II

Juicio No. 88-04

Juicio contencioso administrativo que siguió el Ing. Eduardo

González Abad contra el Gerente de Autoridad Portuaria de

Guayaquil.

SÍNTESIS.

La Sala casa el fallo dictado por el Tribunal Distrital No.

2 de Guayaquil, toda vez que éste, en un exceso de

poder, sustituyó a la Administración violentando la

Ley, al haber declarado que la oferta presentada por el

actor de la presente causa, si es la más conveniente

para los intereses institucionales y del Estado, en el

procedimiento de licitación de la pavimentación de

áreas del Puerto de Guayaquil llevado adelante por la

Autoridad Portuaria, y que fuere adjudicado a otro

oferente, razonando para ello la Administración, que

no creía posible que con una oferta tan baja se puede

dar cumplimiento óptimo al contrato. La Sala advierte

que, “no es posible que los tribunales de justicia

sustituyan las decisiones administrativas

discrecionales como en el presente caso, lo que sí cabe

sustituir son las potestades regladas, porque allí viene

todo delimitado, en tanto la decisión discrecional no es

susceptible de sustitución por parte de la justicia la

que solo puede obligar a rectificar al ente

administrativo siempre que la acción discrecional no

pase los filtros de esta facultad, que no es el caso.

FALLO DEL TRIBUNAL DISTRITAL.-

TRIBUNAL DISTRIAL No. 2 DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.- Guayaquil abril 23 del 2002 a las 11h40.

VISTOS: El Ing. Eduardo González Abad comparece ante este

Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo y

propone un recurso de plena jurisdicción o subjetivo en contra

del Sr. Antonio Aguirre Medina Gerente General de Autoridad

Portuaria de Guayaquil; del CPEG- IG Roberto Dunn Rodríguez

Presidente por delegación del Gerente de dicha Institución del

Comité de Contratación de la misma y, además, de la Ing.

Miriam Florencia López, Jefe de Departamento Financiero (E),

Ing. Rafael Luque Farías, Jefe del Departamento de Ingeniería

del Ing. Pedro Pablo Triviño, Analista Técnico de la Unidad de

Control de Gestión, del Ing. Víctor Corrales Pérez, Delegado

del Colegio de Ingenieros Civiles del Guayas y del Ab.

Fernando Navas Vinelli, Jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica

de la Autoridad Portuaria. Los profesionales demandados

cuyos nombres se han mencionado anteriormente, lo son, de

acuerdo con la intención del actor como, vocales del Comité

de Contratación de Autoridad Portuaria de Guayaquil y en

razón de haber aprobado la resolución administrativa, que el

actor la considera ilegal y que impugna en esta demanda. La

resolución impugnada es la que fue adoptada por el Comité

de Contrataciones de la Autoridad Portuaria de Guayaquil, en

la sesión celebrada el día 14 de abril de 1999 para adjudicar

la obra objeto de la licitación número 07-98 APG a la que pide,

que por ilegal se la deje sin efecto. La resolución aludida

mediante la cual se lo privó al accionante de la adjudicación

de la obra a la que se refiere y a la cual se sentía con derecho

de haber ganado dicha licitación, le fue comunicada en oficio

No. 1558 el 23 de abril de 1999 haciéndole saber que la

adjudicación de dicha obra fue hecha a favor del Ing. Luis

Aguilar Chactong. El Ing. González Abad solicita en su

demanda que se condene solidariamente a la Autoridad

Portuaria de Guayaquil y a los miembros del Comité de

Contracción de la misma, que contribuyeron con su voluntad

ilegal resolución que el impugna a pagarle la suma de

2’000.000.000 de sucres en la que (Sic) los daños y perjuicios,

así como el daño moral que se le ha causado, más intereses

legales. El Ministro de Sustanciación Dr. José Pincay Romero

con fecha mayo 27 de 1999 a las 18h19 calificó la demanda,

la admitió al trámite y ordenó citar a los demandados. A fojas

87 del proceso comparece el Ab. Fernando Navas Vinelli, uno

de los demandados señaló casilla judicial para recibir las

notificaciones que deban hacérsele dentro del proceso

nombrando para que intervengan como sus defensores dentro

de la causa a los abogados Enrique Castro Barciona, Diana

Dunn Enderica y Ofelia Gallo Vera. A fs. 90 del proceso

compareció Antonio Aguirre Medina en su calidad de Gerente

General y por lo mismo, representante legal de Autoridad

Portuaria de Guayaquil, acreditando esta dignidad con la

copia del nombramiento y acta de posesión que acompaña a

su escrito de comparecencia. Designa casilla judicial y nombra

como sus defensores a los abogados Fernando Navas Vinelli,

Enrique Castro Barciona y Diana Dunn Enderica. A fojas 91 del

proceso comparecieron el CPEGG-IG Roberto Dunn Rodríguez,

Presidente del Comité de Contrataciones delegado y los

vocales del Comité de Contracciones Ing. Miriam Florencia,

Ing. Rafael Luque Farias Ing. Pedro Pablo Triviño, Ing. Víctor

Corrales Pérez los mismos que designan casilla judicial para

notificaciones y nombran para que intervengan en la causa

como sus defensores a los abogados Enrique Castro Barciona

Diana Dunn Enderica y Ofelia Gallo Vera.- A fojas 93 del

proceso comparece el Abg. Luis Rojas Bajaña, Delegado

Distrital de la Procuraduría General del Estado, pide se declare

legitimada su intervención conforme a la acción de personal

No. 069 –DRH que acompaña, autoriza al Ab. Luis Zea Pérez

para que intervenga en el proceso representando a la

Procuraduría General del Estado, señala casillero judicial y

produjo las siguientes excepciones “1).- Negativa simple del

actor para reclamar los valores reclamados. 2) Indebida

acumulación de acciones por cuanto la acción de impugnación

y los daños y perjuicios requieren diferente trámite, por lo que

el proceso debió ser sancionado mediante la vía ordinaria,

según lo dispuesto en el Art. 75 del Código del Procedimiento

Civil. 3) En subsidio de las anteriores expresiones alego plus

petitio”. El Ab. Fernando Navas Vinelli presenta un escrito que

va de fojas 94 a 97 de los autos y propone en el mismo las

siguientes excepciones. 1) Que niego pura y simplemente los

fundamentos de hecho y de derecho que esgrime el actor en

su injuridica e improcedente demanda presentada en mi

contra, así como también la cantidad, cosa, o hecho que se

reclama; y, desde ya, me allano (¿) a las nulidades de las

pudiere adolecer este proceso; 2) Falta de legítimo

contradictor, de conformidad con lo establecido en el Art. 24

de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ya que

no ostento la calidad de representante legal de Autoridad

Portuaria de Guayaquil, dentro del comité de Contracciones

mis funciones son las de secretario del mismo, por lo tanto

alego la ilegitimidad de personería. 3) La demanda no reúne

los requisitos de los Art. 30 literal c) y c) y Art. 31 literal c) de

la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por lo que

alego su improcedencia. 4) Incompetencia de este Tribunal

para conocer esta demanda de conformidad con ley número

77, publicada en el Suplemento del Registro Oficial número

290 del 3 de abril de 1998, esto es la Ley Reformatoria a la

Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y

Prestaciones de Servicios por parte de la iniciativa privada;

concomitante con la resolución de la Corte Suprema Publicada

en el Registro Oficial del 1 de febrero de 1999, respecto la

aplicación de esa Ley 5. Licitud y legitimidad del acto

administrativo que el actor impugna ya que no ha sido

arbitrario ni lesivo a los derechos ni intereses de oferentes y

terceros, ya ha sido expedido a base de las facultades que le

otorga la Ley de Contratación Pública a los miembros del

Comité de Contratación. 6) “Alego la improcedencia de la

acción en el fondo y en la forma. La pretensión del actor en su

demanda es la impugnación de la resolución administrativa

con la cual no fue la favorecida con la adjudicación del

contrato de la obra objeto de la licitación No. 07-98 A.P.G. en

la que actué como secretario del Comité de Contrataciones,

sin embargo de manera por demás absurda en el mismo

escrito expresa designación de los demandados y lugar de

citación. 7) Abg. Fernando Navas Jefe de la Unidad de Asesoría

Jurídica, quien actuó como Secretario del Comité de

Contratación por los defectos que adolece la fotocopia del

acta en cuyo texto esta la resolución administrativa

impugnada”, por lo que alega la falta de derecho la

improcedencia de la acción. Falta de derecho para demandar

por cuanto la adjudicación es un discrecional de la

administración, por el mismo hecho que esta en facultad de

evacuar diversas posibilidades y escoger la que a su juicio

sea la mas conveniente o rechazar todas. “La conveniencia de

la oferta no puede referirse únicamente al aspecto económico

de la misma, lo que llevaría a realizar siempre la adjudicación

a la propuesta que presenta los precios mas bajos”. Vale la

pena dejar constancia del comentario que a continuación hace

en su escrito el Ab. Fernando Navas Vinelli el mismo que es

del siguiente tenor “el comité de contratación al adjudicar la

obra objeto de la licitación número 07-98 A.P.G. realizó los

estudios del caso que permitieron establecer la conveniencia

de cada una de las ofertas presentadas y la resolución que se

tomo estaba debidamente fundamentada siendo la más

conveniente para los intereses nacionales e institucionales. El

Ing. Pedro Pablo Erivino Morena se presentó a juicio con un

escrito que figura a fojas 98 del proceso en este escrito

presenta las siguientes excepciones. 1) Negativa pura y

simple de los fundamentos de hecho y de derecho como así

también la cantidad cosa o hecho que se reclama y manifiesta

además. (¿) que se allana las nulidades que pudiera adolecer

este proceso. 2) Alega incompetencia del Tribunal de

conformidad con la ley número 77 publicada en el suplemento

del Registro Oficial 290 del 3 de abril de 1998. 3) Licitud y

legitimidad del acto administrativo que se impugna. 4) Que

alega la improcedencia de la acción en la forma y en el fondo

además expresa que el actor no tiene derecho para demandar

por cuanto la adjudicación es un acto discrecional de la

administración y escoger a su juicio la propuesta, más

conveniente o rechazarlas todas. El Ing. Civil Roberto Dunn

Rodríguez, Oficial de la Armada Nacional en servicio pasivo,

en su calidad de Presidente del Comité de Contrataciones,

responde la demanda con las siguientes excepciones 1)

Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de

derecho 2). Incompetencia del tribunal para conocer la

demanda de conformidad con la Ley 77 publicada en Registro

Oficial 3 de abril de 1998 y la resolución de la Corte Suprema

publica en el Registro Oficial el 1 de febrero de 1999. 3) Alega

que el acto impugnado es lícito y legítimo. 4).- Alega la

improcedencia de la acción en el fondo y la forma y sostiene

que el actor no tiene derecho para demandar por cuanto la

adjudicación es un acto discrecional de la administración.

Manifiesta también que la conveniencia de la oferta no puede

referirse al aspecto económico de la misma, porque esto

significaría que habría que adjudicar siempre a la propuesta

mas baja. El Ing. Civil Víctor Corrales Pérez en su calidad de

vocal técnico delegado del Colegio de Ingenieros Civiles del

Guayas al Comité de Contratación que hizo la adjudicación,

contesta la demanda excepcionándose exactamente en la

misma forma en que lo ha hecho el Ing. Dunn Rodríguez. Hay

que dejar constancia que los vocales del comité de

contratación, aquellos a quienes se los ha mencionado ya y

los que serán enumerados a continuación han comparecido a

juicio con el patrocinio de los mismos abogados lo que explica

y justifica las excepciones propuestas por cada uno de ellos,

en definitiva prácticamente idénticas (Sic). A fojas 107

comparece Miriam Florencia López, Ing. Comercial en su

calidad de Jefe del Departamento Financiero y vocal del

Comité de Contratación y produce, como se ha dicho,

excepciones similares a la de los vocales que le anteceden. Lo

mismo puede decirse del Ing. Rafael Luque Farias también

vocal técnico del Comité de Contrataciones que comparece a

fojas 110 que produce excepciones similares a los otros

vocales de dicho comité que antes han sido mencionados.

Esta comparecencia consta a fojas 110 y siguientes del

proceso. El Sr. Antonio Aguirre Medina en su calidad de

Gerente General y Representante Legal de la Autoridad

Portuaria de Guayaquil comparece a fojas 314 de los autos y

con el (Sic) de los mismos abogados que ejerce la defensa de

los vocales del Comité de Contratación es decir los abogados

Fernando Navas Vinelli, Enrique Castro Barciona y Diana Dunn

(Sic) produce 4 excepciones exactamente iguales a las que

han presentado los vocales aludidos fojas 321 del proceso

comparece el Ing. Luis Aguilar Chantong en su calidad de

beneficiario de la licitación 007-99-A.P.G. y produce las

siguientes excepciones 1) Negativa pura y simple los

fundamentos de la demanda 2) Incompetencia del Tribunal

para conocer esta demanda por la Ley número 67 (Sic),

publicada en el suplemento del Registro Oficial 3 de abril de

1998 y la resolución de la Corte Suprema publicada en el

Registro Oficial del 1 de febrero de 1999. 3) Oscuridad de la

demanda respecto a mi persona pues no señala la cantidad,

cosa o hecho, o lo injuridico del acto que cometí. 4)

Legitimidad del acto administrativo impugnado por estar de

acuerdo a lo que establece la Ley de Contratación Pública, en

mérito de todo lo cual pide que se rechace la demanda

presentada por el Ing. Luis Eduardo González Abad. A fojas

330 del proceso consta la providencia que con fecha 8 de

febrero del 2001 a las 09h03 dictó el ministro de

sustanciación Dr. José Pincay Romero ordenando que se

legitime la personería de los comparecientes y disponiendo

que se reciba la causa a prueba por el término de ley. El

Tribunal después de analizar las excepciones expuestas por

los demandados con relación a las pretensiones del actor,

llega ala conclusión (Sic) y aunque este demando (Sic)

simultáneamente que se declare ilegal el acto administrativo

de la adjudicación y también, que se condene a la Autoridad

Portuaria de Guayaquil así como a los miembros del Comité

de Contracción que intervinieron en la adjudicación al pago de

una indemnización de 2.000’000.000 de sucres, la litis en

realidad se ha trabado exclusivamente sobre la ilegalidad o no

del acto administrativo de la adjudicación. Las pruebas que

han producido las partes durante el término que se concedió

para el efecto se refiere fundamentalmente a probar por parte

del actor que la ilegalidad existe por cuanto se han vulnerado

los procedimientos y se han recurrido a fórmulas que no están

contempladas en ninguna ley para llegar a la adjudicación y

por parte de los demandados, a justificar que se han cumplido

todos los procedimientos legales que el Comité ha hecho uso

de la facultad discrecional que le concede el Art. 29 de la Ley

de Contracción Pública en su inciso tercero que textualmente

dice “en todos los casos el Comité adjudicará el contrato al

proponente que hubiere presentado la oferta mas

conveniente a los intereses nacionales e institucionales”. El

estado de la causa es el de dictar sentencia y para el efecto

se considera (Sic). PRIMERO: El asunto a que se refiere este

juicio es de aquellos para los cuales está facultado de

conocerlos y resolverlos este Tribunal. A la causa se le ha

dado el trámite previsto en el Capítulo IV de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por lo mismo el

Tribunal se declara competente para tramitarlo, como lo ha

hecho y para resolverlo en esta sentencia. SEGUNDO: En el

trámite de esta causa no se han omitido solemnidades

sustanciales ni se ha violentado el procedimiento de manera

que influya en la decisión de la causa. Por lo mismo el proceso

es válido. TERCERO: Durante el término de prueba se verificó

una inspección judicial a la obra que fue adjudicada al Ing.

Luis Aguilar Chantong y respecto de la cual se desechó la

oferta presentada por el Ing. Eduardo González Abad por

considerar que el precio ofertado era muy bajo y que esto

significaba que la oferta era riesgosa en el sentido que el

Comité considera que era muy difícil, si no imposible, que

pudiera cumplir. El informe del perito designado para esta

diligencia, así como las observaciones hechas por este

Tribunal sobre la obra concluida que había sido objeto de una

recepción provisional fueron de que adolecía de defectos en la

ejecución de la misma, atribuibles a errores en los

procedimientos técnicos aconsejables para la buena ejecución

de un trabajo como el adjudicado. CUARTO: Del estudio de

los documentos presentados por los constructores que

presentaron oferta y a la revisión previa de los documentos

que confirman esta ofertas, de acuerdo con el

pronunciamiento hecho por los miembros de la Comisión de

apoyo Ing. Tomás Ramírez R. –Presidente – Análisis Técnico;

Ing. Julio Vergara C. -Miembro-Análisis-Técnico C. P. A.

Stephen Llagundo, T. Miembros Analisis Económico y Ab.

Cecilia Fernández M Miembro-Análisis Legal, se pone en

conocimiento los constructores que presentaron ofertas para

la construcción de la obra Ing. Eduardo González Abad, Ing.

Luis Aguilar Chantong; Compañía CONSAMHER Cía. Ltda. Ing.

José Gomero Lozano, y, Compañía J.P. CONSTRUCCIONES S.A.

cumplen, con todos los requisitos establecidos en las bases,

en los que se refiere al análisis legal, se encuentran dentro de

los parámetros financieros, en los que refieren al análisis

económico; Y cumplen con las especificaciones establecidas

en las bases en lo que se refiere al análisis técnico. Se

encuentran en el proceso los cuadros que se refieren al

proceso de licitación y que son exigibles para este efecto de

acuerdo a las disposicioens legales y reglamentarias que

rinden para estos fines. En estas condiciones con fecha 14 de

abril de 1999 a las 11h00 mediante convocatoria realizada por

el Sr. Antonio Aguirre Medina, Presidente del Comité de

Contrataciones, en la sala de sesiones de la Jefatura de la

Unidad de Gestión ubicado en el primer piso del edificio

administrativo de la Autoridad Portuaria de Guayaquil, se

reúne el V Comité de Contratación, integrado por los

siguientes miembros: el CPFG-IG Roberto Dunn Rodríguez,

quien actuó como Presidente por delegación expresa del Sr.

Gerente General Antonio Aguirre Medina, y los vocales Ing.

Miriam Florencia López, Jefa del Departamento Financiero (E),

los vocales técnicos de la entidad In. Rafael Luque Farias, Ing.

Pedro Pablo Triviño, Analista Técnico de la Unidad de Control

de Gestión, Ing. Víctor Corrales Pérez, vocal del Colegio de

Ingenieros del Guayas, A6. Fernando Navas Vinelli, quien

actuó como secretario de Comité de Contrataciones. Así esta

consignado en la copia del acta de la sesión ordinaria del día

14 de abril de 1999, en la cual se produjo como punto mas

importante del orden del día la adjudicación de la oferta. En la

parte pertinente interviene el Jefe del Departamento de

Ingeniería, que como se ha dicho, interviene como vocal del

Comité de Contrataciones, el mismo que sin ningún

antecedente expreso, como consta en la copia del acta que

textualmente dice: “que a su criterio la oferta presentada por

el Ing. Eduardo González Abad es demasiado baja en

consideración a las restantes ofertas, por tanto la situación

económica que atraviesa el país, debido a la inestabilidad del

diferencial cambiario lo cual ha originado un alza desmedida

del costo de la vida incluido materiales de construcción (); por

lo expuesto considero que esta oferta es inconveniente y

riesgosa en cuanto a su cumplimiento” siguiendo el texto del

acta termina esta intervención que no contiene ninguna

demostración objetiva que lleva al convencimiento de que es

verdadera, cierta y exacta la apreciación subjetiva que se ha

transcrito, el acta continua a renglón seguido “acto seguido

apoyan esta observación los miembros del Comité. El Ing.

Triviño mociona lo siguiente en concordancia a lo expuesto.

“Para determinar y escoger la oferta que tenga el precio justo

y por tanto la más conveniente para la institución se proceda

a excluir a la más baja de la ofertas, y realizar un promedio

aritmético con las restantes a fin de establecer el precio justo

y real (¿) en la actualidad y escogiendo como ganadora la que

mas se aproxime a dicho promedio el mismo que será el

precio más conveniente y justo para la institución”. Moción

que es aprobada por unanimidad” A continuación se procedió

a realizar el promedio aritmético de las ofertas presentadas

por los demás oferentes prescindiendo de la propuesta del

Ing. González Abad, se obtuvo de la cantidad de

3.180’419.036 sucres y acto seguido según reza el acta “el

Comité luego de deliberar sobre las ofertas presentadas, por

unanimidad resuelve. 1) adjudicar (la Contratación de la

Repavimentación del Area de pre-almacenamiento de

Contenedores) de Autoridad Portuaria de Guayaquil (A.P.G.) al

Ing. Luis Aguilar Chactong por cuanto el oferente cumple con

los requerimientos de A.P.G, que tiene el personal listo para el

desarrollo de la obra, experiencia justificada en la

documentación presentada, tiene solvencia técnica y

económica y ser por lo tanto la más conveniente a los

intereses de la entidad, por lo que la obra de esta licitación es

con el siguiente precio y plazo. Hay un pequeño cuadro que

expresa lo siguiente: OFERTANTE Ing. –Luis Aguilar Chactong-

Plazo 90 días calendario – PRECIO S/. 3.075.843638”. El

Tribunal no puede menos expresar su sorpresa por la forma

como se planteó y condujo esta resolución de adjudicación. En

efecto de acuerdo con el texto del inciso tercero Art. 29 de la

Ley de Contracción Pública que dice textualmente. “En todos

los casos el comité adjudicará el contrato al promitente que

hubiere presentado la oferta más conveniente a los intereses

nacionales e institucionales".” Es indudable que la disposición

legal que se acaba de transcribir que el Comité de

Contratación para los efectos de adjudicar una licitación

dispone de una cierta capacidad discrecional, pero a nadie se

le puede ocurrir que dicha capacidad discrecional signifique

que la decisión que adopte puede ser tomada sin ningún tipo

de fundamento, como si dijéramos simplemente por que esa

es la voluntad de quienes adoptan esta decisión. Este Tribunal

cree como lo han alegado los demandados unánimemente en

sus escritos “que no siempre la oferta más baja es la mejor.”

Efectivamente así es, pero esta afirmación es real y digna de

respetarla y tenerla en cuenta para decidir, cuando, quién

formula la oferta más baja carece de los demás requisitos que

configuran la respetabilidad del proponente para cumplir la

obra. No se debe preferir a la oferta más baja cuando quién la

formula carece de experiencia. No se debe adjudicar a la

oferta más baja cuando no ha presentado el constructor que

la hace, las garantías financieras que aseguran el fiel

cumplimiento del contrato que se le adjudica y de solvencia

económica. No merece que se acepte y escoja a la oferta más

baja cuando el constructor que la formula tiene un record de

obras públicas en el que una o más veces haya quedado mal

incumpliendo con aquello a lo que se había comprometido.

Pero también es indiscutible que cuando el que oferta

presenta el precio mas bajo, como es el caso del Ing. Eduardo

González Abad, según consta de los documentos que ha

presentado conjuntamente con los demás oferentes, es un

profesional que no tiene ninguna tacha ni censura, debe

considerarse ahí si, al precio más bajo como un elemento

indispensable para decidir la adjudicación a su favor porque

siendo sus atlas a la de los demás oferentes y su precio el

más bajo, debió adjudicársele la obra. Si el Comité hubiese

creído realmente que la oferta presentada por el Ing. Eduardo

González Abad es “riesgosa” de acuerdo “a las condiciones

del país”, debió haber un estudio de esta circunstancia y

examinar las proyecciones que de los datos disponibles

pudieran significar un elemento de real convicción, pero no lo

hizo y esto significa en criterio del tribunal que se actuó con

ligereza irresponsable y falta de respeto a la licitación

respecto de la cual debían pronunciarse. De otra manera

siguiendo el criterio que con tanta ligereza lleó al Comité a

tomar su decisión podría darse el caso de que la oferta más

baja en lugar de constituir un argumento en favor del oferente

podría erigirse en causa de rechazo de la oferta y esto no es

lo que quiere la ley y mucho menos los intereses del Estado.

QUINTO: Para reforzar el criterio que se deja expuesto el

Tribunal recurre a reproducir parcialmente el fallo expedido

por la Segunda Sala de Tribunal Contencioso Administrativo,

cuando era uno solo para toda la República, en el juicio: Roca

y Construcciones S.A., contra el Ministerio de Obras Públicas y

Comunicaciones, que aparece publicado a foja 71 y vuelta del

Diccionario de Jurisprudencia Contencioso Administrativa

preparado por el Dr. Galo Espinosa M. y que es una

publicación oficial del Tribunal Contencioso Administrativo

impresa en el año 1992. La cita en cuestión es del tenor

siguiente: “La discrecionalidad que disponen los órganos de la

Administración no significa arbitrariedad. Al ejercer

potestades discrecionales la administración no puede decidir

caprichosamente, por que en definitiva la discrecionalidad es

solo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o

conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos

límites”, este pensamiento citado por la Segunda Sala del

Tribunal. Contencioso Administrativo esta expuesto por el

Prof. Gustavo Penagos en su obra “EL ACTO ADMINISTRATIVO”

y, siempre de acuerdo con el criterio de la Segunda Sala, que

nos permitimos citar, continua manifestando de la siguiente

manera “el mismo autor (Penagos) al hablar de los límites de

la discrecionalidad dice “como puede apreciarse la doctrina y

jurisprudencia moderna no niega la discrecionalidad

administrativa si no que limita el concepto y afirman la

posibilidad del Control Jurisdiccional a efecto de establecer si

la Administración actuó en el ámbito discrecional lícito o si

excedió sus límites”. Por lo expuesto este Tribunal Distrital

No. 2 de lo Contencioso Administrativo, ADMINISTRANDO

JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR

AUTORIDAD DE LA LEY acoge parcialmente la demanda y

declara que la adjudicación de la licitación No. 07-98 A.P.G.

adoptada por el Comité de Contracciones de la Autoridad

Portuaria de Guayaquil en sesión celebrada el 14 de abril de

1999 a las (Sic) es ilegal pues no cumple con lo que exige el

Art. 29 de la Ley de Contratación Pública en su inciso 3ro. es

decir que se haya hecho en favor del proponente que

presentó la oferta más conveniente a los intereses nacionales

e institucionales. Como consecuencia de esta declaratoria de

ilegalidad se reconoce el derecho que tiene; por esta razón, el

Ing. Eduardo González Abad para ser indemnizado según se lo

establezca en el proceso que debe seguir ante la autoridad

competente para este efecto. Sin costas. Notifíquese.

f) Ab. Miguel Antepara Figueroa (V.S.).- José Pincay

Romero.- César Moya Jiménez.

VOTO SALVADO DEL ABOGADO MIGUEL S. ANTEPARA

FIGUEROA.

TRIBUNAL DISTRITAL No. 2 DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.- Guayaquil abril 23 de 2002, las 11h59.

VISTOS: Juicio contencioso administrativo No. 166-99 que

promovió el Ing. Eduardo González Abad, en contra del Sr.

Antonio Aguirre Medina, en la entonces calidad de Gerente

General de Autoridad Portuaria de Guayaquil, y también por

sus propios derechos del CPFG-IG Roberto Dunn Rodríguez

Presidente del Comité de Contratación de dicha entidad por

delegación del Gerente General de la Ing. Miriam Flores López

Jefe del Departamento Financiero (E); del Ing. Rafael Luque

Farias, Jefe del Departamento de Ingeniería del Ing. Pedro

Triviño, Analista Técnico de la Unidad de Control de Gestión

del Ing. Víctor Corrales Pérez, Delegado por el Colegio de

Ingenieros Civiles de Guayaquil; y, del abogado Fernando

Navas Vinelli, Jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica todos

Vocales del Comité de Contratación de Autoridad Portuaria de

Guayaquil quienes en la sesión celebrada el 14 de abril de

1999, adjudicaron la obra objeto de la licitación número 07-

98-APG. como pretensión solicita que el Tribunal Distrital No.

2, la deje sin efecto por ilegal acto administrativo impugnado

que privó al actor de la adjudicación de la obra estima que

ganó la licitación. El que suscribe, Ministro Titular del Tribunal

Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil,

salva su voto en la sentencia de mayoría; no obstante,

reconoce que la narración consecuencia de la relación de la

presente causa, corresponde a la realidad, y se aparta del

criterio expuesto en los cinco considerandos y en la resolución

con jerarquía de sentencia. Mis considerandos: PRIMERO:

Dice el primer inciso del Art. 6 de la Ley de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa: No corresponde a la jurisdicción

contencioso administrativa: a) Las cuestiones que, por la

naturaleza de los actos de los cuales procede o de la materia

sobre que versa se refieren a la potestad discrecional de la

administración. La ley no lo define a la “potestad

discrecional”, en consecuencia, es necesario acudir a la

doctrina: Así, en la obra “Tratado de lo Contencioso

Administrativo”, impreso en Argentina, Tipográfica Editorial

Argentina, Buenos Aires, su autor Profesor y Ministro doctor

Manuel J. Argañarás, encontramos un estudio sobre el tema

(página 17): “hay poder discrecional enseña Laubadere

cuando en presencia de determinadas circunstancias de

hecho, la autoridad administrativa tiene la libertad de

decidirse y de tomar tal o cual medida en otros términos;

cuando el derecho no le ha impuesto por anticipado un

comportamiento a seguir”. Hay, por el contrario, poder

reglado, cuando en presencia de tal o cual circunstancias, la

autoridad administrativa está obligada a tomar tal o cual

decisión: cuando no tiene la elección entre varias decisiones

posibles, pues una regla de derecho se la ha impuesto por

anticipado”. “En la hipótesis de poder reglado, la Ley dice a la

autoridad administrativa: Tú solo puedes tomar tal o cual

decisión, por tal o cual motivo”, o sea, cuando tal o cual

circunstancias de hecho se haya producido. Mientras que en

la hipótesis del poder discrecional, le dice: “Puedes tomar tal

o cual medida y tu misma apreciarás en que caso tomarás la

una más bien que la otra”. SEGUNDO: En la especie, el actor

no ha sustentado su demanda de impugnación e

indemnizaciones, en la incompetencia de la autoridad,

funcionario o empleado que haya dictado la resolución o

providencia; tampoco ha invocado omisión o incumplimiento

de las formalidades legales que se deben observar para dictar

una resolución o iniciar un procedimiento, lo que equivale a

decir que el caso no se subsume en el Art. 59 de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa, en resumen, no ha

impugnado el trámite o proceso reglado del licitación No. 07-

98 APG, sino el tramo de la adjudicación, en que el Comité

hizo uso de la potestad discrecional consignada en la norma

entonces Art. 29 de la Ley de Contracción Pública, inciso

tercero. “En todos los casos, el Comité adjudicará el contrato

al proponente que hubiere presentado la oferta más

conveniente a los intereses nacionales e institucionales”.

TERCERO: Por lo expuesto, no corresponde a la jurisdicción

contencioso administrativa examinar la legalidad o ilegalidad

de la adjudicación de la Licitación No. 07-98-APG, que

conlleva falta de competencia por la materia, lo que algunos

autores llaman falta de competencia por falta de jurisdicción.

Con los antecedentes de la sentencia, de mayoría y con los

considerandos que anteceden, sin lugar al fondo del asunto,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY se acepta la

excepción de que el acto administrativo impugnado se refiere

a la potestad discrecional de la administración y no

corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa; en

consecuencia, se desecha la demanda y no se entra a

considerar otros aspectos procesales. Sin costas. Notifíquese.

f) Ab. Miguel S. Antepara Figueroa.- Drs. Cesar Moya

Jiménez.- José Pincay Romero.-

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. Quito, 9 de marzo de 2004; las 09h00.

VISTOS: (290-02): Dentro del término establecido en el

artículo 10 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del

Estado, publicada en el Registro Oficial No. 372 de 19 de julio

de 2001, comparecen por una parte los Ingenieros Pablo

Triviño Moreira y Rafael Luque Farias, en sus calidades de Jefe

del Departamento de Ingeniería y Analista Técnico de la

Unidad de Control de Gestión de Autoridad Portuaria de

Guayaquil y por otra Alfredo Jurado Von Buchawald, en su

calidad de Gerente y Representante Legal de Autoridad

Portuaria de Guayaquil e interponen sendos recursos de

casación contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2002

por la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de

Guayaquil dentro del juicio seguido por Eduardo González

Abad. Ambos recursos se fundan en las causales primera y

tercera del Art. 3 de la Ley de Casación y aducen que en la

decisión recurrida existe errónea interpretación del Art. 26

(antes 29) de la Ley de Contratación Pública; y, aplicación

indebida del Art. 6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa. Habiéndose establecido la competencia de la

Sala para conocer y resolver el recurso propuesto con

oportunidad de la calificación del mismo, presupuesto

procesal que no ha variado; y, agotado el trámite previsto en

la ley, es procedente dictar sentencia, a efecto de lo cual, se

hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO: El Ing.

Eduardo González Abad impugna la resolución del Comité de

Contratación de Autoridad Portuaria de Guayaquil de 14 de

abril de 1999 mediante la cual se realizó la adjudicación No.

07-98 APG “Contratación de la Repavimentación del área de

Prealmacenamiento de Contenedores A.P.O” a favor del Ing.

Luis Aguilar Chactong, por cuanto considera que la decisión

fue ilegal ya que su oferta fue la más baja. SEGUNDO:

Prioritariamente la Sala debe considerar la alegada indebida

aplicación del lit. a) del Art. 6 de la Ley de Jurisdicción

Contencioso Administrativo que dispone: “no corresponde a la

jurisdicción contencioso administrativa:... a) Las cuestiones

que, por la naturaleza de los actos de los cuales procede o de

la materia sobre que verse, se refieren a la potestad

discrecional de la administración.”. La vigente Ley de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa fue expedida el 15 de

marzo de 1968 y publicada el 18 de los mismos mes y año en

el Registro Oficial No. 338; es decir cuando se encontraba

vigente la Constitución expedida por la Asamblea Nacional

Constituyente el 25 de mayo de 1967, Constitución que,

cambiando el sistema que hasta entonces había regido en

materia contencioso administrativa, creo en el Capítulo II del

Título IX las jurisdicciones contencioso administrativa y

tributaria, en sustitución de la atribución hasta entonces

confiada al Consejo de Estado. Entonces en aquella época no

eran susceptibles de control los actos dictados en ejercicio de

facultades discrecionales; lo cual constituía un regazo de los

regímenes absolutistas que gobernaron en el continente

europeo y cuya legislación, sobretodo las francesa y española

han constituido referentes importantísimas en el desarrollo de

nuestro derecho administrativo. Por ello acertadamente el

Congreso introdujo el Art. 196 de la Constitución Política del

estado, que rige a partir de 1984, en el cual claramente se

establece que los actos administrativos generados por

cualquiera de las funciones del Estado podrán ser impugnados

ante los correspondientes órganos de la Función Judicial, de

esta manera por disposición constitucional, todos los actos de

la administración deberán ser justificables. Además, de

acuerdo a lo que dispone el Art. 272 de la Carta Suprema, la

Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal, y si

existiere una ley contraria a la misma, esta no tendrá valor.

Entonces existe una evidente contradicción entre el Art. 6 lit.

a) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa y el

Art. 196 de la Constitución Política del Estado. Mas por la

jerarquización de las normas jurídicas, resulta clara la

prevalencia del Asrt. 196 de la Constitución, por lo que no

existe en el caso indebida aplicación del Art. 6 lit. a) de la Ley

de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como

erradamente pretenden los recurrentes, por lo que bien hizo

la sentencia de mayoría en aceptar la demanda presentada.

Considerar que en el actual estado de derecho existan actos

administrativos justiciables no constituye una aberración

jurídica que se debe erradicar de una vez por todas de

nuestro sistema. TERCERO: Ahora bien, a fin de considerar la

materia fundamental de la presente controversia cual es la

impugnación a un acto administrativo de adjudicación dentro

de un proceso de contratación pública, con fines meramente

doctrinarios, conviene que la Sala se refiere a la doctrina de

los actos separables. Durante todo el siglo XIX en Francia se

mantuvo en vigor la teoría del “tout invisible”, según la cual

no era posible admitir recursos de anulación o por exceso de

poder contra actos que habían precedido a la conclusión de

un contrato público. Fue a principios de este siglo, que el

Consejo de Estado Francés rompiendo con su tradición

jurisprudencial construyó la teoría de los actos separables

para ofrecer protección a los oferentes de una licitación. Esta

teoría considera que cada acto sucesivo en el proceso de

contratación pública hasta llegar a la adjudicación es

susceptible de ser aislado y atacado a través de un recurso

por exceso de poder. De esta manera se garantiza que estos

actos pueden ser impugnados cuando estuvieren viciados. La

doctrina más autorizada ha defendido a los actos separables

como: “Decisiones administrativas unilaterales que puedan

ser aisladas de la conclusión misma del contrato en el

conjunto del procedimiento contractual y, por tanto, son

suceptibles de ser atacadas directamente” (André de

Laubadere, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo 5, p.

576). El propósito de esta doctrina es el de ampliar el ámbito

del recurso por exceso de poder o de anulación, a fin de que

los afectados (que pueden ser terceros no intervinientes en el

contrato) por un proceso de contratación viciado en cualquier

instancia pueden concurrir ante la jurisdicción contencioso

administrativa a demandar la nulidad específica de un acto

determinado, salvaguardando así sus derechos subjetivos,

permitiendo además al interesado la posibilidad de escoger

entre solicitar la nulidad de esos actos preparatorios o pedir la

nulidad del contrato. Entonces queda claro que no existe

identidad entre el acto preparatorio y el contrato ya que como

bien manifiesta en la Sala Político Administrativa del Tribunal

Supremo de Justicia de Venezuela: “... se trata de

instituciones que atienden a comportamientos diferentes por

parte de la Administración Pública y que están regulados de

manera distinta, tanto en las reglas para su formación, como

en las que atienden a su eficacia y, lo que es más importante,

en las que tienen que ver con el control tanto administrativo

como jurisdiccional de cada uno de estos comportamientos”.

(Sentencia de 3 de mayo de 2000, con ponencia del

Magistrado Dr. Carlos Escarra Malave, Caso Inversora, MAEL

C.A.). Mas lo cierto es que el contrato público es consecuencia

de una serie de actos preparatorios que le anteceden, así que

resulta muy práctica la doctrina de los actos separables, que

propugna su impugnación en cualquier momento de la etapa

precontractual. Esta Sala comparte el criterio del Dr. Efrain

Pérez, quien considera que en la Ley de Contratación Pública

existen tres etapas: la etapa precontractual, la adjudicación

del contrato y su ejecución o fase contractual propiamente

dicha. La fase precontractual tiene aspectos de planificación y

de estructuración institucional del Comité de Contratación, al

que corresponde aprobar lo actuado y solicitar los respectivos

informes del Procurador General del Estado y del Contralor del

Estado. El conocimiento y estudio de las ofertas presentadas

en función de la convocatoria y del informe de la comisión

técnica, cuando este informe corresponde, permite al Comité

adjuntar el contrato o efectuar la declaratoria de desierto del

proceso. Previa la celebración del contrato, se requieren los

informes del Procurador General del Estado y del Contralor

General del proyecto del instrumento contractual; así como el

informe del Ministro de Economía cuando el contrato

representa egreso de fondos del Presupuesto General del

Estado, es decir cuando se trata de una dependencia del

Estado; lo que en cambio no es necesario para las entidades

públicas, que ostentasen personalidad jurídica de derecho

público. Para la suscripción del contrato se requiere que el

adjudicatario presente las garantías de anticipo y de fiel

cumplimiento del contrato, así como la garantía técnica

cuando esta corresponda. Solamente los contratos de mayor

cuantía se elevan obligatoriamente a escritura pública,

mientras que para los demás contratos ese trámite es

opcional, bastando para los efectos legales la suscripción de

un instrumento privado. Para la etapa contractual

propiamente dicha, la Ley de Contratación Pública contempla

modificaciones contractuales, reajuste de precios, terminación

del contrato, incluyendo la terminación unilateral y anticipada

y la terminación por mutuo acuerdo (“El Poder Ejecutivo en el

derecho público y en la Constitución”, Ediciones Estade, Quito,

1999, pp. 288 a 289). CUARTO: Este tipo de controversias

son realmente escasas, toda vez que los concursantes

excluidos de un proceso licitatorio no desean o dicho en otras

palabras, no le conviene entablar pleitos con la

administración. Como se señaló en el considerando anterior,

el proceso de contratación pública tiene varias fases antes de

llegar a ser tal, la adjudicación es el aspecto más interesante

en cuanto a control de facultades discrecionales se refieren.

La doctrina de los actos separables, determina una serie de

actos reglados previos a la expedición de la resolución

administrativa por la cual se adjudica la construcción de una

obra. En el caso, el actor del juicio Eduardo González Abad

considera que se le ha perjudicado en la adjudicación No. 07-

98 APG “Contratación de la Repavimentación del área de

Prealmacenamiento de Contenedores A.P.G”, por cuanto éste

presentó la oferta más baja y considerada que es la más

conveniente para los intereses nacionales e institucionales y

así lo aceptó la sentencia de mayoría de la Sala del tribunal

Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil,

al declarar ilegal la adjudicación a favor del Ing. Luis Aguilar

Chactong. De lo anterior se deduce de manera clara e

inequívoca que el tribunal “a quo” sustituyó en su

intencionalidad a la administración, efectuando de esta

manera una errónea interpretación del Art. 26 (antes 29) de la

Ley de Contratación Pública, lo que da fundamento a los

recursos de casación interpuestos, ya que son idénticos.

QUINTO: No faltan razones para afirmar que en materia de

contratación pública, sobre todo en el acto administrativo de

adjudicación, existe un margen de apreciación en manos de la

administración que muchas veces no esta bien canalizado.

Mas, es evidente que un oferente que creyere que se han

vulnerado sus derechos subjetivos puede impugnar la decisión

del Comité de Contrataciones en todas las actuaciones

previas al acto de adjudicación, pero no la adjudicación en si

misma, puesto que ello constituiría un exceso que es

inaceptable. Lo que ha hecho el Tribunal “a quo” es invadir

funciones que son propias de la administración, a pretexto de

efectuar un control de la legalidad. De allí que Malaret citado

por Miguel Beltrán de Felipe afirme que: “De la pretensión del

particular, aún cuando fundada en un derecho derivado del

ordenamiento’, no se deduce necesariamente que el Tribunal

pueda dictar un acto administrativo; el ‘reconocimiento de

una situación jurídica individualizada’, no implica que el

tribunal pueda sustituir a la Administración, sino que en este

supuesto dictará una sentencia obligando a la Administración

a que dicte un determinado acto administrativo”.

(“discrecionalidad Administrativa y Constitución”, Madrid,

1995, p. 119). No es posible que los tribunales de justicia

sustituyan las decisiones administrativas discrecionales como

en el presente caso, lo que si cabe sustituir son las potestades

regladas, porque allí viene todo delimitado, en tanto que la

decisión discrecional no es susceptible de sustitución por

parte de la justicia la que solo puede obligar a rectificar al

ente administrativo siempre que la acción discrecional no

pase los filtros de control de esta facultad, que no es el caso.

SEXTO: Es evidente que se ha interpretado erróneamente el

Art. 26 antes de la Ley de Contratación Pública que

textualmente dispone: “Adjudicación.- El Comité resolverá

sobre la licitación o el concurso público de ofertas dentro del

término de diez días contado desde la fecha del vencimiento

del señalado en el inciso final del artículo anterior. En todos

los casos, el Comité adjudicará el contrato al proponente que

hubiere presentado la oferta más conveniente a los intereses

nacionales e institucionales”. Es evidente que la decisión de

adjudicar le corresponde de manera privativa y excluyente al

Comité de Contratación, y en el caso, éste órgano técnico

consideró que si bien el Sr. Eduardo González Abad presentó

la oferta más baja, era riesgoso aceptarla ya que con una

oferta tan baja era imposible que se pueda construir la obra

licitada. En nuestro medio se tiene una concepción errada de

lo que constituye “la oferta más conveniente a los intereses

nacionales e institucionales”, ya que no necesariamente es la

más baja oferta presentada. (Sic). Esta ha constituido un

gravísimo artificio con el que se han presentado muchos

oferentes en los procesos de contratación pública, propuestas

con las cuales muchas veces han triunfado, y a través del

reajuste de precios, el Estado ha terminado cancelando más

de lo presupuestado, por eso es hora ya de terminar con este

burdo engaño a la administración. SÉPTIMO: Finalmente la

Sala considera que es necesario mencionar el “Reglamento

para el control de la discrecionalidad en los actos de la

administración pública” publica en el Registro Oficial No. 686

de 18 de octubre de 2002, el mismo que si bien sólo

circunscribe su ámbito al Ejecutivo, es un interesante aporte

legal al caso. El Art. 5 del citado cuerpo legal se refiere a la

adjudicación de contratos, disponiendo textualmente: “En los

actos de adjudicación de contratos no basta con la

adjudicación sin más, es necesario que la administración

valore íntegramente el contenido de las ofertas y del

expediente administrativo y que exteriorice justificadamente

su decisión. El control de la discrecionalidad permitirá

determinar si la administración hizo un correcto uso de sus

potestades, la discrecionalidad reglada se ha de ejercer

ponderada y racionalmente, debiendo decidir sin sobrepasar

el ámbito de la legalidad”. Del texto antes transcrito, aparece

con absoluta evidencia que es posible el control de la decisión

discrecional en las adjudicaciones de los contratos, en todos

los actos previos pero no en la decisión de adjudicación en si

misma. Por lo que, sin que sean necesarias otras

consideraciones y resultando evidente que el Tribunal Distrital

No. 2 de lo Contencioso Administrativo sustituyó en su

decisión a la administración, conteniendo un exceso,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la

sentencia de mayoría y se rechaza demanda. Sin costas.

Notifíquese, devuélvase y publíquese.

f) Drs. Luis Heredia Moreno.- José Julio Benitez A.-

Clotario Salinas Montaño.