Fort Ninamancco - Resucitaciones, Fantasmas y Apariciones

7/25/2019 Fort Ninamancco - Resucitaciones, Fantasmas y Apariciones

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Resucitaciones, fantasmas y apariciones.

Reflexiones crticas en torno a la transferencia de la propiedad inmueble en el

Per. A propsito de un reciente proyecto de ley.

Fort Ninamancco Crdova*.

1 Introduccin.

Uno de los temas ms abordados ltimamente por la doctrina nacional es, qu duda cabe, elde la transferencia de la propiedad inmueble a la luz del Cdigo Civil vigente. Este tpico-como es lgico- est sustancialmente ligado al tema de la eficacia real del contrato. Enefecto, se trata de verificar si el contrato por s mismo (solo consensus) es capaz detransmitir la propiedad inmueble o si, por el contrario, el contrato slo genera efectosobligatorios y por ende el solo consensusno bastara para transmitir este derecho.

Consideramos que no puede ponerse en duda la capacidad que tiene el contrato para

generar efectos reales, ya el ilustre Maestro Jos Len Barandiarn y la brillante civilistaLucrecia Maish von Humboldt patrocinaban esta posicin1.

Sin embargo en planteamientos que respetamos, pero que no compartimos- otros autoreshan contestado las opiniones arriba sealadas, diciendo que el contrato slo generaobligaciones. A nuestro modo de ver, estas posiciones fueron rebatidas de maneraincontestable hace ya varios aos por Hugo Forno2, a pesar de ello algunos autores siguieronmanteniendo la posicin contraria. Posteriormente, en un ensayo que vio la luz hace untiempo, Freddy Escobar sistematiz las opiniones de los principales autores nacionales enmateria de transmisin de propiedad inmueble, y en sus interesantsimas lneas propina

demoledoras crticas a las posiciones (con algunas variantes cada una de ellas) que niegan laeficacia real del contrato3.

*Director del Taller de Derecho Civil Carlos Fernndez Sessarego. Asistente de Docencia de DerechoCivil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos ([email protected]).1El Maestro, al comentar el Cdigo Civil de 1936- cuyo artculo 1172 es muy semejante a nuestroactual artculo 949-, deca: .con respecto a la cosa inmueble el rgimen del cdigo es claro: elmero consentimiento importa el acto de disposicin (LEON BARANDIARN, Jos. Comentarios alCdigo Civil Peruano. Derecho de Obligaciones. Tomo II, p. 12.) y Lucrecia Maish asever: se continuaen el Per con el sistema consensual de transmisin de la propiedad inmobiliaria (ver: CODIGO CIVIL,Exposicin de Motivos y comentarios. Vol. V. Lima. 1985. p. 186).2FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con efectos Reales. En: Ius Et Veritas. Revista de los estudiantesde la facultad de Derecho de la PUCP. Numero 7. Lima 1993. p. 77 y ss.3 ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos Reales. En: Ius Et Veritas. Revista de losestudiantes de la facultad de derecho de la PUCP. Numero 25. Lima 2002. p. 46 y ss.
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Ms recientemente, Gunther Gonzales4ha realizado una sistematizacin semejante, aunque

llegando a conclusiones harto distintas a las de Escobar. Sin embargo, ambos autores no hanincluido, en sus respectivos anlisis, una muy peculiar opinin sobre el tema publicada elao 2000: el planteamiento expuesto por Marco Ortega5.

Finalmente, el tema ha vuelto a cobrar actualidad en el seno del congreso de la repblica.En efecto, el da 12 de Abril el ya ex congresista Alcides Chamorro Balvn entreg aldepartamento de trmite documentario del parlamento su proyecto de ley titulado:Proyecto de ley que determina la transferencia de bienes inmuebles no registrados6,donde se propone una modificacin al artculo 949 del Cdigo Civil.

Hablar de los distintos sistemas de transferencia de propiedad (sus defectos y virtudes), osobre las tesis de los diversos autores en torno a cada una de ellas, no es nuestro objetivo(dicho sea de paso, semejante tarea necesitara mucho ms espacio del que podemos usaren esta sede). Al contrario, en este ensayo slo nos referiremos, de manera crtica, a lastesis de Ortega y Gonzales, as como al proyecto del ex congresista Chamorro7, con lossiguientes objetivos: i) contribuir siquiera con un granito de arena al esclarecimiento delos temas involucrados, insertando elementos y enfoques nuevos (o por lo menosintentndolo) al mentado debate y ii) compartir con los lectores algunas reflexiones entorno a las caractersticas del derecho de propiedad, su transferencia y sobre laoponibilidad erga omnes del derecho de crdito. As nos referiremos, si bien brevemente, auno de los aportes ms importantes que ha realizado Francesco Busnelli, conspicuo profesorde la universidad de Pisa, quien hace algunos meses estuvo en nuestro pas8. De estamanera, podremos hacer notar como cuestiones que en una visin superficial constituiranslo asuntos de gimnasia mental completamente intiles (una bsqueda del sexo a losngeles, podra decirse), adquieren una relevancia prctica de importancia innegable.Finalizamos estas lneas introductorias no sin antes indicar que en el transcurso de estetrabajo se ira viendo en toda su dimensin el por qu de nuestro singular ttulo. Veamos:

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GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de los derechos reales. Jurista Editores. Lima. 2005. pp. 789 yss.5ORTEGA PIANA, Marco. Compraventa y Transferencia de propiedad inmueble. En: Advocatus. Revistade los estudiantes de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ao 2, tercera entrega. Lima.2000. p.29 y ss.6CHAMORRO BALVN, Alcides. Proyecto de ley No. 14566/2005-CR. 5 Folios. Recibido el 12 de Abril del2006 segn consigna el sello del departamento de trmite documentario del congreso de la repblica.7 Si bien es cierto que el Proyecto ha de ser archivado, el mismo puede ser replanteado por algnparlamentario. Adems, no hay duda de que el conocer como se ha venido manejando el temarecientemente en el Congreso nos va permitir tener un panorama ms amplio en torno al tema.8El Dr. Francesco Donato BUSNELLI es profesor en la universidad de Pisa, con fama y respeto bienganados en Italia y en el concierto jurdico internacional. Es conocido en nuestro medioprincipalmente por la obra Derecho Civil (en coautora con Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA yUgo NATOLI), en varios volmenes, que tradujo Fernando HINESTROSA, as como por su Biotica yDerecho Privadotraducida por Nelvar CARRETEROS y Olenka WOOLCOOT. El Prof. BUSNELLI participel II Seminario Internacional de Responsabilidad Civil llevado a cabo en la UNMSM los das 12, 13, 14 y15 de Setiembre del 2005.


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2. La tesis del solo consensus y el planteamiento de Marco Ortega.

Sostenemos (junto con la doctrina mayoritaria) que el artculo 949 del Cdigo Civil9consagra el sistema espiritualista de transferencia de propiedad inmueble, es decir, el soloconsensus(la celebracin del contrato) basta para que se transmita dicho derecho. Ello enconsideracin a que la prestacin, que es un elemento esencial de la obligacin- el cualconsiste en un comportamiento (incluso negativo) por parte del deudor-, est ausente en elartculo 949 del Cdigo Civil. En efecto, tomando en cuenta diversos artculos delmencionado cdigo (por ej.: el arts. 1132 y siguientes; arts. 1148 y siguientes; arts. 1158 ysiguientes; arts. 1220 y siguientes, etctera), resulta que este cuerpo normativo ha acogidola nocin pandectista de la obligacin, que coloca a la prestacin como objeto del derecho

del acreedor10.

Por tanto, la obligacin de enajenar del artculo 949del Cdigo Civil no es una verdaderaobligacin, ya que carece de prestacin. En efecto, no existe actividad material alguna quese tenga que realizar para tener por cumplida dicha obligacin, ya que esta no tiene ni laestructura, ni el contenido ni tampoco la funcin que el ordenamiento jurdico patrio asignaa la obligacin en sentido tcnico. Es lcito afirmar, entonces, que la obligacin deenajenar del artculo 949 se extingue automticamente al mismo tiempo que surge, sinque sea necesaria actividad alguna por parte del deudor (obvio, ya que no existe actividadmaterial consistente en un dar, hacer o no hacer). Entonces, con justicia, se ha calificado adicha obligacin como una construccin artificiosa, desprovista de todo valor11.

Ahora bien, como la obligacin de enajenar del artculo 949 no tiene cabida en larealidad jurdica, es obvio entonces que el efecto jurdico considerado en dicha norma,consistente en la transferencia de propiedad inmueble, debe ser directamente atribuido alcontrato1213.

9 Artculo 949 del Cdigo Civil peruano de 1984: La sola obligacin de enajenar un inmueble

determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferentes o pacto encontrario.10Ver: FORNO FLREZ, Hugo. op. cit. pp. 77 y 83. y ESCOBAR ROZAS, Freddy. op .cit. p.52.11FORNO FLREZ, Hugo. op. cit. pp. 83-86 y ESCOBAR ROZAS, Freddy. op. cit. p.53.12Ortega (as como un sector considerable de nuestra doctrina) afirma que el artculo 1351 del CdigoCivil, restringe los efectos del contrato a los solamente obligatorios, por lo cual asumir la eficacia realdel contrato, seria contradecir a la citada norma. Dicha opinin no parece que pueda ser compartida.As es, la Obligacin no es la nica relacin jurdico patrimonial (como afirmaba la doctrina msantigua), ya que existen situaciones jurdicas subjetivas distintas al crdito y al debito. Entonces, si sesiguiera la opinin bajo examen se estara negando la existencia del derecho potestativo (que fuedesarrollado por los procesalistas alemanes de fines del siglo XIX, e importada a Italia por G.Chiovenda, de donde es conocida por la doctrina de nuestra regin), el inters legtimo, la carga, elestado de sujecin, etctera. Sobre esto ltimo ver la ya mencionada obra de los Profs. BUSNELLI,Francesco y Otros. Derecho Civil. T. I. V. I. Traduccin de la edicin italiana de Fernando Hinestrosa.Universidad Externado de Colombia. Bogot 1995. p. 329 y ss.13 Queda claro, entonces, que no puede compartirse una opinin como la de Carlos CRDENAS, quienafirma que es justamente la obligacin de enajenar-y no el contrato- la que transmite la propiedad


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Esta es, a muy grosso modo, la posicin (que, como ya dijimos, compartimos plenamente)que sustenta la suficiencia del contrato para trasmitir la propiedad inmueble.

Sin embargo, Marco Ortega afirma que la posicin del solo consensuses errnea. Siendo as,en su opinin son precipitadas las aseveraciones de Forno, a cuyo trabajo considera comorepresentativo de la tesis consensualista. Para este autor, aunque la norma contenida en elartculo 949 del Cdigo Civil pareciera afirmar el solo consensus, no es posible que ste seacapaz, por s mismo, de transmitir un derecho de propiedad en sentido tcnico14.

As es, Ortega tiene como premisa principal-como l mismo lo da a entender 15- que el soloconsensusnopuede transmitir la propiedad, ya que apenas puede transmitir solamente una

propiedad relativa, que en sentido tcnico no es propiedad. Ortega sostiene que se ha

olvidadoque el derecho de propiedad es erga omnes. Un derecho de propiedad que no esoponible a terceros no es un derecho de propiedad en strictu sensu, sino uno de naturalezaestrictamente personal. Se sabe afirma el citado autor- que el solo consensustransmite underecho de propiedad que slo es oponible a las partes contratantes, mas no a losterceros, por lo cual el solo consensus no puede transmitir un derecho de propiedad demanera cabal16.

La razn muy simple por la cual es equvoca la tesis del solo consensusobedece segnOrtega- a que los derechos reales se caracterizan por ser erga omnes, y como el derecho depropiedad es el derecho real por excelencia, esta caracterstica debe estar presente conmayor razn en dicho derecho. Sin embargo, como el contrato solamente transmite

derechos que slo son oponibles inter partes, este instituto nunca podra transmitir underecho que pueda ser calificado como derecho de propiedad en sentido tcnico 17.

Tambin afirma este autor que aquellos que consideren que el consenso es traslativo (esdecir, que tiene la capacidad de generar efectos reales), slo pueden sostener su tesiscreyendo en la existencia de un derecho depropiedad relativo (que slo es oponible a laotra parte que particip en la transferencia), pero este concepto, en opinin de Ortega, noes ms que una exquisitez jurdica18.

inmueble (ver: CRDENAS QUIROS, Carlos. Registros Pblicos, Clasificacin de los Bienes yTransferencia de la Propiedad. En: Folio Real. Ao 1 Nmero 3. Lima. 2000. pp. 39 y ss), porque dichaobligacin de enajenar no es tal, ni siquiera en el mundo puramente jurdico puede existir. Nopodemos dejar de indicar que la tesis de Crdenas nos resulta algo complicada de entender, ya quelneas antes seala refirindose al Art. 949: () creada la relacin obligatoria como resultado delacuerdo de voluntades entre comprador y vendedor, no solamente habr surgido un derecho al bien

para el acreedor (ius ad rem), sino que, simultneamente, ste adquirir la propiedad (ius in re) (elresaltado nos pertenece). Ahora bien, no nos parece posible sostener bajo ningn punto de vista quecausa (obligacin de enajenar) y efecto (transferencia de la propiedad) se den de manerasimultnea en una determinada situacin, ya que la lgica nos ensea que siempre se dan de manerasucesiva.14ORTEGA PIANA. op. cit. p.33.15Ibid. p.34.16Loc. cit.17ORTEGA PIANA, Marco. op. cit. p.34.18Ibid. p. 35.


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De este modo, Ortega niega la tesis del solo consensus, por lo cual sustenta la eficaciasolamente obligatoria del contrato. Antes de pasar al punto que sigue, debemos anotar quees un absurdo hablar de propiedad relativa. Efectivamente, se es o no se es propietario,no son admisibles trminos medios, por ello es un imposible jurdico hablar, por ejemplo,de un ms o menospropietario, o decir que uno es ms propietariode su casa que el vecinode la suya, siendo as concordamos, en este aspecto, con Ortega.

3. El planteamiento de Gunther Gonzles.

Gonzles tambin entiende que la tesis del solo consensuses errnea. As es, despus dehacer un recuento de las diferentes posiciones de los autores que han abordado el tema,afirma que la construccin terica de la venta real y la venta obligatoria es unafalsedad19.

Segn Gonzles, la tesis del solo consensusse articula en base a dos argumentos: i) que nose puede observar un lapso temporal de tiempo entre la perfeccin del contrato transmisivoy su cumplimiento, y ii) que no existe un comportamiento debido del obligado (prestacin)

tendente a la produccin del efecto transmisivo. Estas razones, segn este autor, noresultan decisivas20. En efecto, la primera es, en opinin del autor bajo comentario, unargumento falaz. Pinsese en los contratos manuales o al contado, en el que los actos decumplimiento son contextuales a su conclusin. En el caso de las ventas de mquinasexpendedoras o de mltiples artculos de consumo. La simultaneidad entre conclusin yejecucin del contrato NO PUEDE llevar a sostener que no existe obligaciones entre laspartes21. Ms adelante indica que slo de un anlisis superficial parecera que laobligacin de transmitir la propiedad se agota inmediatamente, pues ello olvida la faseresponsabilidad que contina presente de manera potencial, y que entra en juego cuando seproduce una situacin de incumplimiento (por ejemplo, la eviccin). () debe recordarseque la obligacin es una vinculacin personal a la que es inherente su eventual fase de

responsabilidad, que entra en juego cuando se produce el incumplimiento del deudor

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.

Gonzles culmina dando dos razones ms que, segn l, le permiten sostener la eficaciapuramente obligacional el contrato:

i) que el contrato de compraventa (y cualquier otro de enajenacin) tiene como propsito

19GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales. Jurista. Lima. 2005. p.798.20Ibid. p. 806.21Loc. cit (el resaltado no es nuestro).22Loc. cit.


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la transferencia de la propiedad de un bien. Este es el resultado programado por las partes

y, por tanto, va ser exigible porque existe una parte que se encuentra obligada a efectuardicha transferencia23.

ii) Sostener lo contrario, segn Gonzles, significara que el vendedor no est obligado anada, por lo cual sera irresponsable por la falta de cumplimiento, llegndose, por tanto,irremediablemente a un absurdo24.

4. El proyecto de Chamorro.

En el mentado proyecto, el ex congresista indica expresamente que tiene como objetivoprecisar la aplicacin del artculo 949 del Cdigo Civil en el contexto del sistema detransferencia de propiedad adoptado por nuestro pas, que es-a entender de Chamorro- elsistema de separacin del contrato, en el cual la transferencia se produce a travs de dosactos: uno que determina el efecto obligatorio y otro que determina el efecto real. Portanto, esta precisin se hace necesaria, ya que el artculo 949 regula la transferencia de lapropiedad inmueble dentro de un sistema de unidad del contrato25.

A continuacin, el congresista nos da lo que es, a su entender, el verdadero alcance delartculo 949: esta norma no distingue que la situacin de un bien inmueble es diferentecuando ste se encuentra registrado, y cuando se trata de un bien no registrado. De estemodo, el artculo 949- tal como est redactado- resulta de aplicacin nicamente para losbienes inmuebles no registrados. Cuando se trata de inmuebles registrados, la adquisicinser desde el acto de registro26.

Chamorro sostiene que en nuestro pas opera en la prctica (para los inmuebles registrados)el sistema se separacin del contrato: el primer acto es la celebracin del contrato que

determina el nacimiento de la obligacin de dar un bien inmueble, el segundo es el registro.En ese orden de ideas, lo dispuesto por el artculo 949 resulta fuera de contexto, ya que segn el ex congresista- esta norma no reconoce un verdadero modo de adquisicin, todavez que la obligacin que regula no tiene cabida en la realidad jurdica27.

El objeto del contrato, segn el artculo 1402 del C. C, consiste en crear, regular o extinguir

23Ibid. p. 80724Loc. cit.25CHAMORRO BALVN, Alcides. Op. cit. Fol. 1.26Loc. cit.27Ibid. Fol. 2


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obligaciones. Esto lleva a concluir, segn Chamorro, que el contrato del artculo 949 no es

consensual, adems esta norma se contrapone al artculo 1529, el cual- siempre segnChamorro- dispone que cuando se vende un bien inmueble el comprador no es propietariopor el solo consenso. As pues, el citado ex congresista concluye que debe privilegiarse lodispuesto por la norma especial, el artculo 1529, sobre el artculo 949, que para estosefectos es una norma general28.

Chamorro culmina sealando que esta descontextualizacin del artculo 949 generainterpretaciones contradictorias en el plano jurisdiccional29, lo cual produce inseguridadjurdica a los justiciables. As, la solucin estriba en que el artculo 949 del C. C (que regulaun sistema de unidad del contrato) se condiga con el sistema de transferencia de separacin

del contrato que, segn Chamorro, es el acogido por nuestro pas.

La propuesta de Chamorro es la siguiente:

Artculo 949.-

La transferencia de propiedad de un bien inmueble no registrado opera con la solaobligacin de enajenar, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. Si se tratade un inmueble registrado, la transferencia opera mediante la inscripcin registral del

ttulo30

5. Sobre un intento de resucitacin de un planteamiento carneluttiano.

Antes de continuar, creemos necesario sealar que para quienes (siendo partidarios del soloconsensus) miran como intil el esfuerzo de precisar bien los conceptos, tendran seriosproblemas para hacer frente a estos interesantes argumentos en contra con respecto a unproblema de relevancia prctica muy notoria. Cierto, se trata de verificar si el contratopuede o no transferir directamente el derecho real ms importante que existe31(!).

28Loc. cit.29Ibid. Fol. 3.30Ibid. Fol. 5 (subrayado del autor).31 Aqu disentimos tanto de ESCOBAR (op. cit. p.46) como de ORTEGA (op. cit. p.36), quienesconsideran al derecho de propiedad como el ms importante derecho subjetivo patrimonial queexiste. De seguirse esta opinin, se llegara-irremediablemente-a la conclusin de que la propiedadmerece mayor proteccin que el crdito, de modo que un crdito por 100 debera ceder frente a unapropiedad por 100, lo cual no parece adecuado (no nos parece correcto plantear una preeminencia dela importancia del derecho de propiedad in abstracto, de modo que si se sostiene que un determinadoderecho subjetivo es ms importante que otros, inevitablemente debe concluirse que aquel merece


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Pues bien, en primer lugar decimos que la tesis de Ortega bien puede significar un intentode resucitacin de un conocido y (muy) antiguo planteamiento del clebre FrancescoCarnelutti. As es, el planteamiento de Ortega es ni ms ni menos que la tesis sustentadapor los pandectistas hace ms de una centuria y que hace ms de noventa aos(exactamente en 1915) el citado maestro italiano postul con fuerza, a propsito de suscomentarios al artculo 1583 del viejo Cdigo Civil italiano de 186532.

Los pandectistas sealaban que el solo consensus no poda en modo alguno transmitir lapropiedad, ya que la propiedad de por s era erga omnesy el solo acuerdo entre partes nogeneraba un derecho absoluto sino uno personal; el derecho de propiedad transmitido por elcontrato no poda ser calificado como tal, debido a que no se condeca con el concepto que

del mismo haba dado Savigny. Aos despus, Carnelutti deca que un derecho de propiedadque el comprador slo puede oponer al vendedor, despus de realizada la transferencia, noes propiedad; es ms, incluso haca notar que hasta los franceses se dieron cuenta de ello ypor eso empezaron a hacer repararos en las crticas que les formularan los alemanes, paramuestra de ello el jurista francs Huc, a mediados del siglo XIX, deca que la publicidad esla esencia de los derechos reales y por ende el solo consentimiento no puede constituirlosde ningn modo33. Viendo Carnelutti que hasta los franceses renegaban de su soloconsensus, postulaba su tesis.

Sin embargo, se formularon dos crticas a la posicin bajo anlisis de las cuales no pudosobreponerse, de modo que ya fue superada por la moderna doctrina.

As, se argument en primer lugar que el contrato s puede transmitir el derecho de

propiedad de manera cabal, ya que la actuacin de la forma publicitaria (el oponer aterceros) vale slo a efectos de resolver hiptesis de conflicto entre adquirientes y otroscausa-habientes. Esto se seala siguiendo a una autorizada doctrina que afirma que losfenmenos jurdicos deben tomarse en cuenta, a efectos de determinar su naturaleza, en suetapa fisiolgica, es decir en el devenir normal del fenmeno, dejando de lado la etapapatolgica (cuando hay problemas en el desarrollo normal del fenmeno)34. Es por esto que

una mayor proteccin jurdica que estos). No slo porque se trata de valores iguales econmicamente,sino porque los derechos involucrados tienen la misma relevancia jurdica, tanto la propiedad como elcrdito son derechos fundamentales en el marco de una economa de libre mercado, ambos juegan unrol importante en el crecimiento econmico, no aceptamos que uno merezca mayor proteccin que elotro. Es ms: Vicenzo ROPPO ha demostrado que actualmente la propiedad no puede concebirse como

el derecho patrimonial ms importante. En efecto, el progresar de la civilizacin capitalista,caracterizada por un vertiginoso desarrollo tecnolgico y econmico, con la consecuente expansin dela industria y los comercios, inaugura una fase en la cual la riqueza y los recursos productivos no seidentifican ms con la propiedad de cosas materiales. As pues, se ve erosionada la posicin desupremaca que ostentaba la propiedad y el centro del sistema econmico se altera dandopreponderancia a las relaciones: expectativas vinculadas a promesas, en pretensiones vinculadas adeberes. Las grandes unidades comerciales o industriales poseen su riqueza en funcin a vnculoscontractuales y no ya en funcin al stock(ver: ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. En: Trattato di DirittoPrivato diretto da Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Giuffr Editore. Milano. 2001. pp. 55 y ss).32CARNELUTTI, Francesco. Appunti sulle obbligazioni. En: Rivista di diritto commerciale. Parte Prima.Padova. 1915; y en su Teora Giuridica della Circolazione. Cedam. Padova. 1933. p. 88 y ss.33Para mejor detalle de este punto ver: BIANCA, Massimo. Reflexiones sobre el consenso traslativo.Traduccin de la versin italiana de Gastn Fernndez. En Themis. Revista de derecho de losestudiantes de la PUCP. No. 38 Lima 1998. p. 73 y sgtes. ID. Diritto Civile. T. III. Il Contratto. GiuffrEditore. Milano. 1987.p.500 y 501.34BIANCA, Massimo. op. cit (1998). p. 74; BARBERO, Domenico. Sistema del derecho privado. T. I.Traduccin de la edicin italiana de Sents Melendo. EJEA. Buenos aires. 1967. p. 158 y ss.


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no habra problema alguno en estimar que el contrato produce efectos reales, ya que el

hecho de que no transmita una propiedad oponible a todos es un aspecto que slo esimportante cuando se dan conflictos de intereses entre adquirentes y causa habientes, mases poco relevante en situaciones normales.

La segunda crtica se fundamenta en un concepto adecuado del derecho subjetivo y no yaen el concepto arcaico que confunde estructura del derecho subjetivo con los medios dedefensa que le otorga el ordenamiento, ya que- como es evidente- estos ltimos no sonparte de la estructura de aquel35.

En efecto, los pandectistas consideraban que el derecho real entraaba en si el carcter deerga omnes, y ms an si se trataba del derecho de propiedad. As, consideraban al derechosubjetivo (del cual, como se sabe, la propiedad es un tipo) como algo que se protege(teora del inters de Ihering36 y de la proteccin de Thon37), de tal manera que no

resultaba extrao que los doctrinarios de hace ms de siglo y medio confundieran elderecho en si mismo considerado con sus mecanismos de defensa (tutela), como lo esthaciendo an hoy-y esto lo decimos respetuosamente- en nuestro pas aquellos queentienden que el contrato no es suficiente para transmitir la propiedad, por el hecho deque la propiedad es erga omnes .

As es, en modo alguno debe confundirse el derecho de propiedad en si mismo considerado,con los medios que emplea el ordenamiento jurdico para protegerlo (como lo es laoponibilidad a terceros). Efectivamente, una nocin de derecho subjetivo quefundamentalmente apunta a la perspectiva de obtener cierta proteccin por parte delordenamiento jurdico, frente a la violacin de una norma que impone determinadasconductas en beneficio de un sujeto distinto del gravado con la misma, descuidainjustificadamente lo que dicho sujeto puede hacer en una situacin ajena a la patolgica,

esto es, en una situacin de acatamiento normativo (situacin normal o fisiolgica).

Ahora bien, si se siguiera un concepto como el criticado, se llegara irremediablemente a unabsurdo. Efectivamente, se concluira que, por ejemplo, el derecho de propiedad sera unaexpectativa de pretender la tutela estatal contra quien robe nuestras cosas o se introduzcasin nuestro permiso en nuestra casa, lo cual es inexacto, ya que el derecho de propiedad esante todo un cmulo de posibilidades de actuacin sobre ciertos bienes y estas, con ladefinicin bajo crtica, permanecen en la penumbra sin razn alguna. De otro modo, esadmisible sostener, acaso, que solamente cuando alguien ingresa sin nuestro permiso anuestra casa, o robe alguna cosa que nos pertenece, recin se pueda ejercitar el derechode propiedad? La respuesta es evidentemente negativa.

35Los derechos subjetivos (y cualquier otra situacin jurdica subjetiva de ventaja) requieren de unagaranta que asegure que la facultad en ellos contenida no sea ilusoria para su titular. Ahora bien,estas garantas se realizan slo de una forma: mediante el establecimiento de deberes (o de otrassituaciones jurdicas de desventaja) en cabeza de los otros miembros de la comunidad. Adems, elordenamiento cuenta con una serie de mecanismos que operan en caso dichos deberes seanincumplidos (esto es la tutela). De este modo, no puede ponerse en duda que todos los mecanismosinvolucrados en la defensa del derecho subjetivo no forman parte de la estructura del mismo, ya queaquellos actan sobre sujetos distintos al titular de este. Ver: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El derechosubjetivo. En: Ius et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP. Nmero16. Lima 1998. pp. 280 y ss. Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en elTtulo Prelimar del Cdigo Civil. Fondo editorial PUCP. Lima. 2003. pp. 73 y ss.36 IHERING. El espritu del derecho Romano. Traduccin de la edicin alemana de Fernando Vela.Revista de Occidente. Buenos Aires 1947. p. 144.37 THON, August. Norma giuridica e diritto soggetivo. Indagi di teoria generale del diritto.Traduzione(de la edicin alemana) di Alessandro Levi. Casa editrice Dott. A. Milani. Padova1951.p.207.


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Por ello decimos que esas posibilidades de actuacin, y no la expectativa de su proteccin

(que, como quiere Ortega, sera el carcter erga omnes), son las caractersticas que hacendiferente al derecho de propiedad de los dems derechos que otorgan facultades parasatisfacer el propio inters38. El derecho de propiedad se caracteriza por ser una situacinjurdica autosuficiente, ya que el gravado con dicho derecho no necesita de la cooperacinajena para satisfacer el inters que sirve de presupuesto a esta situacin jurdica subjetiva.Esta, no la oponibilidad, es la caracterstica fundamental39.

De esta manera, consideramos que el derecho subjetivo (en este caso el de propiedad) escompletamente diferente a los medios de tutela que emplea el ordenamiento jurdico paraprotegerlo, por lo cual la oponibilidad erga omnes no es parte del derecho de propiedadsino un mecanismo exterior al mismo derecho, siendo as, el solo consensuss es capaz detransmitir el derecho de propiedad, entendido como aquel derecho subjetivo que permiteobrar de la manera ms plena sobre un bien para satisfacer los intereses del titular, sin la

cooperacin ajena40

. Y esto ltimo no afecta en nada lo afirmado por nosotros en la partefinal del punto dos, ya que uno es propietario o no es propietario, no hay trminos medios,sin embargo asunto bien diverso es decir, por ejemplo, que mi propiedad est mejorprotegida que la del vecino, o que una propiedad se encuentra mejor tutelada que otra4142.

4. () sigue:sobre la oponibilidad erga omnesdel derecho de crdito.

Muchos de los que cuestionan la posibilidad de que el contrato pueda generar efectos realesse basan en que los contratos no pueden generar nunca efectos absolutos, ya que susefectos slo son oponibles inter partes43.Esta manera de visualizar los efectos del contratotiene su base en la antiqusima clasificacin de los derechos subjetivos que los distingueentre absolutos y relativos. De este modo, se sostiene que son absolutos los derechos que sepueden hacer valer frente a cualquier persona y que son relativos aquellos otros que, por el

38BARBERO, Domenico. op. cit. pp. 170 y 171.39Algunas de estas ideas ya se han desarrollado en sede nacional. Ver: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitosen torno al contenido del derecho de propiedad. En: Ius et Veritas. Revista de los estudiantes de lafacultad de Derecho de la PUCP. Nmero 22. Lima. 2001. pp. 106 y ss.40 BIGLIAZZI GERI y Otros. op. cit. p. 394 y ss. Tambin: BETTI, Emilio. Teora General de lasObligaciones. T. I. Traduccin de la edicin italiana de Jos Luis de los Mozos. Madrid. Revista deDerecho privado. 1969. p. 3. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. T. VI. La Propriet. Giuffr. Milano.1999. p. 30 y ss. Por otro lado, conforme con descartar el carcter de erga omnescomo parte de laestructura de los derechos reales, GIORGIANNI, Michele. Los Derechos Reales. Traduccin de laedicin italiana de Luis Diez Picazo. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Madrid. Enero-Febrero. 1967. pp. 9 y ss.41

En Italia (cuyo derecho positivo, como es sabido, ha servido de fuente principal a nuestranormatividad contractual), desde hace mucho tiempo la mejor doctrina ha aceptado sin dudar lavigencia del solo consensus, y ya no se le ha opuesto el viejo argumento carneluttiano, ni ninguna otraobjecin de carcter conceptual. Al respecto permtasenos remitirnos a: CARRESI, Franco. Gli effettidel contratto. En: Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. Giuffr editore. Milano. Anno XII.1958. p. 488 y ss. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin de la edicinitaliana de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogot 1996. p.196. BIANCA,Massimo. Diritto Civile cit. p. 498 y ss. BIGLIAZZI GERI, Lina y Otros. Derecho Civil. T. I. V. II. Hechosy Actos Jurdicos. Traduccin de la edicin italiana de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado deColombia. Bogot. 1995. p. 1109 y ss. SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il Contratto. UTET. T. I.Torino. 1993. p. 53.42Es por todo lo expuesto hasta ahora que no puede compartirse la opinin de Mario CASTILLO, quienseala que el ordenamiento peruano da lugar a la convivencia de una propiedad relativa (transferidapor el contrato) y una propiedad absoluta (que surge con la inscripcin): CASTILLO FREYRE, Mario.Comentarios al contrato de compraventa. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 1994. p. 18.43ORTEGA PIANA, Marco. op. cit. p. 34: () resulta elemental destacar que todo contrato slo surteefectos entre las partes y, por ende, no compromete a terceros.


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contrario, slo pueden oponerse frente a ciertos sujetos 44. Empero, dicha manera de

clasificar a los derechos subjetivos ha sido slidamente cuestionada por un sector muyautorizado de la moderna doctrina45.

En efecto, desde un inicio dicha clasificacin no fue unnimemente admitida en la doctrina,ya que se pona continuamente en duda la existencia de derechos subjetivos que carezcande relevancia general. Siendo as, un sector importante-aunque tambin minoritario- deautores europeos a inicios del siglo pasado intentaron, en base a diversas concepcionesacerca del derecho subjetivo, hacer caer la mentada clasificacin46.

Sucede que aquellos intentos se caracterizaban por alterar sustancialmente la nocinclsica que se tena sobre los derechos de crdito, de modo que bien se les poda-a pesar dela incuestionable autoridad de sus defensores- acusar de forzar el significado de losconceptos involucrados, de modo que no llegaban a resultados del todo satisfactorios47.

Posteriormente, bien entrado el siglo XX, la Corte de casacin italiana estuvo llamada aresolver sobre casos no poco complicados y que se volvieron famosos en lo que a este temase refiere, abordemos un ejemplo simple basado en dichos casos:

De un contrato resulta que un equipo de ftbol tiene que ir a jugar a una localidad alejadaen una determinada fecha y hora. Para esto, el equipo contrata una empresa detransportes, la cual, debido a su conducta negligente, ocasiona un grave accidente, dejandolesionados a casi todos los miembros del equipo.

La empresa de transporte paga la indemnizacin correspondiente al equipo de ftbol. Por suparte, este se encuentra exonerado frente al organizador del evento deportivo que loscontrat, debido a que no llegaron para el partido por una causa que no les es en modo

alguno imputable.

Preguntamos al lector le parece que dicho caso est adecuadamente resuelto? Es quenadie va a remediar la situacin del organizador del evento deportivo?

44Las citas de autores que dan respaldo a esta clasificacin sera innumerable.45Las palabras que ha continuacin se citan son un presagio de nuestra conclusin sobre este punto:ESCOBAR ROZAS, Freddy. La Estructura de la Obligacin. Tesis para optar el ttulo profesional deabogado. Escuela de Graduados de la PUCP. Lima. 1997. III. 3.2: () la distincin entre unosderechos que pueden ser opuestos a todos los individuos y otros que pueden ser opuestos a algunosresulta, a estas alturas del discurso dogmtico, caduca. En efecto, partiendo de la consideracin de

que todos los derechos subjetivos no constituyen otra cosa que medios de realizacin o satisfaccin deintereses, no es posible admitir que la relevancia de algunos est limitada por el mbito de laconcreta relacin jurdica en la que se desenvuelven, tal como lo quera la doctrina clsica; puesdebido a que tales intereses se ubican en un plano de convivencia, es absolutamente posible quecualquier tercero provoque su lesin, de donde se deduce la necesidad de que todos los derechossubjetivos puedan ser opuestos a cuanto individuo est en aptitud potencial de lesionarlos46Ver las interesantsimas lneas de: BUSNELLI, Francesco Donato. La Lesione del Credito da Parte diTerzi. Giuffr Editore. Milano. 1963. pp. 7 y ss.47 Por ejemplo se planteaba: a) que junto a cualquier derecho relativo, siempre estaba uno denaturaleza absoluta destinado a protegerlo (postulaban esta idea, entre otros: ELTZBACHER, DERUGGIERO, GIORGIANNI). b) partiendo del supuesto de que todo derecho tiene por objeto un bien,cualquier acto contra aquel termina afectando a ste, sin importar de que se trate de un derechoabsoluto o relativo, siendo as no pueden diferenciarse estos derechos con arreglo a suoponibilidad (destaca TABET). c) considerando que todo derecho subjetivo contiene una pretensinabstracta, tanto los derechos absolutos como los relativos resultan estar dirigidos contra todos losmiembros de la comunidad jurdica (CICALA). Sobre estos planteamientos, de manera exhaustiva, ver:BUSNELLI, Francesco. Loc. cit.


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Es claro que la negligencia de la empresa de transporte no slo ha perjudicado al equipo de

ftbol (efecto directo) sino que adems ha perjudicado el crdito que posea elorganizador (efecto indirecto o reflejo).

Si-por decirlo de alguna manera- nos encerramos en la idea que considera totalmentevlida la distincin de los derechos subjetivos entre absolutos y relativos, laconsecuencia no puede ser otra- a menos que la coherencia sea algo de lo que podamosprescindir-: el organizador del evento quedara totalmente desprotegido frente a lanegligencia de la empresa de transporte. Pero cmo justificar una solucin distinta a estasi el cdigo48 dispone que los efectos del contrato se dan slo entre las partes queintervienen en l? Qu tipo de interpretacin se debera realizar para deducir,vlidamente, del sistema jurdico una solucin ms adecuada para este tipo de casos?

En los primeros aos de la dcada de los sesenta, Francesco Busnelli se ocupa del tema,

como resultado de sus esfuerzos publica en Miln el libro titulado La Lesione del Crditoda parte di Terzi. El slo ttulo de esta obra ya de por si era considerado polmico, ya quedesde la perspectiva tradicional es imposible que un tercero ajeno a una relacinobligatoria pueda lesionar la misma. Solamente el deudor poda afectar el crdito de suacreedor49.

La relevancia del trabajo de Busnelli radica en que es l quien por vez primera sustent elcarcter absoluto de los derechos de crdito sin modificar sustancialmente la nocin clsicaque se tena sobre los mismos.

Para Busnelli el derecho subjetivo es siempre una facultas agendi, sin embargo suestructura no debe concebirse como simple, en tanto que la misma est conformada por dosaspectos que, a su vez, representan dos momentos del derecho mismo: el inters y la

facultad de obrar. El inters se refiere al momento esttico, mientras que la facultad deobrar al momento dinmico. El inters est identificado con la pertenencia del derecho ala esfera de su titular, de donde resulta que se convierte para l en una suerte de riqueza ovalor. La facultad, por su parte, se identifica con la pretensin que se dirige al deudor.Entonces, a diferencia de esta ltima que slo puede ser satisfecha o lesionada al interiorde la relacin obligatoria, aqul, en tanto valor o riqueza, adquiere una relevancia quesobrepasa los lmites mismos de la relacin obligatoria correspondiente, por ello es posibleque su satisfaccin o lesin se de al margen de cualquier conducta del deudor. Estoencuentra cotejo en aquellos casos donde el crdito se ve satisfecho por un tercero y, en loque al ejemplo expuesto lneas arriba se refiere, en el hecho de que es perfectamentevlido sostener que la lesin injusta sufrida por el organizador del evento puede encontrarsolucin en atencin a las normas que regulan la responsabilidad civil extracontractual. Portanto, el derecho de crdito es relativo en su momento dinmico, pero es absoluto en elesttico, pues es evidente que en tanto valor o riqueza bien puede ser lesionado osatisfecho por cualquier sujeto distinto al deudor5051.

48La segunda parte del artculo 1373 del cdigo civil italiano posee una redaccin prcticamente igualal artculo 1363 de nuestro cdigo.49Es de mencionar que aos antes el Profesor, italo israel, Guido Tedeschi abord el tema, pero suensayo se limita a describir la situacin en el derecho italiano y a llamar la atencin sobre como seplantea el problema en el derecho ingls, refirindose superficialmente a la clasificacin de losderechos entre absolutos y relativos (ver: TEDESCHI, Guido. La tutela aquiliana del creditore contro iterzi. En: Rivista di Diritto Civile. Anno. I. Cedam. Padova. 1955. pp. 291 y ss).50BUSNELLI, Francesco. op. cit. pp. 30 y ss. En sede nacional: ESCOBAR ROZAS, Freddy. ult. cit.51El derecho del acreedor a la proteccin frente a los terceros que daen su derecho de crdito hasido ampliamente reconocido por la doctrina y jurisprudencia europea. Segn los estudiosos del tema,tal derecho es reconocido por primera vez en Inglaterra y se desarrolla teniendo como punto departida a la relacin entre master yservant. En efecto, en el derecho medieval esta relacin era


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Lo que se ha buscado con la inclusin del planteamiento de Busnelli en este trabajo, es

resaltar el hecho de que los contratos bien pueden producir efectos cuya oponibilidad esabsoluta. De este modo, se puede objetar el argumento que niega la eficacia real delcontrato basndose en que el mismo slo produce efectos oponibles inter-partes.

Efectivamente, si bien hemos sostenido que la oponibilidad nada tiene que hacer dentro dela configuracin interna de un derecho subjetivo (por lo cual es totalmente legtimo afirmarque el solo consenso puede transferir la propiedad), no podemos dejar de hacer notar quela tesis de Busnelli bien puede servir de soporte para objetar la opinin, con la que venimosdisintiendo, incluso dentro de su propio terreno y demostrar que es contradictoria. Es decir,que inclusive dentro de la perspectiva que afirma que el contrato no puede transmitirdirectamente la propiedad, debido a que el contrato nicamente produce efectos inter-partes, no encontrara explicacin el hecho de que los derechos de crdito casi siemprederiven de un contrato (!), ya que estos, como magistralmente ha explicado Busnelli,

tambin son oponibles a la generalidad de los individuos. Siendo as, debe admitirseinevitablemente que el derecho transmitido en virtud de lo que dispone el artculo 949 esuna propiedad en sentido tcnico, ya que no pueden existir efectos contractuales oponiblesslo a determinados sujetos.

Sea real u obligacional el efecto del contrato, bien puede decirse que aquel- a estas alturasdel desarrollo de la dogmtica jurdica- tiene una oponibilidad absoluta, la cual-dicho seade paso- es externa a los derechos considerados en si mismos.

5. Atacando a un fantasma.

Los malos entendidos siempre surgen en las relaciones interpersonales (sobre todo en lassentimentales no es verdad?), con mucha mayor razn puede presentarse uno en un

debate doctrinal cuya fuente de conocimiento son textos. Creemos firmemente que estamosante uno de esos casos.

En efecto, la llamada corriente realista(otra denominacin que en sede nacional se le daa la tesis del solo consensus) de ninguna manera se basa en una supuesta simultaneidadentre la celebracin del contrato y su cumplimiento. Es ms, ello nunca es posible ni

concebida como eminentemente desigual; al punto de considerarla como un estado de sujecin delservantrespecto al master, aunque esta relacin-como casi siempre suceda- se hubiese constituidopor medio de un contrato entre ellos. La doctrina de aquel entonces vea en esta disparidad osujecin una suerte de derecho real, a species of property or interest, del mastersobre el servant.

Como colorario de esto, el masterpoda accionar contra cualquier tercero que viole su derecho sobreel servant. Posteriormente, la cuestin qued mejor delineada, de modo que cuando el mastersufraun loss of service por efecto de un tort que un tercero hubiese cometido contra la persona delservant, aquel poda accionar contra el tercero, sin importar que el tort fuese voluntario oinvoluntario. A mediados del siglo pasado se consolid el uso del que es hoy el principal remedio de laequitya efectos de proteger el crdito frente a los terceros que inducen al deudor a incumplir suobligacin: la injuctiono mandatory injuction, el cual es un mandato que ordena-a veces bajo penade arresto-, al tercero que est lesionando el crdito, que haga (dar o hacer) o no haga undeterminado acto o adopte cierta conducta (ver: TEDESCHI, Guido. Op. cit. pp. 296 y 297; y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis. El perjuicio del derecho de crdito por acto de tercero. En: Revista jurdicade Catalua. Ao LXI. No. 3. Barcelona. N 1962. pp. 577 y ss.). Pero cuidado, con lo expuesto nonegamos la posibilidad de que una induccin al incumplimiento pueda, en ciertos casos, sersocialmente til desde una perspectiva econmica, de modo que admitir el remedio de la ejecucinforzada (para evitar que la induccin logre resultado alguno) resulta siendo ineficiente en estos casos.Esta es una de las principales implicancias de la teora del incumplimiento eficiente. Remitimos allector a: BULLARD GONZALES, Alfredo. Cundo es bueno incumplir un contrato? En: Derecho yEconoma. Palestra Editores. Lima. 2003. pp. 225 y ss.


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siquiera en los casos planteados por Gonzales. Es que un efecto del contrato es su

ejecucin? (!)Recalcamos: en buena cuenta, la tesis del solo consensussostiene que la transferencia de lapropiedad se da por la mera celebracin del contrato. Basta un solo hecho jurdico(celebracin del contrato) para transmitir la propiedad. En ningn momento se habla de unacelebracin simultnea con el cumplimiento del contrato. Si hemos indicado que la opininque sostiene la eficacia real del contrato se basa en la inexistencia de una prestacin en laobligacin de enajenar de qu cumplimiento puede hablarse entonces?

La celebracin del contrato es un acontecimiento (hecho jurdico) del mundo real o fsico,al cual el ordenamiento asigna consecuencias jurdicas, las cuales no pertenecen al mundode la naturaleza (recurdese aquella famosa frase de Andreas Von Thur : nadie vio jamsun derecho), sino que son entelequias, entidades que pertenecen al mundo del espritu52.

Todo lo contrario sucede con un hecho jurdico, el cual s puede ser apreciado por medio denuestros sentidos. Lo que sucede con ste ltimo es que puede ser valorado por elordenamiento jurdico bajo determinadas circunstancias53 (constituyndose, as, en hechojurdico).

El cumplimiento de un contrato es un hecho jurdico o es que acaso el cumplimientopertenece al mundo de las ideas y, por ende, no puede ser apreciado por nuestros sentidos?Es que alguien puede atreverse a decir que no es posible observar un pago? (!). Ntese queGonzales pone como ejemplo a los contratos al contado y a lo que sucede con las mquinasexpendedoras. En los primeros, se celebra el contrato y se realiza un pago de inmediato,esto es un contrato al contado. Francamente, parece de perogrullo decir que el contrato esun acontecimiento perfectamente distinguible de su cumplimiento o ejecucin, el cual esun comportamiento consistente en la realizacin del contenido de la obligacin que aquel

(contrato) gener54. La obligacin (relacin jurdica) es un efecto jurdico del contrato que,en este caso, se realiza (cumplimiento o ejecucin) despus del contrato (es evidente,entonces, que los contratos se ejecutan cuando ya estn celebrados, no antes. Loscumplimientos, en este caso, son consecuencia de la existencia de los contratos nopodemos ocultar nuestra perplejidad por el hecho de que Gonzales plantee que se puedandar de manera simultanea [!])55.

As pues, el argumento a favor del solo consensus, que Gonzales califica de falaz, no es talya que nunca fue argumentado por esta corriente doctrinaria. En efecto, la opinin que veen el contrato a un instituto jurdico capaz de generar efectos reales nunca habla de doshechos jurdicos para llevar a cabo la transferencia de la propiedad inmueble, sino desolamente uno: el contrato. Esto es ms que suficiente para sacar a la luz el mal entendido.Se cree criticar a la corriente realista, pero en realidad se esta criticando a un fantasma,

52VON TUHR, Andreas. Tratado de Derecho Civil. V. II. P. I. Traduccin de la edicin alemana de TitoRav. Depalma. Buenos Aires. 1947. p. 4-5: () pertenecen al mundo de las ideas los efectosjurdicos que prescribe la ley; las relaciones jurdicas, los derechos subjetivos, las calidades jurdicasde personas y de cosas, no son objetos que puedan percibirse exteriormente. 53Al respecto las magistrales lneas de FALZEA, Angelo. Voz: Efficacia Giuridica. En: Enciclopedia deldiritto. T. XIV. Giuffr. Milano. 1965. pp. 432 y ss.54BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni. En: Trattato di diritto privato cit. Giuffr. Milano 1991. p.447.55No parece resultar ocioso repetirlo: la causa y el efecto no pueden darse simultneamente. Aquelantecede a este siempre. Ello, que puede parecer una verdad de perogrullo, adquiere la mximaimportancia a efectos de evaluar algunos postulados en torno al tema que nos ocupa. Puede verse laclsica obra de JEVONS, Stanley. Nociones de lgica. D. Appleton and Company.. New Cork. 1919. pp.138 y ss.


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ya que las ideas que Gonzales critica, en realidad, ninguno las ha defendido. Pero

continuemos:Por otro lado, bien puede decirse que invocar lo que sucede con de las mquinasexpendedoras no parece que agregue algo al tema. Estamos hablando de la transferencia dela propiedad inmueble adnde se quiere llegar hablando de las mquinas expendedoras?(!). Efectivamente, la transferencia de los muebles se da por la tradicin y eso nadie lo hadiscutido56. Lo que sucede en la transferencia de los muebles nada tiene que ver con latransferencia de los inmuebles, por la sencilla razn de que un ordenamiento puedeadoptar, sin ningn problema, sistemas de transferencia de propiedad distintos para cadatipo de bien. El debate se refiere a la transferencia de los inmuebles no a la de los muebles.

As mismo, en este ensayo se patrocina la idea que entiende que el contrato por si mismotransfiere la propiedad, es decir que al celebrarse el contrato una de las partes ya es

jurdicamente hablando- propietaria del inmueble materia del mismo (ste es el efecto).Ahora bien qu tiene que ver el hecho de que el pago por el bien se realice al contado ono? Si el pago no se realiza al contado, simplemente el vendedor podr pretenderlo, pero yano es propietario del bien inmueble. Sostener que el contrato por si mismo puede transferirla propiedad no implica de ninguna manera pretender que todas las ventas se realizan alcontado. El vendedor deja de ser propietario al momento de celebrase el contrato, noimporta si el pago es al contado o no57.

Por otro lado, Gonzales invoca a la responsabilidad potencial del vendedor (poniendo comoejemplo a la eviccin como hiptesis de incumplimiento) para afirmar la existencia de unaobligacin de enajenar en los contratos de transferencia de propiedad inmueble. Si bienresulta imposible, en esta sede, detenernos para examinar las distintas teoras que hanexplicado el papel que desempean tanto el dbito como la responsabilidad en la estructura

de las obligaciones, podemos dar algunas ideas concernientes al tema para fundamentarnuestro total disentimiento de la opinin bajo examen58.

Actualmente, nadie discute que no existen relaciones de dbito sin responsabilidad. Sinembargo, existen supuestos donde pueden apreciarse relaciones de responsabilidad pura(como las que derivan de la dacin de la prenda o hipoteca por tercero). Es decir, dondeveamos un dbito, ineludiblemente, en caso de incumplimiento, existir responsabilidad.Entonces le estamos dando la razn a Gonzales? Por supuesto que no, ya que Gonzalesquiere que a partir de la constatacin de una responsabilidad ineludiblemente exista undbito, sin embargo, ello no es necesariamente as.

Ahora bien, Gonzles afirma que si se da un supuesto de eviccin, estamos ante unasituacin de incumplimiento pero incumplimiento de qu? Pues, evidentemente, de laobligacin de enajenar el bien inmueble. Dicha idea no puede ser compartida, ya que deseguirse, a menos que podamos prescindir de la coherencia en el discurso, nos llevara aconsecuencias que no podemos aceptar.

As es, en primer lugar los casos de eviccin son una excepcin (etapa patolgica), de allque no podamos basarnos en ellos para determinar la naturaleza del sistema detransferencia de la propiedad inmueble. Segundo, en caso se de un supuesto de eviccin porel hecho de que el adquiriente sea privado parcial o totalmente del derecho de propiedaddebemos decir lo siguiente:

56Salvo Juan Lohmann (para una crtica a esta posicin: ESCOBAR ROZAS, Freddy. op. cit. p. 55)57Obviamente las partes pueden pactar algo distinto.58Vase al respecto: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El dbito y la responsabilidad en la estructura de laobligacin. En: Revista Derecho y Sociedad. PUCP. Lima. 2000. pp. 143 y ss; ESPINOZA ESPINOZA,Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurdica. Lima. 2002. pp. 19 y ss.


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El debate en torno a la transferencia de propiedad inmueble se centra en el artculo 949 del

Cdigo Civil, el cual da por sentado que al celebrarse el contrato correspondiente, eltransferente puede enajenar vlidamente el bien. Esto es axiomtico.

Ahora bien, si despus de la celebracin de un contrato de compraventa de bieninmueble,el comprador es privado de la propiedadpor la autoridad estatal, obviamenteello significa que el vendedor nunca pudo enajenar vlidamente el bien, y en ese caso malse hara en invocar el artculo 949 del C. C para regular dicho caso. Quiz estemos ante unahiptesis de dolo (el vendedor indujo a error al comprador hacindole creer que l era elpropietario), o incluso se vean involucrados algunos tipos penales (estafa por ejemplo). Perolo cierto es que la tan mentada obligacin de enajenar (que, como lo hemos venidorepitiendo, no es tal) contemplada en el artculo 949 no tendra nada que ver con el casoinvocado por Gonzales, ya que jurdicamente hablando dicha obligacin jams surgi porla sencilla razn de que el vendedor nunca pudo enajenar vlidamente el bien inmueble.

Estamos hablando del contrato de la transferencia de inmuebles a la luz del artculo 949(porque las partes pueden estipular cosa distinta), nada tiene que hacer aqu la eviccin porlas razones expuestas.

Para decirlo en pocas palabras, las normas involucradas (artculos 949 y 1491 del CdigoCivil) tienen, como presupuestos de aplicacin, hechos jurdicos harto distintos.

Las otras dos ltimas razones dadas por Gonzles tampoco nos parecen decisivas:

Nadie niega que el contrato de compraventa tenga como propsito la transferencia de lapropiedad del bien, evidentemente ese es el resultado que las partes buscan alcanzar. Peronosotros patrocinamos la opinin que sostiene que la transferencia se da por la solacelebracin del contrato tal como lo manda la norma general que regula el tema (artculo

949 C. C). Cmo va ser exigible la transferencia de la propiedad, si esta ya se logr por lasola celebracin del contrato? Tal parece que no resulta ocioso repetirlo: al celebrase elmentado contrato, segn el cdigo, surge la obligacin de enajenar, al surgir estaobligacin el acreedor de la misma ya es propietario. Cuando se celebra el contrato decompraventa de bien inmueble qu otro acontecimiento es necesario para que elcomprador se haga propietario? Gonzales nunca lo dice. Y es que ningn acontecimiento esnecesario. Pero cuidado, ntese que estamos hablando en torno a los bienes inmuebles, noa los muebles, resulta curioso que Gonzales se refiere a la compraventa en general paracriticar a la corriente realista. Esto se explica porque Gonzles entiende que es intil ladiferenciacin entre una venta real y una obligatoria. Esa afirmacin nos deja, nuevamente,absolutamente perplejos. En efecto Acaso es lo mismo que la propiedad se transfiera envirtud de solo consentimiento de las partes (venta real) a que se transfiera con la entrega(venta obligatoria)? (!).

Tampoco es cierto que los sostenedores del solo consensus planteen que el vendedor noest obligado a nada. Quin ha dicho eso siendo partcipe del solo consensus? Pues nadie.Se trata de otro fantasma. Ocurre que si por la mera celebracin del contrato elcomprador ya es propietario, el ordenamiento jurdico automticamente lo premunir detodas las facultades que como tal le corresponden (y que antes de la celebracin delcontrato le correspondan al vendedor). Si se celebra el contrato y el vendedor no quiereabandonar el bien inmueble (desea mantener la posesin ilegalmente), el comprador tendra su disposicin los mecanismos contemplados por el ordenamiento (ej: art. 923 del C. C)para poder hacer uso de sus facultades.

6. Una aparicin.


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La transferencia de la propiedad inmueble es un tema de gran relevancia para nuestro

sistema econmico. Cualquier actividad legislativa en torno al mismo debe premunirse detodas las herramientas jurdicas disponibles, as como realizarse con el mximo cuidado.Lamentablemente, no ha sido as con el proyecto del ex congresista Chamorro- cuya merapresentacin ya genera dudas-. En efecto, trata tan delicado tema en menos de tresfolios59.

En que se basa el ex congresista para sostener que la transferencia de propiedad de losinmuebles registrados opera en virtud de la inscripcin? No tenemos la menor idea, el excongresista no efecta cita alguna en su exposicin de motivos. No se ve cmo Chamorropudo haber planteado semejante cosa. Si el artculo 949 no hace distincin alguna, seaplica, por ende, tanto a bienes registrados como no registrados. Como es sabido, laclasificacin de los bienes entre registrados y no registrados (tan defendida por JorgeAvendao Valdez) no ha sido recogida por el cdigo, entonces Cmo puede Chamorro

distinguir donde la ley no lo hace? Es claro que el congresista, al interpretar el artculo 949,esta violando un principio bsico de la hermenutica jurdica 60. Esto basta para sacar a laluz las inconsistencias del proyecto en cuestin61. Pero continuemos:

Chamorro tiene como justificacin la no concordancia del 949 con el sistema de separacindel contrato, sin embargo dicha disonancia se mantiene en su proyecto, ya que en el mismolos bienes inmuebles no registrados se transmiten deacuerdo al sistema de unidad delcontrato. Adems, ntese que el proyecto est referido a los inmuebles no registrados, sinembargo el proyecto de Chamorro termina modificando slo la transferencia de losinmuebles registrados. Entonces, resulta indiscutible que estamos ante un despropsito.

En efecto, la propuesta de Chamorro no modifica para nada el sistema de transferencia depropiedad de los bienes inmuebles no registrados, ya que para estos sigue rigiendo el

sistema espiritualista, el cambio se da para los bienes inmuebles registrados. Lo ms gravees que Chamorro no sustenta en absoluto este cambio. Sucede que Chamorro cree que en laprctica los inmuebles registrados se transmiten por la inscripcin, de modo que con supropuesta no cree variar en nada en la realidad, sino tan solo facilitar la labor del operadoral precisar los alcances del artculo 949. Craso error.

La transferencia de la propiedad se determina por la ley, no por la prctica. Seguir elrazonamiento del congresista nos llevara a un absurdo. As es, imaginemos que Stens levende a Osarim un bien inmueble registrado a nombre del primero el ao 2005, para esteefecto celebran un contrato de compra venta, pero Osarim no se preocupa por la

59Casi todo el Proyecto se reduce a la exposicin de motivos: Fol. 1, 2 y 3.60

Nos sorprende sobremanera el hecho de que Chamorro afirme que el artculo 949 es una normageneral frente al artculo 1529. Esta ltima regula la compraventa en general, en cambio aquella serefiere slo a la transferencia de bienes inmuebles cmo lo hizo? As mismo, su afirmacin de que elcontrato previsto en el artculo 949 no es consensual. Qu entiende por consensual Chamorro? Sesabe que los contratos, atendiendo a la modalidad de su perfeccin, se clasifican en dos grupos:consensuales y reales (cabe indicar que los solemnes o formales se oponen a los no solemnes o deforma libre). Aquellos se concluyen con el solo acuerdo entre las partes, en cambio para que estos seconsideren celebrados es necesario la entrega de una cosa que, obviamente, es posterior al acuerdoentre las partes. Qu entrega requiere el artculo 949? Pues ninguna. No vemos como Chamorropuede decir que el artculo 949 de refiere a un contrato real (!). Los contratos reales, como se sabe,han sido defenestrados de nuestra legislacin hace mucho tiempo. Sobre el particular: GABRIELLI,Enrico. Il Contratto e le sue classificazioni. En: Il Contratto in Generale. T. I. A cura di EnricoGabrielli. UTET. Torino. 1999. pp. 33 y ss.61Un bien inmueble no deja de ser tal por estar o no registrado. El artculo 949 se enmarca dentro deun rgimen que ha acogido la antiqusima clasificacin de los bienes que los divide en muebles einmuebles. As, no cabe duda que el artculo 949 se aplica a cualquier bien inmueble, en virtud de queesta norma, ni ninguna otra, no establece ningn tipo de restriccin a su radio de accin.


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inscripcin. En el ao 2008, Osarim le enva a Stens la cuponerade los impuestos para que

ste pague el impuesto predial, ya que Osarim entiende que por la ausencia de inscripcinStens sigue siendo propietario del inmueble. Sin embargo, es claro que la pretensin deOsarim es ilegal, ya que por el solo consenso ste ya es propietario como lo dispone elartculo 949. Resultara inadmisible que Osarim diga pero en laprctica-a pesar de lo quedice la ley- la transferencia opera por el registro. Ello es evidente, ms an tendiendo encuenta que las normas jurdicas se derogan slo por otras normas jurdicas, no por los usos,ni mucho menos por la prctica, tal como lo manda el artculo I del ttulo preliminar delCdigo Civil62.

Cul es la novedad en el proyecto de Chamorro? Pues, como lo dijimos, nicamente lainstauracin del registro constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles registrados.Qu justificaciones se manejan en este proyecto para intentar llevar adelante dichapropuesta? Pues ninguna. Y es que estamos frente a una suerte de aparicin, estamos frente

una propuesta sin soporte material conocido, una propuesta en el aire, que se nosaparece de pronto sin razn alguna.

Como expresamente lo indicamos al iniciar este trabajo, nosotros no abordaremos el temade las ventajas o desventajas de cada uno de los sistemas de transferencia de propiedad.Pero permanece la siguiente pregunta: es adecuado que se imponga el registro constitutivopara los inmuebles registrados?

Ya hemos destacado que el registro es un mecanismo de publicidad ntimamente ligado a latutela del derecho (de propiedad). As pues, no resulta extrao que en la vida diaria sepueda apreciar que, en la mayora de las veces, la adquisicin de propiedad inmueble seinscriba en los registros, esto con el fin de tener un derecho mejor protegido63. Empero,constituye un aspecto insoslayable el hecho de que el sistema de registros, y sobre todo el

de catastro real, esta muy poco desarrollado en nuestro pas- esto para nadie es un secreto-, si bien es cierto que existen inmuebles registrados en las zonas rurales alejadas de nuestropas, no puede negarse que en la mayor de la veces ha sido complicado realizar lainscripcin correspondiente, y otro tanto lo ser modificar el asiento registral respectivo.En efecto, hay zonas donde toma varios das llegar a la oficina de registro ms cercana, demodo que para efectuar una inscripcin se incurre en gastos significativos, ms an si elttulo tiene errores y no pasa la calificacin en la oficina de registro, lo cual implicararealizar varios viajes para por fin obtener un cambio en el asiento registral a favor delcomprador64. Es, a todas luces, evidente que no es conveniente encarecer de ese modo lastransacciones sobre bienes inmuebles, lo nico que se generara es menor circulacin de lariqueza, la cual es incentivada por el sistema consagrado actualmente. As, bien visto elasunto, no parece que deba-por lo pronto- modificarse el artculo 949. Acceder a una mayorseguridad a travs de un ptimo estudio de ttulos y la inscripcin, debe dejarse a la

62Sobre el particular permtasenos remitirnos a: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. op. cit (2003). pp. 33 y ss.As mismo, parece que el congresista Chamorro ha olvidado-cometiendo de ese modo un grueso errorque colinda, para decirlo sin ambages, con lo imperdonable- que el sistema legal peruano pertenece ala familia del civil lawy no a la del commow law. En efecto, slo en el seno de este ltimo sistema esposible plantear la validez de una costumbre (o prctica) contra legem, debido a que el derechoconsuetudinario es el que prima en este sistema. Sin embargo, esto es impensable en un sistemapropio del civil law, donde slo la costumbrepraeter legemes admitida como fuente de derecho, envirtud de la preeminencia del derecho escrito (Con encomiable poder de sntesis: GALGANO,Francesco. Istituzioni di Diritto Privato. Cedam. Padova. 2002. pp. 7 y 8).63 BIANCA, Massimo. op. cit (1998). p. 74: (...) el adquiriente que no haya transcrito su ttulo espropietario an en los conflictos con terceros, pero su adquisicin queda sujeta a la posibilidad deperder eficacia frente a una adquisicin que haya anteriormente absuelto la carga de la trascripcin.64Lo ha hecho notar Alfredo BULLARD GONZALES en sus recientes exposiciones, ms detalladamenteen: La transferencia de la propiedad inmueble en el Per. Ponencia expuesta en el seminariointernacional por los 200 aos del code napoleonorganizado por la Universidad de Lima. Junio 2004.


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decisin de los particulares, quienes deacuerdo a las circunstancias optaran por el registro o

consideraran suficiente la posesin como mecanismo de publicidad

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.Adems, esta pareciera ser la opinin recientemente emitida por la comisin de reforma delCdigo Civil66, la cual en sus propuestas no propone cambio alguno para el artculo 949.

7. Reflexin Final.

Es por todo lo expuesto que disentimos de las crticas de Ortega y Gonzles, contra quienessostienen que el contrato puede producir efectos reales, que si bien son interesantes (yaque, por ejemplo, otros autores nacionales no haban tomado en cuenta lo sealado porCarnelutti, adems, dada nuestra opinin, no nos pareca que la corriente obligacionistatuviera la ltima palabra) a efectos de demostrar como temas aparentemente slodogmticos cobran inters para solucionar un tema de tanta trascendencia prctica, ya

que si se considerara que los medios de defensa del derecho subjetivo fueran parte de laestructura del mismo, y se ignorase los modernos planteamientos de la doctrina de modoque se admita como vlida la criticada clasificacin de los derechos subjetivos,irremediablemente se debera concluir que el solo consensus nunca podra transmitir lapropiedad inmueble en sentido tcnico, pero como ello no es as, es fcil comprenderentonces que el contrato s produce efectos reales. As mismo, el proyecto del excongresista Chamorro no nos parece adecuado, son palmarias las graves deficiencias que loaquejan. Es preocupante que tan delicado tema se haya manejado tan ligeramenteen elcongreso.

Quiz alguno piense que los asuntos dogmticos no son importantes a efectos prcticos, sinembargo es evidente que estos temas tienen una relevancia innegable en el planooperativo:

i) Permiten explicar de manera coherente el proceso de transmisin del derecho real msimportante que existe, ii) nos sirve de soporte para tender una conexin entre los artculos1363 y 1969 del Cdigo Civil, de modo que interpretemos que el contenido del primero serefiere a los efectos que hemos llamado directos (almomento dinmico dira Busnelli) yde ningn modo a los efectos reflejos o indirectos67. As es como se explica unainstitucin cuya existencia no puede seriamente cuestionarse en la actualidad: la tutelaaquiliana del crdito68.

65En aquellas zonas rurales alejadas, no parece que sea un imperativo el registro, al contrario, laposesin bien puede ser un mecanismo adecuado de publicidad. Nos remitimos al interesantsimotrabajo de Gastn FERNANDEZ CRUZ: La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de

propiedad inmueble en el Per. En: Themis. Revista de los estudiantes de la facultad de derecho de laPUCP. No. 30. Lima 1994. pp. 149 y ss. All el lector encontrar argumentos, en nuestra opinin,incontestables en defensa del solo consenso como sistema de transferencia adecuado de la propiedadinmueble en el Per.66Comisin de reforma del Cdigo Civil. Propuesta de reforma del Cdigo Civil. Separata especial deldiario oficial El Peruano. Lima. 11 de abril del 2006.67Evidentemente, como ya lo indicamos, es este el punto de apoyo para sostener que el organizadordel evento deportivo puede dirigirse contra la empresa de transporte a efectos de reparar el daoinjusto sufrido. Efectivamente, si no tuviramos el apoyo de la tesis de Busnelli, no podra invocarseel artculo 1969 para proteger al organizador del evento deportivo, ya que la empresa de transportebien podra argumentar que el artculo 1363 es una norma que lo exime de toda responsabilidad, yaque nadie distinto del deudor puede-en esta perspectiva- lesionar un derecho de crdito. Advirtasetambin que en sede de responsabilidad por inejecucin de obligaciones no existe norma que nieguedicho tipo de tutela.68 Sobre el tema ver: FRANZONI, Massimo. La tutela aquiliana del contratto. En: I Contratti inGenerale a cura di Enrico Gabrielli. cit. T. II. pp. 1600 y ss. principalmente; tambin DIEZ PICAZO,Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. II. Civitas. Madrid. 1996. p. 602.


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No tiene porque escandalizar a nadie el plantear que, bien vistas las cosas, el contrato

normalmente produce efectos cuya oponibilidad va mucho ms all de ser slo inter-partes.Antes de terminar, deseamos expresar nuestra satisfaccin para con los trabajos crticos delos diferentes autores que hemos venido citando, ojala ellos continen con esta lnea detrabajo. En efecto, fuera de que se compartan las ideas o no, tenemos la firme conviccinde que slo cultivando una cultura del debate podremos mejorar la doctrina peruana. Lascrticas inevitablemente implican una confrontacin, pero al fin y al cabo unenfrentamiento de ideas (y slo de ideas, aunque, por desgracia, no faltan aquellos quellevan estos asuntos al plano personal) siempre es productivo69. Por otra parte, sirva estemedio para invocar a los nuevos congresistas que realicen su trabajo con el mayor de loscuidados y se documenten los ms que puedan (porque, hay que decirlo, su-an- enormesueldo se los permite y sino lo hacen incurren en una conducta ms que reprochable) antesde abordar un tema.

Finalizamos este modesto pero firme (y, lo admitimos, algo sazonado)escrito esperandosiquiera haber logrado el primer objetivo que nos trazamos: contribuir congranito de arenaal esclarecimiento de los temas involucrados.

69Es inconcebible plantear la idea de crtica no confrontacional, basta ver el diccionario de la RAEpara darse cuenta que ello, por definicin, es absurdo.

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