FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURÍDICO
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PROGRAMA DE COOPERACIÓN GUBERNAMENTAL GCP/RLA/171/SPA Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación Roma, 30 de julio 2010 FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURÍDICO EN MATERIA DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS EN EL SALVADOR, GUATEMALA, HONDURAS Y NICARAGUA INFORME INTERMEDIO LEGISLACION Y ADMINISTRACION DE AGUAS EN EL SALVADOR, GUATEMALA, HONDURAS Y NICARAGUA Consultor Internacional en Legislación de Aguas STEFANO BURCHI
Transcript of FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURÍDICO
PROGRAMA DE COOPERACIÓN GUBERNAMENTAL GCP/RLA/171/SPA
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación
Roma, 30 de julio 2010
FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURÍDICO
EN MATERIA DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS
EN EL SALVADOR, GUATEMALA, HONDURAS Y NICARAGUA
INFORME INTERMEDIO
LEGISLACION Y ADMINISTRACION DE AGUAS EN EL SALVADOR, GUATEMALA, HONDURAS Y NICARAGUA
Consultor Internacional en Legislación de Aguas
STEFANO BURCHI
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Agradecimientos
En el desarrollo de esta consultoría promovida por la Organización de Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO), a través del proyecto GCP/RLA/171/SPA “Fortalecimiento
del marco jurídico en materia de gestión de los recursos hídricos en El Salvador, Guatemala,
Honduras y Nicaragua”, el consultor ha contado con la valiosa colaboración y con la participación
activa de distintos actores en cada uno de los cuatro países que el mismo visitó. En particular, el
consultor quiere agradecer los valiosos aportes y la disponibilidad de los funcionarios de gobierno
de contraparte del proyecto, los de los demás funcionarios de gobierno en las distintas instituciones
nacionales involucradas en el proyecto, y los de las instituciones regionales visitadas. El consultor
agradece también los aportes fundamentales y el apoyo de los consultores nacionales contratados
por el proyecto, y el apoyo del personal de las distintas representaciones de la FAO involucradas en
el proyecto. Por último, el consultor agradece la colaboración valiosa y proficua de la Coordinadora
Regional del proyecto a lo largo de esta consultoría y misión, y el apoyo material brindado por el
personal del proyecto.
Para más información por favor dirigirse a las Representaciones de FAO en:
El Salvador ([email protected]);
Guatemala ([email protected]);
Honduras ([email protected]);
Nicaragua ([email protected]).
3
Resumen ejecutivo
La presente consultoría se inscribe en el marco del proyecto GCP/RLA/171/SPA “Fortalecimiento
del marco jurídico en materia de gestión de los recursos hídricos en El Salvador, Guatemala,
Honduras y Nicaragua” financiado por el Gobierno de España y ejecutado por FAO en cooperación
con las contrapartes nacionales. El objetivo de la misión de asesoría técnica a los cuatro países
integrantes el proyecto, llevada a cabo del 2 al 23 de mayo 2010 por el consultor internacional en
legislación de aguas (el consultor), ha sido de revisar los avances técnicos del proyecto y elaborar
recomendaciones y observaciones sobre los textos normativos disponibles y las labores de los
consultores nacionales. El informe ilustra de antemano los marcos jurídicos respectivamente
internacional y regional vinculados con la gestión de los recursos hídricos de los cuatro países
participantes en el proyecto. Se destaca al respecto un conjunto referencial de normas teniendo
vinculación con las aguas de los ríos, lagos y acuíferos compartidos entre dos o más de los países en
cuestión. Se señalan también unas iniciativas en curso a nivel regional, buscando el acercamiento y
la armonización de los planteamientos jurídicos e institucionales nacionales en materia de aguas
propios de cada país. A conclusión se formulan unas recomendaciones y sugerencias con miras a
promover la armonización de las legislaciones nacionales sobre aguas, aprovechar las sinergias
entre los distintos países, y fomentar la cooperación entre ellos con respecto a las aguas
compartidas. Luego, se realiza un análisis crítico, país por país según el itinerario de la misión, de la
legislación de aguas en vigor y/o de la propuesta, y se ilustra la problemática que, en la opinión de
este consultor, surge. A continuación se formulan recomendaciones específicas para reformar o
aplicar la legislación de agua en cada país. En conclusión, se retoman los logros principales en cada
país y se sugieren unas acciones oportunas a nivel regional.
El cuadro general es heterogéneo en Centroamérica ya que dos de cuatro países tienen una nueva
ley de aguas y dos están en una situación política que no ha madurado todavía. Por lo tanto, los
planteamientos y las prioridades resultan bien distintos en los cuatro países. En Guatemala, hay una
iniciativa de ley con dictamen favorable emitido en diciembre 2009 por la Comisión Extraordinaria
de Recursos Hídricos del Congreso. Sin embargo, falta el apoyo político necesario para llevar en
adelante la misma. No obstante, en este informe se ha llevado un análisis detallado de dicha
iniciativa, en la convicción que la misma constituye una buena base para enfrentar los problemas
que han obstaculizado el camino hacia la aprobación de una nueva y moderna Ley de Aguas para el
país. Entre ellos, se destaca el de las relaciones entre el derecho indígena y el derecho formal en
materia de aguas, lo cual es objeto de una atención particular dada su trascendencia en el contexto
guatemalteco. En Nicaragua, desde 2007 están vigentes la Ley General de Aguas Nacionales
(LGAN) y su reglamento de aplicación. Sin embargo, ambos carecen de aplicación concreta. Unos
problemas señalados en este informe tienen relación con el Reglamento mismo, pues el análisis
detallado del mismo revela una serie de carencias que necesitan de atención. Las mismas deben
remediarse, so pena de frustrar todo esfuerzo de implementación de la LGAN. En Honduras, hay
una nueva ley de aguas vigente desde el 14 de diciembre de 2009 que abroga la de 1927. El
proyecto ha apoyado con la elaboración de un borrador de Reglamento de la Ley General de Aguas.
Este ha sido revisado por el consultor, formulando las sugerencias oportunas al respecto. En el
presente informe, se formulan además algunas observaciones críticas y recomendaciones sobre la
nueva Ley, con miras a su modificación eventual, si y cuando las circunstancias políticas lo
permitan. En El Salvador, hay una ley de aguas del 1981 que no tiene entidad rectora y dos
anteproyectos de ley de aguas de 2006, del MARN y de la sociedad civil. El proyecto ha apoyado
con la elaboración de un borrador de Reglamento sobre la gestión de recursos hídricos bajo la Ley
de Medio Ambiente. Durante la misión, se analizaron y discutieron los fundamentos, el alcance y el
contenido del borrador de Reglamento, y se formularon las observaciones y sugerencias oportunas
para adelantar el asunto.
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Tabla de Contenido
Agradecimientos ________________________________________________________________ 2
Resumen ejecutivo _______________________________________________________________ 3
I. Introducción _______________________________________________________________ 5
II. Derecho internacional aplicable________________________________________________ 7
2.1. Marco jurídico internacional de referencia _________________________________________ 7 a) Los recursos hídricos fronterizos y transfronterizos ____________________________________________ 7 b) Los recursos hídricos en general ___________________________________________________________ 8
2.2. Marco jurídico regional de referencia _____________________________________________ 8 a) El Plan Trifinio ________________________________________________________________________ 9 b) La Comisión Internacional de Límites y Aguas (CILA) Guatemala-México _________________________ 9 c) Iniciativas en curso ____________________________________________________________________ 10 d) Conclusiones y recomendaciones _________________________________________________________ 11
III. Marcos jurídicos nacionales ________________________________________________ 13
3.1. GUATEMALA _______________________________________________________________ 13 a) Desarrollo de la misión _________________________________________________________________ 13 b) Observaciones a la iniciativa de ley No. 3702 _______________________________________________ 13 c) Pluralismo legal y derechos adquiridos _____________________________________________________ 15 d) Recomendaciones _____________________________________________________________________ 18
3.2. NICARAGUA ________________________________________________________________ 19 a) Desarrollo de la misión _________________________________________________________________ 19 b) Observaciones sobre el nuevo marco legal __________________________________________________ 19 c) Recomendaciones _____________________________________________________________________ 20
3.3. HONDURAS _________________________________________________________________ 21 a) Desarrollo de la misión _________________________________________________________________ 21 b) Observaciones sobre el nuevo marco legal __________________________________________________ 21 c) Recomendaciones _____________________________________________________________________ 23
3.4. EL SALVADOR ______________________________________________________________ 25 a) Desarrollo de la misión _________________________________________________________________ 25 b) Recomendaciones _____________________________________________________________________ 25
IV. Conclusiones generales ____________________________________________________ 27
Anexos _______________________________________________________________________ 28
I. Textos internacionales en materia de aguas __________________________________________ 28
II. Presentación sobre Legislación de Aguas en el Mundo _______________________________ 30
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I. Introducción
La gestión integrada de los recursos hídricos es un tema que preocupa gran parte del planeta desde
hace varias décadas con el objetivo de asegurar una disponibilidad constante de agua en cantidad y
calidad para cada uso, previniendo los eventos extremos. Hoy en día, la ausencia de una regulación
apropiada del agua se siente más aún en aquellos territorios que, siendo expuestos a una fuerte
variabilidad del clima, conocen los contrastes agudos de sequía e inundaciones. La presente
consultoría se inscribe en el marco del proyecto GCP/RLA/171/SPA “Fortalecimiento del marco
jurídico en materia de gestión de los recursos hídricos en El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua” financiado por el Gobierno de España y ejecutado por FAO en cooperación con las
contrapartes nacionales. El objetivo de la misión de asesoría técnica, llevada a cabo del 2 al 23 de
mayo 2010 por el consultor internacional en legislación de aguas (el consultor), ha sido de revisar
los avances técnicos del proyecto y elaborar recomendaciones y observaciones sobre los textos
normativos disponibles y las labores de los consultores nacionales.
El proyecto no es el primer esfuerzo de FAO en la región ya que en los años 90 se llevó a cabo el
Programa de Cooperación Técnica TCP/RLA/4557 “Formulación y armonización de política y
legislación de aguas en El Salvador, Guatemala y Honduras” con el objetivo de desarrollar un
marco de políticas y de legislación en tema de gestión integrada de los recursos hídricos (GIRH),
armonizado y conforme con las grandes tendencias en la materia. Este primer proyecto resultó en
una publicación que se ha retomado como guía técnica en el presente proyecto, el Estudio
Legislativo No. 64 del 1998 “Política y legislación de aguas en el Istmo centroamericano – El
Salvador, Guatemala, Honduras”. Dadas las diferencias en el desarrollo de la legislación nacional
que ha habido en los últimos 10 años en los tres países que participaron en el proyecto arriba
mencionado, y en Nicaragua, este nuevo esfuerzo iniciado en 2009 pretende enfrentar el tema desde
el punto de vista de las prioridades nacionales definidas por las contrapartes nacionales, con miras a
preparar e implementar la legislación nacional necesaria a regular el uso del agua. La armonización
a nivel regional queda un objetivo fundamental del proyecto. Sin embargo, éste no puede lograrse
sin claridad en los marcos legales e institucionales a nivel nacional.
Este informe resulta de una misión a los cuatro países participantes en el proyecto
GCP/RLA/171/SPA, realizada según el itinerario siguiente: Guatemala de 2 a 5 de mayo, Nicaragua
de 6 a 11 de mayo, Honduras de 12 a 16 de mayo y El Salvador de 16 a 18 de mayo. A
continuación, se realizó una visita técnica a la Oficina Sub-regional de la FAO en Panamá, junto
con sesiones de trabajo con la Consejera técnica residente (CTR) del proyecto, cerrando la misión,
de 19 a 22 de mayo. A lo largo de su misión el consultor fue acompañado por la CTR del proyecto,
Ariella D’Andrea.
En el marco del mandato arriba mencionado, el consultor realizó las tareas siguientes:
mantuvo reuniones de trabajo con las contrapartes nacionales y con los consultores
nacionales;
tomó conocimiento de los avances del proyecto, con una atención particular a los informes
de los consultores legales nacionales;
analizó y opinó sobre los borradores de textos normativos sobre aguas, redactados por los
consultores nacionales (Honduras y El Salvador);
analizó y opinó sobre las leyes de aguas recién adoptadas en Honduras y Nicaragua,
respectivamente, y sobre las en curso de elaboración en Guatemala;
analizó y opinó sobre asuntos pertinentes;
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contribuyó en delinear el alcance y los objetivos concretos de la consultoría internacional en
implementación de la legislación de aguas, en función de las distintas exigencias que
surgieron de cada país participante en el proyecto.
El informe ilustra de antemano los marcos jurídicos respectivamente internacional y regional
vinculados con la gestión de los recursos hídricos de los cuatro países participantes en el proyecto.
Se destaca al respecto un conjunto referencial de normas teniendo vinculación directa más que nada
con las aguas de los ríos, lagos y acuíferos compartidos entre dos o más de los países en cuestión.
Se señalan también unas iniciativas en curso a nivel regional, buscando el acercamiento y la
armonización de los planteamientos jurídicos e institucionales nacionales en materia de aguas
propios de cada país, y se formulan a conclusión las recomendaciones pertinentes. Luego, se realiza
un análisis crítico, país por país según el itinerario de la misión arriba señalado, de la legislación de
aguas en vigor y/o de la propuesta, y se ilustra la problemática que, en la opinión de este consultor,
surge. A continuación, con base en los informes de los consultores nacionales legales y otros
insumos disponibles en cada país, se formulan recomendaciones específicas para crear, reformar o
implementar la legislación de agua en cada país. En conclusión, se retoman los logros principales en
cada país y se sugieren unas acciones oportunas a nivel regional.
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II. Derecho internacional aplicable
2.1. Marco jurídico internacional de referencia
Cabe aclarar que un marco vinculante de derechos y obligaciones en materia de aguas a nivel
internacional rige principalmente con respecto a las aguas de los ríos, lagos y acuíferos fronterizos o
transfronterizos, es decir, los que forman la frontera entre países soberanos o cruzan la misma. Los
mismos se califican además de “compartidos”, en el sentido que las aguas resultan compartidas por
(o comunes a) los Estados involucrados, pero sin implicar limitaciones a la soberanía de cada
Estado a menos que las mismas no hayan sido expresamente pactadas a través de acuerdos o
tratados bi- o multi-laterales. Al mismo tiempo cabe aclarar que no existen a la hora normas
obligatorias de derecho internacional universal o mismo regional regulando el manejo de las aguas
propias de cada Estado. Esta es materia exclusiva de la legislación emanada por cada Estado en el
ejercicio de su soberanía, solo encontrándose al respecto declaraciones y recomendaciones emitidas
por foros universales, gubernamentales y no, con un distinto alcance y sin ningún valor obligatorio.
Sin embargo, hay normas esparzas en unos convenios o tratados internacionales de alcance global o
regional teniendo una vinculación indirecta con el agua, como en el caso del derecho ambiental.
Estas tienen el efecto de obligar las Partes contratantes a adaptar sus normas internas, incluso las
sobre aguas, a lo previsto en dichos convenios o tratados. Es más, las normas del derecho
internacional humano vinculadas con el acceso al agua para las necesidades básicas de la vida
humana, plantean una prioridad absoluta de asignación de los recursos en el ordenamiento jurídico
interno de todos países. En el Anexo I agregado a este informe se recopilan los principales
convenios, tratados y textos no vinculantes en la materia.
a) Los recursos hídricos fronterizos y transfronterizos
El marco referido a los recursos hídricos transfronterizos corresponde a un conjunto de derechos y
obligaciones, a la vez de fondo y de forma, consagrado por la costumbre internacionalmente
reconocida y por ende obligatoria, y recogidos por dos textos normativos universales:
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Usos de los Cursos de Agua
Internacionales para fines distintos de la Navegación, adoptada por la Asamblea General de
la ONU, reunida en sesión especial, en mayo de 1997, y
la Resolución No. 63/124 sobre el Derecho de los Acuíferos Transfronterizos, adoptada por
la Asamblea General de la ONU en diciembre de 2008.
Cabe señalar que la Convención todavía no ha entrado en vigor tras no haber sido ratificada por el
número mínimo de 35 Estados, exigido por la Convención misma. Se señala al respecto que, a la
fecha, ninguno de los países participantes en el proyecto ha firmado ni ratificado la Convención.
Cabe también señalar que tampoco la Resolución sobre acuíferos compartidos tiene valor
obligatorio pues la Asamblea General de la ONU solo “tomó nota” del anteproyecto de texto
normativo elaborado por la Comisión de derecho internacional de la misma ONU, y al mismo
tiempo encomendó el mismo a la atención de los Estados miembros, dejando abierta la cuestión de
elaborar o no una Convención internacional con base en el mismo texto normativo. Sin embargo, el
conjunto de normas básicas consagradas en ambos textos, y que se ilustran a continuación, se
considera obligatorio pues las mismas recogen la costumbre internacionalmente aceptada por todos
los países del mundo y por ende vinculante para los mismos, es decir:
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cada Estado tiene un derecho a la utilización equitativa y razonable de las aguas
compartidas, igual al de los demás Estados compartiendo las mismas;
cada Estado está vinculado a no ocasionar un perjuicio significativo a los Estados vecinos a
raíz de su uso de aguas compartidas con los mismos;
con miras a aterrizar los derechos arriba mencionados, y a cumplir con las obligaciones
arriba mencionadas, cada Estado está vinculado a: (a) compartir los datos y la información
disponible; (b) notificar los Estados vecinos previamente a tomar medidas que puedan
afectar los derechos de los mismos; y (c) si se da el caso, negociar en buena fe con los
Estados vecinos los asuntos que surjan a raíz de dichas medidas.
Las normas fundamentales arriba ilustradas entran en juego cuando no existan tratados o acuerdos
específicos entre Estados compartiendo recursos hídricos fronterizos o transfronterizos, en apoyo a
las negociaciones acerca de un nuevo tratado o acuerdo, o en apoyo a la solución de diferendos
entre Estados, planteados frente a los tribunales arbitrales o a los demás foros judiciales (p.e., la
Corte Internacional de Justicia en La Haya, Holanda).
b) Los recursos hídricos en general
De los convenios y tratados no vinculados específicamente con los recursos hídricos fronterizos y
con los transfronterizos, la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional,
especialmente con el Hábitat de las Aves Acuáticas (Ramsar, 1971) resulta él que más estrecha
vinculación tiene con el tema aguas. Pues las Partes contratantes de dicha Convención se han
obligado a proteger los humedales que recaen en el ámbito de la misma, la legislación de las Partes
contratantes – incluso la sobre aguas, tanto superficiales como subterráneas dada la estrecha
vinculación de éstas últimas como fuente de alimentación de los humedales - debe resultar
coherente con el objeto primordial de la Convención y, en su momento, adaptarse al mismo a través
de las modificaciones oportunas. Los demás convenios y tratados recopilados en el Anexo I tienen
una relación bastante remota con el tema aguas para justificar una atención ulterior.
2.2. Marco jurídico regional de referencia
Además de las normas básicas arriba ilustradas, las relaciones bi- y las multi-laterales entre Estados
compartiendo ríos, lagos y acuíferos fronterizos y transfronterizos específicos se rigen por los
tratados y acuerdos concluidos por los mismos. Al respecto, teniendo vinculación específica con las
aguas fronterizas y las transfronterizas que los cuatro países comparten con uno o más entre ellos1,
y con base en la información disponible, se señala el Plan Trifinio entre El Salvador, Guatemala y
Honduras. Se señala además la Comisión Internacional de Límites y Aguas (CILA) entre Guatemala
y México, cuyas atribuciones abarcarían también los ríos compartidos entre Guatemala y sus
vecinos centroamericanos. Cabe destacar que el SICA ha venido desarrollando unas propuestas de
Política, Estrategia y Plan para la gestión integrada de los recursos hídricos en la región
1 Cabe señalar al respecto que, según el inventario de los acuíferos transfronterizos levantado en 2007 por la UNESCO
y la OEA en el ámbito del programa ISARM (Internationally Shared Aquifer Resources Management)-Américas, de los
países participantes en el proyecto de la FAO, Guatemala y Honduras comparten tres acuìferos (Motagua, Chiquipula-
Copán Ruinas, y Esquipulas-Ocotepeque-Citalá), Guatemala y El Salvador comparten dos (el Ostúa-Matapán y el Río
Paz), y Honduras y Nicaragua comparten uno, el Estero Real-Río Negro (UNESCO, Sistemas acuíferos transfronterizos
en las Américas: Evaluación Preliminar, 2007, en http://www.isarm.net/publications/314). Esto es, ademàs de las
numerosas cuencas superficiales compartidas en la regiòn por los mismos paìses.
9
centroamericana (CONVERGIRH, ECAGIRH y PACAGIRH)2. En particular, la propuesta de
Convenio del Agua CONVERGIRH dicta unos principios, objetivos y compromisos de gestión
integrada del agua, comunes a todas las partes contratantes. Además de intentar acercar y armonizar
los planteamientos nacionales con respecto a los recursos hídricos propios de cada país, la propuesta
de Convenio intenta fomentar la cooperación bi- y multi-lateral con respecto a los recursos hídricos
compartidos por las partes contratantes.
A continuación se ilustran los principales instrumentos de alcance regional arriba mencionados:
a) El Plan Trifinio
El Plan Trifinio es una iniciativa regional del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA)
para la gestión de la región fronteriza entre Guatemala, Honduras y El Salvador. La Región del
Trifinio comprende aproximadamente 7 541 kilómetros cuadrados, de los cuales corresponden el
44.7 por ciento a Guatemala, el 15.3 por ciento a El Salvador y el 40 por ciento a Honduras. Se
constituye como una unidad ecológica indivisible a través del Tratado para la Ejecución del Plan
Trifinio, suscrito por los tres países el 31 de octubre de 1997. La región está conformada por 45
municipios fronterizos, 8 de El Salvador, 15 de Guatemala y 22 de Honduras, ubicados alrededor
del bosque nublado del macizo de Montecristo, en cuya cima se ubica el punto denominado El
Trifinio, lugar donde confluyen las fronteras de estos tres países centroamericanos.
La región del Trifinio es muy rica en recursos hídricos. Se destacan en particular tres cuencas: la
cuenca trinacional del río Lempa, la cuenca binacional del río Motagua (entre Honduras y
Guatemala) y la cuenca nacional del río Ulúa en Honduras. La cuenca del río Lempa es la mayor de
las cuencas hidrográficas comunes de la región, por lo que los tres gobiernos, a través de la
Comisión Trinacional del Plan Trifinio, están invirtiendo en forma conjunta en el manejo sostenible
de la cuenca alta del mismo río. Dentro este ámbito, el Programa Trinacional de Desarrollo
Sostenible de la Cuenca Alta del Río Lempa (PTCARL), cuyo objetivo general es el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes de la cuenca alta del Río Lempa, logró conformar la
Mancomunidad de Alcaldes de la Cuenca Alta del río Lempa con participación de Alcaldes de los
tres países, con el objetivo de reducir la contaminación en el río Lempa.
En concreto, y hasta cuando no se haya convenido por los Estados interesados una reglamentación
específica trinacional para el manejo del río Lempa y una reglamentación específica binacional para
el manejo del río Motagua, la reglamentación de las aguas compartidas en la región del Trifinio se
desarrolla principalmente a través de ordenanzas municipales, dejando la negociación de convenios
internacionales a las Cancillerías y a los esfuerzos del SICA para la creación de un marco político
regional del agua.
b) La Comisión Internacional de Límites y Aguas (CILA) Guatemala-México
La CILA fue instituida por el Acuerdo por intercambio de Notas del 9 de noviembre y 21 de
diciembre de 1961 entre Guatemala y México sobre la creación de la Comisión Internacional de
Límites y Aguas (CILA) entre los dos países. Sus atribuciones fueron sucesivamente ampliadas y
2 CONVERGIRH (Convenio Centroamericano del Agua); ECAGIRH (Estrategia Centroamericana para la Gestión
Integrada de los Recursos Hídricos); PACAGIRH (Plan Centroamericano para la Gestión Integrada de Recursos
Hídricos). Para más información sobre las iniciativas del SICA, se reenvía al relativo apartado en el Informe Intermedio
– Diagnóstico Político-Legal para El Salvador, elaborado por la Consultora nacional legal, Nadia Ramos.
10
reforzadas por el Tratado concluido por los dos países el 17 de julio de 1990. Además de los ríos
que forman la frontera, o fronterizos, la CILA ejerce sus funciones con respecto a los ríos
“sucesivos”, es decir, los que cruzan la frontera. La Comisión tiene la función de asesorar los
gobiernos en los asuntos limítrofes y de agua de los ríos arriba mencionados, con facultad de
investigación, estudio y ejecución de obras (Art.V Tratado de 1990).
Este consultor tiene por entendido que, además de los ríos arriba mencionados, compartidos entre
las Partes contratantes, la Comisión asesora también con respecto a las demás aguas transfronterizas
de Guatemala, es decir, las que ese país comparte con sus vecinos centroamericanos. Sin embargo, a
falta de documentación al respecto, resulta imposible destacar el alcance concreto de las tareas que
la CILA desempeña al respecto de las cuencas compartidas por Guatemala con El Salvador y
Honduras. Es más, en virtud del Convenio sobre la Protección y Mejoramiento del Ambiente en la
Zona Fronteriza, concluido el 10 de abril de 1987 por Guatemala y México, la CILA se vio ampliar
su mandato al respecto de “los estudios de las cuencas fronterizas” por efecto de la obligación de
incorporar a los mismos los “aspectos de carácter ambiental”, vinculados con la protección y
mejoramiento del ambiente en la zona fronteriza de los dos países (Art. 4(a)). Sin embargo, en
principio esta disposición no debería tener vinculación alguna con las aguas de las cuencas
compartidas por Guatemala con El Salvador y Honduras.
c) Iniciativas en curso
Ya se señaló que el SICA ha estado desarrollando unas propuestas de Política, Estrategia y Plan
para la gestión integrada de los recursos hídricos en la región centroamericana (CONVERGIRH,
ECAGIRH y PACAGIRH)3. En particular, la propuesta de Convenio del Agua CONVERGIRH
dicta unos principios, objetivos y compromisos de gestión integrada del agua, comunes a todas las
partes contratantes. Entre ellos se destacan:
1. El principio que el agua tiene un valor económico (Art.2.4);
2. Los objetivos de propiciar marcos comunes y armonizados de política, legislación e
institucionalidad de aguas, a través de Leyes Generales de Aguas, priorizar el acceso al
agua para satisfacer la necesidades básicas de la vida, respetar y fortalecer las buenas
prácticas de manejo de aguas de las comunidades y grupos indígenas, y proteger los
cuerpos hídricos contra el deterioro y la degradación (Art.3 literales c, g, k, m); y
3. Los compromisos de regular la demanda de los distintos usuarios, tomando en cuenta la
de los ecosistemas naturales, atender la realidad de las culturas tradicionales, utilizar la
cuenca hidrográfica como unidad de planificación y gestión del recurso, velar por el
mantenimiento y recuperación de la salud de los ecosistemas, desarrollar el principio
que quién contamina paga, y fomentar la autogestión comunitaria del recurso (Art.4
literales c, d, e, f, g, j).
Además de intentar acercar y armonizar los planteamientos nacionales con respecto a los recursos
hídricos propios de cada país, la propuesta de Convenio plantea como objetivo él de desarrollar
mecanismos permanentes de cooperación y coordinación con respecto a los recursos hídricos
compartidos de la región (Art.3 literal h). Sin embargo, a este objetivo no le corresponden
compromisos. Se proponen además unos arreglos institucionales: el Consejo Centroamericano del
Agua, integrado por las autoridades más altas en materia de aguas; el Grupo Interagencial, órgano
3 CONVERGIRH (Convenio Centroamericano del Agua); ECAGIRH (Estrategia Centroamericana para la Gestión
Integrada de los Recursos Hídricos); PACAGIRH (Plan Centroamericano para la Gestión Integrada de Recursos
Hídricos). Para más información sobre las iniciativas del SICA, se reenvía al relativo apartado en el Informe Intermedio
– Diagnóstico Político-Legal para El Salvador, elaborado por la Consultora nacional legal, Nadia Ramos.
11
ejecutivo integrado por los Secretarios Generales del SICA y de las demás entidades regionales; y el
Foro Centroamericano del Agua, órgano consultivo e interlocutor de los arriba mencionados,
integrado por las organizaciones de la sociedad civil en el marco del Comité Consultivo del SICA
(Art.5).
Cabe señalar que ninguno de los instrumentos arriba mencionados ha sido oficialmente aprobado
por los gobiernos nacionales.
d) Conclusiones y recomendaciones
A la luz de lo anteriormente expuesto, se recomienda seguir apoyando las iniciativas en curso para
llegar a un marco común armonizado sobre el manejo del agua. Asimismo, se recomienda integrar
en el debate aspectos de gestión de las aguas compartidas, con miras a promover la elaboración de
tratados bi- o multi-laterales para el manejo de cuencas importantes para la región. Al respecto, la
Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo (CCAD) del SICA está realizando un mapa
de cuencas compartidas en la región, lo que remarca la importancia de la gestión bi- y multi-lateral
de los recursos hídricos de las cuencas centroamericanas. Al respecto, se recomienda a la CCAD
completar la información del mapeo con datos sobre tratados y esfuerzos de cooperación para
regular el uso de aguas compartidas. Se recomienda además al proyecto FAO GCP/RLA/171/SPA
que acompañe y apoye la CCAD en este esfuerzo de investigación, mediante la recopilación y
entrega de los textos disponibles en el banco de datos jurídicos propio de la misma FAO, el
denominado FAOLEX. Desde luego, se solicita a los lectores de este informe que puedan
proporcionar datos públicos de apoyar la FAO y, a través de la misma, la CCAD en la búsqueda de
los documentos pertinentes a través de la coordinación del proyecto arriba mencionado. Los
resultados deberían de compartirse a más tardar en enero de 2011.
Por último, las experiencias en curso en cada país deberían de compartirse con los demás países de
la región, ya que las fortalezas de un país son útiles para otro que quiera desarrollar determinado
sector (p.e., Nicaragua puede beneficiarse de la experiencia de El Salvador, Honduras y México en
materia de distritos de riego; El Salvador puede aprender de la experiencia guatemalteca del
Gabinete Específico del Agua; Honduras puede aprovechar la experiencia de Nicaragua y México
para la creación de la Autoridad del Agua; todos los países pueden beneficiarse de la experiencia
mexicana de gestión del agua, sobre todo en relación con los 18 años de implementación de la Ley
de Aguas Nacionales del 1992). Por esta razón, se recomienda que se hagan intercambios de
experiencias entre países para fortalecer la región centroamericana en su conjunto y facilitar la
futura armonización de las normas de manejo del agua.
En resumen, se recomienda lo siguiente:
1. Impulsar la negociación de tratados bi- y multi-laterales para la gestión de cuencas
compartidas;
2. Seguir negociando los acuerdos-marco del SICA para la gestión integrada y armonizada de
los recursos hídricos en la región (CONVERGIRH, ECAGIRH, PACAGIRH);
3. Desarrollar los marcos jurídicos e institucionales nacionales en línea con los principios
internacionales e regionales que se vayan reconociendo;
4. Intercambiar experiencias exitosas de manejo del agua entre países de la región;
5. Implementar el enfoque de cuenca tratando de agrupar los municipios por cuenca,
subcuenca y microcuenca, considerando que conciliar la realidad de los municipios con los
imperativos de la gestión integrada del recurso a nivel de la cuenca hidrográfica es un asunto
de suma complejidad y delicadez política;
12
6. Asegurar la factibilidad de las leyes, programando su implementación antes de la aprobación
para preparar su entrada en vigencia;
7. Promover la participación de los usuarios en la formulación de los nuevos marcos jurídicos e
institucionales de gestión del agua, y en la aplicación de los mismos;
8. Poner atención en la legislación de agua a la reforma institucional que se propone y crear
una plataforma común a todas las instituciones que tocan el tema;
9. Tratar de no crear un nuevo nivel burocrático encima de la administración existente, sino
más bien unificar la gestión para reducir los trámites (p.e., aclarar las competencias de cada
institución y vincular los diferentes permisos requeridos para evitar duplicación de trámites;
establecer plazos para los otorgamientos y las opiniones consultivas).
13
III. Marcos jurídicos nacionales
3.1. GUATEMALA
a) Desarrollo de la misión
El consultor visitó Guatemala del 2 al 5 de mayo, participando en unas reuniones de trabajo con el
equipo del proyecto y con las contrapartes nacionales. En particular, se organizó un taller de
capacitación sobre “Tendencias y problemas en la legislación de aguas en el mundo”, en el cual
participaron los miembros del Comité jurídico del Gabinete Específico del Agua (GEA) y algunos
diputados de la Comisión Extraordinaria de Recursos Hídricos (CERH) del Congreso Nacional. La
ponencia que el consultor expuso sobre el tema se encuentra en el Anexo II de este informe.
Tras el debate que tuvo lugar en la ocasión entre la Secretaría Técnica del GEA y la Presidencia del
CERH, y con base en el Informe Intermedio realizado por la Consultora nacional en política y
legislación de aguas con fecha 26 de febrero de 2010, el consultor enfocó su atención acerca de las
inquietudes siguientes: el futuro de una nueva Ley de Aguas, con atención a la iniciativa de ley
No. 3702, y el pluralismo jurídico, con relación al reconocimiento formal de los derechos
preexistentes y los aprovechamientos de hecho.
b) Observaciones a la iniciativa de ley No. 3702
El conjunto de normas legales y de instituciones gubernamentales vinculadas con la gestión de los
recursos hídricos de Guatemala ha sido reseñado y analizado detenidamente en el Informe
Intermedio de la Consultora nacional en política y legislación de aguas. El elemento sobresaliente
que se desprende del análisis exhaustivo realizado por dicha consultora es la pluralidad, dispersión e
incoherencia de la legislación vinculada con un recurso de trascendencia primordial, junto con una
institucionalidad igualmente dispersa, cuyo marco competencial resulta confuso y conflictivo. Este
consultor señala la urgencia de poner remedio a esta situación altamente conflictiva, y recomienda
poner mano a una reforma de las leyes y de la institucionalidad vinculada con las mismas. Pues en
el contexto guatemalteco la misma es una tarea de largo plazo y altamente conflictiva, y tras
haberse dado ya múltiples iniciativas de una nueva Ley de Aguas a lo largo de los últimos decenios,
se estimó oportuno que el consultor opinara sobre la última iniciativa actualmente en el Congreso.
Esta es la iniciativa No. 3702 del 2007 sobre el Aprovechamiento y Manejo Sostenible de los
Recursos Hídricos, la cual cuenta con dictamen favorable de la CERH, expedido el 15 de
noviembre de 2009.
Al respecto el consultor considera que tratase de un buen texto, en la forma como en el fondo. En
cuanto a la forma, la materia tan vasta y compleja integrando la futura Ley de Aguas resulta bien
organizada y sistemáticamente tratada en los distintos capítulos, respetando una lógica secuencial
ordenada y coherente. En cuanto al fondo, obedeciendo al planteamiento integrado de la gestión de
los recursos hídricos, el texto abarca todos los elementos que una moderna Ley de Aguas debe
contener, es decir: el principio de la dominialidad de todos los recursos hídricos; la institucionalidad
vinculada con el agua, incluso su articulación por cuencas hidrográficas; la planificación hidráulica,
incluso el inventario de los recursos hídricos; los derechos de aprovechamiento, incluso el registro
público de los mismos; los mecanismos para la valoración económica del recurso; las medidas de
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conservación del recurso y de protección contra su contaminación, incluso una atención particular a
las aguas subterráneas; y la atención a los derechos de aprovechamiento pre-existentes (o derechos
adquiridos), incluso los derechos ancestrales y consuetudinarios de las comunidades indígenas. Sin
embargo, no convence la forma de abordar algunos temas importantes que de hecho dejan lagunas,
potencialmente generadoras de conflicto a la hora de su aplicación.
A continuación se señalan unas observaciones, a la vez de forma y de fondo:
(i) hace falta una regulación completa de las licencias para verter aguas residuales a cuerpos
hídricos. A esta materia se le dedica una única disposición, la del Art. 88, inmersa en el contexto
ajeno de los derechos de aprovechamiento. A la luz de su trascendencia, la materia merece ser
tratada de forma más amplia y sistemática, ojala en un capítulo aparte;
(ii) la cesión de las licencias de aprovechamiento desde un titular a otro, está contemplada
implícitamente en el Art. 98 literal a), y a la misma aludiría lo dispuesto en el Art. 118. Sin
embargo, no queda claro si el titular puede ceder su licencia a un tercero para un uso distinto de lo
autorizado. Se señala al respecto que el Art. 95 solo contempla el cambio de uso por el titular
mismo del derecho. A la luz de su delicadez y complejidad, la materia de la cesión de los
derechos de aprovechamiento, incluso para un uso distinto de lo inicialmente autorizado, merece
una profundización y una regulación más atenta y sistemática;
(iii) hacen falta plazos, aun si solo orientativos, que delimiten la duración de las licencias de
aprovechamiento. A falta de éstos, las licencias se caracterizarían de permanentes, lo cual no
solamente iría contra la buena práctica internacionalmente reconocida al respecto, sino también
contradeciría el intento de “evitar el acaparamiento” adscrito a los criterios para otorgar derechos
de aprovechamiento en el Art. 80 literal f). Esta carencia en el texto resulta aun más contundente a
la luz de la caracterización de “permanentes” de unas licencias de aprovechamiento, las
contempladas en el Art. 74 literal a), cuya permanencia sin embargo tiene relación con la
disponibilidad efectiva de los caudales autorizados, y no con su duración;
(iv) hacen falta disposiciones que concreticen y desarrollen los “caudales ecológicos mínimos”
aludidos en distintas disposiciones, con el intento de velar por la buena salud de los cuerpos
hídricos. Esta carencia resulta aun más preocupante al no figurar el uso del agua por los
ecosistemas dependientes de la misma en el orden de prioridad de los usos y aprovechamientos de
las aguas, planteado en el Art. 69. De conformidad con la práctica internacionalmente reconocida,
los caudales ecológicos mínimos constituyen hoy día un instrumento clave para asegurar la
sobrevivencia de las escorrentías, buscando el equilibrio entre su conservación y el
aprovechamiento de los caudales. Es más, su concretización en la forma de la determinación
obligatoria por la autoridad competente de los caudales ecológicos mínimos de los ríos en un
plazo dado permitiría lograr objetivos concretos e inmediatos de protección medioambiental, en
sinergia con los idénticos objetivos alcanzados por los Arts. 50, 51, 52 y 53;
(v) la reserva del dominio en favor del Estado de una franja de terreno de anchos distintos
según se trate de la orilla de los lagos, de las riberas de los ríos, o de fuentes y manantiales,
contemplada en el Art. 61 sobre “servidumbre de camino de sirga y uso de riberas”, configuraría
una expropiación por ministerio de la ley de las propiedades privadas correspondientes,
conllevando la obligación de indemnizar los afectados, o por lo menos invitando a la
conflictividad entre el Estado y los particulares afectados. Sin embargo, el objetivo subyacente a
esta disposición puede conseguirse a través de una simple servidumbre de uso público en favor
del Estado, sin obligación de indemnización.
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(vi) el papel de los municipios en la gestión integrada de los recursos hídricos. Otra
preocupación, y otro eje fundamental en el planteamiento del Poder Ejecutivo – y en él del
Congreso Nacional – al respecto de una nueva Ley de Aguas y de la institucionalidad vinculada
con la misma resulta la relacionada con el papel da las municipalidades en la gestión de los
recursos hídricos (y no solamente en la del servicio de agua potable), en el marco de una visión de
manejo integrado de un recurso de alcance nacional. Cabe señalar el respecto la dificultad de
compaginar el ámbito de los municipios con los imperativos de la gestión integrada del recurso a
nivel de la cuenca hidrográfica, de conformidad con las grandes tendencias en el resto del mundo.
Plantear esa gestión a nivel de las microcuencas, acercándola así al nivel de las municipalidades,
es una opción. Otra es agregar municipios para sentar la gestión a nivel de las subcuencas.
(vii) el tema del pluralismo jurídico y de los derechos preexistentes o adquiridos no está
completamente ni claramente regulado en la ley. Por un lado, se obligan los titulares de “derechos
preexistentes” a “denunciar” los mismos mediante inscripción en el Registro especial de derechos
preexistentes, de licencias de aprovechamiento y de otras actuaciones relacionadas con los
recursos hídricos. Esta obligación debe cumplirse en un plazo de cinco años, so pena de caducidad
de los derechos reclamados (Art. 113). Los “derechos preexistentes” quedan por indefinidos. Sin
embargo, el Art. 138 regula en la misma manera los “derechos adquiridos”, es decir, “las licencias
de aprovechamiento de agua y obras hidráulicas anteriores a la presente Ley”. Es probable que los
derechos “preexistentes” y los “adquiridos” coincidan, sin embargo una mayor claridad y
coherencia terminológica son deseables. Es más, en la iniciativa no se proporcionan criterios para
la aceptación (o rechazo) e inscripción el en registro arriba mencionado de los derechos
preexistentes ni de los adquiridos. Al respecto, la iniciativa simplemente reenvía al reglamento de
ejecución (Art. 113). Por otro lado, los “aprovechamientos provenientes del derecho
consuetudinario” continúan, pero se sujetan a “reconocimiento” a través de una solicitud de
licencia de aprovechamiento y la inscripción de los derechos reclamados en el Registro especial
de aprovechamientos provenientes del derecho consuetudinario (Arts. 81 y 114). El
reconocimiento no parece ser automático pues el mismo depende de la previa comprobación por
la autoridad competente que los recursos hídricos reclamados “están siendo efectivamente
utilizados” (Art. 81). Por lo demás, la iniciativa reenvía al reglamento de ejecución (Art. 114).
Los aprovechamientos por las comunidades urbanas, rurales y campesinas están regulados de
igual manera (Art. 82). Cabe señalar al respecto que el conjunto de normas regulando los
aprovechamientos consuetudinarios resulta de difícil interpretación y compaginación. Es más, a
falta de criterios para comprobar el uso efectivo ante las autoridades competentes, las normas
arriba reseñadas regulando los aprovechamientos consuetudinarios y los de las comunidades
resultarán de difícil aplicación. Además, no queda claro si el Registro especial previsto para los
derechos consuetudinarios es el mismo registro especial previsto para los derechos preexistentes y
demás, o si es distinto de él. Tampoco define la titularidad de las licencias que convierten los usos
comunitarios en usos formales bajo la nueva ley sin resolver el asunto de la gestión comunitaria
como tercera pilastra de gestión entre público y privado (Art. 73 de la iniciativa). Desde el
Congreso, se le reenvía el debate al Gobierno para que resuelva unas cuestiones que deberían
decidirse en el mismo Congreso por su importancia a nivel nacional y la necesidad de su
aceptación social. Este tema se profundiza en el próximo apartado.
c) Pluralismo legal y derechos adquiridos
Resulta que quizás el mayor obstáculo al camino hacia la aprobación de una nueva Ley de Aguas
por el Congreso Nacional es la oposición rotunda y firme de las comunidades indígenas, las que
corresponden a una parte importante de la sociedad civil guatemalteca. La pluralidad del derecho
guatemalteco de aguas, o sea el papel del derecho consuetudinario de aguas practicado por las
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poblaciones indígenas, y su vinculación con el derecho formal de aguas inaugurado por una futura
ley del Congreso Nacional en materia de aguas, constituye un eje trascendente en el planteamiento
del Poder Ejecutivo – y en él del Congreso Nacional – al respecto de una nueva Ley de Aguas.
El pluralismo legal se ha vuelto un tema de trascendencia en la problemática vinculada con la
legislación de aguas en todos los países del mundo con poblaciones cuya relación con los recursos
naturales en general, y con el agua en particular, se rige por sus tradiciones y costumbres
ancestrales. El planteamiento que al respecto se encuentra en las leyes sobre aguas de algunos
países es distinto, obedeciendo a dos objetivos contrapuestos:
él de integrar los derechos ancestrales en el seno del derecho formal inaugurado por una
nueva Ley de Aguas, o
él de delimitar el derecho ancestral y crear condiciones para la co-existencia pacífica entre él
y el derecho formal.
Al primer objetivo le corresponde el reconocimiento de los derechos ancestrales trámite conversión
de los mismos en derechos formales, es decir en concesiones o licencias administrativas, sujetas a
las restricciones propias de las mismas. Al segundo objetivo le corresponde el reconocimiento en
bloc de los derechos ancestrales, y/o unos instrumentos para (a) minimizar ocasiones de choque
entre ésos y los derechos formales de aprovechamiento de aguas en la fase de su nacimiento y
después, a lo largo de su vida administrativa, y (b) para solventar conflictos que se planteen. Estos
distintos planteamientos han sido ilustrados por este consultor en un estudio sobre la relación entre
el derecho consuetudinario y el derecho formal (“The interface between customary and statutory
water rights – a statutory perspective” (2005), publicado por la FAO4.
El tema de derechos preexistentes es la piedra angular de cualquier reforma legal, sobre todo donde
se tocan los recursos naturales y la propiedad privada de los ciudadanos. Esto es aún más
importante en Guatemala donde existe un pluralismo legal debido a comunidades que regulan el uso
del agua, generando aprovechamientos de hecho, es decir usos no regulados o regulados por
normas externas al ordenamiento legal del Estado. Una buena ley debe dar pautas sobre cómo se
reconocen y cuales criterios garantizan que se tomen en cuenta los usos comunitarios y los
consuetudinarios y disponer que se reconozcan los derechos preexistentes legítimos dentro de un
marco de sostenibilidad del manejo de la cuenca. (Por ejemplo, los Arts. 81 a 83 de la iniciativa
utilizan el criterio de los volúmenes de agua efectivos utilizados por las comunidades en el
otorgamiento de nuevas licencias de aprovechamiento y en el reconocimiento de los
aprovechamientos comunitarios y consuetudinarios, pero no definen el procedimiento para
comprobar el uso efectivo ante la autoridad. Este punto es importante porque con toda probabilidad
lo comprobado determinará los términos y condiciones de uso de la nueva licencia.) El único
criterio aplicable previsto en la iniciativa es la gratuidad de la licencia para los “aprovechamientos
provenientes del derecho común y los usos consuetudinarios”. Cabe remarcar que la extracción a
mano para necesidades primarias es libre (Art. 70).
En Guatemala, aunque sean bienes de dominio público según la Constitución a partir de 1986, en la
práctica las fuentes de agua son regularmente vendidas como derecho accesorio del derecho de
propiedad (privada) sobre la tierra, aplicándose todavía el régimen supletorio del Código Civil del
1933. La iniciativa de ley no hace referencia a las expropiaciones pero solo habla de servidumbres,
las voluntarias bajo el Código Civil y las forzosas establecidas por ley. Las expropiaciones están
reguladas bajo la Ley de Expropiación (Decreto No. 529 del 1948). Si no se expropia el predio
4 FAO Legal Paper Online # 45, March 2005, disponible en http://www.fao.org/legal/prs-ol/lpo45.pdf.
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donde está ubicada la fuente, se pueden reconocerle al dueño derechos preexistentes de uso del
agua, pero le gravaría una servidumbre para el uso público de la fuente. Por otra parte, el derecho de
excavar pozos ha sido hasta la fecha una prerrogativa del dueño del predio, sin necesidad de
autorización bajo el régimen del Código Civil, aunque la Constitución defina claramente que las
aguas subterráneas son de dominio público. La iniciativa de ley no explicita como se regularizan los
pozos existentes y activos en el Capítulo sobre Aguas Subterráneas (Arts. 103-107 de la iniciativa).
De hecho, los pozos son susceptibles de ser expropiados por utilidad pública ya que caen entre los
bienes de dominio público definidos en el Art. 48, literal c, de la iniciativa.
Por otra parte, la cuestión de las tierras comunales y de los usos comunales de las aguas debe de ser
resuelta. Actualmente, la gestión comunitaria se rige por el derecho de propiedad de la tierra y no
existen disposiciones ad hoc que regulen el uso y la gestión comunitaria del agua. La iniciativa de
ley no menciona las licencias comunitarias para el agua de forma explícita pero dispone de una
licencia para los usos consuetudinarios denunciados al Consejo Nacional de los Recursos Hídricos
(CONAREH) y de una licencia para los comunitarios que tengan un sistema de manejo común,
previa comprobación del uso efectivo (conversión en derechos formales). Sin embargo, no define la
titularidad de los derechos consuetudinarios y comunitarios por lo que aplica el Art. 73 que dispone
que “la licencia se otorgará a una persona determinada” física o jurídica. Esto significa que la
comunidad debe tener personería jurídica para cumplir con la nueva ley y esto no ayuda la
formalización de los usos comunitarios. Por otra parte, la formulación de las disposiciones dejan
suponer que la CONAREH no tiene ninguna discrecionalidad en el otorgamiento de estas licencias,
así que los usos actuales que se quiere convertir en realidad deberán reconocerse en bloc, con la
excepción de los usos consuetudinarios o comunitarios que no se pudieron comprobar. Cabe
recordar que el Art. 67 de la Constitución recita “Las comunidades indígenas y otras que tengan
tierras que históricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en forma
especial, mantendrán este sistema”.
Por último, se destaca el tema de las consultas a los pueblos indígenas “cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” como manda el
Convenio 169 (Arts. 6, 7 y 15)5. Aunque no se haya todavía regulado la forma de estas consultas en
un texto reglamentario, está claro que no solo se deben de consultar con los interesados las leyes y
los reglamentos de aplicación general, sino también las autorizaciones que se quieran otorgar
(medidas legislativas o administrativas) para el uso del agua. Por esto, hay formas mínimas de
consulta que se pueden implementar sin muchos costos, poniendo a disposición del público el texto
de la solicitud de uso del agua, dando un plazo a los interesados para que se opongan a la
5 Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, 1989:
“Art. 6: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(…)
Art. 7: (…) 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y
preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
Art. 15: 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.”
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autorización si tienen interés. Las solicitudes pueden publicarse en el periódico local o nacional o
anunciarse por radio y dejarse a disposición del público en las oficinas municipales interesadas con
un plazo limitado. Deberá tratarse de diversificar las fuentes de información accesibles a las
poblaciones afectadas, tomando en consideración la posibilidad de comunicaciones radio en idioma
local.
d) Recomendaciones
A conclusión de lo anteriormente expuesto, el consultor recomienda que, en su momento, se
modifique el texto pendiente frente al Congreso Nacional de conformidad con las observaciones
arriba formuladas y atendiendo a las distintas inquietudes señaladas. Además, se recomienda que la
consultora nacional analice los distintos planteamientos reseñados en el estudio sobre derecho
consuetudinario arriba mencionado, destacando su pertinencia o no en el contexto jurídico-
institucional guatemalteco. Esto, en el marco de la profundización de un tema de transcendencia en
el contexto guatemalteco, y con miras a afinar los planteamientos normativos pertinentes.
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3.2. NICARAGUA
a) Desarrollo de la misión
El consultor visitó Nicaragua a partir del día 6 hasta el día 11 de mayo. Mantuvo reuniones de
consulta y de trabajo con las contrapartes nacionales y el consultor legal nacional. Tras las mismas,
se decidió enfocar las actividades ulteriores del proyecto en dos ejes: uno vinculado con la
reglamentación de los Distritos de Riego; el otro con la aplicación de la Ley General de Aguas
Nacionales, Ley No. 620 de 2007 (LGAN) y su Reglamento, Decreto No. 106-2007, y
señaladamente la de las disposiciones que regulan los derechos de aprovechamiento, los permisos
de verter aguas residuales a los cuerpos hídricos, y la herramienta administrativa complementaria
(entre otros, el Registro público de derechos). A la luz de lo anterior, se estimó oportuno que el
consultor opinara sobre la congruencia del Reglamento con este segundo eje de intervención del
proyecto, con miras a destacar eventuales carencias que pudieran obstaculizar el logro de los
objetivos del mismo.
b) Observaciones sobre el nuevo marco legal
Al respecto, el consultor considera que la Ley y su Reglamento contienen un conjunto de normas
suficientemente detallado sobre el alcance y las características de los distintos derechos de
aprovechamiento (concesiones, autorizaciones, licencias) y sobre las distintas gestiones
administrativas vinculadas con los mismos (solicitud, otorgamiento del derecho solicitado,
prórrogas, suspensión, extinción y nulidad del título, derechos y obligaciones de los titulares)
(LGAN, Art. 41 a 60, y Reglamento, Art. 47 a 69). Sin embargo:
(i) el Reglamento complica hasta una lamentable confusión el alcance de los distintos derechos
de aprovechamiento, definido a grandes rasgos pero con bastante claridad y coherencia en los
Arts. 41, 43 y 73 de la LGAN. En particular, el mismo Reglamento: (a) agrega una figura nueva
no prevista en la Ley, la del permiso para usos “no consuntivos” (Art. 47 literal d); (b) agrega
unos nuevos criterios no previstos en la Ley para definir el alcance de las concesiones (Art. 47
literal a, contraste con el 41 literal a de la LGAN); y (c) agrega la calificación nueva de
“cantidades significativas” en relación a los usos que requieren de autorización otorgada por las
Alcaldías o los Consejos Regionales Autonómicos (Art. 47 literal b del Reglamento, contraste con
el 41 literal c de la LGAN). Además de una lamentable confusión terminológica en distintos
artículos señalados más abajo, unas disposiciones del Art. 47 del Reglamento definiendo el
alcance de los distintos derechos de aprovechamiento adolecen de incertidumbre pues utilizan
términos cuyo alcance queda indefinido (acuífero “importante” en el literal a, cantidades
“significativas” en el literal b). Es más, el alcance mismo de la concesión planteado en el Art. 47
literal a queda oscuro pues concurren en definirlo criterios que, a raíz de haber sido planteados
como mutualmente exclusivos, resultan incoherentes. En fin, el alcance de los distintos derechos
de aprovechamiento para fines agropecuarios resulta complicado hasta la confusión por la
superposición en el Reglamento de dos criterios distintos y mutualmente exclusivos (él de la
superficie bajo riego y él de la cantidad de aguas captadas) en lugar del único contemplado en la
Ley para estos mismos efectos (él de la superficie bajo riego) (Art. 78, contraste con los
Arts. 43 literal b y 73 de la LGAN);
(ii) hace falta en el Reglamento todo lo relacionado con los trámites que corresponden a la
solicitud de un derecho de aprovechamiento, y señaladamente los finalizados a dar conocimiento
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de una solicitud a los terceros que se vean afectados por la misma, para que los mismos puedan
plantear su oposición motivada, incluso la manera de tener en cuenta y de dejar constancia de
dichas oposiciones por la autoridad competente en el momento de tomar una decisión;
(iii) el Reglamento carece además de disposiciones sobre el procedimiento de integración de los
derechos pre-existentes en el nuevo marco legal, planteado en la LGAN (Art.135 y 145);
(iv) el Reglamento carece de normas que desarrollen el sistema de permisos de vertido de aguas
residuales a los cuerpos hídricos, cuyos elementos básicos (alcance, suspensión y extinción de los
permisos, obligaciones de los permisionarios) están definidos por la Ley en sus Arts. 102 a 106.
En particular, las normas reglamentarias relacionadas con los permisos de vertido, contenidas en
los Arts. 92 a 94, solo proporcionan unos criterios para orientar las autoridades competentes en
sus decisiones sobre las solicitudes que se hayan presentado (Art. 92). Hacen falta normas
reglamentarias sobre el procedimiento vinculado con las solicitudes, el otorgamiento del permiso
solicitado, sus prórrogas eventuales, las tramitaciones correspondientes, y los derechos de los
titulares;
(v) el Registro Público Nacional de Derechos de Agua (RPNDA) contemplado en la LGAN
(Arts. 37 a 40) constituye un complemento esencial al sistema de derechos de aprovechamiento y
de descarga de vertidos a los cuerpos hídricos, y al correcto funcionamiento del mismo. Al
respecto, el Reglamento carece de disposiciones sobre elementos esenciales cuales el papel de la
ANA y de sus funcionarios al respecto del Registro, lo qué debe de registrarse, los plazos para
efectuar la registración, sea de oficio o por los interesados, y la manera de solicitar las
inscripciones. En su formulación actual, el Reglamento solo demanda la integración y el
funcionamiento del Registro a un “reglamento especial” por redactar por la ANA, y por aprobarse
por el Poder Ejecutivo (Art. 46).
c) Recomendaciones
A la luz de lo anteriormente expuesto, el consultor recomienda modificar el Reglamento de la
LGAN en los respectos que se señalan a continuación:
1. eliminar la confusión terminológica que se destaca en los Artículos 47 literales a, b y d, 64,
67, 68 y 77, asegurando la coherencia de la terminología allí utilizada con lo previsto en los
artículos de la LGAN que corresponden;
2. asegurar una mayor coherencia de las disposiciones de los Artículos 47 y 78 con las de los
Artículos 41 y 43 de la LGAN, eliminando al mismo tiempo todos los términos que resulten
imprecisos y vagos y, por ende, fuente de incertidumbre y confusión.
Además, el consultor recomienda integrar al Reglamento disposiciones sobre lo anteriormente
señalado con respecto a: (a) los derechos de aprovechamiento, incluso los pre-existentes, (b) los
permisos de vertimiento de aguas residuales a cuerpos hídricos, y (c) el RPNDA.
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3.3. HONDURAS
a) Desarrollo de la misión
El consultor visitó Honduras a partir del día 12 hasta el 16 de mayo. Mantuvo reuniones de consulta
y de trabajo con las contrapartes nacionales y con el consultor legal nacional. La contraparte
nacional organizó el día 13 una visita de campo a la represa de uso múltiple del Coyolar, y a la
Asociación de Regantes del Distrito de Riego Flores, alimentados por la misma represa. El día 14 se
mantuvo una sesión de trabajo con el consultor legal nacional y con la participación de las
contrapartes nacionales, y se brindaron y discutieron unas observaciones y comentarios generales y
específicos sobre el Anteproyecto de Reglamento a la Ley General de Aguas redactado por el
consultor nacional. En esa misma ocasión se destacaron y discutieron unas incongruencias y faltas
de claridad graves en la recién aprobada Ley General de Aguas, Decreto No. 181/2009 del 30 de
septiembre de 2009.
b) Observaciones sobre el nuevo marco legal
En la opinión de este consultor, las carencias que se señalan a continuación, además de y conforme
con las señaladas ya por el consultor nacional en su Informe Intermedio con fecha de 25 de marzo
de 2010, ponen en riesgo la viabilidad misma de la Ley, pues generan confusión y sientan las bases
para su parálisis tan pronto se dé mano a su implementación.
En particular, se señalan las inquietudes siguientes:
(i) la competencia que la Ley atribuye tanto a la Autoridad del Agua (AA) como a las
Municipalidades en distintas materias, y señaladamente – (a) la creación de las zonas y períodos
de veda para la protección y conservación de las aguas y sus ecosistemas (Art. 40); (b) el
otorgamiento de autorizaciones de vertimiento de aguas residuales a los cuerpos hídricos
(Art. 44); (c) el otorgamiento de los permisos para explotar o perforar pozos (Art. 63); (d) la
facultad de suspender los derechos de aprovechamiento en los casos planteados en el Artículo 74;
y (e) la definición del marco tarifario vinculado con el aprovechamiento de los recursos hídricos y
con el vertimiento de aguas residuales a los cuerpos hídricos (Art. 86). La superposición de
competencias en estas materias sienta las bases para una conflictividad permanente y el
antagonismo entre la AA y las Municipalidades, con grave peligro de parálisis de toda actividad
administrativa vinculada con el manejo de los recursos hídricos;
(ii) el papel fundamentalmente consultivo y solo parcialmente ejecutivo que la Ley confiere a
los múltiples Consejos de Cuenca, sub-cuenca y micro-cuenca resultaría incongruente con la
personería jurídica que les confiere el Art. 20, además de resultar incongruente con la obligación
de “organizarse en juntas directivas” según lo dispuesto en el Art. 21 numeral 7. En la práctica, es
posible que las capacidades humanas y presupuestarias actuales y previsibles en el campo no
suporten este conjunto de instituciones novedosas, en todo el país. Es más, las funciones que la
Ley atribuye a los múltiples Consejos son idénticas, lo cual conlleva una potencial superposición
de competencias en los distintos ámbitos de operación de los distintos Consejos, suscitando el
antagonismo y una conflictividad permanente entre ellos;
(iii) la extensión de la competencia de la Autoridad de Aguas hasta la protección de los recursos
marinos y costeros, prevista en el Art. 39, resulta incongruente con la perspectiva del manejo
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integrado de los recursos hídricos, e inoportuna pues generaría confusión hasta conflictos con las
competencias de las autoridades encargadas de la gestión de los recursos marinos y costeros;
(iv) la calificación de “derechos de propiedad” que se les confiere a los derechos de
aprovechamiento de aguas en el Art. 65 resulta equivocado pues los derechos de
aprovechamiento confieren un derecho de uso y goce, temporal y revocable, distinto de la
propiedad según lo aclara el mismo Art. 67 último párrafo. La mención equivocada de un derecho
de propiedad en el Art. 65 podría generar expectativas igualmente equivocadas, y fomentar la
confusión hasta la conflictividad entre la autoridad pública y los titulares de derechos de
aprovechamiento, y entre ellos mismos;
(v) el límite supremo de no perjudicar los derechos de aprovechamiento que ya se hubiesen
otorgados mientras que se contemple otorgar nuevos derechos de aprovechamiento, previsto en el
Art. 66, junto con el principio de la irrevocabilidad de los derechos de aprovechamiento que ya
se hubiesen otorgados mientras tanto el titular cumpla, previsto en el Art. 72 numeral 3, limitan
seriamente la facultad de las autoridades competentes de adaptar – siempre y cuando fuera
necesario, y con las indemnizaciones que correspondan – los derechos de aprovechamiento ya
otorgados a las nuevas circunstancias emergentes. Se señalan al respecto los avances
tecnológicos, los económicos, los sociales, incluso la expansión de la demanda para usos urbanos,
energéticos, de riego, escénicos, hasta el interés de los particulares en realizar nuevas inversiones
aprovechando las aguas del país. Se señala al respecto la congruencia del Art.76 numeral 6 con
este planteamiento, pero la incongruencia de no ser procedente la indemnización de los derechos
de aprovechamiento que se vean suspendidos “permanentemente” en los casos allí contemplados,
es decir “cuando sea necesario destinar el agua al abastecimiento de poblaciones o a otros
servicios públicos”;
(vi) el alcance y las modalidades de la transferibilidad – incluso la transabilidad - de los
derechos de aprovechamiento planteados en los Artículos 65 y 72 numeral 6 resultan confusos,
sujetándose aparentemente todas transferencias a la autorización previa del poder público, y
además a la consulta con las autoridades municipales. Sin embargo, no queda claro si los derechos
pueden transarse a través de mecanismos de mercado o no, mientras que sí pueden ser dados en
garantía. Se señala al respecto que la transabilidad eventual de los derechos de aprovechamiento a
través de mecanismos de marcado estaría en conflicto con la adscripción del Registro Público de
los mismos derechos al Sistema de Registros de Propiedad, inherente por ende a la propiedad
inmueble y no pudiendo transarse por separado de la misma;
(vii) el haberse adscrito el Registro Público de Aguas previsto en el Art. 85 al Sistema de
Registros de la Propiedad resulta incongruente con las finalidades propias del primero. Un
Registro Público llevando inscritos los derechos de aprovechamiento y las modificaciones
sucesivas a su otorgamiento cumple con dos funciones básicas: (a) la de dar de conocimiento a la
Autoridad del Agua y al público en general todo lo vinculado con los derechos que se hayan
legítimamente constituidos sobre los recursos hídricos del país, junto con (b) la de dar constancia
frente a terceros de la existencia, de la titularidad y de la consistencia de un derecho de
aprovechamiento. Si estas dos funciones fundamentales se ubican fuera del ámbito competencial
de la Autoridad del Agua, ésta dependerá de la eficiencia y de la eficacia del Sistema arriba
mencionado para el desempeño de una función de importancia primordial en el manejo integrado
de los recursos hídricos del país, a cargo de la misma Autoridad. Es más, los derechos de
aprovechamiento resultarán adscritos a la propiedad supuestamente inmueble (predios, talleres,
plantas industriales), inherente a la misma, lo cual resultaría en conflicto con la movilidad de los
derechos planteada por la mención de los “gravámenes legales” (como la hipoteca) a los cuales
23
pueden sujetarse esos derechos según lo señala el mismo Art. 85, y por la mención de la
transferibilidad de los mismos en los Arts. 65 y 72 numeral 6.
(viii) la falta de integración en el Registro Público de las autorizaciones de verter aguas
residuales a cuerpos hídricos;
(ix) la extensión del dominio público hidráulico hasta una faja de terreno de 5 metros de ancho
a partir de las líneas de ribera y de las márgenes de los ríos, sancionada en el Art. 31, integraría
una verdadera expropiación de la propiedad privada de los terrenos ribereños. Es más, la
extensión de la dominialidad pública hasta las dichas fajas resulta incongruente con los objetivos
planteados en ese mismo artículo, pues los mismos pueden conseguirse a través de la constitución
por ministerio de la Ley de una simple servidumbre de paso y de libre circulación en el interés
público, sin indemnización de los dueños afectados;
(x) las “reservas” planteadas en el Art. 37 duplican las reservas previstas en la legislación
forestal en vigor. El potencial conflictivo resultante puede minimizarse a través de las oportunas
referencias a la Ley de bosques, y a los mecanismos allí previstos con el mismo fin de proteger las
aguas.
c) Recomendaciones
Con base en lo anteriormente expuesto, el consultor recomienda aportar a través del Reglamento de
ejecución de la Ley de Aguas los pocos y limitados ajustes que sean compatibles con la Ley misma,
y que se señalan en el último apartado abajo. Pues la casi totalidad de los ajustes que se estiman
necesarios resultan incompatibles con la Ley de Aguas, el consultor recomienda plantear la revisión
de la misma, en los respectos siguientes:
1. con respecto a las competencias paralelas de la Autoridad de Aguas y de los Municipios,
aclarar los ámbitos respectivos priorizando él de la Autoridad de Aguas, pero asegurando el
concurso de los Municipios en los procesos decisionales a través de su consulta previa,
además de la obligación de la Autoridad de Aguas de dar cuenta de la opinión o aviso de las
autoridades municipales en el expediente que corresponda;
2. con respecto a los Consejos de Cuenca, sub-cuenca y micro-cuenca, llevar a cabo una
reflexión profundizada sobre su alcance, su organización, su papel, sus competencias y sus
interacciones recíprocas en el contexto hondureño, retroalimentada por la experiencia de
otros países en la materia, desprendiendo así elementos empíricos para plantear las
modificaciones o ajustes oportunos a la Ley de Aguas, en atención a las inquietudes arriba
señaladas;
3. limitar la competencia de la Autoridad de Aguas con relación a los recursos marinos y
costeros hasta la desembocadura de los ríos al mar y hasta la zona de interacción del agua
dulce con la marina;
4. suprimir la calificación de propiedad erróneamente atribuida a los derechos de
aprovechamiento en el Art. 65 de la Ley de Aguas;
5. modificar el principio de no perjudicabilidad y él de la irrevocabilidad de los derechos de
aprovechamiento planteados, respectivamente, en los Arts. 66 y 72 numeral 3 de la Ley de
Aguas, en favor de los principios contrarios y en las circunstancias mencionadas en los
mismos Artículos, y con indemnización cada vez nuevos titulares de un derecho de
aprovechamiento se beneficiaren del perjuicio o de la revocación;
6. aclarar el alcance y las modalidades de la transferibilidad – incluso la transabilidad - de los
derechos de aprovechamiento planteados en los Arts. 65 y 72 numeral 6 de la Ley de Aguas,
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supeditando ambas a la autorización previa de la Autoridad de Aguas, conforme con las
tendencias en los demás países que han adoptado el mismo planteamiento. Solo las
transferencias mortis causa o por venta de la empresa titular del derecho, sin otro cambio en
los mismos, pueden ser objeto de una simple notificación a la Autoridad de Aguas, para su
información aun sucesiva a la transferencia;
7. desvincular el Registro Público de Aguas del Sistema de Registros de la Propiedad e
adscribirlo a la Autoridad de Aguas, además de integrar al mismo las autorizaciones de
verter aguas residuales a cuerpos hídricos;
8. remplazar el dominio público hidráulico hasta una faja de terreno de 5 metros de ancho a
partir de las líneas de ribera y de las márgenes de los ríos por la constitución por ministerio
de la Ley de Aguas de una simple servidumbre de paso y de libre circulación en el interés
público, sin indemnización de los dueños afectados;
9. en el Reglamento de ejecución de la Ley de Aguas, reenviar a lo previsto en la legislación
forestal en todo lo que tiene relación con las “reservas” con fines de protección y
conservación del patrimonio hídrico de la nación.
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3.4. EL SALVADOR
a) Desarrollo de la misión
El consultor visitó El Salvador, última etapa de su misión en la región, a partir del día 16 hasta el 18
de mayo (salida a Panamá por la tarde6). Se mantuvieron reuniones de consulta con las contrapartes
nacionales y demás autoridades, y dos sesiones de trabajo con la consultora legal nacional
brindando comentarios y sugerencias acerca del borrador de Reglamento sobre aguas a la Ley del
Medioambiente, Decreto No. 233 de 1998 (LMA), redactado por la consultora nacional. De las
reuniones de consulta arriba mencionadas se desprendió la determinación de la contraparte nacional
en perseguir el objetivo de adelantar el asunto de una nueva Ley de Aguas pero en el largo plazo,
mientras que se sentarán las bases del consenso político y se incrementará la capacidad institucional
para gestionar la futura Ley. En esta misma óptica se ubica el perseguimiento del objetivo de corto
plazo de reglamentar los aspectos del manejo de los recursos hídricos que resulten coherentes con el
alcance de las disposiciones sobre aguas que se encuentran en la LMA, y con el mandato de la
autoridad que corresponde (el Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales, MARN).
El consultor coincide con el planteamiento de la contraparte nacional. Una nueva Ley de Aguas no
solamente es oportuna sino necesaria en El Salvador frente a la conflictividad que, tarde o
temprano, generará el sistema actual de gestión totalmente parcelizado por sectores, de tal manera
que cada sector usuario del recurso se autorregula sin tener en cuenta las implicaciones
intersectoriales. El sistema actual fomenta una gestión aun mas desintegrada del recurso al separar
los aspectos vinculados con su aprovechamiento – los cuales quedan en mano de los distintos
sectores productivos y sociales – de los teniendo relación con la protección del recurso contra la
contaminación, lo cual hoy en día recae en al ámbito competencial del MARN, mandatario público
de la protección del medioambiente en general, incluso la de los recursos hídricos. En esta óptica,
cada sector está regulado por una ley especial por lo que, por el principio de jerarquía de los textos
normativos, una nueva Ley resulta indispensable para superar esta lamentable
compartimentalización, incluso la vinculada con la institucionalidad que corresponde. El debate
público sobre la ley está abierto pero todavía no se ha presentado una iniciativa de ley al Congreso.
Mientras tanto, el objetivo “mínimo” de contar con un cuerpo normativo, aun jerárquicamente
subordinado a la ley, sin embargo regulando el manejo de las aguas hasta adonde la LMA lo
permita, merece en la opinión del consultor todo el apoyo necesario.
b) Recomendaciones
Al respecto, se estimó oportuno que el consultor opinara sobre los parámetros proporcionados por la
LMA marcando el ámbito del futuro Reglamento sobre aguas amparado por la misma, y formulara
sus recomendaciones al respecto. Se señala al respecto que el Art.70 LMA abre una brecha
importante, a través de lo dispuesto en los literales d y e. El primero abarcaría la regulación de los
usos del recurso, ojala incluso la de los aprovechamientos. El literal e abarcaría la regulación de la
protección del recurso contra la contaminación, incluso – por implicación – a través de un sistema
de permisos para verter aguas residuales o efluentes a los cuerpos hídricos. Sin embargo, mientras
esta última regulación se compaginaría sin problemas con el mandato del MARN que lleva la
gestión de la LMA en su conjunto, la eventual regulación de los usos del recurso, incluyendo
6 La última etapa de la misión fue Panamá donde se mantuvo una reunión de coordinación con la Oficina Subregional
de FAO para Centroamérica y unas sesiones de recopilación y orientación con la CTR del proyecto.
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posiblemente los aprovechamientos, quedaría fuera del alcance del mismo mandato e invitaría una
conflictividad permanente con los mandatarios públicos de los distintos sectores de usuarios del
recurso.
1. El consultor por lo tanto opina y recomienda al respecto que un futuro Reglamento sobre
aguas amparado por el Art. 70 de la LMA debería limitarse, en cuanto a los asuntos que
propiamente caben en él, a la regulación del vertimiento de aguas residuales y, en general,
de efluentes en los cuerpos hídricos, a través de un sistema de permisos vinculados con
normas o estándares de calidad de las aguas residuales o de los efluentes;
2. El consultor opina además y recomienda que toda regulación directa de los
aprovechamientos debe quedar fuera del mismo Reglamento. Mismo si este planteamiento
fomenta la gestión desintegrada de los recursos hídricos, en las circunstancias salvadoreñas
el mismo representa el mal menor, y merece de apoyo.
Además de lo anteriormente expuesto, el consultor opina que la LMA proporciona otra brecha
importante, relacionada con la institucionalidad “medioambiental” vinculada con los recursos
hídricos. Se señala al respecto la disposición del Art. 48 segundo inciso, planteando la creación de
un “comité interinstitucional nacional de planificación, gestión y uso sostenible de cuencas
hidrográficas”, pero sin definir el mandato ni la composición del mismo.
3. El consultor opina y recomienda que se defina el mandato de este comité y se investigue
hasta que punto podría integrarse un Consejo de Aguas (CA), es decir el mecanismo
interinstitucional de alto nivel vislumbrado por el mandatario público de la LMA, destinado
a aglutinar la visión y los planteamientos hasta la fecha sectoriales sobre el agua, hasta
desarrollar la política nacional, la planificación y una nueva Ley de Aguas;
4. Otro asunto crítico al respecto es la composición del futuro CA, o sea cuales de los
mandatarios públicos de los distintos sectores usuarios del agua deberían integrarse en él.
Por su propia naturaleza de institución aterrizando una visión integrada de gestión del
recurso y prodrómica del futuro rector del mismo, el consultor opina y recomienda que la
misma debería estar integrada por todos los mandatarios públicos de los distintos sectores
usuarios del agua, sin excepción.
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IV. Conclusiones generales
El cuadro general es heterogéneo en Centroamérica ya que dos de cuatro países tienen una nueva
ley de aguas y dos están en una situación política que no ha madurado todavía. Por lo tanto, los
planteamientos y las prioridades resultan bien distintos en los cuatro países.
En Guatemala, hay una iniciativa de ley con dictamen favorable emitido en diciembre 2009 por la
Comisión Extraordinaria de Recursos Hídricos del Congreso. Sin embargo, falta el apoyo político
necesario para llevar en adelante la misma. No obstante, en este informe se ha llevado un análisis
detallado de dicha iniciativa, en la convicción que la misma constituye una buena base para intentar
solucionar, ojalá en un futuro cercano y a través de la misma o de otra iniciativa, los problemas que
han obstaculizado el camino hacia la aprobación de una nueva y moderna Ley de Aguas para el
país. Entre ellos, se destaca el de las relaciones entre el derecho indígena y el derecho formal en
materia de aguas, lo cual es objeto de una atención particular en este informe dada su trascendencia
en el contexto guatemalteco.
En Nicaragua, desde 2007 están vigentes la Ley General de Aguas Nacionales (LGAN) y su
reglamento de aplicación. Sin embargo, ambos carecen de aplicación concreta. Unos problemas
señalados en este informe tienen relación con el Reglamento mismo, pues el análisis detallado del
mismo revela una serie de carencias que necesitan de atención. Las mismas deben remediarse, so
pena de frustrar todo esfuerzo de implementación de la LGAN.
En Honduras, hay una nueva ley de aguas vigente desde el 14 de diciembre de 2009 que abroga la
de 1927. La Ley General de Aguas tiene apoyo presupuestario lo que permite iniciar su
implementación. El proyecto ha apoyado con la elaboración del diagnostico político-legal y del
borrador de Reglamento de la Ley General de Aguas. El borrador de Reglamento ha sido revisado
por el consultor que escribe durante su misión, formulando las sugerencias oportunas al respecto.
En el presente informe, se formulan además algunas observaciones críticas y recomendaciones
sobre la nueva ley, con miras a su modificación eventual, si y cuando las circunstancias políticas lo
permitan.
En El Salvador, hay una ley de aguas del 1981 que no tiene entidad rectora y dos anteproyectos de
ley de aguas de 2006, del MARN y de la sociedad civil. El proyecto ha estado apoyando con la
elaboración de un diagnostico político-legal, que incluye un borrador de Reglamento sobre la
gestión de recursos hídricos bajo la Ley de Medio Ambiente. Durante la misión, se analizaron y
discutieron los planteamientos de la Consultora nacional legal y del equipo jurídico del MARN
sobre los fundamentos, el alcance y el contenido del borrador de Reglamento, y se formularon las
observaciones y sugerencias oportunas para adelantar el asunto.
Los planteamientos específicos y las prioridades propias de cada país participante en el proyecto,
arriba reseñados, se ubican en un marco regional referido tanto a pautas comunes de reforma o de
aplicación de las leyes de aguas, conformes con las grandes tendencias y las buenas prácticas
internacionalmente reconocidas; cómo a las aguas en las numerosas cuencas compartidas en la
misma región. En este informe se analizan ambos aspectos integrando el marco referencial regional,
y se formulan unas recomendaciones y sugerencias con miras a promover la armonización de las
legislaciones nacionales sobre aguas, aprovechar las sinergias entre los distintos países, y fomentar
la cooperación entre ellos.
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Anexos
I. Textos internacionales en materia de aguas
No.
Instrumento Internacional
Observaciones
1 Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972)
Se establecen los principios sobre protección del medio ambiente y desarrollo sostenible.
2 Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966 (vigente desde 1976)
Artículos 11 y 12 Ratificado (D.L. No. 27 del 23 de noviembre de 1979)
3 Observaciones Generales Adoptadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Observación General No. 15: El derecho al agua (2002).
4 Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente con el Hábitat de las Aves Acuáticas. (Ramsar, 1971/ Modificada según el Protocolo de París, 1982 y las Enmiendas de Regina,1987)
Ratificada (D.L. No. 341 del 2 de julio de 1998)
5 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el agua. Declaración Mar del Plata (Mar del Plata, 1977)
Se creó el documento Plan de Acción de Mar del Plata, que establece conclusiones y recomendaciones sobre el agua, sus diferentes usos y su protección.
6 Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación (Basilea, 1989)
Ratificado (D. L. No. 752, 19 de abril de 1991)
7 Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente: el Desarrollo en la Perspectiva del Siglo XXI. Declaración de Dublín (Dublín, 1992)
Uno de sus cuatro principios rectores: El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente.
8 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992)
Programa 21, Cap. 18, se refiere a la protección de la calidad y el suministro de los recursos de agua dulce: Aplicación de criterios integrados para el aprovechamiento, ordenación y uso de los recursos de agua dulce.
9 Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación, en los países afectados por la sequía grave o desertificación, en particular en África (París, 1994)
Ratificada (D.L. No. 34, del 26 de junio de 1997)
10 Convención sobre el Derecho de Usos de los Cursos de Agua Internacionales para fines distintos de la Navegación (Nueva York, 1997)
Convención no vigente. Codifica el estado de derecho consuetudinario internacional en materia de usos de cursos de agua internacionales distintos de la Navegación.
11 Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático. (Kyoto, 1997)
Ratificado (D.L. No. 414, del 17 de septiembre de 1998)
12 Conferencia Internacional sobre Agua y Desarrollo Sostenible. Declaración de París (París, 1998)
Los compromisos adquiridos fueron: fomentar la integración de todos los aspectos del aprovechamiento, la gestión y la protección de los recursos hídricos; movilizar recursos financieros y mejorar el conocimiento, la
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capacitación y el intercambio.
13 Convenio de Rótterdam para la Aplicación del Procedimiento de Consentimiento Fundamentado Previo a Ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos Objeto de Comercio Internacional (1998)
Ratificado (D.L. No. 601, del 6 de mayo de 1999)
14 Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (Johannesburgo, 2002)
Se adquirió el compromiso de fortalecer y mejorar la gobernanza en todos los planos para lograr la aplicación efectiva del Programa 21, los objetivos de desarrollo del Milenio y el Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre.
15 Reglas de Berlín sobre Recursos Hídricos (Berlín, 2004) Aprobadas por la Asociación de Derecho Internacional (ILA)
Recopilación de derecho consuetudinario internacional sobre gestión de recursos hídricos en cuencas internacionales. Reemplaza a las Reglas de Helsinki (1966)
16 Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Acuíferos Transfronterizos (A/RES/63/124 del 15 de enero de 2009)
Se está tratando de codificar el derecho de los acuíferos transfronterizos. Se anexa a la resolución el proyecto de artículos.
Fuente: Informe Intermedio – Diagnostico Político-Legal para El Salvador, 13 de abril 2010, Nadia Ramos, Consultora nacional legal en este proyecto.
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II. Presentación sobre Legislación de Aguas en el Mundo
Organización de Naciones Unidas para
la Agricultura y la Alimentación
Programa de Cooperación Gubernamental
GCP/RLA/171/SPA
TENDENCIAS Y PROBLEMAS DE
LA LEGISLACION DE AGUAS EN EL MUNDO
por Stefano Burchi
Consultor internacional legal
5 de mayo de 2010, Guatemala
I. Naturaleza jurídica de las aguas
La tendencia a nivel mundial es hacia la dominialidad pública de todos los recursos hídricos,
tanto superficiales como subterráneos.
Este resultado se consigue a través de distintas figuras jurídicas, es decir:
o dominio público;
o fideicomiso público;
o derecho pre-eminente de uso y goce.
II. Asignación del recurso para fines distintos
La tendencia es hacia la asignación de las aguas publicas por el Estado, a través de
concesiones, licencias u otros instrumentos administrativos constitutivos de un derecho de
aprovechamiento.
Estos derechos de uso y goce están sujetos a condiciones con respecto a distintos aspectos,
incluso su duración (nunca se otorgan derechos de uso permanentes).
III. Protección contra la contaminación
La tendencia es hacia la sujeción de los vertimientos en cuerpos hídricos, en el suelo y en el
subsuelo a un permiso o autorización del Estado.
Los permisos de vertimiento están sujetos a condiciones, incluso las que tienen relación con la
calidad de los efluentes y/o la de los cuerpos receptores (estándares o normas de calidad).
31
IV. Las problemáticas emergentes
1. Transición desde la propiedad privada hacia la pública
ASUNTO: expropiación de la propiedad privada sobre las aguas, indemnización
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS: reconocimiento por ley de un derecho de uso y goce a los
antiguos dueños (incondicionado para usos comunes, con o sin condiciones para fines
productivos)
PROBLEMAS: pleitos de inconstitucionalidad se han dado, pero siempre los tribunales han
sancionado en favor de la constitucionalidad de las leyes impugnadas
2. Transición hacia la reglamentación de los aprovechamientos
ASUNTO: integrar los derechos pre-existentes y los usos de hecho en la nueva reglamentación
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS: normas transitorias planteando la conversión de los títulos
y de los usos de hecho en concesiones o licencias de aprovechamiento, so’ pena de caducidad
de los títulos e ilegalidad de los usos de hecho
PROBLEMAS: promover el acercamiento de los titulares y de los usuarios de hecho a la nueva
normativa, para que se amparen de la misma
3. Los derechos ancestrales de las comunidades indígenas
ASUNTO: integración en el sistema inaugurado por una nueva Ley de Aguas o coexistencia
pacífica con el mismo?
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) integración a través de las normas transitorias mencionadas anteriormente, y
supeditación a las mismas (Ghana, Argentina- Prov.Tucumán)
(b) reconocimiento en bloc (Guyana, Indonesia)
PROBLEMAS:
Hay choque:
o entre los derechos ancestrales que no hayan sido “integrados” y los modernos;
o entre los derechos ancestrales reconocidos en bloc y los modernos;
en el momento de:
o solicitar un derecho de aprovechamiento;
o disfrutar de una concesión o licencia de aprovechamiento.
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS AL RESPECTO:
(a) consulta con las comunidades interesadas previa al otorgamiento de derechos
(Canadá)
(b) obligación del gobierno de tener en cuenta los derechos ancestrales en la evaluación
de las solicitudes y en las concesiones que se otorguen (Namibia)
(c) recurso en contra el otorgamiento de derechos (Canadá)
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4. Usos productivos y protección de los ecosistemas acuícola
ASUNTO: buscar equilibrio entre los usos productivos del agua y la protección de los
ecosistemas acuícola
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) caudales ecológicos mínimos
(b) prioridad a la demanda de los ecosistemas en la asignación de derechos de
aprovechamiento
(c) reserva de volúmenes o caudales para los ecosistemas
(d) evaluación previa del impacto ambiental de los aprovechamientos solicitados
5. Equidad y eficiencia económica
ASUNTO: buscar el equilibrio entre la equidad y la eficiencia económica en la asignación de un
recurso escaso
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) mercadeo controlado de los derechos de aprovechamiento
(b) cobro por concepto de uso de un recurso escaso (incluso el pago por servicios
ambientales)
6. La participación ciudadana
ASUNTO: fomentar la co-responsabilidad de la sociedad civil en general, y de los propios
usuarios del agua en particular, en la gestión de los recursos hídricos
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) consulta previa a la toma de decisiones a nivel micro (entrega de derechos) y macro
(planificación de aguas)
(b) gestión directa por las asociaciones de usuarios de los recursos en peligro de
agotamiento o contaminación
(c) presencia de los usuarios en la estructura de los organismos de cuenca
7. La institucionalidad vinculada con el agua
ASUNTOS:
(a) Asegurar la gestión integrada de los RRHH, a través del inventario nacional, de un Plan
Nacional de Aguas, y de la entrega y gestión de derechos de aprovechamiento y de
vertimiento de residuos a cuerpos hídricos
(b) integrar la perspectiva de la cuenca hidrográfica
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) creación de una autoridad única del agua a cargo de la funciones arriba mencionadas
(b) creación de organismos de cuenca
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PROBLEMAS:
(a) superposición y conflictos de competencias
(b) compaginar el papel de las autonomías locales con él de los organismos de cuenca
(c) capacidad de las instituciones, existentes y nuevas
V. Conclusiones
Una moderna Ley de Aguas debe:
1. tener contenido y alcance prescriptivo de derechos y obligaciones – no solamente
descriptivo de buenos intentos;
2. ser acompañada por una arquitectura institucional realista, sin embargo acercando la
misma a los objetivos de la gestión integrada, y al de respetar la cuenca como unidad
de gestión;
3. ser acompañada por un programa de puesta en marcha e implementación con miras a
darle efectividad en un plazo razonable.
GRACIAS!
Stefano Burchi
Asociación Internacional de derecho de aguas (AIDA)
www.aida-waterlaw.org
