la Constitución–; y que es una consecuencia de que el texto constitucional deba ser interpretado desde una concepción pluralista y que ello deba proyectar sus consecuencias en el Derecho Procesal Constitucional, ad-mitiendo así una pluralidad de intérpretes para enriquecer la interpreta-ción constitucional(94). En esa línea ha planteado que:

“[…] El enriquecimiento del procedimiento de interpretación cons-titucional que ha de efectuar el Tribunal Constitucional, en cuanto intérprete supremo de la Constitución, se realiza en especial cuando

(93) RTC Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 24.(94) Idem, Fundamento 23.

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DEL PROCEDIMIENTO

se incorporan al proceso de inconstitucionalidad sujetos que, debido a las funciones que la Constitución les ha conferido, detentan una especial cualifi cación en la materia objeto de interpretación constitu-cional. No se trata, así, de terceros con interés, sino, por así decir-lo, de sujetos partícipes en el proceso de inconstitucionalidad. La justifi cación de su intervención en este proceso no es la defensa de derecho o interés alguno, cuando más bien, aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo(95)” [el resaltado es nuestro].

Se puede verifi car entonces que no se trata de que las entidades que eventualmente intervengan como partícipes tengan derecho o interés al-guno en el resultado del proceso de inconstitucionalidad, sino que las funciones que realizan les permiten aportar una “tesis interpretativa” res-pecto a la forma como debería interpretarse el dispositivo constitucional que servirá de parámetro de interpretación, e incluso del propio dispositi-vo legal objeto de control.

Sobre el partícipe, también se ha pronunciado el Alto Tribunal poste-riormente, afi rmando que:

“[…] el partícipe en el presente proceso no tiene la calidad de deman-dado –pues no es quien ha expedido la cuestionada ley– ni mucho menos la de demandante, no le corresponde intervenir como litiscon-sorte necesario sino […] en la condición de partícipe […](96)”.

Se distingue así la condición de eventuales litisconsortes de las del partí-cipe, con los alcances que se han estipulado respecto de dichas instituciones.

3.4. Amicus curiae

La fi gura del amicus curiae no ha sido recogida en el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, el Reglamento Normativo del Tribunal

(95) RTC Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 23.(96) STC Exp. N° 007-2007-PI/TC, Fundamento 6.

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Constitucional, en su artículo 13-A, sí ha habilitado a la aplicación de esta fi gura:

“Artículo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órganos de gobierno y de la administra-ción y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permi-ta esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados”.

Entonces, se habilita a que, a solicitud del tribunal, otros sujetos en calidad de amicus curiae (“amigo del Tribunal”) puedan aportar una opi-nión especializada o alguna información que se considere relevante para el proceso, y así coadyuvar a la resolución de la causa.

El Tribunal Constitucional también ha admitido expresamente la posibilidad de que determinadas entidades puedan incorporarse al pro-ceso como amicis curiarum. Así lo hizo, por ejemplo, en el caso de la Defensoría del Pueblo, que solicitó incorporarse en un proceso de incons-titucionalidad por el cual el presidente de la República cuestionaba orde-nanzas emitidas por los gobiernos regionales de Cusco y Huánuco (y, por tanto, no era parte en el proceso). En dicho caso señaló que:

“[…] el apersonamiento al proceso de personas o entidades en cali-dad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud reali-zada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No obstante, considerando las tareas que el constituyente ha reserva-do a la Defensoría del Pueblo (artículo 162 de la Constitución), este Colegiado entiende prudente atender las consideraciones planteadas por el referido órgano constitucional(97)”.

Se verifi ca entonces que, en principio, debe ser solicitado por el propio Tribunal Constitucional. Sin embargo, en determinados supues-tos, en función de las atribuciones que hayan sido asignadas a la entidad


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DEL PROCEDIMIENTO

que pretende su apersonamiento, ello también se ha admitido ante su solicitud.

4. Improcedencia de medidas cautelares

Al ser prioritariamente un mecanismo de control abstracto de cons-titucionalidad, las medidas cautelares no se admiten en el proceso de in-constitucionalidad(98), lo que es expresamente recogido en el artículo 105 del Código Procesal Constitucional:

“Artículo 105.- Improcedencia de medidas cautelares

En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares”.

5. Postulación de la demanda

5.1. Requisitos de la demanda: artículo 101 del Código Procesal Constitucional

El escrito de demanda de inconstitucionalidad presentado ante el Tribunal Constitucional por alguno de los sujetos legitimados por el artículo 203 de la Constitución, debe cumplir una serie de requisitos, con-forme se señala en el artículo 101 del Código Procesal Constitucional:

“Artículo 101.- Demanda

La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La identidad de los órganos o personas que interponen la deman-da y su domicilio legal y procesal.

2) La indicación de la norma que se impugna en forma precisa.

3) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.

(98) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio”. En: AA.VV. Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitu-cional. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 46-47.

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4) La relación numerada de los documentos que se acompañan.

5) La designación del apoderado si lo hubiere.

6) Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisándose el día, mes y año de su publicación”.

Entonces, la demanda debe identifi car claramente a quien sea el de-mandante, el dispositivo cuestionado, los argumentos (o fundamentos) para iniciar dicho proceso, enumerar los documentos que se adjunten a la demanda, la eventual designación del apoderado, y una copia simple del texto normativo objeto de la demanda.

Se puede observar entonces que este artículo recoge, en líneas gene-rales, lo anteriormente plasmado en la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, hoy derogada, y que se encargaba de defi nir las pautas de este proceso constitucional. Sin embargo, la novedad introdu-cida por el Código Procesal Constitucional fue la exigencia de presen-tar una copia simple del dispositivo impugnado en el marco del proceso. Dicho requisito debe interpretarse de manera fl exible –en una lógica a favor del proceso o pro actione–, a fi n de que ello no impida controlar la constitucionalidad de dispositivos que eventualmente no hayan sido publicados(99).

5.2. Anexos de la demanda: artículo 102 del Código Procesal Constitucional

La demanda no solo debe cumplir con los requisitos del artículo 101 del Código Procesal Constitucional, sino que también debe adjuntar lo que este cuerpo normativo denomina “anexos de la demanda”. En esa línea es que el artículo 102 plantea:

“Artículo 102.- Anexos de la demanda

(99) Dicha preocupación, especialmente para normas preconstitucionales y citando ejemplos de dispositivos que contravenían la Constitución y no fueron publicados, es planteada por CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En: AA.VV. Introducción a los procesos..., Ob. cit., p. 236.

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DEL PROCEDIMIENTO

A la demanda se acompañan, en su caso:

1) Certifi cación del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, cuando el demandante sea el presidente de la República.

2) Certifi cación de las fi rmas correspondientes por el ofi cial mayor del Congreso si los actores son el 25% del número legal de congresistas.

3) Certifi cación por el Jurado Nacional de Elecciones, en los forma-tos que proporcione el Tribunal, y según el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, conforme al artículo 203 inciso 5) de la Constitución.

4) Certifi cación del acuerdo adoptado en la junta directiva del res-pectivo colegio profesional; o

5) Certifi cación del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinación Regional o en el Concejo Provincial, cuando el actor sea presiden-te de región o alcalde provincial, respectivamente”.

Se verifi ca entonces que los sujetos legitimados no solo deben alegar el cumplimiento de los acuerdos previos que se les requiere para presen-tar una demanda. Además, deben adjuntar un documento para así poder acreditarlo, el cual varía según quién asuma la parte activa en el proceso de inconstitucionalidad:

• En caso de que el demandante, sea el presidente de la República, debe anexarse una certifi cación de la adopción del acuerdo en Consejo de Ministros para interponer dicha demanda.

• En el supuesto de que la demanda vaya a ser presentada por el 25% del número legal de congresistas, debe acreditarse la certifi cación por el ofi cial mayor del Congreso.

• Si quienes interpondrán la demanda son ciudadanos (según los porcenta-jes a los que se hizo referencia al aludir a la legitimación activa), la certi-fi cación debe ser llevada a cabo por el Jurado Nacional de Elecciones.

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• De tratarse de un colegio profesional, debe presentarse una certifi ca-ción del acuerdo adoptado en la junta directiva.

• Si el actor es un presidente regional o un alcalde provincial, debe anexarse la certifi cación del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinación Regional o en el Concejo Provincial, respectivamente.

6. Acumulación(100)

La acumulación puede referirse a que se formule más de una preten-sión (acumulación objetiva), a que la pretensión sea interpuesta por va-rios demandantes o ante varios demandados (acumulación subjetiva), o a que exista más de una pretensión y más de dos personas en distintas posiciones (acumulación objetiva-subjetiva).

Adicionalmente, la acumulación puede proponerse por el demandan-te desde el inicio del proceso con la demanda o el escrito de ampliación (acumulación originaria) o después de notifi cada la demanda (sucesiva).

La acumulación que recoge la normativa vigente es la que, según la califi cación planteada, podría ser entendida como objetiva sucesiva, pues la posibilidad de plantear más de una pretensión desde la demanda se ad-mite sin mayores cuestionamientos.

Así, el artículo 117 del Código Procesal Constitucional regula que:

“Artículo 117.- Acumulación de procesos

El Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la acumulación de procesos cuando estos sean conexos”.

Nótese que la posibilidad de acumular procesos no se agota en ningu-na etapa, sino que puede realizarse en cualquier momento.

(100) En lo referido a la acumulación, se sigue lo planteado por MONROY GÁLVEZ, Juan. “Partes, acumu-lación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal”. En: La formación..., Ob. cit., pp. 300-308.

123

DEL PROCEDIMIENTO

La conexidad puede presentarse bien si las pretensiones derivan del mismo título o causa (conexidad propia), o cuando existan elementos afi -nes entre distintas pretensiones (conexidad impropia), siendo esta última la recogida por el Código Procesal Constitucional.

En ese mismo sentido, el artículo 14 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, indica que:

“Artículo 14.- Acumulación de procesos

EI Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la acumulación de procesos, cuando exista conexidad entre ellos”.

El Tribunal Constitucional generalmente se ha decantado por efec-tuar dicha acumulación en el supuesto que dos legitimados interpongan demandas en las que cuestionen el mismo dispositivo legal(101) o disposi-tivos legales que regulan la misma materia en términos similares(102).

7. Inadmisibilidad

La inadmisibilidad se produce cuando se incumple con requisitos ex-trínsecos o formales del acto del cual se trate(103).

En el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional puede declarar la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad por el eventual incumplimiento de la exigencia de adjuntar los requisitos y anexos que debe tener la demanda, los cuales ya fueron enunciados en un apartado anterior.

Así lo ha expresado el artículo 103 del Código Procesal Constitucional:

(101) RTC Exp. N° 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 12.(102) STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 12.(103) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Conceptos elementales del proceso civil”. En: La formación...,Ob. cit., p.

191.

124


“El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre alguno de los siguientes supuestos:

1) Que en la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 101; o

2) Que no se acompañen los anexos a que se refi ere el artículo 102”.

8. Improcedencia liminar

La improcedencia puede declararse ante el incumplimiento de un re-quisito esencial o intrínseco del acto(104).

En el Código Procesal Constitucional se establecen algunas previ-siones para declarar liminarmente la improcedencia de la demanda de inconstitucionalidad:

“Artículo 104.- Improcedencia liminar de la demanda

El Tribunal declarará improcedente la demanda cuando concurre al-guno de los siguientes supuestos:

1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto en el artículo 100;

2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de incons-titucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; o

3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma impugnada.

En estos casos, el Tribunal en resolución debidamente motivada e inimpugnable declara la improcedencia de la demanda”.

(104) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Conceptos elementales del proceso civil”. En: La formación...,Ob. cit., p. 191.

125

DEL PROCEDIMIENTO

Se puede observar entonces que de interponer la demanda fuera del plazo, cuando se hubiera desestimado una demanda de inconstituciona-lidad que planteara la infracción en términos similares por un tema de fondo, o en el supuesto en que el Tribunal Constitucional no sea compe-tente para conocer el texto impugnado, es posible declarar la improceden-cia de la demanda.

a) Demanda presentada fuera de plazo

El primero de los supuestos parece bastante claro, en la medida en que se trata solo de verifi car el mero transcurso del tiempo.

Es así que la demanda debe presentarse dentro del plazo habilitado para ello, pues de lo contrario, se producirá la prescripción y, por tanto, no podrá emplearse el proceso de inconstitucionalidad como mecanismo para cuestionar alguna eventual contravención del texto constitucional. Así, el artículo 100 del Código Procesal Constitucional señala:

“Artículo 100.- Plazo prescriptorio

La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispues-to por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución”.

Por tanto, la regla general es que el plazo existente para cuestionar un dispositivo considerado inconstitucional es de seis años, mientras que se plan-tea un plazo distinto para el caso de los tratados, el cual será de seis meses.

Sin embargo, como también señala este artículo, el vencimiento de dicho plazo no enerva la atribución de los órganos jurisdiccionales de ejercer el control difuso al inaplicar aquellos dispositivos que estimen in-constitucionales en aplicación de los artículos 51 y 138, segundo párrafo de la Constitución vigente.

En esa misma línea se encuentra lo recogido en el artículo 6 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, según el cual:

126


“Artículo 7.- Plazos de prescripción

La acción de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley prescribe en el plazo de 6 (seis) años contados a partir de su publica-ción, y la de los tratados en el plazo de 6 (seis) meses, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 138 de la Constitución.

La prescripción de las acciones de garantía se rige por el Código Procesal Constitucional.

El Tribunal puede fundar sus fallos en la prescripción aunque no haya sido invocada”.

Tómese en cuenta sobre este tema que dicho periodo puede suspen-derse, tal como se hizo mientras el Tribunal Constitucional había cesado en sus funciones (entre 1992 y 1996), y por tanto, no se podía declarar inconstitucional ninguna norma del ordenamiento jurídico.

b) Un pronunciamiento previo sobre el fondo

El segundo supuesto, referido a la desestimación de una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual por el fondo, ofrece un mayor margen para la interpretación. Debe atribuirse sentido entonces a esta “igualdad sustancial” que no permitiría cuestionar nuevamente una deter-minada materia mediante un proceso de inconstitucionalidad.

El Tribunal Constitucional, al admitir una demanda contra un dispositi-vo legal que en un anterior pronunciamiento había estimado conforme con la Constitución, ha precisado los alcances de este supuesto, determinando que:

“[…] el supuesto para la declaración liminar de improcedencia de una demanda de inconstitucionalidad está conformado por la preexis-tencia de una sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad que haya resuelto una controversia constitucional 'sustancialmente igual' a la planteada en la nueva demanda. A contrario sensu, si la contro-versia constitucional no es 'sustancialmente igual', no corresponderá la declaración de improcedencia.

127

DEL PROCEDIMIENTO

Ahora bien, el análisis de si la controversia constitucional planteada en una demanda de inconstitucionalidad es 'sustancialmente igual' a la resuelta en una preexistente sentencia desestimatoria, no es sino, dogmáticamente, el análisis de si la nueva demanda plantea un asunto que ya constituye, o no, cosa juzgada constitucional.

Que esta causal de declaración de improcedencia liminar –art. 104, inc. 2), del C.P.Const.– ha sido establecida con el propósito de ga-rantizar la cosa juzgada de las sentencias expedidas en el proceso de inconstitucionalidad (art. 82 del citado código), por lo que ha de in-terpretarse sistemáticamente con el signifi cado de este atributo de las sentencias del proceso de inconstitucionalidad, pero, en particular, de las sentencias desestimatorias(105)”.

En esa línea, estableció que no toda sentencia previa emitida en el marco de un proceso de inconstitucionalidad impedía nuevos pronuncia-mientos en el futuro. En ese sentido, identifi có como aquello que debía evaluarse para determinar si procedía o no emitir un nuevo pronuncia-miento (límites objetivos de la cosa juzgada)(106):

• Si la norma constitucional que había sido empleada como parámetro de juicio era la misma u otra distinta.

• Si la norma constitucional parámetro de juicio había variado en su sentido.

• Si la norma legal impugnada, objeto de control, había variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria.

• Si la conclusión a que conducía la aplicación de un principio inter-pretativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria.

(105) RTC Exp. N° 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 5 y 6.(106) Idem, Fundamento 9.

128


c) Incompetencia del Tribunal Constitucional para conocer sobre la inconstitucionalidad de determinado dispositivo legal

En este supuesto se regulan aquellos dispositivos que no ostentan el rango legal que habilita a cuestionarlos a través de este proceso o que, en todo caso, no tienen un valor normativo.

Dicha improcedencia liminar, por ejemplo, debió ser declarada ante el cuestionamiento vía el proceso de inconstitucionalidad, que se planteó en su momento, de un contrato ley(107) o del texto constitucional(108). Ello puesto que se trataba de dispositivos que no formaban parte del objeto de control de este proceso. Sin embargo, en dichos casos lo que se hizo fue admitir la demanda, y luego en la sentencia eventualmente declarar su improcedencia.

Al cuestionarse en el marco de un proceso de inconstitucionali-dad al contrato ley de concesión celebrado entre el Estado peruano y la Compañía Peruana de Teléfonos, se determinó que la fi gura del contrato ley, como fi gura sui géneris del contrato:

“[…] no es una 'categoría normativa', una fuente formal del derecho constitucional, como cualquiera de las enunciadas en el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución. Y tal afi rmación nada tiene que ver con que al contrato, como se expuso en la audiencia pública, se tenga que reconocer fuerza vinculante. Ciertamente, las estipulaciones de un contrato vinculan a las partes que los suscriben, y su inobservan-cia, acarrea la posibilidad de que se sancionen dichos incumplimien-tos. Pero una cosa es reconocer a los contratos, en general, fuerza vinculante u obligatoriedad de sus términos, y otra, muy distinta, atribuirles la calidad de ‘fuentes primarias’ o, como la Constitución denomina a las fuentes susceptibles de impugnarse mediante este proceso, de ‘normas con rango de ley’(109)”.

(107) STC Exp. N° 005-2003-AI/TC. (108) STC Exp. N° 014-2003-AI/TC. (109) STC Exp. N° 005-2003-AI/TC, apartado 3.

129

DEL PROCEDIMIENTO

Se concluyó entonces que se trataba de un dispositivo legal cuyo control no correspondía al Tribunal Constitucional por no ser una ley o un dispositivo de igual rango, y por tanto, el Alto Tribunal era incompe-tente ratione materiae para asumir esta atribución. Ello claramente pudo determinarse en el auto admisorio de la demanda, declarando la impro-cedencia liminar, tal como faculta este inciso del artículo 104 del Código Procesal Constitucional.

De igual manera, el Tribunal Constitucional también debió decantar-se por la improcedencia liminar cuando se le requirió que declarara la in-constitucionalidad del que se denominó “documento de 1993”, alegando su supuesta falta de legitimidad de origen; el hecho a que fue violentada repetidamente durante su periodo de vigencia (por lo que no adquirió le-gitimidad de ejercicio); a su falta de vocación de Constitución, por no ser democrática sino producto de un gobierno de facto; y a las previsio-nes de la Constitución de 1979 (artículo 307) referidas a que dicha Carta Constitucional no perdía vigencia ni dejaba de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella disponía.

Todas estas razones fueron descartadas por el Alto Tribunal a lo largo de su sentencia, identifi cando incluso algunas paradojas como, por ejem-plo, el hecho de controlar una norma de rango constitucional con otra de igual rango (de admitir dicho rango), o que se cuestione la constituciona-lidad de la norma que facultaba expresamente a dicho organismo consti-tucional a conocer de este tipo de procesos.

Por tanto, el inciso 3) de este artículo busca evitar la prolongación de procesos de inconstitucionalidad que fi nalmente concluyan en declaracio-nes de improcedencia por tratarse de un proceso que legítimamente pueda ser objeto de control en su marco.

En general, las causales de improcedencia liminar otorgan herramien-tas al Tribunal Constitucional para facilitar la tramitación de este proceso constitucional.

130


9. Reglas de trámite

Luego de que la demanda sea interpuesta ante el Tribunal Consti-tucional por alguno de los sujetos legitimados para ello, este organismo cuenta con un plazo de 10 días hábiles para pronunciarse sobre la admi-sibilidad o inadmisibilidad de la demanda. La eventual declaración de inadmisibilidad debe además conceder un plazo no mayor de cinco días para subsanar la omisión (si ello es posible). De no subsanar el defecto, el Tribunal declara la improcedencia de la demanda. Así se ha establecido en el artículo 103 del Código Procesal Constitucional:

“Artículo 103.- Inadmisibilidad de la demanda

Interpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisión dentro de un plazo que no puede exceder de diez días.

[…] El Tribunal concederá un plazo no mayor de cinco días si el re-quisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo no se subsana el defecto de inadmisibilidad, el Tribunal, en resolu-ción debidamente motivada e inimpugnable, declara la improceden-cia de la demanda y la conclusión del proceso”.

Se establece además la obligación del Tribunal Constitucional de im-pulsar de ofi cio la continuación de este proceso, indicando el cuerpo nor-mativo que regula los procesos constitucionales:

“Artículo 106.- Efecto de la admisión e impulso de ofi cio

Admitida la demanda, y en atención al interés público de la preten-sión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de ofi -cio con prescindencia de la actividad o interés de las partes.

El proceso solo termina por sentencia”.

Adicionalmente, el Código Procesal Constitucional regula las pautas generales para la tramitación de este proceso, afi rmando que:

“Artículo 107.- Tramitación

131

DEL PROCEDIMIENTO

El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:

1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de leyes y re-glamento del Congreso.

2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un decreto legislativo o decreto de urgencia.

3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de tratados internacionales.

4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de ca-rácter regional o municipal.

Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente”.

Se puede constatar entonces que luego de admitir la demanda, se corre traslado a los sujetos que deben ser emplazados por ella, según el dispositivo impugnado y conforme se señala en el artículo 107 del Código Procesal Constitucional. Dichos sujetos tienen un plazo de 30 días hábiles para contestar la demanda.

Cuando se presente el escrito de contestación, o incluso de no mediar ella en el supuesto en que haya transcurrido el plazo de 30 días hábiles, se tendrá por contestada la demanda o se declarará la rebeldía, según sea el caso.

En el mismo auto que acredite la rebeldía o la contestación de la de-manda, deberá fi jarse la fecha de la vista de causa, la cual deberá reali-zarse dentro de los diez días siguientes y en la cual los abogados tienen la posibilidad de solicitar la realización de un informe oral. Dicha solicitud

132


de informe oral la realizan conforme al artículo 31 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional:

“Artículo 31.- Solicitud de informe oral

El informe oral, para ser concedido, deberá ser solicitado, por escrito, hasta dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación del día de la audiencia en el portal electrónico del Tribunal Constitucional”.

En lo referido a la audiencia pública que se lleva a cabo, este Reglamento Normativo precisa:

“Artículo 29.- Objeto

La audiencia pública es el acto procesal mediante el cual los magis-trados escuchan a las partes y a los abogados que, oportunamente, solicitaron informar sobre los fundamentos de hecho y de derecho pertinentes. En los procesos de puro derecho puede el Tribunal reci-bir, también, los informes de las partes”.

Posteriormente a la vista de causa, el supremo intérprete de la Cons-titución tiene 30 días hábiles para dictar sentencia:

“Artículo 108.- Plazo para dictar sentencia

El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la vista de la causa”.

De esta manera, se han explicado las previsiones más importantes sobre el trámite del proceso de inconstitucionalidad, el cual culminará con un pronunciamiento sobre el fondo, tal como se verá en el próximo capítulo.

133

LA SENTENCIA: CONTENIDO, EJECUCIÓN Y EFECTOS

1. La sentencia

A diferencia de lo que sucede en otros procesos constitucionales, el Código Procesal Constitucional no establece previsiones respecto a aquello que debe formar el contenido de la sentencia en un proceso de inconstitucionalidad.

Sin embargo, algunos parámetros de las sentencias emitidas en el marco de estos procesos son que se identifi quen los principales argumen-tos de la demanda, contestación y otros escritos relevantes, que se defi -na claramente la normativa objeto de control y aquella que servirá como parámetro de control, que luego se describan aquellos fundamentos (de hecho y/o derecho), los cuales fi nalmente llevarán a que en el fallo se declare, según sea el caso, que se trata de una norma que resulta constitu-cional o que contraviene la regulación efectuada por la Constitución.

A fi n de poder atribuirle la calidad de sentencia, esta debe ser fi rmada por el número mínimo de magistrados que establecen los diversos dispositivos citados al valorar el tema de la competencia para conocer este proceso. Así se ha plasmado en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional:

“Artículo 48.- Validez, publicación y vigencia

La sentencia expedida por el Pleno se convierte en tal al ser fi rmada por el número mínimo de magistrados exigido por la ley. […]”.

6 LA SENTENCIA: CONTENIDO, EJECUCIÓN Y EFECTOS

CAPÍTULO

134


La sentencia además deberá pronunciarse respecto de aquellos dis-positivos que, aunque no directamente cuestionadas en el marco del proceso de inconstitucionalidad, al tener una “conexión” o ser conse-cuencia de la estimación de la inconstitucionalidad, también deberán ser declarados como contrarios a la Constitución. Se trata entonces de la denominada “inconstitucionalidad por conexidad” o “inconstitucio-nalidad de normas conexas”. Eso es lo plasmado en el artículo 78 del Código Procesal Constitucional:

“Artículo 78.- Inconstitucionalidad de normas conexas

La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”.

Además, y según lo planteado en el artículo 5 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, conjuntamente con la sentencia deben emitirse los votos singulares y fundamentos de voto a la sentencia emitida en mayoría. La diferencia entre un voto singular y un fundamento de voto es que el primero implica decantarse por una postura contraria a la de la mayoría (si la mayoría opta por declarar fundada la demanda, el voto singular optaría por desestimarla). Por su parte, el fundamento de voto implica que el magistrado que lo emita se encuentra conforme con el sentido del fallo, pero considera que debió concluirse en ello sobre la base de argumentos diferentes a los empleados por la mayoría de magistrados.

Ahora bien, luego de la emisión de la sentencia subsiste una obliga-ción del Tribunal Constitucional: remitirla en un periodo máximo de 48 horas al diario ofi cial El Peruano para que se proceda a su publicación en un plazo de tres días desde que fuera recibida. Ello ha sido lo recogido en la cuarta disposición fi nal del Código Procesal Constitucional:

“Cuarta.- Publicación de sentencias

Las sentencias fi nales y las resoluciones aclaratoria de las mismas, re-caídas en los procesos constitucionales deben remitirse, dentro de las cuarentiocho horas siguientes a la fecha de su expedición, al Diario

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Ofi cial El Peruano para su publicación gratuita, dentro de los diez días siguientes a su remisión. La publicación debe contener la senten-cia y las piezas del expediente que sean necesarias para comprender el derecho invocado y las razones que tuvo el Juez para conceder o denegar la pretensión.

Las sentencias recaídas en el proceso de inconstitucionalidad, el pro-ceso competencial y la acción popular se publican en el diario ofi cial dentro de los tres días siguientes al de la recepción de la transcripción remitida por el órgano correspondiente. En su defecto, el presidente del Tribunal ordena que se publique en uno de los diarios de mayor circulación nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hu-biere lugar.

Cuando las sentencias versan sobre normas regionales o municipa-les, además de la publicación a que se refi ere el párrafo anterior, el Tribunal ordena la publicación en el diario donde se publican los avi-sos judiciales de la respectiva circunscripción. En lugares donde no exista diario que se publique los avisos judiciales, la sentencia se da a conocer, además de su publicación en el diario ofi cial o de circula-ción nacional, mediante carteles fi jados en lugares públicos”.

En términos bastante similares, la primera disposición fi nal y transi-toria del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional indica:

“Primera.- Las resoluciones fi nales y las resoluciones aclaratorias de las mismas, recaídas en los procesos constitucionales, serán envia-das, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de su expedición, al Diario Ofi cial El Peruano para su publicación gratui-ta, dentro de los diez días siguientes a su remisión. La publicación debe contener la sentencia o resolución y las piezas del expediente que sean necesarias para comprender el derecho invocado y las razo-nes que el Tribunal Constitucional tuvo para conceder o denegar la pretensión.

Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad y competencial se publican en el diario ofi cial dentro de los tres días si-guientes al de su recepción. En su defecto, el presidente del Tribunal

136


Constitucional ordenará que se publiquen en uno de los diarios de mayor circulación nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.

Las sentencias que se refi eren a normas regionales u ordenanzas municipales se publican, además, en el diario en que se publican los avisos judiciales de la respectiva jurisdicción y en carteles fi jados en lugares públicos.

La omisión o la demora en la publicación por el Diario Ofi cial El Peruano será puesta en conocimiento del Ministerio Público, para los fi nes de ley.

El Pleno del Tribunal dispondrá, asimismo, que las resoluciones que expida, con excepción de los decretos, sean publicadas en su portal electrónico, sin perjuicio de la notifi cación a las partes”.

Esta exigencia de publicación no se circunscribe únicamente al diario ofi cial, pues el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional am-plía dicha exigencia de difusión a dos diarios de circulación nacional:

“Artículo 48.- Validez, publicación y vigencia

[…] La parte resolutiva de las sentencias en los procesos que decla-ran fundada, total o parcialmente, la demanda de inconstitucionalidad de una ley, debe ser difundida, además, en dos diarios de circulación nacional”.

2. Aclaración o subsanación

Como se sabe, las sentencias del Tribunal Constitucional no pueden ser objeto de ningún tipo de recurso o medio impugnatorio.

Sin embargo, sí se faculta a dicho organismo constitucional a formu-lar una aclaración o subsanación de su sentencia. Para ello cuenta con un plazo de dos días desde la notifi cación o publicación y puede hacerlo también a instancia de parte, sin mayor trámite al segundo día de haberse solicitado.

137


Dichas previsiones han quedado plasmadas en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional:

“Artículo 121.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional

Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugna-ción alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notifi cación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de ofi cio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.

Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formulada la petición.

[…] Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u or-ganismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

Se verifi ca entonces que la aclaración implicaría establecer los alcances de determinado concepto que no haya quedado del todo claro en la senten-cia. En la misma línea está lo planteado por el Código Procesal Civil:

“Artículo 406.- Aclaración

El juez no puede alterar las resoluciones después de notifi cadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de ofi cio o a pedi-do de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que infl uya en ella. La aclara-ción no puede alterar el contenido sustancial de la decisión.

El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable”.

Por su parte, la subsanación persigue corregir errores materiales u omisiones. Sin embargo, debe tenerse presente que dichas omisiones

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deben ser de menor entidad y bajo ningún concepto modifi car el sentido de lo decidido en la sentencia o incorporar algo sustancialmente nuevo. Aunque tienen diferentes denominaciones, la subsanación parece ser equiparable a lo que el Código Procesal Civil llama “corrección”:

“Artículo 407.- Corrección

Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de ofi cio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográfi cos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución.

Mediante la corrección las partes también piden al juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.

La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable”.

Importante es destacar que, tal como se afi rma en el último párrafo del artículo 121 del Código Procesal Constitucional, este carácter inim-pugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional no enerva la po-sibilidad de que una vez agotada la jurisdicción interna se pueda acudir a instancias internacionales, conforme lo estipula el artículo 205 de la Constitución:

“Artículo 205.- Agotada la jurisdicción interna, quien se considere le-sionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tra-tados o convenios de los que el Perú es parte”.

El Código Procesal Constitucional también ha precisado aquellos or-ganismos que serían competentes para conocer de estas materias en ins-tancias internacionales:

“Artículo 114.- Organismos internacionales competentes

Para los efectos de lo establecido en el artículo 205 de la Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier

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persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratifi cados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se consti-tuyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú”.

3. Tipos de sentencias

Diversos autores(110) han postulado que la sentencia emitida en el marco de un proceso de inconstitucionalidad no puede únicamente decan-tarse por estimar o desestimar la demanda y, en base a ello, planteado una tipología de sentencias a emitirse en el marco del proceso de inconstitu-cionalidad. Una clasifi cación bastante comprensible plantea distinguir las sentencias en tres tipos:

“[…] las decisiones simples, que se limitan a declarar la constitu-cionalidad o no de la ley, y en este caso, su consiguiente expulsión del ordenamiento. En segundo lugar, las sentencias que resuelven la inconstitucionalidad con la incorporación a la ley de algún elemento normativo, realizada directamente por el Tribunal Constitucional. Y en tercer lugar, las decisiones que no solucionan inmediatamente la invalidez de la ley y llaman a la colaboración del legislador, y por ello suponen la resolución de la inconstitucionalidad por el conjunto de dos decisiones(111)”.

El Tribunal Constitucional ha recogido estos planteamientos y, en esa línea, ha desarrollado una detallada tipología de aquellas sentencias que considera pueden ser emitidas en un proceso de inconstitucionalidad, la cual se desarrollará a continuación.

(110) Así, por ejemplo, DÍAZ REVORIO, F. Javier. La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, pp. 87-104

(111) AJA, Eliseo y GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. “Conclusiones generales”. En: AJA, Eliseo (coor-dinador). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Ariel, Barcelona, 1998, p. 275.

140


3.1. Sentencias de especie o de principio(112)

El criterio para esta primera clasifi cación es si la sentencia se limita a la aplicación de normativa preexistente o si además realiza una labor de creación jurisprudencial.

Es así que en las sentencias de especie se lleva a cabo esta aplicación de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitu-cionalidad a un caso concreto, asumiendo entonces el juez constitucional una labor “declarativa”, ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente conectados con ella.

Por su parte, en las sentencias de principio se interpretan el alcance y sentido de los dispositivos constitucionales, llenando así las lagunas y fi jando precedentes vinculantes (en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

3.2. Sentencias estimativas o desestimativas

Esta segunda clasifi cación responde al criterio de si se declara funda-da o infundada la demanda. Nótese que para el Tribunal Constitucional una forma de estimar –al menos parcialmente la demanda– es el hecho de eliminar determinada interpretación de un dispositivo legal por el hecho de que esta contravendría la Constitución (sentencias interpretativas pro-piamente dichas) y la eventual incorporación de elementos normativos para salvar la constitucionalidad de un texto legal (sentencias interpretati-vas manipulativas).

3.2.1. Sentencias estimativas(113)

Las sentencias estimativas son las que declaran fundada una demanda de inconstitucionalidad que determina que la disposición o norma cues-tionada colisiona con una norma, principio o valor constitucional y, por tanto, es expulsada del ordenamiento jurídico.

(112) STC Exp. N° 004-2004-AI/TC, Fundamento 2.(113) Idem, Fundamento 3.

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Estas sentencias estimativas son a su vez pasibles de una nueva clasi-fi cación que permite califi carlas como de simple anulación, interpretativa propiamente dicha o interpretativas-manipulativas (normativas).

a) Sentencias de simple anulación(114)

Por estas sentencias el Tribunal Constitucional se limita a dejar sin efecto una parte o la totalidad del contenido de un texto legal.

En el supuesto en que ello se refi era únicamente a determinados dis-positivos o partes de ellos (palabras, frases, párrafos o artículos), se trata-ría de una estimación parcial.

Mientras tanto, la estimación total se generaría cuando la infracción se refi ere a la plenitud de una ley o norma con rango de ley, la cual, por tanto, será eliminada íntegramente del ordenamiento jurídico.

b) Sentencias interpretativas propiamente dichas(115)

Este tipo de sentencia a lo que apunta es a declarar la inconstitucio-nalidad de una determinada interpretación de un dispositivo legal (norma) efectuado por algún operador jurídico, en la medida en que el Tribunal Constitucional estima que se le ha dado al texto objeto de control me-diante este proceso una signifi cación y contenido distinto al que ostenta cabalmente.

Por tanto, como correlato de la emisión de una sentencia de este tipo, se impone el deber a los operadores jurídicos de no interpretar ni aplicar aquella interpretación que ha sido estimada como vulneratoria del texto constitucional.

(114) STC Exp. Nº 004-2004-AI/TC, Fundamento 3.1.(115) Idem, Fundamento 3.2.

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c) Sentencias interpretativas manipulativas (normativas)(116)

Las sentencias interpretativas manipulativas se generan porque el Tribunal Constitucional identifi ca que existe un contenido que contravie-ne la Constitución dentro de un dispositivo de rango legal.

Dicho contenido regulado de manera inconstitucional (que pueden ser palabras, frases o incluso todo un artículo) se considera eliminado del ordenamiento jurídico (a través de una operación que se denomina “abla-tiva”). Posteriormente se procede a una operación reconstructiva o de re-posición. En ese sentido, se agrega a dicho texto (ahora modifi cado por la “eliminación” producida) un contenido y sentido de interpretación que no se había recogido expresamente en la Carta Constitucional, pero que sí resulte compatible con ella.

Ahora bien, no se trata de la posibilidad de incorporar cualquier nuevo texto mediante la “operación reconstructiva o de sustitución”, sino que estas normas se consideran implícitas dentro del ordenamiento cons-titucional, y solo pueden determinarse (resultando “objetivables”) a tra-vés de los procedimientos de inducción y deducción que se habilitan por el Tribunal Constitucional.

La justifi cación que se esgrimiría para emitir este tipo de sentencias es evitar eventuales efectos perjudiciales –a nivel jurídico, político, económi-co o social– por la eliminación (a través de una sentencia anulatoria simple) de una disposición del ordenamiento jurídico, al dejar determinadas situa-ciones o condiciones sin una regulación susceptible de serles aplicable.

Ello se habría relacionado con la vigencia del principio de conser-vación de ley (por el cual el juez solo debe declarar la inconstituciona-lidad de un dispositivo legal como último recurso de no haberle sido ra-zonablemente posible efectuar ninguna interpretación compatible con la Constitución, para afi rmar la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado) y del principio de interpretación desde la Constitución (debiendo el dispositivo legal cuestionado tener al texto constitucional como pauta

(116) STC Exp. Nº 004-2004-AI/TC, Fundamento 3.3.

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básica para su interpretación, a fi n de que guarde coherencia y armonía con la Carta Constitucional).

Ahora bien, estas sentencias interpretativo-manipulativas no son de un único tipo, sino que varían en función de la operación que se lleve a cabo para suplir la inconstitucionalidad. Así, se pueden identifi car senten-cias reductoras, aditivas, sustitutivas, exhortativas y estipulativas.

Antes de analizar los alcances de cada una de ellas, es preciso des-tacar que el Tribunal Constitucional ha establecido, a modo de prece-dente vinculante (en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), los límites a esta facultad de dictar sentencias interpretativas manipulativas(117). Así ha afi rmado estos límites serían, cuando menos, los siguientes:

• En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previs-to en el artículo 43 de la Constitución. Por tanto, a diferencia de la atri-bución otorgada al Congreso de la República de crear derecho de ma-nera innovativa (ex novo), las sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. Debe tratarse entonces de sentencias que concreticen las normas constitucionales, empleando para ello una interpretación o analogía secundum constitutionem.

• No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamien-to jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no al Tribunal Constitucional optar por alguna de las distintas fórmulas constitucio-nales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre. Al Tribunal solo compete apreciar si ella es de-clarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo pruden-cial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.


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• Solo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45 de la Constitución). Es decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la sim-ple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugna-da genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado Social y Democrático de Derecho.

• Su legitimidad depende de que el Tribunal Constitucional argumen-te debidamente las razones y los fundamentos normativos consti-tucionales que justifi quen su dictado, siendo, por tanto, su emisión excepcional.

• La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría califi cada de votos de los miembros del Tribunal Constitucional.

Luego de detenernos en los límites, resulta conveniente analizar los tipos de sentencias interpretativo-manipulativas ya enumeradas previamente.

i) Sentencias reductoras

Las sentencias reductoras serían aquellas en las que se tiene como punto de partida que una parte del dispositivo legal cuestionado (pala-bras, líneas, frases u otros) es contraria a la Constitución por su “redac-ción excesiva y desmesurada”.

Por tanto, se ordena restringir el ámbito de aplicación de dicho texto, inaplicando algunos supuestos o consecuencias jurídicas que genérica-mente parecerían estar comprendidos en el dispositivo legal cuestionado, pues su inclusión resultaría inconstitucional.

Así, situaciones, determinados hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstos en la ley, o algunos derechos, benefi cios, sancio-nes o deberes inicialmente previstos no podrían considerarse posterior-mente comprendidos en el texto legal que sea objeto de una sentencia reductora, eliminando así parte de aquello que literalmente se había con-sagrado en dicho texto.

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ii) Sentencias aditivas

Las sentencias aditivas son aquellas en las cuales se determina la existencia de una inconstitucionalidad porque el legislador reguló una materia de manera incompleta, es decir, con un contenido menor a aquel que le exige la Constitución.

Ante ello, no se declara la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada (como enunciado lingüístico del texto normativo) o la norma producto de su interpretación, sino aquel extremo de los textos en el cual no consignó o excluyó determinado contenido que según la Constitución debió ser comprendido.

Frente a ello, el organismo encargado del control constitucional se encarga de ampliar o extender su contenido normativo (mediante el “acto de adición”), habilitando a que sea aplicado a supuestos inicialmente no contemplados o ampliando sus consecuencias jurídicas, para evitar así que el dispositivo legal objeto de cuestionamiento cree situaciones con-trarias a los principios, valores o normas constitucionales.

Se trata de aplicar un texto normativo a supuestos sustancialmente iguales o similares a los directamente regulados en él, para así otorgar el mismo trato a iguales y desigual a desiguales, postulado básico del prin-cipio-derecho de igualdad.

Ahora bien, aquello que se adiciona no surge de la sola voluntad del juez constitucional, sino que su contenido es producto de la interpretación extensiva, sistemática o de la analogía.

iii) Sentencias sustitutivas

Las sentencias sustitutivas son aquellas en las que se declara la in-constitucionalidad parcial de una ley, y al mismo tiempo, se incorpora un reemplazo del contenido normativo que ha sido expulsado del ordena-miento jurídico, es decir, se efectúa una modifi cación o alteración de una parte literal de la ley.

De igual manera que en anteriores casos, el Tribunal Constitucional no podría sustituir el dispositivo eliminado por cualquier contenido, mas

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en este tipo de sentencia el texto incorporado por sustitución debe ser otra norma ya vigente en el ordenamiento jurídico.

Se trata entonces de trasladar los supuestos o consecuencias jurídicas de un dispositivo legal vigente hasta la parte de la ley objeto de control que incurre en infracción constitucional, para así proceder a su inmediata integración.

Ello se habilita de manera excepcional a fi n de impedir la consuma-ción de efectos políticos, económicos, sociales o culturales derivados de la declaración de la eventual inconstitucionalidad parcial que puedan re-sultar dañosos.

iv) Sentencias exhortativas

Se puede califi car a una sentencia como exhortativa en dos supuestos.

En primer lugar, si el organismo de control de constitucionalidad de-clara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley o norma con rango de ley, pero sin ordenar su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional. En ese sentido, lo que hace es otorgar al Congreso un determinado plazo para que expida una ley sustitutoria que sí ostente un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucio-nales. Se emplea entonces el concepto de vacatio sententiae, por el cual se suspende la efi cacia de una parte del fallo por un determinado periodo de tiempo, previendo los posibles consecuencias ante un vacío normativo.

Esta exhortación puede a su vez concluir de tres maneras: a) el legis-lador expida una ley sustitutiva y modifi catoria del dispositivo declarado incompatible con la Constitución; b) que termine el plazo durante el cual se suspendieron los efectos de parte de la sentencia, y, por tanto, esta cobre plenos efectos, eliminándose así el texto normativo declarado inconstitu-cional del ordenamiento jurídico; c) se expida una segunda sentencia, en la medida en que el Congreso no haya empleado el plazo que le fuera otorga-do para aprobar una ley sustitutoria a la estimada inconstitucional.

Por otro lado, también se entiende que nos encontramos ante una sen-tencia exhortativa cuando se invoca a una autoridad a realizar una acción

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en concreto, pero sin que ello tenga efectos vinculantes, sino que operan a modo de recomendaciones o sugerencias, a fi n de que por la persuasión que ejerza el organismo de control se puedan corregir o mejorar aspec-tos de la normatividad jurídica. En esos casos, conforme lo entiende el Tribunal Constitucional, no se detecta la existencia de un vicio de incons-titucionalidad, sino que existe una legislación defectuosa que de algún modo puede ir contra la adecuada marcha del sistema constitucional.

v) Sentencias estipulativas

Las sentencias estipulativas son aquellas que, en su parte considerati-va, desarrollan las variables conceptuales o terminológicas que utilizarán posteriormente para analizar y resolver una controversia constitucional.

3.2.2. Sentencias desestimativas(118)

Para efectos del proceso de inconstitucionalidad, una sentencia es desestimativa cuando declara improcedente o infundada la demanda in-terpuesta por alguno de los sujetos legitimados.

Una sentencia puede además desestimar una demanda de inconstitu-cionalidad a través del rechazo simple o debido a un sentido interpretati-vo, tal como se desarrollará inmediatamente.

a) Desestimación por rechazo simple(119)

La desestimación por rechazo simple se produce cuando el orga-nismo encargado del control de constitucionalidad declara infundada la demanda.

b) Desestimación por sentido interpretativo(120)

La desestimación por sentido interpretativo se genera cuando el Tribunal Constitucional opta por establecer una manera creativa de interpretar una ley

(118) STC Exp. N° 004-2004-AI/TC, Fundamento 4.(119) Idem, Fundamento 4.1.(120) Idem, Fundamento 4.2.

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(o norma de rango legal) parcial o totalmente impugnada mediante el proceso de inconstitucionalidad.

En otras palabras, se declara que determinado dispositivo es constitu-cional en la medida en que se le interprete en un sentido determinado, senti-do que resulta adecuado, armónico y coherente con la Carta Constitucional, y por tanto, se genera la obligación de interpretar la disposición en el único sentido que de manera exclusiva y excluyente resulta válido.

4. Efectos de la sentenciaPara que los efectos de una sentencia de inconstitucionalidad puedan desple-

garse, en primer término es necesario cumplir con una exigencia luego de la emisión de la sentencia: que se proceda a su publicación, con los alcan-ces ya explicados.

Es justamente desde el día siguiente de su publicación que esta sentencia deviene en efi caz, quedando sin efecto el dispositivo legal cuestionado y eventualmente declarado inconstitucional y sin que exista posibilidad que ello genere ningún efecto retroactivo. Ello es lo plasmado, a manera de regla general, en el artículo 204 de la Constitución:

“Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstituciona-lidad de una norma se publica en el diario ofi cial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconsti-tucional, en todo o en parte, una norma legal”.

Reproduciendo los mismos términos, el artículo 48 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional señala:

“Artículo 48.- Validez, publicación y vigencia […] Sus efectos [los de la sentencia expedida por el Tribunal

Constitucional] empiezan a regir desde el día siguiente a su notifi cación y, en su caso, publicación en el diario ofi cial El Peruano. […]”.

No se da entonces al Tribunal Constitucional la posibilidad de regular los efectos en el tiempo de su declaratoria de inconstitucionalidad, sino que con su sentencia deja sin efecto a la norma cuestionada desde el día si-guiente de su publicación (con la salvedad de la aplicación de la vaca-tio sententiae en las sentencias exhortativas, conforme a los alcances ya explicados).

Siguiendo la línea de lo antes expuesto, el Código Procesal Constitucional establece respecto de los efectos de una sentencia declarada fundada en

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el marco de un proceso de inconstitucionalidad en el primer párrafo de su artículo 81:

“Artículo 81.- Efectos de la sentencia fundada Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad

dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcan-ces generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Ofi cial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación”.

Por tanto, la pauta establecida de manera general en el caso de las sentencias fundadas es que debe procederse a la publicación de la sentencia estimati-va del proceso de inconstitucionalidad, y al día siguiente de dicha publica-ción se “dejará sin efecto” las normas sobre las que dicha sentencia se pro-nuncia (pudiendo incluir a las directamente impugnadas y a las conexas) y siempre con efectos a partir de ese momento y nunca retroactivos.

4.1. Límites a irretroactividad de sentencias fundadas emitidas en procesos de inconstitucionalidad

Esta regla general de irretroactividad conlleva además la imposibili-dad de que recobren vigencia los dispositivos derogados por la normativa declarada inconstitucional o de que se reabran procesos concluidos en los que esta se hubiera aplicado. Sin embargo, ella se ve matizada en dos su-puestos: i) cuando se cuestionen temas de índole penal; o ii) de tratarse de materia tributaria. Ello se refl eja en el artículo 83 del Código Procesal Constitucional:

“Artículo 83.- Efectos de la irretroactividad

Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las mate-rias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución.

Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado”.

i) Materia penal cuando favorece al reo: retroactividad benigna

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Respecto al primero de los supuestos, la propia Constitución admite la retroactividad de las leyes penales cuando ello favorezca al reo. Así, el artículo 103 de dicho cuerpo normativo:

“Artículo 103.- […] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su in-constitucionalidad. […]”.

Por tanto, eventualmente los efectos de una sentencia de inconstitu-cionalidad le serán aplicables a un hecho ocurrido previamente a su emi-sión si con ello se favorece a quien esté investigado, acusado, procesado o condenado por la comisión de un delito.

El Tribunal Constitucional también ha admitido ello en los términos siguientes:

“En mérito a la 'fuerza de ley' atribuida a las sentencias del Tribunal Constitucional, y a la luz de una interpretación que concuerda el artí-culo 204 de la Constitución, que establece la función de este Tribunal de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con la Norma Fundamental, con el artículo 103 de la Constitución, que establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en mate-ria penal, cuando favorece al reo, el legislador del Código Procesal Constitucional ha establecido en su artículo 83, que:

‘Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 (...) de la Constitución.(...)’.

Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia de este Colegiado expedida en los procesos de inconstitucionalidad, se declare la nulidad de resoluciones judiciales amparadas en leyes

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penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha re-troactividad se desprenda algún benefi cio para el reo(121)”.

Sin embargo, es preciso destacar que en los fundamentos jurídicos siguientes matiza esta afi rmación entendiendo que la interpretación no puede darse únicamente desde la perspectiva de los intereses del pena-do, sino que debe llevarse a cabo una “aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación”, negando así la posibilidad de apli-car retroactividad benigna sobre la base de una norma inconstitucional; y también sobre la base de los fi nes especiales a los que apunta la pena (especialmente en contextos de convulsión social). Es así que sostiene:

“No obstante, el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclu-siva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente de-berían desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.

La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado (sic) a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación.

De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucio-nales que conceden algún benefi cio para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138 de la Constitución), el juez a quien se soli-cite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompa-tible con la Constitución.


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La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional ca-rece de efectos jurídicos(122)”.

ii) Materia tributaria por vulnerar el artículo 74 de la Constitución

Como ya se señaló, ello también ha sucedido en materia tributaria. Ello ya se efectuaba desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional por la interpretación del artículo 74 de la Cons-titución, el cual indica:

“Artículo 74.- Los tributos se crean, modifi can o derogan, o se esta-blece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modi-fi car y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejer-cer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confi scatorio.

Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden conte-ner normas sobre materia tributaria.

Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo” (el resaltado es nuestro).

Se entendía entonces que si un determinado tributo era creado en contravención de las previsiones consignadas en este artículo constitucio-nal (el respeto de principios como legalidad, reserva de ley, igualdad, no confi scatoriedad, entre otras materias), este no surtía efectos. Por tanto,

(122) STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, Fundamento 52.

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de declararse la inconstitucionalidad del dispositivo legal que regula-ba dicho tributo, era posible que el Tribunal Constitucional modulara los efectos temporales de su sentencia (incluso al momento anterior a que la norma que creaba el mencionado tributo entrara en vigencia) y además debía pronunciarse por las situaciones generadas, mientras se impuso a los contribuyentes.

Ello es hoy recogido de manera expresa en el segundo párrafo del artículo 81 del Código Procesal Constitucional:

“Artículo 81.- Efectos de la sentencia fundada

[…] Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe de-terminar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situa-ciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”.

Sobre la habilitación del Tribunal Constitucional de modular los efec-tos de sus sentencias en materia tributaria, aun antes de la entrada en vi-gencia del Código Procesal Constitucional, se había señalado que:

“El artículo 204 de la Constitución establece que la norma declara-da inconstitucional queda sin efecto al día siguiente de la publicación de la sentencia que así la declara. Por su parte, el artículo 74 de la Constitución prescribe que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de los principios tributarios, disposición que, junto a lo previsto por los artículos 36 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), permite a este Colegiado, de mane-ra excepcional, modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de normas tributarias.

Así, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo párra-fo del art. 36 de la LOTC, ‘(...) el Tribunal debe determinar de mane-ra expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo’ y resolver ‘(...) lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas pro-ducidas mientras estuvo en vigencia’.

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Esta atribución permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos de su sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carácter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberación, evaluaciones en torno al coste económico, jurídico y político de su decisión ad-quieren especial relevancia(123) ”.

Entonces, las sentencias emitidas en los procesos de inconstituciona-lidad, en principio, rigen con efectos hacia delante, desde el día siguiente de su publicación, con la salvedad ya efectuada para las materias penal y tributaria.

4.2. Cosa juzgada

La sentencia emitida en el marco de un proceso de inconstitucionali-dad adquiere también el carácter de cosa juzgada. Así lo afi rma el primer párrafo del artículo 82 del Código Procesal Constitucional:

“Artículo 82.- Cosa juzgada

Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de incons-titucionalidad […] que queden fi rmes tienen autoridad de cosa juz-gada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

El atribuirle calidad de cosa juzgada implica que dicha sentencia tenga efectos al interior del proceso concreto (cosa juzgada formal) y también que vincule más allá de dicho proceso, evitando otros pronuncia-mientos posteriores sobre los mismos temas (cosa juzgada material)(124).

La cosa juzgada formal de una sentencia de inconstitucionalidad se verifi ca en el hecho de que no procede ningún recurso ni medio impug-natorio contra ella (como establece el artículo 121 del Código Procesal Constitucional). Por su parte, la cosa juzgada material impide que pueda so-meterse a un nuevo proceso el cuestionamiento del mismo dispositivo legal.

(123) STC Exp. N° 0041-2004-AI/TC, Fundamento 67.(124) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teoría y ley procesal

generales. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 515-516.

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Reconociendo ello, para el caso de las sentencias desestimatorias, el Tribunal Constitucional ha señalado:

“La cosa juzgada de la sentencia desestimatoria en el proceso de in-constitucionalidad despliega un doble efecto:

El efecto positivo consiste en el deber de partir de la verdad jurídica-mente declarada en la sentencia –la constitucionalidad de la norma- en todo proceso donde tal norma sea aplicable.

El efecto negativo radica en la prohibición de someter a un nuevo examen de constitucionalidad, una disposición cuya constitucionali-dad ya ha sido afi rmada positivamente por el Tribunal Constitucional. En este contexto, la fi nalidad de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria es la denominada –por la doctrina alemana– “prohibi-ción de repetición” del proceso (Wiederholenverboten).

Este atributo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria se proyecta tanto respecto al Tribunal Constitucional como respecto al Poder Judicial.

Con relación al primero, la consecuencia es la prohibición del cono-cimiento de un nuevo proceso de inconstitucionalidad respecto a una disposición ya declarada constitucional. Respecto al Poder Judicial, la consecuencia de la cosa juzgada es la de constituir una prohibi-ción de inaplicar dicha disposición en ejercicio del control difuso de constitucionalidad que la Constitución le ha conferido (art. 138, se-gundo párrafo). Según esto, ‘[l]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confi rmada en un pro-ceso de inconstitucionalidad (...)’ (Art. VI, Título Preliminar, Código Procesal Constitucional). Tal efecto no es sino consecuencia del valor de cosa juzgada de la sentencia desestimatoria del proceso de inconstitucionalidad(125)”.

(125) RTC Exp. N° 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 6.

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Sin embargo, es necesario matizar lo referido a esta imposibilidad de cuestionamiento de un dispositivo legal ya cuestionado a través de un proceso de inconstitucionalidad de tratarse de sentencias desestimatorias (es decir, aquellas que declaran infundada la demanda de inconstitucio-nalidad). En ese sentido, ya al analizar las causales de improcedencia li-minar se habían enumerado los límites objetivos a la cosa juzgada que ha establecido el Tribunal Constitucional, y que, por tanto, de verifi carse, permitirían iniciar un proceso de inconstitucionalidad para controlar la constitucionalidad de un dispositivo legal ya sometido a cuestionamiento.

En ese sentido, los límites objetivos de la cosa juzgada que identifi ca este Alto Tribunal son los siguientes(126):

• Si la norma constitucional que había sido empleada como parámetro de juicio era la misma u otra distinta.

• Si la norma constitucional parámetro de juicio había variado en su sentido.

• Si la norma legal impugnada, objeto de control, había variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria.

• Si la conclusión a que conducía la aplicación de un principio inter-pretativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria.

Para entender mejor estos supuestos es posible poner un ejemplo que iremos explicando según sea aplicable. Así se tiene:

C1 → Como la Constitución inicialmente vigente y que se empleó como parámetro de control en el primer proceso de inconstitucionalidad.

NC1 → Interpretación de disposición constitucional (norma constitucio-nal) como parámetro de control en el primer proceso de inconstitucionalidad.

(126) Idem, Fundamento 9.

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D1 → Disposición objeto de control.

ND1 → Interpretación de disposición (norma) objeto de control en el primer proceso de inconstitucionalidad.

i) Si la norma constitucional que había sido empleada como parámetro de juicio era la misma u otra distinta.

En este supuesto lo que debe evaluarse es si la norma constitucional que había constituido parámetro de control para evaluar la constitucio-nalidad del dispositivo de rango legal que se pretende cuestionar en un nuevo proceso habría sido objeto de reforma.

De haber sido modifi cado, facultaría a conocer nuevamente un caso en el que se cuestione el mismo dispositivo legal, pues no estaría com-prendido dentro de los efectos de cosa juzgada que generó la primera sen-tencia de inconstitucionalidad.

Entonces, la variación que se produce en este caso respecto al ejemplo que se viene manejando es que si bien se mantiene la disposición objeto de control (D1) y su interpretación inicial (ND1), se ha incorporado una nueva disposición constitucional (C2) que servirá como parámetro de control en el nuevo proceso de inconstitucionalidad que se faculta a iniciar.

Ahora bien, es cierto que el Tribunal alude expresamente a la Constitución y a su eventual reforma. Sin embargo, consideramos que de haberse empleado alguna otra norma como parámetro de control –tal como se explicó al aludir a la inconstitucionalidad indirecta– y ella haber sido modifi cada en el extremo que sirvió para evaluar la constitucionali-dad del dispositivo impugnado, también podría permitir que los alcances de la cosa juzgada no lo afecten y sea posible un nuevo cuestionamiento del texto normativo vía el proceso de inconstitucionalidad.

ii) Si la norma constitucional parámetro de juicio había variado en su sentido.

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En este caso no se trata de una reforma de la norma constitucional –o de aquellas normas que constituyeron parámetro de control– sino que se plantea la variación del sentido interpretativo que se atribuía a dicha norma.

Siguiendo el ejemplo que se viene planteando, la disposición ob-jeto de control (D1) y su interpretación (N1) se mantienen, pero lo que varía es la interpretación que se otorga a la disposición constitucional (la NC1). Por tanto, habría surgido una nueva norma constitucional, enten-dida como la interpretación que se otorga a la disposición constitucional (NC2) que habilitaría a que, a pesar de existir un pronunciamiento previo, se pueda iniciar un nuevo proceso de inconstitucionalidad.

Bajo este supuesto, el margen de acción del Tribunal Constitucional es más amplio, pues es dicho organismo el que –como supremo intérprete de la Constitución– podría otorgar un nuevo sentido a determinada dispo-sición y, en caso que ello sucediera, se habilita a que alguno de los sujetos legitimados interpongan una demanda para controlar la constitucionalidad de un dispositivo legal que ya fuera objeto previamente de otro proceso de inconstitucionalidad.

iii) Si la norma legal impugnada, objeto de control, había variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria.

En este supuesto no es el parámetro de control el que debe haber cambiado para habilitar el cuestionamiento de un dispositivo legal ya cuestionado vía un proceso de inconstitucionalidad, sino que lo que debe haber variado es la interpretación que se otorgaba al dispositivo legal ob-jeto de control.

Aquí se mantiene la disposición constitucional (C1), su interpretación (NC1) y el propio dispositivo objeto de control (D1), pero lo que varía es el sentido que se atribuía a dicha disposición objeto de control (la ND1). Por tanto, habría surgido una nueva interpretación de la disposición ob-jeto de control (vía la ND2) que permitiría limitar los efectos de la cosa juzgada del primer proceso de inconstitucionalidad y, por tanto, permitir que se interponga una nueva demanda de inconstitucionalidad, cuestio-nando el mismo precepto normativo.

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iv) Si la conclusión a que conducía la aplicación de un principio inter-pretativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria.

En este supuesto todos los elementos del primer proceso de incons-titucionalidad son los mismos: la disposición objeto de control (D1), su interpretación (ND1), el dispositivo constitucional parámetro de control (C1) y su interpretación (NC1), pero lo que varía es el principio que per-mitió en su momento decantarse por la constitucionalidad del dispositivo legal objeto de control.

4.3. Efectos generales

Al reconocer la autoridad de cosa juzgada de las sentencias emitidas en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, se desprende que estas vinculan de manera general a todos los poderes públicos y privados, tal como expresamente se establece, para las sentencias fundadas, hacia la parte fi nal del artículo 82 del Código Procesal Constitucional.

En el caso de los efectos que generan las sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad, puede citarse lo ya planteado al respecto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

“Artículo Vl.- Control difuso e interpretación constitucional

[…] Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitu-cionalidad haya sido confi rmada en un proceso de inconstitucionali-dad o en un proceso de acción popular.

Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucio-nales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

Este artículo vincula a los órganos jurisdiccionales para que de me-diar un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que se decanta por la constitucionalidad de un dispositivo legal, dichos órganos se encuen-

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tren vinculados por su sentencia, y, por tanto, impedidos de inaplicarlo, alegando su inconstitucionalidad, en ejercicio del control difuso.

De manera general, y como ya se ha visto, también se ha plan-teado dicho efecto general de las sentencias de inconstitucionalidad y su vinculación a todos los poderes públicos –sean dichas senten-cias fundadas o infundadas– en el artículo 82 del Código Procesal Constitucional.

Justamente reconociendo lo establecido por el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha establecido la obli-gación de todos los poderes públicos y de todos los ciudadanos de cum-plir con las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad, incluso habilitando para su eventual incumplimiento la imposición de multas fi jas o acumulativas, y la destitución de aquellos funcionarios que incurran en dicha práctica. Así, el supremo intérprete de la Constitución ha afi rmado:

“[…] las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órga-no supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artí-culo 1 de la Ley Nº 28301); considera que en el supuesto de que algu-na autoridad o persona pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22 del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fi jas acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo(127)”.

Resulta sin duda importante desarrollar esta última idea con mayor detalle. Aquello que el Tribunal Constitucional estipula es que las sen-tencias de un proceso de inconstitucionalidad resultan vinculantes

(127) STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 159.

161


de manera general (lo cual ya se recoge en el artículo 82 del Código Procesal Constitucional), pero además agrega una innovación impor-tante: que el eventual incumplimiento de la sentencia permite emplear aquellos mecanismos regulados en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.

Dicho artículo plasma lo siguiente:

“Artículo 22.- Actuación de sentencias

La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específi co del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fi jas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de ofi cio o a pe-dido de parte, las mismas puedan ser modifi cadas durante la fase de ejecución.

El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fi ján-dolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución fi nanciera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.

El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del man-dato judicial.

162


El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular”.

La posible imposición de las medidas coercitivas de multas (fi jas o acumulativas) o la eventual destitución del responsable se plasman en este artículo, el cual, por el apartado en que se encuentra, es aplica-ble de manera general a los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento, mas no expresamente al proceso de inconstitucionalidad.

No obstante ello, según se puede constatar en el fundamento de la sentencia que se viene comentando, este eventual inconveniente para la aplicación del artículo 22 del Código Procesal Constitucional al proceso de inconstitucionalidad es resuelto por el Tribunal Constitucional, alu-diendo a que su aplicación es posible conforme al artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual, como ya se citó, estipula:

“Artículo IX.- Aplicación supletoria e integración

En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación su-pletoria los Códigos Procesales afi nes a la materia discutida, siempre que no contradigan los fi nes de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios ge-nerales del Derecho Procesal y a la doctrina”.

En estricto, este artículo no parecería referirse al supuesto de que un dispositivo aplicable a un proceso constitucional determinado (o a algunos de ellos) pueda a su vez resultar de aplicación a otros proce-sos constitucionales no regulados por dicho artículo (como se preten-de en este caso). No obstante ello, dicha alternativa habría sido la del Tribunal Constitucional a fi n de garantizar en mayor medida el efecto vinculante general de las sentencias emitidas en el marco del proceso de inconstitucionalidad.

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CUADROS SINÓPTICOS

ESQUEMAS

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PROCESO DE AMPARO

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PROCESO DE AMPARO

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CUADROS SINÓPTICOS

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ESQUEMA

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Trámite del proceso de inconstitucionalidad

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MODELOS

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DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD1

MODELO

Expediente:Escrito: Nº 1Materia: Proceso de inconstitucionalidad

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

AAAAAAAA, identifi cada con DNI Nº XXXXXXXX, con domicilio en........................................................................ en representación de los cinco mil ciudadanos cuya identifi cación y fi rma se adjunta a la presente demanda, según poderes otorgados con fecha ….............; ante usted me presento y digo:

Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 203 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, concordado con los artículos 98 y 99 del Código Procesal Constitucional, por los cuales cinco mil ciudadanos con fi rmas acreditadas por el Jurado Nacional de Elecciones pueden interponer demanda de inconstitucio-nalidad contra el artículo único de la LEY N° XXXX, publicada el 21 de abril de 2007, a fi n de que sea eliminada del ordenamiento jurídico por contravenir el artículo 60 de la Constitución Política del Perú actualmente vigente.

I. ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA DEMANDA1. El artículo 200, inciso 4 de la Constitución, concordado con los artícu-

los 75 y 77 del Código Procesal Constitucional, señala que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las normas de rango de ley que con-travienen la Constitución directa o indirectamente, por la forma o por el fondo, total o parcialmente, a fi n de tutelar la supremacía normativa del texto constitucional y para lograr la tutela de los derechos fundamentales.

2. De acuerdo con el artículo 99 del Código Procesal Constitucional, los de-mandantes han conferido representación al señor ………….. identifi cado con D.N.I. ……………………. y se cuenta con el patrocinio del señor ………………….. identifi cado con CAL Nº ………………

3. Además, la demanda se interpone dentro del plazo legal establecido en el artículo 100 del Código Procesal Constitucional, que es de 6 años, pues, como se indicó, la ley cuestionada fue publicada el 21 de abril de 2007.

172


II. PETITORIO Se solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo único de la Ley

Nº XXXX, por los siguientes fundamentos:

III. FUNDAMENTOS DE HECHO1. Empresa de Transportes de la Sierra S.A (TRANSIERRA) era una em-

presa de transporte terrestre de capital privado que desarrollaba sus ope-raciones en la región de la sierra central y sur del Perú.

2. Con fecha 11 de julio de 2006, TRANSIERRA suspendió sus operaciones, debido a problemas económicos y fi nancieros.

3. Ante dicha suspensión, el 28 de marzo de 2007, el Gobierno del Estado peruano decidió reiniciar las operaciones de TRANSIERRA, asumiendo su dirección y administración, para así evitar brindar que disminuyan las opciones para la prestación de servicios de transporte en la zona de la sierra central y sur del Perú.

4. Para habilitar su decisión, con fecha 21 de abril de 2007 se publicó en el Diario Ofi cial El Peruano la Ley N° XXXX la cual en su artículo único señala:

“En aplicación del artículo 60 de la Constitución se declara de alto interés público la continuación de las operaciones de la Empresa de Transportes de la Sierra S.A. (TRANSIERRA) y, por tanto, se habilita al Estado a asumir su dirección y administración”.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO1. El artículo 60 de la Constitución establece lo siguiente: “Artículo 60.- […] Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede reali-

zar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifi esta conveniencia nacional”.

2. De dicho artículo constitucional se desprende que el Estado debe cumplir conjuntamente algunos requisitos para asumir actividad empresarial:

- Debe existir una habilitación legal expresa mediante una ley dictaminada y aprobada por el Congreso de la República.

- Debe probarse un alto interés público o una manifi esta conveniencia nacional.

- Debe acreditarse la subsidiariedad, es decir, que se asume la realización de la actividad empresarial, a falta de iniciativa privada que desee gestio-nar dicha actividad económica o cubrir dicho sector del mercado.

173

MODELOS

3. Aplicando los requisitos antes citados a la Ley XXXX objeto de cuestio-namiento puede determinarse que:

3.1 Habilitación legal expresa El artículo 60 de la Constitución exige que el Congreso de la

República emita una ley expresamente para habilitar a que el Estado pueda llevar a cabo actividad empresarial, lo que en este caso se ha-bría intentado efectuar con la Ley N° XXXX, materia de cuestiona-miento mediante este proceso de inconstitucionalidad.

3.2 La subsidiariedad La subsidiariedad implica que el Estado solo puede asumir la realiza-

ción de actividad empresarial en la medida en que esta no sea realiza-da directamente por los particulares.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional también ha precisado los alcances del principio de subsidiariedad en dos sentidos (vertical y horizontal). Para estos efectos la subsidiariedad horizontal (reconoci-da en el artículo 60 de la Constitución ya citado):

“[…] está referida a la relación existente entre el Estado y la ciu-dadanía, en la cual el cuerpo político respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial”(1) .

Por tanto, no se faculta la intervención estatal en cualquier supuesto, sino únicamente de no existir la actividad privada en dicha actividad.

En el caso concreto, se ha verifi cado que si bien es cierto que la em-presa TRANSIERRA ha dejado de operar en el mercado de las em-presas de transporte de la región central y sur de la sierra del Perú, existen otras dos empresas de transporte terrestre (SUR S.A. y CENTRO S.A.) las que cubren las rutas que habrían sido dejadas de lado por TRANSIERRA de no continuar con sus operaciones.

Es así que no se justifi caría uno de los requisitos que exige el artículo 60 para la realización de actividad empresarial por parte del Estado.

3.3 Alto interés público o manifi esta conveniencia nacional Para que el Estado pueda llevar a cabo actividad empresarial se re-

quiere probar, bien que asumirla implica un “alto interés público” o una “manifi esta conveniencia nacional”.


174


a) Alto interés público El interés público ha sido defi nido por el Tribunal Constitucional

como el: “[…] conjunto de actividades o bienes que, por criterio de coinci-

dencia, la mayoría de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como ‘algo’ necesario, valioso e importante para la coexistencia social.

En otras palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y considera como útil, valioso y hasta vital para la sociedad, al ex-tremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los fi nes que debe perseguir en benefi cio de sus miembros. Por tal impera-tivo, el cuerpo político jamás podrá tener como objetivo la consa-gración de intereses particulares.

En el interés público confl uyen las expectativas de la sociedad civil y la actuación del Estado. […](2)”.

Por tanto, referirse a temas de interés público es referirse a materias que se estiman necesarias por los integrantes de una sociedad deter-minada, lo que obliga al Estado a asumir determinadas obligaciones positivas para su mayor y mejor realización.

Tómese en cuenta además que el interés público que exige el artículo 60 de la Constitución debe ser “alto” y, por tanto, no cualquier tema facultaría a que el Estado asuma el rol del empresario.

En este caso, no parece haberse confi gurado este “alto interés públi-co” que permita al Estado asumir actividad empresarial al igual que lo haría un privado, pese a lo dicho por el tenor literal del dispositivo legal cuestionado.

b) Manifi esta conveniencia nacional Lo que resulta conveniente es aquello que genera un efecto positivo

para determinado sector o para el Estado en su conjunto, convenien-cia que además debe ser fácil y objetivamente verifi cable (manifi esta) y debe generarse dicho benefi cio a la nación (y no únicamente a un grupo reducido de ciudadanos).

Por ello, tampoco parece verifi carse la “manifi esta conveniencia nacio-nal” que estipula el artículo 60 de la Constitución para que el Estado actúe en el marco del rol subsidiario en la economía que le reconoce la Carta Constitucional.

(2) STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, Fundamento 33.

175

MODELOS

POR TANTO:A usted señor Presidente del Tribunal Constitucional solicito admitir la

presente demanda y en su momento declarar la inconstitucionalidad del artículo único de la Ley N° XXXX, que autoriza al Estado peruano a dirigir y administrar la empresa de transportes TRANSIERRA S.A.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Que solicito se corra traslado de la demanda al Congreso de la República, a fi n de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 107, inciso 4 del Código Procesal Constitucional.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que adjunto a la presente demanda los si-guientes anexos:

ANEXO Nº 1: Certifi cación de las fi rmas de los cinco mil ciudadanos por el Jurado Nacional de Elecciones.

ANEXO Nº 2: Copia del acuerdo por el cual se designa representante de los cinco mil ciudadanos fi rmantes.

ANEXO Nº 3: Copia de la norma objeto de la demanda, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 21 de abril de 2007.

Lima, 28 de octubre de 2008

Firma del representante Firma del abogado

176

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD2

MODELO

Expediente:Escrito: Nº 1Materia: Proceso de inconstitucionalidad

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

AAAAAAAA, identifi cado con DNI Nº XXXXXXXX, con domicilio en..................................................................Decano del Colegio de Periodistas del Perú, según elección de fecha …......................; ante usted me presento y digo:

Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 203, inciso 7 de la Constitución Política del Perú, concordado con los artículos 98 y 99 del Código Procesal Constitucional, por los cuales los colegios profesionales pueden, al tratarse de una materia de su especialidad, interponer demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2 de la ORDENANZA MUNICIPAL del Municipio Distrital de Mirafl ores N° 111, publicada el 4 de julio de 2007, a fi n de que sea eliminada del ordenamiento jurídico por contravenir el artículo 2, inciso 4 de la Constitución Política del Perú, actualmente vigente.

I. ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA DEMANDA1. El artículo 200, inciso 4 de la Constitución, concordado con los artícu-

los 75 y 77 del Código Procesal Constitucional, señala que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las normas de rango de ley que con-travienen la Constitución directa o indirectamente, por la forma o por el fondo, total o parcialmente, a fi n de tutelar la supremacía normativa del texto constitucional y para lograr la tutela de los derechos fundamentales, incluyendo entre dichos dispositivos impugnados a las ordenanzas.

2. Además la demanda, se interpone dentro del plazo legal establecido en el artículo 100 del Código Procesal Constitucional, que es de 6 años, pues, como se indicó, la ordenanza cuestionada fue publicada el 4 de julio de 2008.

177

MODELOS

II. PETITORIOSe solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ordenanza

Nº 111, por los siguientes fundamentos:

III. FUNDAMENTOS DE HECHO1. Con fecha 10 de abril de 2008, la Municipalidad Distrital de Mirafl ores

conformó una comisión denominada “Comisión de Protección del Mirafl orino”, encaminada a sugerir a dicho ente de gobierno local me-didas para la protección a la niñez y juventud de su distrito, así como por preservar el orden público y las buenas costumbres en dicha circuns-cripción territorial, conformado por destacados habitantes del distrito y extendiéndose sus labores por un periodo de un mes calendario.

2. Con fecha 10 de mayo de 2008, la Comisión presentó sus conclusiones, entre las que se encontraba la siguiente: “Controlar el contenido de los medios de comunicación que son exhibidos públicamente en el distrito”.

3. Para evitar cuestionamientos sobre una censura promovida desde el go-bierno edil, la Municipalidad Distrital de Mirafl ores decidió conformar una comisión de expertos que se encargara de controlar únicamente el contenido de las carátulas a ser exhibidas en los establecimientos públi-cos del distrito.

4. El nombramiento de la comisión encargada de dichas labores se materiali-zó mediante la Ordenanza Nº 111, publicada el 4 de julio de 2008 y objeto de cuestionamiento en este proceso, la cual señalaba en su artículo 1:

“Artículo 1.- De la Comisión:

Créase al Consejo Mirafl orino de la Prensa, entidad encargada de aprobar las portadas de los diarios y revistas a ser exhibidas en los establecimientos comerciales y, en general, en todo local abierto al público del distrito”.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO Vulneración a los derechos a la libertad de información y expresión:

Censura previa.

4.1 El artículo 2, inciso 4 de la Constitución reconoce los derechos a la liber-tad de información y a la libertad de expresión en los términos siguientes:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pen-samiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni im-pedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley […]”.

178


4.2 El Tribunal Constitucional ha distinguido además el ámbito de protección de cada uno de estos derechos(1) . La libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opinio-nes. Por otro lado, la libertad de información se refi ere a datos objetivos y contrastables, y, por tanto, garantiza las libertades de buscar, recibir y difundir hechos noticiosos de manera veraz.

4.3 Es preciso además destacar que el texto constitucional expresamente proscribe la posibilidad de censura o impedimento de algún tipo para el ejercicio de estos derechos.

4.4 Ello también ha sido lo refl ejado en el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al señalar que cualquier derecho de comunicación del discurso “[…] no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”.

4.5 Siguiendo justamente lo planteado en la Convención Americana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido la Opinión Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas, que establece en su pá-rrafo 38:

“[…] la prohibición de la censura previa, la cual es siempre incompati-ble con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4, referentes a espectácu-los públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda me-dida preventiva signifi ca, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención”.

4.6 En este caso la Ordenanza N° 111 habría confi gurado un supuesto de censura previa a cargo de la denominada “Comisión Mirafl orina de la Prensa”, que debe aprobar el contenido de las carátulas a ser exhibidas en los establecimientos públicos del escrito, lo cual es, sin lugar a dudas, inconstitucional.

Limitación de derechos por una ordenanza municipal4.7 Aun cuando en este caso se trata de una limitación inconstitucional a los

derechos a la libertad de información y expresión, es preciso tener en cuenta que una limitación –incluso válida– a los derechos fundamentales es susceptible de realizarse únicamente por ley emanada del Congreso, que garantice entonces un igual tratamiento al tema en todo el territorio

(1) STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, Fundamento 8.

179

MODELOS

de la República, y no tratamientos distintos por distritos, regiones u otros ámbitos territoriales del Perú.

4.8 Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional, pues ha indica-do que:

“[…] cuando la Constitución deja abierta la posibilidad de que se regu-len o reglamenten los derechos fundamentales o los ámbitos dentro de los cuales estos puedan ejercerse, tal opción no puede entenderse sino como la necesidad de que el tratamiento regulativo a dispensar sea por prin-cipio igual en todas las circunstancias. Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos excepcionales, el decreto legislativo) la única forma normativa que, como expresión de la voluntad general de toda la colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimien-to de un principio tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo con la ordenanza municipal o, en defi nitiva, con cualquier otra expresión normativa circunscrita sobre ámbitos territoriales más o menos amplios o reducidos, pues independientemente de que su jerarquía o rango sea el mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos (los de la ordenanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los in-dividuos que conforman la colectividad de un Estado, sino tan solo sobre aquellos que integran la respectiva repartición descentralizada.

Que, bajo la perspectiva antes descrita, si se permitiera que mediante una ordenanza municipal se estatuyera el tratamiento directo de cualesquiera de los derechos fundamentales, ya sea para establecerles límites o restric-ciones, o por el contrario, para dispensarles criterios amplios o extensivos de operatividad, resultaría que en un mismo Estado existirían tantos trata-mientos regulativos de derechos como corporaciones descentralizadas de gobiernos locales, con manifi esto y evidente perjuicio –cuando no desna-turalización grotesca–, del principio de igualdad(2)”.

4.9 Por ello, no existe la posibilidad de que una limitación, aún legítima, de estos derechos pueda producirse mediante ordenanza municipal, tal como sucede en este caso.

POR TANTO:

A usted señor Presidente del Tribunal Constitucional solicito admitir la presente demanda y en su momento declarar la inconstitucionalidad del ar-tículo 1 de la Ordenanza N° 1111, que crea la Comisión Mirafl orina de la Prensa.

(2) STC Exp. N° 57-98-AA/TC, Fundamentos 5 y 6.

180


PRIMER OTROSÍ DIGO: Que solicito se corra traslado de la demanda al Concejo Municipal de Mirafl ores, a fi n de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 107, inciso 4 del Código Procesal Constitucional.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que adjunto a la presente demanda los si-guientes anexos:

ANEXO Nº 1: Certifi cación del acuerdo de fecha …. adoptado en la Junta Directiva del Colegio de Periodistas del Perú.

ANEXO Nº 2: Certifi cación de la representación otorgada al Decano del Colegio de Periodistas del Perú para interponer esta demanda, mediante acuerdo de fecha …............. adoptado en la Junta Directiva.

ANEXO Nº 3: Copia de la norma objeto de la demanda, Ordenanza N° 111, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 4 de julio de 2008.

Lima, 10 de diciembre de 2008

Firma del decano del Firma del abogado colegio profesional

BIBLIOGRAFÍA

183

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• SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Segunda edi-ción. Astrea, Buenos Aires, 1997.

ÍNDICE

187

ÍNDICE

ÍNDICE

PRESENTACIÓN .................................................................................................................... 5

CAPÍTULO 1

GENERALIDADES

1. Defi nición ........................................................................................................................... 9

2. Finalidad y dimensiones .................................................................................................... 9

3. Funciones ........................................................................................................................ 13

4. Antecedentes ................................................................................................................... 14

CAPÍTULO 2

NORMATIVA BÁSICA

1. Constitución Política del Perú .......................................................................................... 23

2. Código Procesal Constitucional ....................................................................................... 24

3. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ........................................................................ 24

4. Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional ......................................................... 25

CAPÍTULO 3


1. Leyes ............................................................................................................................... 28

2. Decretos legislativos ........................................................................................................ 38

3. Decretos de urgencia ....................................................................................................... 41

4. Decretos leyes ................................................................................................................. 45

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5. Tratados ........................................................................................................................... 47

6. Reglamento del Congreso de la República ..................................................................... 54

7. Normas regionales de carácter general ........................................................................... 55

8. Ordenanzas municipales ................................................................................................. 58

9. Normas vigentes o derogadas ......................................................................................... 59

CAPÍTULO 4


1. Según el parámetro de control de la constitucionalidad: inconstitucionalidad directa o inconstitucionalidad indirecta ............................................ 63

2. Según el tipo de las disposiciones constitucionales que se contravienen: inconstitucionalidad por la forma o inconstitucionalidad por el fondo .............................. 72

3. Según se cuestione o no la integridad de un dispositivo de rango legal: inconstitucionalidad total o inconstitucionalidad parcial ................................................... 75

4. Según el legislador actúe u omita hacerlo: inconstitucionalidad por acción o inconstitucionalidad por omisión ................................. 77

CAPÍTULO 5

DEL PROCEDIMIENTO

1. Legitimidad para obrar ..................................................................................................... 87

2. Competencia del Tribunal Constitucional para conocer este proceso ........................... 108

3. Litisconsorcio, terceros, partícipes y amicus curiae........................................................111

4. Improcedencia de medidas cautelares ...........................................................................119

5. Postulación de la demanda.............................................................................................119

6. Acumulación .................................................................................................................. 122

7. Inadmisibilidad ............................................................................................................... 123

8. Improcedencia liminar .................................................................................................... 124

9. Reglas de trámite ........................................................................................................... 130

189

ÍNDICE

CAPÍTULO 6


1. La sentencia................................................................................................................... 133

2. Aclaración o subsanación .............................................................................................. 136

3. Tipos de sentencias ....................................................................................................... 139

4. Efectos de la sentencia .................................................................................................. 148

ESQUEMAS

- Trámite del proceso de inconstitucionalidad ...................................................................... 167

MODELOS

MODELO 1: Demanda de inconstitucionalidad ................................................................... 171

MODELO 2: Demanda de inconstitucionalidad ................................................................... 176

BIBLIOGRAFIA .........................................................................................................................

INDICE ..................................................................................................................................211

Guia 5 Proceso de Inconstitucionalidad

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