FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

introducción

el presente trabajo trata sobre las fuentes del derecho administrativo y su importancia para el politólogo, por tal razón como estudiante de la cátedra de derecho administrativo de la universidad nacional mayor de san marcos en vista de la importancia teórica y en mayor medida practica que tiene el presente tema el presente trabajo es respuesta a esa inquietud personal.

las fuentes del derecho y en especial las fuentes del derecho administrativo tienen especial importancia para el futuro politólogo funcionario publico, ya que necesita conocer en profundidad el funcionamiento del organismo publico , como se mueve y proyecta este organismo llamado estado de tal forma que si uno se remite a sus fuentes y a sus grados de variación va a poder entender que ante conflictos siempre va a primar el de mayor jerarquía.

esto es así para la norma constitucional y los tratados internacionales por encima de las leyes y normas de igual valor jurídico y estas por encima de los decretos y disposiciones de menor jerarquía.

el presente trabajo no pretende ser un trabajo dogmatico ni mucho menos tedioso, mas bien pretende dar una visión ágil de las fuentes del derecho administrativo sin perder la rigidez y seriedad que todo trabajo universitario debe tener.

el trabajo esta organizado por capítulos donde se encuentra las definiciones de fuentes, luego su tratamiento legal y por ultimo cuales son las fuentes formales del derecho administrativo, pasando por la constitución, la ley y los decretos,

i.- fuentes del derecho administrativo

noción de fuente.

el diccionario de la real academia de la lengua define al vocablo fuente como “principio, origen o causa de alguna cosa.

aplicando dicha definición al ámbito jurídico, podemos afirmar que fuente es aquello de donde brota o surge el derecho.

respecto a este tema, peniche bolio señala que “fuente de derecho será todo aquello que produce derecho”

en cambio, para miguel reale las fuentes del derecho son “los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia en el contexto de una estructura normativa.”

hay autores como aftalión que señalan que al emplearse el vocablo “fuentes”, se esta manejando una expresión equívoca que impide apreciar el alcance de la expresión “fuentes del derecho”,

debido a que por un lado se puede hablar del origen o causa de algo, pero por otro lado, de su exteriorización o manifestación.

respecto a esto el dr. javier romo michaud señala que el vocablo fuente tiene una esencia anfibológica, debido a la multiplicidad de interpretaciones que podemos darle, sin embargo sería pertinente generar una distinción entre la expresión entendida como explicación de las formas de crear derecho, y por otra parte como una perspectiva histórica de la progresión evolutiva de un sistema jurídico.

en este entendido, habría que acotar la expresión fuentes del derecho y limitarla a todos aquellos elementos teóricos, históricos y éticos susceptibles de interferencia en la generación de normas jurídicas.

definiciones sobre las fuentes del derecho administrativo

el derecho administrativo, como toda rama del derecho, tiene sus fuentes, o sea los modos o formas por los cuales se establecen las normas jurídicas que lo constituyen.

en general las fuentes principales del derecho se reducen a dos: el reconocimiento en conciencia del derecho y la expresión formal de la regla jurídica: la costumbre y la ley. en lo que al derecho administrativo se refiere, conceptuamos que sus fuentes son todas las manifestaciones reales de las fuerzas creadoras que concurren a formarlo, y las normas positivas o leyes en sentido substancial ”

ii.- fuentes reales.

son aquellas esencias sociológicas con criterio de la realidad. estas responden a un criterio de la realidad, es decir, son aquellos que son generadoras del derecho, indican cómo o nacen, explican como una determinada acción tiene importancia en el derecho.

las fuentes reales o sociológicas son:

los grupos de poder : son grupos interesados u egoístas que impiden que los grupos mayoritarios asciendan al poder, son también grupos que tratan de mantenerse en la posición del gobierno, este grupo de poder se sustenta en el poder económico y el poder político.

GRUPOS DE PRESIÓN: son las grandes mayorías que pugnan por superar la condición de marginados y disminuir al grupo de poder.

los grupos de presión son personalistas y altruistas.

EL DERECHO INTERNACIONAL: tanto como el derecho internacional público como el derecho internacional privado contribuyen a que los pueblos están más unidos generalizando ciertos hechos.

derecho comparado: el derecho comparado se entiende a la comparación sistemática que se hace con el derecho extranjero, de los cuales de allí surgen normas que las incorporan en el derecho administrativo.

la jurisprudencia: a la jurisprudencia se le puede agregar cuatro características: explicativa supletoria, diferencial, y renovadora.

es explicativa porque, aclara y fija el alcense de la ley cuando esta compleja. es supletoria porque da solución a los casos no previstos por la ley; a su ves es diferencial porque adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación indiferenciada consagre injusticias; y por último es renovadora porque se prolonga su vigencia en el tiempo, haciéndose reflexibles y duraderos sus preceptos.

tiene por misión interpretar la ley sin desviarla de las exigencias sociales, del respeto debido a la comunidad sobre la base de una estimación jurídica que valore el fin económico y social de las prerrogativas individuales.

costumbre: son reglas que no han sido interpuestas por el poder legislativo, sino han nacido espontáneamente de las necesidades y de los usos de la vida social

se entienden por costumbres a las normas no escritas consagradas por el uso es decir que no resultan de la manifestación de voluntad, sino simplemente del comportamiento uniforme y constante de los miembros de una colectividad organizada.

las costumbres en derecho son llamada derecho consuetudinario ley no escrita.

iii.- fuentes formales

concepto:

el derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, sentencias costumbres, contratos, etc. estas formas o modos como se elaboran o establecen y exteriorizan las normas jurídicas, adquieren la nota de derecho positivo y obligatorio.

el concepto de fuente formal atiende a los procesos, a las formas por las cuales el derecho administrativo se elabora, se manifiesta o se fabrica.

son pues, procedimientos técnicas de producción de principios en los cuales la eficacia normativa debe dar una norma.

son procedimientos o técnicas de producción de principios: son, pues aquellos productos jurídicos, es decir, en donde se encuentran al derecho en concreto y no como nacen, sino como derecho administrativo escrito.

los diversos sistemas jurídicos, según el tiempo y el espacio, recurren en forma muy desigual a estos procedimientos, acordando diferente preponderancia a unos y otros.

en nuestro derecho administrativo interno, la preponderancia de la fuentes formales es la de las escritas.

iv.- el orden normativo administrativo

el derecho administrativo está relacionado con el sistema general de fuentes, aquello de lo que el derecho procede.

la ley nº 27444, ley de procedimiento administrativo general, norma al respecto:

articulo v.- fuentes del procedimiento administrativo

el ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del derecho.

son fuentes del procedimiento administrativo:

Las disposiciones constitucionales.

Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional,

Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.

Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.

Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.

La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas.

Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas.

Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

10. los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultades expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.

11. los principios generales del derecho administrativo.

las fuentes señaladas en los numerales sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren.

el derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc.

estas formas o modos como se elaboran o establecen y exteriorizan las normas jurídicas, adquieren la nota de derecho positivo obligatorio.

en nuestro derecho administrativo interno, la preponderancia de las normas formales son las escritas.

1.- los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico nacional los tratados celebrados por el estado peruano según la constitución de 1993 forman parte del derecho nacional. los tratados son fuentes de derecho y obligaciones para los estados contratantes y valen como regla del derecho internacional, por lo tanto se rigen a las relaciones jurídicas internacionales.

el perú para que pueda ser celebrar tratados ha recibido una serie de tratamientos como son: aprobación y ratificación de los tratados:

artículo 56.- los tratados deben ser aprobados por el congreso antes de su ratificación por el presidente de la república, siempre que traten de derechos humanos y soberanía, del estado, defensa nacional y obligaciones del estado.

forma parte del derecho nacional:

artículo 55: los tratados celebrados por el estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

el presidente y los tratados:

artículo 57: el presidente de la república puede celebrar o ratificar tratados o adherir a estos sin el requisito de la aprobación previa del congreso en materias no contempladas en el articulo precedente. en todos esos casos debe, dar cuenta al congreso.

aprobación de los tratados por el congreso:

artículo 102: son atribuciones del congreso:

3. aprobar los tratados, de conformidad con la constitución”

no puede delegarse la aprobación de los tratados

artículo 101: son atribuciones de la comisión permanente:

ejercitar la delegación de facultades legislativas que el congreso le otorgue. no pueden delegarse a la comisión permanente materias relativas a reforma constitucional, no a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, ley de presupuesto y ley de la cuenta general de la republica”

celebrar y ratificar tratados por el presidente del la republica:

artículo 118: corresponde al presidente de la republica:

11. dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar ratificar tratados”

artículo v.- fuentes del procediendo administrativo

SON FUENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

2.-las leyes

la ley: es el ordenamiento jurídico de carácter general, abstracto, obligatorio, impersonal y que contiene una sanción directa o indirecta en caso de inobservancia.

la ley es una norma emanada del congreso cuya finalidad es regular en el más alto nivel, las actividades, atribuciones, responsabilidades establecidas por la constitución política del estado.

la ley es una prescripción dictada por el órgano competente del estado el cual manda, prohíbe o autoriza conforme con la justicia.

se dice que la ley es la fuente principal del derecho administrativo ya que es una norma jurídica de carácter general. asimismo la ley es la fuente específicamente más importante del derecho administrativo, encontrándose ubicada inmediatamente por debajo de la constitución.

clasificación de la ley

según la doctrina la ley se clasifican en ley formal y ley material.

ley formal: son leyes dadas exclusivamente por el poder legislativo en un sentido formal utilizando procedimientos en la elaboración de las mismas.

artículos 102: son atribuciones del congreso:

1. dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

2. velar por el respeto de la constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores ”

artículo 107 el presidente de la república y los congresistas tienen derecho a iniciativa en la formación de las leyes.

clasificación de las leyes

a.- formales:

ley formal - orgánica. son leyes expedidas para la organización, función y requisitos de los actos organismos del estado, asimismo están dirigidas a delinear la estructura y permitir el funcionamiento de los órganos del estado.

para su aprobación y modificación se requiere el voto de más de la mitad del número de miembros.

artículo 106: mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del estado previstas en la constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la constitución.

ley formal ordinaria: son leyes que se expiden para disponer asuntos de carácter general o específico.

b.- resoluciones legislativas: son expedidas por el congreso en pleno para aprobar convenios internacionales, otorgar pensiones de gracia, interpretación de la constitución o de alguna ley. es dada firmada por el presidente del congreso.

articulo 102º.- son atribuciones del congreso:

1. dar leyes resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes ”

c.- los decretos de urgencia:son dadas a partir de la cpp. de 1993, los cuales son medidas extraordinarias que tiene fuerza de ley dada por el presidente de la república en materia de economía y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al congreso. este puede modificar o abrogar los referidos decretos de urgencia (art. 118º, inc.19). el presidente del consejo de ministros refrenda etas y otras especies legislativas (art.123º inc.3; art.125º, inc. 2, constitución de 1993).

D.- los decretos legislativos: emanan de autorización expresa y facultad delegada del poder legislativo, y deben sujetarse a la materia y dictarse dentro del término que especifica la ley autoritativa correspondiente, salvo el caso contemplado en el artículo 104º de la constitución.

son aprobados por el consejo de ministros firmados por el presidente de la república y refrendados por el presidente del consejo de ministros.

artículo 104º: el congreso puede delegar en el poder ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritaria.

no pueden delegarse las materias que son indelegables a la comisión permanente.

los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

el presidente de la republica da cuenta al congreso o a la comisión permanente de cada decreto legislativo.

e.- los decretos leyes: estos decretos se dieron a raíz de los gobiernos de factos el cual desconocía los mecanismos jurídicos vigentes al momento de su aparición oponiéndose al gobierno de derecho.

la ley material (criterio objetivo) está determinada por la naturaleza de la actividad del estado y no por la del órgano del cual emana (derecho subjetivo). la ley material contiene siempre normas jurídicas.

artículo v.- fuentes del procedimiento administrativo

f.- decretos

la constitución política del perú de 1993, norma lo siguiente:

articulo118, inciso 8: corresponde al presidente de la república dictar decretos y resoluciones; y en el inciso 19, se norma que el presidente de la republica puede dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerzas de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al congreso. el congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

articulo 135º, que durante el interregno, el poder ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de les que da cuenta a la comisión permanente para los examine y los eleve al congreso, una vez que este se instale.

artículo 125º, inciso 2, se norma que son atribuciones del congreso de ministros, aprobar los decretos los decretos de urgencia que dicta el presidente de la republica y los decretos y resoluciones que dispone la ley; y en el artículo 123º, se norma que el presidente del consejo de ministros refrenda los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la constitución y la ley.

articulo 148º norma que las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativo.

articulo 200º, inciso 6, norma que procede la acción de cumplimiento contra cualquier funcionario renuente a catar una norma legal o un acto administrativo.

artículo 120º norma que son nulos los actos del presidente de la republica que carecen de refrendación ministerial.

artículo 2º, inciso 13, norma que no puede ser disuelta las fundaciones por resolución administrativa.

por lo tanto e poder ejecutivo ejerce la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, y, dentro de tales límites, dicta decretos y resoluciones: constitución.

articulo 118º.- corresponde al presidente de la republica:

8. ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas no desnaturalizarlas; y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones

son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (art. 1º, ley nº 27444).

a esas decisiones, declaraciones les llamamos: decretos o resoluciones, según el caso

decreto supremo: es una orden dirigida por una autoridad, dirigida a un gobierno; es decir, es una resolución de un órgano público para un caso concreto.

acto escrito y unilateral de declaración de voluntad del poder ejecutivo, especialmente que regula situaciones concretas.

una formula escrita mediante la cual, normalmente, el poder ejecutivo, principalmente, manifiesta su voluntad, ya sea tomando providencias relativas a sus atribuciones, ya sea poniendo en vigor normas que le compete promulgar.

son normas de carácter general que reglamenta normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. pueden requerir o no el voto aprobatorio del consejo de ministros, según lo disponga la ley. son rubricados por el presidente de la republica y refrendados por uno más ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. los decretos supremos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte. (art.11º inc. 3, ley nº 29158 de fecha 20.12.2007).

estos decretos son unilaterales, es decir, de declaración de voluntad del poder ejecutivo, que contienen decisiones individuales o selectivas si se refieran a varias personas.

en el perú el decreto es considerado como una norma jurídica de un rango inferior a la ley.

diferencia ente ley y decreto:

la más importante diferencia que se puede establecer entre ley y decreto radica en los alcances de una y otro, pues, mientras la primera regula situaciones de forma general y en abstracto, el segundo lo hace en concreto particularizando. también hay una distinción de jerarquía, ya que el decreto está supeditado tanto a la ley como al reglamento.

por otro lado, atendiendo a su esencia podemos afirmar que el decreto es un acto administrativo y la ley es un acto legislativo, sin importar que órgano lo emita. el decreto ha de ajustarse, en el fondo ya la forma, a lo dispuesto por la ley para los actos de derecho publico.

un decreto administrativo no puede derogar o abrogar una ley; esta puede modificar algún decreto.

los decretos del ejecutivo son actos administrativos que, por su trascendencia y disposición de la ley, deben ser refrendados y publicados en diario oficial el peruano.

desde el punto de vista material, puede ser:

a. reglamentarios, según que importen actos con contenido general.

b. no reglamentarios, según que importen actos con contenido particular y concreto.

g.- decreto supremo extraordinario:

la ley nº 25397 de 09.02.92, aprueba la ley de control parlamentario sobre los actos normativos del presidente de la republica, norma sobre los decretos supremos extraordinarios.

los decretos supremos extraordinarios son aprobados por el consejo de ministros y son refrendados por el presidente del consejo de ministros.

los decretos supremos extraordinarios se componen:a. de una parte considerativa: comprende una exposición de motivos, donde, con suficiencia y precisión de exponen los hechos de orden económico y financiero y los fundamentos jurídicos que motivan las medidas extraordinarias, y, de una parte resolutiva.

h.- resolución suprema:

artículo 119º.- la dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al consejo de ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.

artículo 120.- refrendación ministerial

son nulos los actos del presidente de la república que carecen de refrendación ministerial.

debemos indicar las características de las resoluciones:

son norma de carácter específico, rubricadas por el presidente de la república y refrendadas por el ministro a cuyo sector corresponda.

rigen desde el día que son expendidas, salvo los casos en que requieran notificación o publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito. (art. 11º inc. 4, ley nº 29158 de fecha 20.12.2007).

los demás reglamentos del poder ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

g.- los reglamentos: es un cato unilateral distado en ejercicio de la función administrativa que crea normas jurídicas generales.

el reglamento es la manifestación unilateral de voluntad de la administración que crea normas jurídicas generales.

el reglamento es una declaración de voluntad unilateral y escrita del poder ejecutivo, que crea normas jurídicas generales.

el reglamento es una norma o conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal que expide el poder ejecutivo en uso de una facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta observancia de las leyes expedidas por el poder legislativo.

naturaleza jurídica del reglamento:

jurídicamente el reglamento goza de las prerrogativas de la ley, de ahí que en un juicio, la existencia del reglamento no está sujeta a prueba. la jerarquía normativa del reglamento como forma jurídica idónea para exteriorizar la actividad administrativa del estado, es indiscutible.

el poder reglamentario radica en la naturaleza misma de la función administrativa.

j.- el estatuto: es un conjunto de orgánico de normas legales, ciertas y estables que tiene por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que el se refiere.

es una especie de ley menor y en nuestra legislación tiene el carácter de reglamento.

son actos de carácter general que contiene normas fundamentales sobre la organización del ente, sus fines y medios para conseguirlo, los derechos y deberes de sus componentes.

todo estatuto debe contener disposiciones protectoras de los funcionarios relativas al ascenso, estabilidad y permanencia, así como un régimen disciplinario tendiente a asegurar el buen ejercicio de la función pública y también la inmunidad del servidor frente a la arbitrariedad sancionadora.

k.- ordenanzas: son leyes de la administración local expedidas por los consejos municipales para el buen orden de las cuestiones vecinales o de su competencia.

ordenanza es pues, cada una de las disposiciones dictadas por un municipio para el gobierno de la respectiva ciudad y su ámbito jurisdiccional; podría decirse que constituye las leyes municipales.

son leyes, porque obligan n forma general a todos los vecinos y crean verdaderas situaciones de derecho subjetivo.

la constitución política del perú, 1993, norma lo siguiente.

articulo 32º.- puede ser sometidas a referéndum:

articulo 200º.- son garantías constitucionales.

4. la acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso,

normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la constitución en la forma o en el fondo ”

articulo 203º.- están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad .

5. cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el jurado nacional de elecciones.

si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento del os ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; ”

las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.

l.- otras fuentes menores:

son más que fuentes, la aplicación misma de la normas legales superiores en le área administrativa, pero su sentido práctico de cada una nos da una referencia de los actos que estamos realizando, y son fuentes del derecho administrativo. las principales son:

El oficio es el escrito identificable, con un solo destinatario, que esta fuera del órgano u organismos oficiante, dando así cierta oficialización al contenido del mismo.

el oficio el documento de carácter oficial utilizado por los funcionarios públicos que despeñaban cargos directivos: direcciones generales, adjuntas, direcciones sub direcciones y jefaturas (o cargos equivalentes en la administración publica).

el oficio es un documento protocolar, que vincula a los órganos administrativos de la más alta jerarquía administrativa

El memorándum:

es un documento simplificado que lo usan todos los servidores y funcionarios públicos, generalmente, que laboran en organismos estatales. es funcional, práctico, breve y directo, no protocolar como el oficio; informa asuntos diversos de realización inmediata.

se hacen en forma resumida, y cuando provienen de autoridad superior tiene objeto emitir una orden, llamada de atención, petición o advertencia, por esto es fuente menor del derecho administrativo.

La carta es un escrito que se dirige comúnmente a una sola persona, anunciándole alguna noticia. La carta es muy usada en la vida comercial y de ella deriva principalmente a las empresas del estado.

El uso de la carta en la administración pública es relativo. “recordemos a la Carta Magna” que es un instrumento jurídico político.

En nuestra profesión se utiliza más las siguientes modalidades de carta:

La carta notarial: carta legalizada por le notario tiene la finalidad de comunicar o notificar una decisión que tiene o podría tener implicancia legal.

En la administración pública, es empleada para comunicar: renuncias, despidos, incumplimientos o vencimientos de un compromiso que disponga la ley para prever responsabilidades posteriores.

La carta poder: faculta o autoriza legalmente a otra persona, para que en su nombre pueda ejecutar actividades administrativas.

Instrucciones: son disposiciones que se dictan para normar ciertas actividades, son las reglas dadas por los superiores jerárquicos para puntualizar medidas internas.

Directivas: es un documento técnico-normativo que orienta las acciones de los servidores con cargo directivo o sin él frente a una situación determinada.

El aviso: tienen gran similitud con los comunicados, pero se diferencian en que pueden ser originados por los funcionarios y administradores, como por los administrados.

la circular: es un documento de orden interno, por el cual se transmiten orientaciones, aclaraciones, información o interpretación legal o reglamentaria del funcionario jerárquicamente superior de los subordinados. es un instrumento que no tiene divulgación amplia, porque circula entre los órganos administrativos interesados. tiene un fin restringido.

el cartel: es un documento numerado, fechado, suscrito y sellado. se utiliza con frecuencia cuando tiene como fin de que se conozca un evento, certamen, concurso.

el comunicado: es también una especie de acto de administración, que no podría modificar ningún acto administrativo.

Tienen por fin dar a conocer algo, para su cumplimiento para que hagan valer sus derechos los administrados. De esta manera viene a ser la forma de hacer conocer un acontecimiento y que se supone que debe ser divulgado. Deberá cuidarse de no establecer o negar algún derecho propiamente “per se”

el bando o pregón: son los avisos municipales que se publica en lugares notorios. Son de actividad política, policial o militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situación especial. cuando los edictos o mandatos son solamente publicados, se llama pregón.

el telegrama: son escritos de contenido breve, lacónico y exacto, que con urgencia requiere transmitirse inmediatamente por necesidad del servicio.

articulo v.- fuentes del procedimiento administrativo

la jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas

iii.- la jurisprudencia

hay dos concepciones de jurisprudencia: es un conjunto de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los órganos jurisdiccionales; esta es la cual noción anglo norteamericana, que identifica jurisprudencia con derecho positivo.

es la interpretación reiterada concordantes del orden jurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales.

es la más generalizada en el mundo occidental.

el juez al aplicar una norma general crea una nueva norma, no ya general, sino individual, la que aporta un plus al ordenamiento jurídico; pero la jurisprudencia no es la suma no la repetición de esas normas individuales, sino tan solo del sentido que es la norma individual ha dado a la norma general; no se trata de que el juez cree normas de derecho, sino de que precise el sentido de la norma general ya existente.

la jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es imperativa solo en el momento en que el juez la aplica o reitera.

la jurisprudencia es la interpretación y aplicación del derecho por los órganos judiciales, a cuyo efecto se le asigna cuatro características : explicativa, supletoria, diferencial, renovadora, o sea: aclara y fija el alcance de la ley cuando esta es oscura (explicativa) ; da la solución a los casos no previstos por la ley (supletoria); adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación indiferenciada consagre injusticias (diferencial) ; la ley envejece rápidamente, pero merced a la acción de la jurisprudencia , se prolonga su vigencia en el tiempo , haciéndose más flexible y duraderos sus preceptos (renovadora).

la jurisprudencia, en las dos supuestas fuentes, a diferencia de la doctrina legal, se crea por decisión de un juicio en el ámbito judicial y por las decisiones de las entidades administrativas.

para el caso peruano, el presente dispositivo establece o considera solamente como fuente a aquella jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpretan disposiciones administrativas, lo que en cierta forma imitaría los criterios a tomar en cuenta por parte de los administrados al recurrir ante la instancia administrativa.

sin embargo, teniendo en cuenta lo preliminar de la presente norma así como el reconocimiento de los principios generales del derecho como fue te del derecho, debemos entender que por extensión y de conformidad con la finalidad de la presente ley así como de sus principios rectores, debe tenerse en cuneta a la segunda forma de jurisprudencia.

la jurisprudencia debe surgir por explicación circunstanciada de una norma y por construcción analógica ante la indeterminación o generalización normativa.

la ley nº v.- fuentes del procedimiento administrativo

son fuentes del procedimiento administrativo: las resoluciones emitidas por la administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

las resoluciones, en sus diversa clasificaciones (supremas, ministeriales, administrativas o circulares, jefaturales, de organismos públicos descentralizados), vienen a ser pronunciamientos o decisiones que una determinada entidad emite sobre algún asunto relacionado con el ámbito de su competencia.

en el presente caso, la norma se refiere a aquellas que son emitidas a través de los denominados tribunales o consejos, se entiende de carácter administrativo, considerándose además que tales pronunciamientos establezcan criterios interpretativos de carácter general y además sean debidamente publicadas.

sin embargo, lo expuesto es muy poco probables de realizarse a plenitud toda vez que las limitaciones de la administración pública peruana son diversas, siendo necesario por tanto el establecimiento de mecanismos de carácter permanente de hacer un selección oficial de aquellas resoluciones administrativas que cumplan o que contengan los preceptos indicados.

finalmente, la norma establece que tales resoluciones administrativas tienen los siguientes efectos: generar precedentes administrativo; agotan la vía administrativa, y no pueden ser anuladas en esa sede.

en consecuencia, mediante estas disposiciones, la entidad deja constancia expresa de una decisión, termina con la instancia administrativa y su contenido no puede ser objeto de nulidad ante la misma sede.

la ley nº 27444, ley de procedimiento administrativo general, norma:

artículo v-. fuentes del procedimiento administrativo

2. son fuentes del procedimiento administrativo: los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultades expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.

teniendo en cuenta que determinadas entidades están facultadas para realizar absolución de consultas respecto de la interpretación de normas administrativas, cuya aplicación práctica tiene muchas veces lugar en la propia entidad, la norma objeto de comentario considera que tales pronunciamientos constituyen también fuentes del procedimiento administrativo, toda vez que implican una forma de interpretación oficial o criterio institucional que se tiene en cuenta al cumplir los prescrito por alguna norma administrativa.

4.- principios generales del derecho

los principios generales del derecho sin las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad determinada, de generación en generación, esto es las concepciones de vida de un pueblo- étnica y geográficamente considerada; logrando ribetes de ley autónomamente o, mejor aún, dentro de la carta política se trata de materiales utilizables para la construcción dogmatica, labor que se realiza prolongadamente a través de los siglos uno de los sectores que resulta más propicio para la vigencia y aplicación de los principios generales del derecho es el derecho administrativo.

entendemos por principios generales del derecho a los preceptos básicos y esenciales del ordenamiento jurídico de un estado de derecho.

cuando no hay ley, el juez se halla en la misma hipótesis del legislador, esto es, debe acudir a principios meta-positivos para decidir la cuestión; desde luego, el magistrado no puede guiarse por su capricho subjetivo sino de conformidad con principios dotados de validez intrínseca y, además, que no choquen con los preceptos positivos vigentes; el fin supremo de estos principios es el de equidad, que manda solucionar con justicia los casos particulares.

la constitución política del perú ha normado:

artículo 139º.- son principios y derechos de la función jurisdiccional:

8. el principio de no dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la ley.

en tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

artículo 181.- el pleno del jurado nacional de elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho de lo expuesto, decimos, que los principios generales del derecho son valoraciones conceptuales y tipificadas para ala utilidad pública, por el bien común. tenemos los siguientes principios:

• los principios de igualada de los ciudadanos:

• ante la ley;

• ante la carga publicas ante los servicios públicos, etc.

• el principio de libertad

• de enseñanza

• de culto

• de traslado

• de reunión; de expresión

• de defensa (garantía del debido proceso, etc.)

• el principio de resistencia a la opinión: legítima defensa.

• el principio del derecho a la vida

• el principio de lo accesorio sigue a lo principal

• el principio de que todo acto de privación patrimonial o de la propiedad, por razón de interés público debe ser indemnizado

• el principio: nadie puede enriquecerse en prejuicio de otro: enriquecimiento indebido

• el principio de finalidad específica, que toda la administración pública en su actuar debe observar y realizar.

la vigencia de los principios generales del derecho como fuente del derecho administrativo no depende de su recepción formal por el ordenamiento positivo, puesto que constituye el fundamento de las demás fuentes del derecho. por lo tanto, los principios generales del derecho aun los no legislados, tienen primacía tanto sobre las normas legales y reglamentarias, como sobre la costumbre y la jurisprudencia.

la ley nº 27444, ley del procesamiento administrativo general, norma:

articulo v.- fuentes del procedimiento administrativo

3. las fuentes señaladas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren.

la norma expresamente desea que las fuentes señaladas en los numerales:

2.7 la jurisprudencia 2.8 las resoluciones 2.9 y 2.10

constituyen el marco básico o cuadrado general que nos permita: nterpretar; delimitar, el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren.

es muy importante este numeral 3 del artículo v del título preliminar de la ley 27444, porque de esta manera ya no estemos divagando, ni distrayéndonos por caminos o rumbos distintos que nos conduzcan a una interpretación errónea.

la norma nos propone las reglas de juego bien claras, y lo que tenemos que hacer es enseñar el cómo aplicarlas e la via administrativa.

los numerales 2,7,2,9 y 2.10 del mencionado precepto precisan que: la jurisprudencia emanada de fallos judiciales que interpreten disposiciones administrativas, como la jurisprudencia de los tribunales administrativos (tribunal fiscal, consejo de minería, etc.) que establezcan criterios interpretativos de carácter general , los pronunciamientos vinculantes de autoridades administrativas facultadas para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas y los principios generales del derecho administrativo, constituyen referencias autorizadas para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento administrativo especifico resto del cual han sido emitidas.

conclusiones

Los principios generales del derecho se tratan de materiales utilizables para la construcción dogmatica, labor que se realiza prolongadamente a través de los siglos. Y uno de los sectores que resulta más propicio para la vigencia y aplicación de los principios generales del derecho es el derecho administrativo.

El estudio acerca de las fuentes del derecho no pertenece estrictamente al derecho administrativo sino que constituye un tema propio de la llamada teoría general de derecho dentro de la cual se han formulado diferentes concepciones. dadas las peculiaridades propias que reviste el derecho administrativo, como rama en permanente formación , cuyo ordenamiento no cristaliza definitivamente por las continuas transformaciones de la realidad que debe regular, el análisis de las fuentes del derecho exige una consideración particular de parte de la doctrina.de las veces , no prescribían soluciones para reglar las controversias con la administración pública.

El concepto básico y secuencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico.

El derecho administrativo surgió, precisamente, cuando los juristas y los hombres de gobierno advirtieron que el derecho de los administrados no deriva solo de las leyes que, en la mayor parte de las veces, no prescribían soluciones para reglar las controversias con la administración pública.

El estudio de las fuentes es una rama específica del derecho, correspondiéndole a la teoría general del derecho y son las mismas para todo el ordenamiento jurídico, es decir, son comunes a todas las disciplinas del derecho. Sin embargo, según sea la rama a considerar, las diversas fuentes tendrían que asumir cierta relevancia.

Entendemos por principios generales del derecho a los preceptos básicos y esenciales del ordenamiento jurídico de un estado de derecho.

De lo expuesto, decimos, que los principios generales del derecho administrativo son valoraciones conceptuales y tipificadas para a la utilidad pública, por el bien común.