OCTUBRE 2003 AN LISIS

DEBATE

Edita :Asoc iación Profesionaldel Cuerpo Superior de

Técn ico s de la Administraciónde la Seguridad Soc ial

Apartado de Correos nO4.04828080 MADRID.

www.foross.org

Director:Bernardo Gonzalo González

Subdi rector:Mario Gómez-A1ler Iglesias

Jetes de ÁreaPolftiea Asistencial de la Seguridad

Soc ial:Juan José Sanjuán Martín

Política Organ izativa y de Gestión de /aSegun'dad Social:

Carlos Manuel Abad RuizEconomía de la Seguridad Social:

Emilio Miralles CrespoPo/ftica de Garantíade los Derechos de

la Seguridad Social:Pedro Gata Cas trilloAsistencia Sanitaria:

Fernando de Benito AnguitaProtección por Desemp/eo:

Bernardo Diez RodriguezSeguridad Socia/ Internacional.'

Carlos García de Cortázar y NebreraTribuna Abierta:

Juan Pablo Nieto Mengotti

m

LAJUBILAClÓN ANTICIPADA PORTENERLA "CONDICIÓN DEMUTUALISTA" EN EL SISTEMA DESEGURIDAD SOCIAL: UNENFOOUE REALISTAAntonio Comas Barceló

LA REVISiÓN DE LOS SISTEMAS DEPROTECCiÓN SOCIAL EN ELCONTEXTO DE LAS ECONOMíASGLOBAlIZADASJosé Aureliono Martín Seguro yM' de lo Concepción Gon.óle. Rabanal

LAJUBILAClÓN FORZOSA: UNCADÁVER NORMATIVO A LAESPERA DE SEPULTURA DEFINITIVAPedro Gete Caslrillo

ESTiMULOSA LACONTRATACIÓN: FOMENTO DELEMPLEO Y FINANCIACIÓN DELASEMPRESASRicardo Morón Prieto

Relaciones Institucionales:Ernesto Fem ández-Xesta y Vázquez

Administración:Alejandro Slocker Torres

Coordinación EditorialConcha Hernández Carazo

LA OTRA SANIDADMarto Carreña Guerra

Documentación y Sec retariado deRedacción

Rosario Cabezuelo Jiménez

Edición en Internet:Jo sé Eduardo Pérez Madrid

Consejo EditorialBernardo Gonzalo González

(Presidente),Luis Enrique de la Villa Gil. Aurelio

Desdentado Bonete. José Vida Soria ,José Eduardo Pérez Madrid , JuanChoza s Pedrero, Danny Pieters,

Alberto Palomar Olmeda, Antonio OjedaAvilés, Manuel Aznar L6pez. José

Monta lvo Correa , Ernesto FemándezXesta (Secre tario del Consejo y

Delegado de ATASS)

Imprime: Artegraf, S.A.Depósito Legal: M. 12.287 - 2000

155N: 1578-4193TIno.: 91475 42 12. Fax: 914768547

Estapublicación nosehace necesariamentesolidariacon lasopiniones expresadas en las colaboraciones

firmadas.

Prohibido reproducirlos contenidos de estarevista anoser QlIEl seciten lasfuentes ose pidapemscexpreso delosresponsables de lapublicación.

• DOCUMENTOS:CONCLUSIONESDELPACTO DETOLEDO

• ACTUALIDAD LEGISLATIVAYJURISPRUDENClAL

• INTERNACIONAL• AGENDA

• RESÚMENES

1!J~1!l~ DE SEGURIDA D SOC IAL

odos los estudios que ofrece estenúmero de "Foro" son de actuali­dad máxima; incluso el de Anto­nio Comas Barceló La j ubilaciónanti cipada por tener la condiciónde mutualista en el Sistema de la

Seguridad Social: un enfo que realista , en el quenos presenta una curiosidad de la política pro­tectora española, donde una institución de Dere­cho transitorio tiene más perdurabilid ad y com­portami ento más es table que la mayoría decuantas configuran la legalidad aplicable.

s también relevante e l tema deLa re visión de los sis temas deprotección social en el contextode las econo mías globalizadas,del que tratan los profesores JoséAu re liano Martín Seg ura y M'

de la Concepción Go nzález Rabanal. El es tu­dio no es uno más de los muchos que la NuevaEconomía inspi ra en nuestros días a políticos yes tudios os . Eso s í, los auto re s también semuestran contag iados de un cierto pesimi smo,por lo demás muy extendido y reali sta, acercadel futuro de la Seguri dad Social. El texto de larenovación del "Pacto de Toledo", que aquí sepub lica en la Sección Docume ntos, conf irmalas dificu ltades de ese futuro, y en qué medi daés te se plantea sobre desv iacio nes sensibles delos principios tradi cionales hasta ahora vigen­tes. Foro de Seguridad Social pretende dedicaruno de sus próxim os números al aná lisis críticodel referido Docum ento, solicitando al efectola co laborac ión de sus autores, la de los repre­sentantes cualificados de los Agentes soc iales,y la de profesores universitarios y funcionariosde la Administrac ión espec ializada de Seguri­dad Social.

I resto de los estudios que aquí sepublican son también de actuali­dad y contenido plural. No se haplanteado deliberadam ente lacons ide rac ión de un tema com-partido , pero , s in embargo, son

susceptibles de una lectura interdependiente. Enellos se trae a primer plano , aunque indirecta­mente, un viejo debate : el del volumen interna­cional, co mparado , de las ca rgas soc iales denuestras empresas y las de las demás europeas.Hasta ahora, se ha dado por bueno que, por por­centajes de la cotización patronal , eran much omás elevadas que las de la media europea . Pero ,después de leer los estud ios de los profesoresPedro Gete Cas trillo y Ricardo Morón Prieto,cabe abrir el asunto a reconsideración. El profe­sor Gete, con su conocido estilo personal, tan di­recto y claro, advierte sobre la traslación de cos­tes laborales a la Seguridad Social, que resultande la generalización de las "jubilaciones forzo­sas" autorizadas por los Convenios colect ivos;una práctica - por lo demás, y así lo adv ierteGete - de más que dudosa constitucionalidad ycontraria a la legalidad. Por su parte, el profesorMorón enumera la variadísima gama de estímu­los a la contratación, de la mano de reduccionesen la cuota patronal para el fomento del empleo,lo que le impulsa a proponer una mayor sinceri­dad en la política financiera de las prestac ionessoc iales, reduci endo si es necesario las cuotasemp resariales, pero eliminando es tas rebajas" tendencialmente generalizada s" . Cierto queambos estudios requi eren otros cuantificativos,y complementarios , co mo los relativo s a loscostes que la Seguridad Social asume a través delas mutu as co laboradoras y con cargo a las res­ponsabil idades empresariales de seguridad e hi­giene en el trabajo , o el relacionado con el des­tino de los excedentes anuales de gestión de losrecursos de la Seg uridad Social administr adospor mutu as y "empresas autoaseguradoras" •

3

oo~oo~ DE SEGUR IDAD SOC iAl

,

LAJUBILACION ANTICIPADA,

POR TENER LA "CONDICIONDE MUTUALISTA EN EL SISTEMA

DE SEGURIDAD SOCIAL:

UN ENFOQUEREALISTA

Antonio COMAS BARCELÓTécnico del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social.

Director Provincial de la Tesorería General. Baleares

I Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de di­ciembre, de medidas para el establecí­miento de un sistema de jubilación gra­dual y flexible, ha hecho extensivo desdesu vigencia el derecho a la jubilación anti­cipada a trabajadores que no tuv ieran la

condición de mutualista laboral el 1 de enero de 1967.La otra modalidad de jubilación que posibil ita dichadisposición y que figura en su propio enunciado {jubi­lación f lexiblel queda condicionada a ' los térm inosque reglamentariamente se establezcan', por lo quetodavia no es operativa. La jubilación 'a la carta' estaservida (*1.

Mediante el tramite parlamentario, la Ley 35/2002,de 12 de Julio, ha venido a sustitu ir el citado Real De­creto-Ley, aunque con algunas variaciones, constitu­yendo ambas dispos iciones modificaciones al textorefundido de la Ley General de la Seguridad social.

El acceso a la jubilación anticipada a partir de los 61años de los trabajadores afiliados a la Seguridadsocial con posterioridad a 1 de enero de 1967, se­gún se expresa en la exposición de motivos de la Ley,no es gratuito, sino que se condiciona al cump limientode determinados requis itos: 30 años de cot izaciónefect iva, involuntariedad en el cese en el trabajo. ins­cripción como desemp leado por un plazo de al menos

[FJlol[Rlo' DE SEGUR IDAD SOC IAL

seis meses e inclusió n en el campo de aplicación dedeterminados regimenes del sistema de la SeguridadSocial.

La nueva modalidad de jubilación ant icipada viene acoexis tir con la clásica o tradicional por aplicación dederecho t ransitorio a parti r de los 60 años, cuya regu­lación actual se mantiene, y que se cimienta en la de­nominada "condición de mutua lista", posibil idad de ju­bilación cond icionada únicamente a los req uis itossiguientes: situación (alta o asimilada), carencia (15años y la especifica de 2 años) y hecho causante, porlo que su acceso es mucho menos exigente, amén deser posible actualmente en cualquiera de los regime­nes que integran el sistema de la Seguridad Social.

Aho ra bien, ¿qué significa tener la "condición de mu­tualista' P, ¿cómo se ha venido inte rpretando y vieneaplicándose dicho término? y, finalmente, ¿qué coti-

zaciones la confiere n y cuáles no la otorgan? Estascuestiones son las que a continuación se analizan y re­suelven.

La jubilación anticipada por tenerla "condición de mutualista" en elsistema de la Seguridad Social: unenfoque realista

1. La actual regulación

El Real Decreto-Ley 5/1998, de 29 de mayo, por elque se dictan reglas para el reconocimiento de la jubi­lación anticipada del sistema de la Segur idad Social,en determinados casos especiales , estableció unanueva regulación de esta modalidad de jubilación, quecon la preexisten te constituye la normativa aplicablepara el acceso a la pens ión en base a la "condición de

mutualista".

1*) JUBILACiÓN "A LA CARTA" EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

MODALIDADES

A. Jubilación ordinaria

B. Jubilación anticipada

C. Jubilación concertada

D. Jubilación flexible

E. Jubilación de inválidospermanen tes (Minería delCarbón)

F. Ayudas previas a lajubilación ordinaria

TIPOS O VARIANTES

al Normal, a los 65 añosbl Singular, inferior a los 65 años (determi nadascategorias de artistas, profesionales taurinos ypersonal ferroviario)

al En régimen de derecho t ransitorio por tene r la'condición de mutualista", a part ir de los 60 años o55 años (trabajadores del Mari

b) Sin tener la condición de mutualista laboral el 1 deenero de 1967, a part ir de los 61 años

cl Por el desempeño de actividades profesionalesexcepcionalmente penosas, tóx icas, peligrosaso insalubres

d) Por aplicación de coef icientes reductores no derivadosde derecho transitor io (artistas y profesionales tau rinos)

a) Jubilación especia l a los 64 años

bl Jubilación parcial

Compatibilidad con un trabajo a tiempo parcial

al Inválidos tota lesb) Inválidos absolutos y grandes inválidos:nueva cuantía de la pensión al cumplir la edad dejub ilación

oo~oo~ DE SEGUR IDAD SOC iAl

La citada disposición,susceptible de ser aplicadaa hechos causantes produ­cidos a part ir de 1 de abrilde 1998, entró en vigor aldia siguiente de su publica- .5__ción en el BOE (núm. 129,de 30 de mayo ) y respondea una moción aprobada porel Congreso de los Diputa-dos en la que se ins tó alGobierno a regular la situa-ción juridica planteada en elmarco del Pacto de Toledo.La Resolución de 18 de ju-nio de 1998, de las CortesGenerales, recoge elacu erdo de convalidaciónde l RDL, que final me nte seconvert irá en la Ley47/1998, de 23 de diciem-bre (BOE núm. 311, de 29de diciembre) con idénticosenunciado y co nten ido,cuyo análisis se aborda actoseguido.

A. Contenido. La ci-tada normat iva establecesu ámbito en base a las si­quien tes puntu alizaciones:

al Dicta reglas parael reconocim iento del dere­cho, que están contenidasen su articulo único (Reglasde aplicación), que han sido

6

interpretadas "Iatu sensu" por eI INSS.

b) Dichas reglas se aplican a la jubilación anti-cipada del sistema, eso es, afectan a todos los Regí­menes, y singularmente a los RR. EE. Agrario, Autóno­mos y Empleados de Hogar, que en su regulaciónpropia no reconocían esta modalidad de jubilación.Con la nueva disposición se amplia la acción protec­tora de estos regímenes, permitiendo la jubilacíón ensu seno a quienes no han cumplido los 65 años.

c) La regulación se limita a casos especialesque son aquellos en los que concurren las siguientescondiciones:

Una. Haber cotizados a varios Regíme-nes del Sistema. Luego, quien tenga cotizacionesen un solo Régimen y en su precedente no se veafectado por la nueva regulación, y su derecho a ju­bilarse antes de los 65 años por ostentar la condi­ción de mutualista en aquel se mantiene incólume.

Dos. No reunir todos los requisitos exi-gidos para acceder a la pensión en ningún régimenconsiderado éste aisladamente, o sea, conside­rando únicamente las cotizaciones acreditadas enél. Luego, si se ha cotizado a varios Regímenes,pero en uno de ellos el interesado reúne todos losrequisitos exigidos, su derecho a jubílarse en esteRégimen antes de los 65 años, por tener acreditadoen su prece dente la condición de mutualista, semantiene tal cual.

Tres. Precisar, consecuentemente, latotalización de cotizaciones de varios Regímenespara reunir los requisitos exigibles para el reconoci­miento del derecho a la pensión: período mínimo decotización (carencia genérica y especifica), el de la"cuarta parte", en su caso, etc.

Cuatro. Tener la "condición de mutua-lista", que producirá el efecto de causar el derechoa la pensión con menos de 65 años en el Régimenen que el interesado acredite mayor número de co­t izaciones, aplicando sus propias normas regulado­ras. Este Régimen competente, cualquiera que sea,"importa" la condición de mutual ista que se generóen el precedente de "otro" Régimen o en el "extran­jero", y lleva a cabo el reconocimíento del derechoen su propio seno, pero con dos particular idades:

al La edad (55 ó 60 años) es la estable-cida en el derecho transitorio del Régimen, en cuyoprecedente se ha obtenido la condición de mutua­lista.

b) El coeficiente reductor aplícable(8% ó 7%) es correlativamente el f ijado en dicho de­recho transitorio , y no el correspondiente -caso deexistir- al Régimen competente. (1)

Cinco. Si el Régimen competente no teníacontemplada la modalidad de jubilación antici pada(Agrario, Autónomos y Empleados de Hogar) reunirel nuevo requisito de la "cuarta parte". Luego, siel Régimen competente fuese el General, Trabaia­dores del Mar o Minería del Carbón, que tenían yaincluida en su acción protectora esta modalidad dejubilación, el requisito de la "cuarta parte" no es exi­gible al interesado.

B. Objetivos. El RDL no conti ene -ni la nuevaLey tampoco- disposición derogatoria alguna, ni gené­rica ni específica, y ello porque su función no es susti­tuir ninguna norma precedente, sino ni más ni menosque termi nar con una práctica administrativa, que dioorigen al denom inado "cuarto supuesto" en el len­guaje técnico de la Seguridad Social.

El régimen jurídico sobre cómputo de períodos decotización a distintos Regímenes regula los tres su­puestos conocidos, en tanto que el cuarto surgió deuna interpretación extensiva del Decreto 2957/1973,de 16 de noviembre, llevada a cabo por una Resolu­ción de 9 de agosto de 1978, incluida en la Circular n"112/1978, de 26 de septiembre, del Servicio del Mu­tualismo Laboral, que dictó instrucciones para su apli­cación. El preámbulo del RDL -reproducido en la ex­posición de motivos de la Ley- se hace eco de dichapráctica, consistente en que agotadas las posibilida­des de causar pensión en los tres supuestos regula­dos, se admi tía la posibilidad de causar la jubilació nanticipada en el Régimen en que esta modalidad es­taba contemplada y cuyo precedente había generadola "condición de mutualista", aunque no fuese el Régi­men en que el interesado reuniese mayor número decotizaciones.

Poner f in a esta práctica administrativa fue sin dudael primer objetivo del RDL, que no se acomodaba alas normas en vigor, como en su momento oficial ypersonalmente se expuso al INSS (Palma, 11 de abrilde 1984) y posteriormente sentencíó la doctrina juris­prudencial, así como las Resoluciones de 21.12.95 y14.11.97 que nunca fueron aplicadas.

Ahora bien, la nueva normativa no se limita a negardicho supuesto, sino que cumple la función de articu­lar el beneficio de la jubilación anticipada en el casoque el Régimen competente no lo tuviese cont em­plado en su acción protectora, extendiendo así estamodalidad a dichos Regímenes, constituyendo estesegundo objetivo el corolario del anterio r.

El impacto negativo del "cuarto supuesto" radi­caba en el cambio de Régimen mayoritario por mor dehacer efectivo el derecho a la jubilación anticipada enel seno del Régimen, en cuyo precedente se habíage­nerado la condición de mut ualista, cuyos efectos nose limitaban a la reducción de la edad de jubilación,

oo~oo~ DE SEGU RIDAD SOCiAl

EL RECONOCIMIENTO

DEL DERECHO DE LASPENSIONES POR EL

CAUCE DE LARESOLUCiÓN DE 9 DEAGOSTO DE 1978 SECONVIRTiÓ ENPRÁCTICA

GENERALIZADA,EMPEZANDO ASIGNIFICAR UNA

CONSIDERABLE CARGAECONÓMICA PARA LASEGURIDAD SOCIAL,

DESPROPORCIONADA ALA AUTÉNTICA RELACIÓN

JURíDICA CONTRAíDACON LOS ASEGURADOS

sino que se extendían alconjunto de sus normasreguladoras. Así, se de­terminaba una nuevabase reguladora (de120/120 a 24/28, comoejemplo extremo), seprocedía a la integraciónde lagunas, en su caso;se aplícaba la esca lapara abono de años ydías de coti zación, se­gún la edad en 01.01.67;se reconocían las gratifi­caciones extraordinariasy, en époc as, hasta seexoneró del requisito de"estar al corriente ", etc.,beneficios sin cuentoque prod ucian la desa­zón funcionarial de "ras­garse las vestiduras "ante tan anómala situa­ción. El tercer objetivodel RDL fue reconducirim plícit am ent e a suspropios cau ces estosexcesos, al disponerque el reconocimientodel derecho a la pensiónse llevará a cabo por elRégimen competente(en el que acredite el in-teresado mayor númerode cotizaciones) aplicando sus normas reguladoras, osea, sus propios requisitos (necesidad de estar al co­rriente, en su caso) y efectos (determinac ión de supropia base reguladora, del porcentaje aplicable a lapensión, etc.).

2. La situación jurídica planteada y los inten-tos reformístas

El denominado "cuarto supuesto " tie ne su base yorigen en el Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre,que tuvo dos funciones:

Una, consistente en cerrar el círculo del reconoci­miento recíproco de cotizaciones entre los Regime­nes que sin haberlo expresamente reconocido entresí, coincidiesen en tenerlo establecido en el RégimenGeneral.

Dos, posibilitar que "cuando un trabajador no reúnael período mínimo de cotización exigido para el dere­cho a una pensión, de acuerdo con las normas parti­culares del Régimen que debería reconocerla, por seraquél en el que el trabajador tenga acreditado mayornúmero de cotizaciones y, reúna, en cambio, el peri-

oda minimo de cotización requerido al efecto en al­guno de los demás Regímenes que se hayan tenidoen cuenta para la totalización de los períodos de coti­zación, se entenderá que es este último Régimen elque debe otorgar la pensión".

Con apoyo en el propio preámbulo del referido De­creto empezó a cuestionarse la posibilidad de quecuando en el Régimen donde se acreditasen mayornúmero de cotizaciones no pudiera otorgarse la pres­tación al no reunirse cualquiera de los requisitos exigi­dos a tal efecto -y no solamente el de carencia, o sea,cualquier otro, como por ejemplo, la edad- pero si reu­niesen, por el contrario, todas las condiciones exigi­das en otro Régimen en el que el trabajador cotizó a lolargo de su vida laboral (aunque se tratase de su pre­cedente y de un solo día que le confiriese la condiciónde mutualista), fuese este último Régimen el que re­conociese la prestación.

A. La Resolución de 9 de agosto de 1978. Lasnumerosas consultas planteadas por las Ent idadesMutualistas de la época, canalizadasa través del Ser-vicio del Mutualismo Laboral, merecieron un pronun­ciamiento de la Dirección General de Prestaciones delMinisterio de Sanidad y Seguridad Social, que dictó laResolución de fecha 9 de agosto de 1978, transcrita ~7__en la Circular del SML n2112, de 26 de sept iembre de -1978, que a su vez dicta dos inst rucciones para suaplicación.

En la citada Resolución se signif ica el carácter com­plementario o integrador del Decreto 2957/1973, con­siderando que cuando resultase inviable el derecho ala prestación por el Régimen en que haya efect uadomayor número de cotizaciones , el trabajador podrácausar pensión en alguno de los Regímenes concu­rrentes en la tot alización de períodos. En suma, el Ré­gimen que tenga que reconocer una pensión seráaquel en que se cumplan las condiciones del derechode que se trate, aunque no sea en el que el trabajadortenga mayor número de cotizaciones.

B, Los int ent os reform ist as. Después de uncierto letargo o de aplicación esporádica, el reconoci­miento del derecho a las pensiones por el cauce de laResolución se convirtió en práctica generalizada, em­pezando a significar una considerable carga econó­mica para la Seguridad Social, desproporcionada a laauténtica relación jurídica contraída con los asegura­dos, y que se materializaba en los siguientes efectos:coste anticipado en cinco años de la pensión de jubi­lación, normalmente, por el Régimen General; mayo­res cuantías, derivadas de una base reguladora y unosporcentajes más favorables; reconocimiento de pagasextraordinarias, inexistentes en algunos RegímenesEspeciales, ya que no se cotizaba por ellas; no recau­dar las cotízaciones a realizar por el interesado en elmismo período; etc. y ello con el agravante que, en

I!l~OO~ DE SEGUR IDAD SOC IAL

diados de enero de1996, para su ap lica ­ción a partir del mo­mento de su recep­ción, la misma no fueaplicada, ya que la ex­presada Dirección Ge­neral en fecha 23 deenero de 1996 "re­suelve dejar sinefecto la anterior Re­soluc ión de dichoCentro Directivo defecha 21 de diciembrede 1995' . Las razonesapuntadas en la nuevaResolución para hacermarc ha atrás y, porende, resucitar la Re­solución perturbadorade 9 de agosto de1978 fueron la exis­tencia de nuevos pro­nunciamientos judicia­les y la redacción conuna generalidad exce­siva de algunos desus apartados. Dosmeses más tarde,elecciones generales.

bl Las Reso-luciones de 14 denoviembre V 5 de di­ciembre de 1998.

La Dirección Gene­ral de Ordenación dela Seguridad Social,ahora ya del Min iste­rio de Trabajo y Asun-

tos Sociales, aborda de nuevo la jubilación anticipadaen base a la "condición de mutualista ' acreditada enEspaña y en el extranjero, en sendas Resoluciones:

al La primera Resolución de 14 de noviembrede 1998, const ituye el calco actualizado y ampliado dela Resolución de 21 de diciemb re de 1995, que habiasido dejada sin efecto. En el marco del Decre to2957/1973, reitera textualmente los argumentos encontra del denominado 'cuarto supuesto", a la vez quedelimita de nuevo los supuestos de afiliación anterioral 1 de enero de 1967 que conf ieren la condición demutualista, subsanando omisiones anteriores (ante­cedentes del RE de Trabajadores del Mar, Ctas. Con­cesionarias de Ferrocarriles de Uso Público y MU N­PAl) . La nueva Resolución -con nueve apartados envirtud de dichas ampliaciones- deja sin efecto, con ca-

EL CUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE LA

"CUARTA PARTE"

CONSTITUYE LAEXIGENCIA DE LOSREGíMENES ESPECIALESQUE SIN TENER

CONTEMPLADA EN SUPROPIA NORMATIVA LA

MODALIDAD DEJUBILACiÓN ANTICIPADA.

MERCED A LA NUEVAREGULACIÓN (RDL

5/1988. DE 29 DE MAYOY LEY 47/1998. DE 23 DEDICIEMBRE) HAN

POSIBILITADO ELRECONOCIMIENTO DEL

DERECHO A LA PENSiÓN

DE JUBILACiÓN ANTES DELOS 65 ANOS

En este tiempo también se modifica y se asienta elcriterio de aplicación referente a la condición de mu­tualista acreditada en el extranjero. que se reco­noce por cualesquiera perlados de seguro certif icadosen paises comun itarios o con convenio bilateral ante­riores a 01.01.67, siempre que se acrediten en Es­paña (con posterioridad) cotizaciones al Régimen Ge-

I neral (INSS, Circular núm. 5/1990, de 27 de marzal. El--- criterio anterior y clásico condicionaba la obtención de

la condición de mutualista a que dichas cotizacioneshubieren dado lugar a la incorporación del trabajadoren alguna de las Mutua lidades Laborales por cuentaajena antes de 01.01.67, y con absoluta independen­cia del Régimen en que con posterioridad y en Españase efectuasen más cotizaciones.

La definitiva modificación de ambos criterios efec­tuada por el RDL 5/1998, estuvo precedida de los si­guientes intentos fallidos:

al La Resolución de 21 de diciembre de 1995.Ante consulta planteada por el INSS -a la vista de unareciente jurisprudencia de lo social- sobre las proce­dencia de modificar los criterios que se venlan apli­cando, la Dirección General de Ordenación Jurldica yEntidades Colaboradoras de la Seguridad Social dictaResolución en fecha 21 de diciembre de 1995, que através de seis apartados niega la existencia legal del'cuarto supuesto" y la validez de "cualesquiera cot iza­ciones en el extranjero antes de 01.01.67' para reco­nocer la condición de mutual ista, calificando a la Re­solución de 9 de agosto de 1978 -que deroga- deelemento perturbador, 'cuya interpretación de las nor­mas sobre cómputo reciproco de cotizaciones va mu­cho más allá de lo que éstas, tanto en su literalidadcomo en sus objetivos, admiten, por lo que en reali­dad las desvirtúa'.

Trasladada por los Servicios Centrales del INSS di­cha Resolución a sus Direcciones Provinciales a me-

muchas ocasiones, reconocía la pensión un Régimenen el que el trabajador ni tan siquiera estuvo incluidoen su campo de aplicación.

A la vista de dichos despropósitos, empezaron a le­vantarse las primeras voces en contra de la interpre­tación efectuada por la Resolución en cuestión, soste­niendo que se extralimitaban los efectos del Decretocítado, que estaba exclusivamente referido a exigen­cias de cotización, y que hacer extensiva su bondad alrequisito de edad constitula un exceso. Voces quefueron acalladas por la Superioridad, quien en 1985,no sin antes considerar de gran utilidad las argumen­tacíones expuestas, no estima conven iente, por elmomento, modificar el criterio que se venia aplicando,sin perjuicio de elevar la cuestión al Ministerio de Tra­bajo y Seguridad Social a los efectos procedentes.Transcurrirán diez años en este 'status' .

I!J~OO~ DE SEGURI DAD SOCIAL

rácter general, la Resoluc ión de 9 de agosto de 1978,que previamente ha calificado como elemento pertur­bador con toda evidencia . En base al nuevo criterio la"condición de mutualista" podrá hacerse valer sólo enel caso de que el Régimen llamado a resolver admitala jubilación anticipada por derecho transitor io, admi­t iendo la reciprocidad de dicha condición entre el Ré­gimen General y los Especiales de Mineria del Carbóny de Trabajadores del Mar, sin que proceda la remi ­sión a ningún otro para atender el requisito de la edad.

b) la segunda Resolución de 5 de diciembrede 1998 se ocupa específicamente sobre la posibili ­dad de reconoce r el derecho a la jub ilación anticipadaen virtud de cotizaciones efectuadas en el ext ranjeroantes de 1 de enero de 1967, cuando tengan lugar ensectores similares a los incluidos en España en las ex­tinguidas Mutualidades Laborales de trabajadores porcuenta ajena. En base a varios pronunciamientos delTribunal Supremo y después de reproducir el mismopárrafo que refer ido a esta materia se hacia figurar enel preámbulo de la Resolución de 21 de diciembre de1995, se llega a la misma conc lusión : denegar el be­neficio de la 'condición de mutualista' cuando única­mente se acrediten al efecto cotizaciones abonadas asistemas de previsión social extranjeros . Llama denuevo la atención que la Dirección General citada sereplantee esta cuestión, como si dicho criterio se vi­niese aplicando, cuando en realidad -en contra de vo­ces autorizadas- había sido sust ituido por el reflejadoen la Circular del INSS Núm . 5/1990, de 27 de marzo,tal como se ha expues to supra.

El traslado por los Servicios Centrales del INSS deambas resoluciones a sus Direcciones Provinciales seproduce a primeros de marzo de 1998, con instruccio­nes para su aplicabilidad a todos los expedientesque se iniciasen a partir de 1 de abril de 1998, criterioluego trocado por el más equitativo de "hechos cau­santes ' producidos desde la misma fecha , pero la his­toria volvería a repet irse y el fantasma de la Resolu­ción de 9 de agosto de 1978 reaparecería. En estaocasión es el Congreso de los Diputados, med ianteuna proposición no de ley aprobada el 31 de marzode 1998 -día anterior a la fecha de aplicación de díchasresoluciones- el que insta al Gobierno "a mantener loscriterios que se venían aplicando con anterioridad", sibien en el marco de las recomendaciones del Pactode Toledo. En su virtud y a la espera de la decisión queen cum plimiento de la misma se adopte, el INSS co­munica que 'deberá dejarse en suspenso, por el mo­mento, la resolución de los expedientes de solicitudde pensiones de jubilación que resulten afectados porel contenido" de las Resoluciones de 14 de noviembrey 5 de diciembre de 1997, que posteriormente se can­celarían. El acto siguiente es la aprobación por el Go­bierno del Real Decreto-Ley 5/1998, de 29 de mayo .

3. La "condición de mutualista"

Suprim ida la limitación de tener cumplidos los cin­cuenta años de edad en 1 de enero de 1967, llevada acabo en el Régimen General por la Orden de 17 deseptiembre de 1976, la exigencia de haber tenido la"condición de mutualis ta" en la misma fecha se con­vierte en el requis ito por excelencia para causar el de­recho a la pensión de jubi lación a partir de los sesentaaños, comúnmente denominada jubilación anticipada.El derecho transitorio que regula esta modalidad de ju­bilación cumple la función de mantener una situaciónde expectativa de derecho -jubilación a los sesentaaños- anteriormente reconocida por el ReglamentoGeneral del Mutualismo Laboral, dado que con carác­ter general , la edad mínima para la jubilación ordinariaen el sistema de la Seguridad Social se fija en los se­senta y cinco años.

Actualmente dicha expectativa se mantíene en vir­tud de la DT Tercera.1.2') de la LGSS/94, en la redac­ción dada por el artículo 7.Uno de la Ley 24/1997, de15 de julio, recogida y ampliada por el Real Decreto­Ley 5/1998, de 29 de mayo .

El precepto se ínicia con la afirmación siguiente:"Quienes tuvieran la condición de mutualista el 1 de 9enero de 1967 podrán causar el derecho a la pensión --­de jubilación a partir de los sesenta años. En tal caso,... ". Ahora bien , qué sígnifica la expresión "tener lacond ición de mutualista". Pues bien, su alcance y sig-nificado es el siguien te:

A. Ámbito nacional. La condición de mutua-lista obtenida por el t rabajador en virtud de su incor­poración a entidades o Inst ituciones nacionales puedeser debida a distintas situaciones:

a) En el Régimen General , la condición demutualista, propiamente dicha, que viene conferidaa los trabajadores por su encuadramiento y cotizaciónen cualquier Mutualidad Laboral de Trabajadores porcuenta ajena en 1 de enero de 1967 o en cualquierot ra fecha con anter ioridad. Dicha definición excluyede la condición de mutualista a las siguientes situacio­nes:

a') El alta y cot ización a las Mu tualidades Labo-rales de Trabajadores por cuenta ajena a partir de 1de enero de 1967.

b'l El encuadramíento y cotización a las Mutuali-dades Nacionales (no laborales), o sea no tuteladaspor el Servicio del Mutualismo Laboral, como la Mu­tualidad Nacional Agraria y el Mon tepío Nacional delServicio Domést ico.

c'l El encuadramiento y cotización a las Mutua-lidades Laborales de Trabajadores por cuenta pro­pia, como las Mutualidades de Trabajadores Autó-

[!]~OO~ D E SEGURIDAD SOC IAL

La relación de paises es la siguiente:

al En aplicación de los Reglamentos Comunita-rios: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia,Francia, Grecia, Islandia, Irlanda, Italia, Liechtenstein,Luxemburgo, Noruega, Paises Bajos. Portugal, ReinoUnido y Suecia.

b) En aplicación de los Convenios Bilatera les:Andorra, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Chile,Ecuador, Estados Unidos de América, Filipinas, Ma­rruecos, México, Panamá, Paraguay, Perú, Rusia,Suiza, Túnez, Ucrania, Uruguay y Venezuela.

b') Por integración: Mutuaíidad Nacional de Pre-visión de la Administración LocaIIMUNPALI, Mutuali­dad de Previsión, Entidades de Previsión Sustituto­rias, etc.

En Anexo n' 1 se incluye cuadro comprensivo de lassituaciones de afiliación o de cotización que confierenla 'condición de mutualista' para causar la jubilaciónanticipada en el sistema de la Seguridad Social.

En Anexo n' 2 se incluye cuadro comprensivo de lassituaciones de afiliación o de cotización que no con­fieren la 'condición de mutualista ' para causar la jubi­lación anticipada en el sistema de la Seguridad Social.

B. Extranjero. La condición de mutualista obte-nida por el t rabajador en virtud de que se le certi fiquepor algún país extranjero periodos cotizados o asimila­dos, en razón de actividades realizadas en el mismo,con anterioridad a 1 de enero de 1967, que, de ha­berse efectuado en España, hubieran dado lugar a lainclusión de aquel en alguna de las Mutualidades La­borales y que, en virtud de las normas de derecho in­ternacional, deban ser tomadas en consideración.

LA "NUEVA

REGULACIÓN" DE LA

JUBILACiÓN ANTICIPADA

PERMITiÓ QUE UN

TRABAJADOR AGRARIO,

CUENTA AJENA O

CUENTA PROPIA, UN

TRABAJADOR

AUTÓNOMO O UN

EMPLEADO DE HOGAR,

FUO O PARCIAL, PUEDA

JUBILARSE A PARTIR DE

LOS 60 ANOS, EN SU

PROPIO RÉGIMEN,

AUNQUE CON LA

CONTRAPARTIDA DEL

REQUISITO DE LA

"CUARTA PARTE"

nomos de Servicios,de Industria y de Con­sumo. La Resoluciónde 25 de junio de1968 IBML 6/1381 in­terpretó que aquel lost rabajadores que porestar afectados por lalim itación establecidapor el articulo 9 delReglamento Generaldel Mutualismo Labo­ral Ihaber cumplidolos 55 años al inic iar oreanudar el trabajo) notuvieron en ningúnmomento, en el régi ­men anterior, la condi­ción de mutua lista, yaque la adquirieronsólo a partir de 1 deenero de 1967 -fechade entrada en vigor dela nueva legis lación­no puede series deaplicación el derechotransitorio que man­tiene la jubilación anti­cipada.

bl En los Regí-menes Especiales, lacondición de mutua-lista, propiamente di-cha , que viene conferida a los trabajadores por su en­cuadramiento y coti zación en las Inst it uciones de lrégimen anterior en las fechas que para cada uno seexpresan o en cualquier otra fecha con anterioridad .

10

a') Mineria del Carbón: 1 de abril de 19694. El requisito de la "cuarta parte"

b'l Trabajadores del Mar: 1 de agosto de 1970

cOI Trabajadores Ferroviarios: 14 de juíio de 1967(RENFEI. 19 de diciembre de 1969 (FEVE y otras Cías.Concesionarias)

el La condición de mutualista, asimilada, queviene conferida a los trabajadores por su afiliación, en­cuadramiento y cotización a determinadas Inst it ucio­nes de Previsión con anterioridad a 1 de enero de1967 y que, en virtud de su equiparación o integraciónen el Régimen General, han alcanzado o mantenido elderecho a la jubilación anticipada.

a') Por equiparación: ML de Trabajadores Espa-ñoles en Gibraltar, Caja de Seguros Sociales de Gui­nea (SESOGUI).

El cumplimiento del requisito de la 'cuarta parte 'constituye la exigencia de los Regimenes Especialesque sin tener contemplada en su propia normativa lamoda lidad de jubilación anticipada IAgrario, Autóno­mos y Empleados de Hogar), merced a la nueva regu­lación IRDL 5/1998, de 29 de mayo, y Ley 47/1998, de23 de diciembre), han posibilita do el reconocimientodel derecho a la pensión de jubilación antes de los se­senta y cinco años.

El cumplimiento del 'nuevo requisi to ' varia segúnlos distin tos supuestos, habiendo sido objeto de aco­modación por el INSS según se computen los deno­minados "días-cuota' para tener cubierto el periodominimo de cot ización exigible (15 años) o se alcancentreinta o mas años. Siempre teniendo presente quelas cot izaciones superpuestas se computa n una solavez, el alcance del requisito queda como sigue:

[!]~I!I~ DE SEGUR ID AD SOCI AL

Supuesto

A

B

e

Total cotizaciones a lo largode la vida laboral

15 años, incluyendo los días-cuota,si con ellos se alcanza dicho periodomínimo de cot ización

M enos de 30 años , no incluyendolos dias-cuota

30 o mas años , incluyendo losdías-cuota

Nuevo req uisito

Cuarta parte del total de cot izaciones,incluyendo los dias-cuota, efectuadasen los regímenes que a continuaciónse indican.

Cuarta parte del total de cotizaciones,sin incluir los días-cuota, efectuadasen los regímenes que a continuaciónse indican.

Cinco años de cotizaciones, incluyendolos días-cuota, efectuadas en los regímenesque a contin uación se indican.

Así como para obtener el "total de cotizaciones" soncom putables las cotizaciones realizadas a cualquierrégimen del sistema o a aquellos regímenes que conel sistema tengan establecido su cómputo reciproco,para cubrir el requisito de la "cuarta parte" del "total decotizaciones" solamente son computables las realiza­das en los regimenes que a cont inuación se indican:

al Regímenes que reconozcan el derecho a lajubilación anticipada, según sus propias normas: Ge­neral, Trabajadores del Mar y M ineria del Carbón.

b) Precedentes de dichos Regímenes.

el Regímenes de Seguridad Social extranjeros,que de haberse efectuado en España hubieran dadolugar a la inclusión del interesado, bien en los Regi­menes que reconozcan el derecho a la jubilación anti­cipada según sus propias normas, bien en alguna delas Mutualidades Laborales que conf ieren la "condi­ción de mutualista" y que, en virtud de las normas dederecho internacional, deban ser unas y otras toma­das en consideración.

5. El régimen competente

Cuando se acrediten cotizaciones en varios regíme­nes, procede puntualizar el Régimen competente parareconocer el derecho a la jubilación ant icipada, bien

sea con las normas del régimen que la reguló, biensea con la "nueva regulación" por los regimenes queadolecian de ella. Las reglas aplicables son las si­guientes:

A. Será competente el Régimen en el que el in- 11teresado reúna todos los requ isitos , considerando _únicamente las cotizaciones en él acreditadas.

B, Será competente el Régimen en el que seacredite mayor número de cotizaciones, cuando seha precisado la totalización para reunir todos los re­quisitos.

6. Epílogo

La "nueva regulación" de la jubilación anticipada per­mit ió pura y simplemente que un trabajador agrario,cuenta ajena o cuenta propia, un trabajador autónomoo un empleado de hogar, f ijo o parcial, pueda jubilarsea partir de los 60 años, normalmente, en su propio ré­gimen (Agrario, Trabajadores Autónomos y Emplea­dos de Hogar, respect ivamente), aunque con la con­trapartida del requisito de la "cuarta parte".

Desde su vigencia la actual regulación de la jubila­ción anticipada por tener la "condición de mutualista"viene constituyendo un enfoque realista de un dere­cho ejercitable sin extralimitaciones. •

[!]~OO~ DE SEGU RIDAD SOCIA L

Anexo n' 1

SITUACIONES DE AFILIACiÓN ODE COTIZACiÓN QUE CONFIEREN LA "CONDICiÓN DE MUTUALISTA" PARACAUSAR LA JUBILACiÓN ANTICIPADA EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

12

LETRA

A

B

e

D

E

F

G

SITUACiÓN

Cotización a las Mutualidades Labora­les de trabajadores por cuenta ajenaantes de 01 .01 .67 IInstituciones inte­gradasenelámbito del Mutualismo La­boral y tuteladaspor el Serviciodel Mu­tualismo Laborall

Cotización a las Mutualidades Labora­les del Carbón antes de01.04.69

Cotizaciones a la Mutualidad Laboralde Trabajadores Españoles enGibraltarantes de 01 .01 .67

Cotizaciones a las Mutualidades Labo­rales de Empresas antes de 01.01.67,tuteladas por el Servicio del Mutua­lismo Laboral yposteriormenteintegra­das en laMutualidad Labora l de laacti­vidad

Cotizaciones a las Cajas de PrevisiónLaboral antes de 01.01.67, tuteladaspor el Servicio del Mutualismo Labora ly posteriormente integradas en laMu­tualidad Laboral de la actividad de laEmpresa

Cotizaciones al Montepio Marítimo Na­cional antes de 01 .08.70 oala Mutuali­dad Nacional de Previsión Social de losPescadores de Bajura antes de su inte­gración enaquél

Cotizaciones alas Cajas de Previsiónde Estibadores Portuarios antes de01.08.70

CAUSA

Posibilidad de jubilación a partírde los 60 años en sus respecti­vos Estatutos y en el Reg la­mentoGeneral de 10.09.54 lart.571

Posibilidad de jubilación a partirde los 60 años en sus respecti­vos Estatutos y en el Regla­mento General de 10.09.54

La OM de 09.07.69 equipara losderechos de tales trabajadores,atodos losefectos, a los del Ré­gimenGeneral

Posibilidad dejubilación a partirde los 60 años en sus respecti­vos Estatutos o equiparación alrégimen aplicable a su ML. deintegración

Posibilídad de jubilación a partirde los 60años en sus respecti­vos Estatutos o equiparación alRégimen aplicable a su ML. deintegración

Posibilidad de jubilación a partirde los 55 años en sus respecti­vos Estatutos

Posibil idad de jubilación apartirde los 60años en sus Estatutos

RÉGIMEN YNORMATIVAAPLICABLES

Régimen GeneralLSS, DTTerceraOM 1801 .67, DTPrimera.9OM 11.09.76LGSSI74, DTTerceraLGSS/94, DTTercera

RE. Minería del CarbónOM 0304.73, DTSéptima.7

Régimen GeneralResolución 10.05.88INSSOficio-CircularNúm. 16/88, 18 mayoOrden de 09.07.69

Régimen GeneralLSS, DTTerceraOM 18.01.67, DT Pri­mera.9OM 11.09.76LGSSI74, DTTerceraLGSS/94, DTTercera

RégímenGeneralLSS, DTTerceraOM 18.01.67, DT Pri­mera.9OM 11.09.76LGSSI74, DT TerceraLG SS/94, DT Tercera

RETrabajadores del MarD 1867/1970, de 9 de ju­lio, DTTercera.2Ode 03.01.77

RE Trabajadores del MarD 1867/1970, de 9de ju­lio, DTTercera.2Ode 03.01.77

RELACiÓN DEMUTUALIDADESOENTIDADES

Víd. relación enAnexo A

CJS Minería AsturianaMLCarbón NoroesteMLCarbónSurML Carbón Centro-Levante

ML Trabajadores Españolesen Gibraltar, Icreadapor OM27.06.62, conefectos apar­tirde01.09.62)

Vid. relaciónen AnexoA

Vid. relación en Anexo A

alMontepío Marítimo Nacio­nalbl Mutualidad Nacional dePrevisión Social de los Pes­cadores de Bajura

Caja de Previsión de Estiba­dores Portuarios

oo~oo~ DE SEGURIDAD SOCIAL

LETRA SITUACiÓN CAUSA RÉGIMEN Y RELACiÓN DENORMATIVA MUTUALIDADESAPLICABLES OENTIDADES

H Cotizaciones ingresadaspor los tra- Existencia de jubilación de partir de Régimen General RENFEbajadores de RENFE antesde los 60 años en sus Estatutos DT segunda RD 2621114.07.67 1986, de24diciembre

Cotizaciones ingresadas por losna- Existenciade jubilación apartir de Régimen Genera l FEVE yCías. Concesionariasbajadores de FEVEyde Compañias los 60 años en sus respectivos Es- DT segunda RD de Ferrocarriles de Uso PúoConcesionarias de Ferrocarriles de tatutos 2621 /1986, de 24 di· blicoUso Público antes de 19.12.69 ciembre

DT segunda, apartado1orden de 30.11.87

J Afiliación ycotizaciónantes de Posibilidad de jubilación apartirde RégimenGeneral MUNPAL01 .01 .67 en la Mutualidad Nacional los 60 años ensus Estatutos Art. 7.4. RDde Previsión de la Administración 480/1 993, de 2deLocal (MUNPALI abril

L Cotizacionesala Mutualidad de Existenciade jubilación apartir de Régimen General a) Instituto Nacional de PrevioPrevisión antes de 01 .01 .67 porsus los60 años ensus respectivos Es- INSS, criterio387, re- siónrespectivoscolectivos, posterior- tatutos fundido 1/1/15 b) Servicio deReasegurodemente integrada en el Régimen Ge- RD1220/1984, de 20 Accidentes de Trabajoneral de junio cl lnstituto Social de laMarina 13

d) Instituto Nacional de lndus-triael Institutode Reforma yDe-sarrolloAgrariof) Banco de CréditoAgricolag) CréditoSocial Pesqueroh) Instituto Nacional de lnvesfi-gaciones Agrariasi) Real Academia de Jurispru-dencia y Legislación

M Cotizaciones alas Entidadesde Existencia de jubilación apartir de RégimenGeneral al Mutualidad de FuncionariosPrevisión sustitutorias de la Seguri· los 60años ensus respectivos Es- INSS, oficio n' 55.421, de la Obra de Proteccióndedad Social antes de 01 .01 .67, pos- tatutos de 30.03.92 Menoresteriormente integradasen el Régi- INSS, criterio 387, re- b) Mutualidad de Previsión Sermen General fundido 1/1/15 cial del Personal de las Cáma-

RD2248/1985, de 20 rasOficiales de la Propiedadnoviembre Urbana

c)Caja de Previsiónde laONCEd) Institución Telefónica dePrevisión

R Cotizaciones en la Caja de Seguros La SESOGUI nunca tuvo el carác- Régimen General RENFESociales de Guinea ISESOGUIIano ter de Mutualidad Laboral (quedó Resolución 30.01 .92tes de01 .01.67 integradaen eI INP), pero el TS. en INSSOficierCircular

Sentenciade23.09.91, recaidaen Núm. 04.92, de6 te-recurso de casación paralauniñca- breroción de doctrina, entendióque sus RD2397/1976, de 1cotizantespodian solicitar lapeno octubre, arto3siónapartir de los 60 años

[!]~~~ DE SEGURIDAD SOC IAL

Anexo n' 2

LETRA SITUACiÓN CAUSA NORMATIVA DOCTRINA LEGAL

a Afiliación al Retiro Obrero La edad de retiro o jubila- RDL 11.03.19ci ón se fija en los 65 años RD 21.01 .21

b Afiliación y cotización al Se- La edad para tener dere- Ley 01 .0939guro Obligatorio de Vejez e cho al subsidio de vejez OM 02.02.40Invalidez (SOVII, en cual- se fija en los 65 añosquiera de sus ramas:a) Ra ma generalb) Rama agropecuariae) Rama de pescadores

e Rég imen Especial Agrope- La protección de la vejez Ley 10.02.43 TCT Sentencia decua rio fue análoga a la del SOVI, Decreto 26.05.43 30.10.86 (A.10609)(Censo Laboral Agrícola) quedando fijada la edad

en los 65 años

d Cotización a la Mutualidad Inexistencia de jubilación Inexistencia de dere- Tribunal Supremo.Nacional de Previsión So- anticipada en sus Estatu- cho transitorio que Sentencias recaídas encial Agraria tos permita la jubilación recursos de casación

14anticipada en el Régi- para la unificación demen Especial Agrario doctrina de fechas:

23.11.9317.02 9414.069428.10.942705.96

e Cotización a las Mutualida- Inexistencia de jubilación Inexistencia de dere- Tribunal Supremodes Laborales de Trabaja- anticipada en sus respec- cho transitorio que TSJ Madrid (Sala de lodores Autónomos de: tivos Estatutos permita la jubilación Social), Sentencia dea) Alimentación y Transpor- anticipada en el Régi- 13.09.89tes y Comunicaciones men Especial de Tra-b) Servicios, Industria y Ac- bajadores Autónomostividades directas para elConsumo

f Cotización al Montepio Na- Inexistencia de jubilación Inexistencia de dere- TCT, Sentencia decional del Servicio Domes- anticipada en sus Estatu- cho transitorio que 05.09.86 (A.7455)t ico tos permita la jubilación Tribunales Superiores

anticipada en el Régi- de Justiciamen Especial de Ern-pleados de Hogar

9 Cotizaciones a las Entida­des de Previsión sustituto­rias de la Seguridad Social,posteriormente integradasen el Régimen Generala) Mutualidad de Emplea­dos de Notarías

Inexistencia de jubilaciónanticipada en sus respec­tivos Estatutos

INSS, oficio n' 59.153,de 20.07.96

[!]~[!]~ DE SEGUR IDAD SOC IA L

Anexo n' 2

LETRA SITUACiÓN CAUSA NORMATIVA DOCTRINA LEGAL

h Régimen de Clases Pasivas El alcance de la normativa RO 691/1991 , de 12del Estado aplicable se limita al córn- de abril

puto recíproco de cuotasentre el Régimen de Cia-ses Pasivas y el Sistemade la Seguridad Social, asícomo a la equiparaciónentre grupos de cotiza-ción, sin que alcance alderecho a la jubilación an-ticipada

Períodos de tiempo trabaja- No se han realizado coti- INSS, oficio nO40.103,dos antes de 01 .01 .59 para zaciones efectivas al Mu- de 20.06.00las Administraciones Públi- tualismo Laboral en razóncas por el personal a quien a dichos trabajosle es aplicable la Ley de 26de diciembre de 1958

j Cotización por transferencia No se han realizado coti- RO 2072/1999 , de 30recíproca de derechos en- zacionesefectivas al Mu- de diciembre

15tre el sistema de previsión tualismo Laboralsocial del personal de lasComunidades Europeas ylos regimenes públicos deprevisión social españoles

k Periodos cotizados por los Inexistencia de jubilación INSS, Régimen Jurí-maestros interinos a la Mu- anticipada en los Regía- díco. Expedientetualidad Nacional de Ense- mentos de la MNEP 70103. C.e.02.06.03.ñanza Primaria, entre01 .01 .65 y 31 .12.66 (los co-tizados hasta 31 .12.64sereputan como de ClasesPasivas)

[!J~[!]~ DE SEGU RI DA D SOCiAl

CUADRO COMPRENSIVO DE LAS INSTITUCIONES QUE CONSTITUYERONEL MUTUALISMO LABORAL

16

A 1 de octubre de 1954

(Fecha deentrada envigor delReglamentoGeneral delMutualismo Laboral, y de los

últimos Estatutos de las MutualidadesLaborales)

Mutualidades Laborales

AceiteActividades DiversasAgua, Gas y ElectricidadAhorroy PrevisiónAlimentaciónArtes GráficasArtistasBancaCarbón (Noroeste, Sury Centro-Levante)CementoComercioConfecciónConstrucciónHarineraHosteleriaIndustrias ExtractivasMadera (9 interprovinciales)Minas MetálicasMinas de PlomoPanaderíaPapeleraPeriodistasPielPorteros de FincasUrbanasQuímicas (3 interprovinciales)Seguro Obligatorio de EnfermedadSegurosSiderometalúrg icas (16 interprovinciales)TransportesVidrio y CerámicaVinícolaLasPalmas (Provincial)Santa Cruz de Tenerife (Provincial)Caja de Jubilacionesy Subsidios TextilMontepíode Previsión Social de Producto­res Civiles del Ejército.Montepio de Previsión socialde Producto­res Civiles en Establecimientos del AireCaja de Compensación y Reaseguro

Mutualidades laborales

AceiteActividades DiversasAgua, Gas y ElectricidadAhorroy PrevisiónAlimentaciónArtes GráficasArtistasTrabajadores Autónomos de ConsumoTrabajadores Autónomos de la IndustriaTrabajadores Autónomosde ServiciosBancaCementoComercioConfecciónConstrucciónIndustrias ExtrativasHosteleríaPorteros de Fincas UrbanasPeriodistasPielSeguro Obligatorio de EnfermedadTransportesVidrio y CerámicaVinícolaLas PalmasSanta Cruz de TenerifeCaja de Jubilaciones y SubsidiosTextilCaja de Jubilacionesy Subsidios de la MineríaAsturiana.Carbón (Noroeste, Sury Centro-Levante)Siderometalúrgica (16 interprovinciales)Madera (9 interprovincialeslTrabajadores Españoles en Gibraltar (local)Caja de Compensación y Reaseguro

Creadas posteriormente

Trabajadores FerroviariosRepresentantes de ComercioEjércitoAireAutónomosde la AgriculturaAviación CivilEscritores de LibrosMontepio de la Asociación Benéfica de Toreros

A 10 de octubre de 1977

(Fecha de entrada en vigorde la última estructuradegestión en el Mutualismo

Laboral)

Mutualidades Laborales

Actividades DiversasAgua, Gas y ElectricidadAlimentación y BebidasArtes Grá ficasComercio y HosteleríaConstrucciónCuero, Calzado y VestidoTrabajadores de la DefensaNacionalIndustrias OuímicasInstituciones Financieras y deSegurosMaderaMinería del CarbónSiderometalúrgicaSeguro Obligatorio de Enfer­medadTransportes y ComunicacionesRegímenes Especiales Diver­sosTrabajadores AutónomosLas PalmasSanta Cruz de TenerifeCaja de Jubilacionesy Subsi­dios TextilCaja de Compensación Mutua­lismo Laboral

Mutualidades laborales de Empresa: Calvo Sotelo, Coches Cama, Galerias Preciados, Iberia-Líneas Aéreas, Metro-Madrid, Mi­nas de Almadén, Pompas Fúnebres y Servicio de Trabajo de los Mercados Centrales y Estaciones de Barcelona

Cajas de Previsión laboral: Alfa, Alter, SociedadGeneral de Autores de España, Banco de Bilbao, Banco Ibérico, Banco de LaCoruña, Banco de Vizcaya, Caja de Ahorros Municipal de Bilbao, Caja de Pensiones para la Vejez y de Ahorros, Canal de Isa­belll, C.E.P.SA, ERICSON, Firestone Hispania, Juan Urrutia de IBERDUERO, PREGE, Salvador Fontcuberta, Silvestre Sega­rra e Hijos, Tabaco de Filipinas, Transportes Urbanos de Málaga y Unión Eléctrica Madrileña

I!J~OO~ DE SEGU RIDAD SOCiAl

,

LA REV SION DE LOSSISTEMAS DE

l'

PROTECCION SOCIALEN EL CONTEXTO DE

LAS ECONOMIASGLOBAL ZADAS

José Aureliano MARTíN SEGURA (1J

Mª de la Concepción GONZÁLEZ RABANAL /2/

1. Licenciado en Ce. Económicas yen Derecho. Profesor tutor de Econom etría enla UNED. Interventor de la Seguridad Social.

2. Doctora en Derecho, Licenciada en ce. Económicas yen Ce. Políticas. Profesora Ti­tular de Economía Aplicada. Universidad Nacional de Educación a Distancia

17

I Estado de bienestar ha sido consideradocomo una mezcla de los derechos civiles(apuntalados en el siglo XVIII). los derechospol ít icos (consolidados en el siglo XIX) ylos sociales y económicos (emergentes

--- tamb ién en esta centur ia como consecuen­cia de los enfrentamientos entre la burguesía y el pro­letariado). En su génesis y ulterior desarrollo han in­flu ido también aspiraciones poli ticas de diversaorie ntación: desde las luchas obreras preocupadaspor garantizar una cierta protecc ión y seguridad a lapoblación trabajadora -especialmente cuando apare­cían la enfermedad profesional o el accidente laboral-,

hasta los deseos de ciertos polit icos relevantes demantener y perpetuar el sistema capitalista (Bismarck,Beveridge). Lo cierto es que la génesis del denomi­nado Welfare State también ha estado relacionadacon la nueva orientación social surgida en los paísesindust rializados tras la segunda conflagra ción mun­dial.

En cualquier caso, con independencia del momentohistórico donde se feche su nacimiento , a nadie se leoculta que la acogida dispensada a este mecanismode protección frente a situaciones de necesidad hasido muy amplia, lo cual ha propiciado su rápida ex­tensión tanto en lo que se refiere al ámbito objetivo de

[!]~OO~ DE SEGUR IDA D SOC IAL

cobertura (situacion es de necesidad tuteladas), comoal subjetivo (población amparada por su acción proteo­toral.

Sin embargo, en su devenir histó rico, el Estado deBienestar ha atravesado por etapas de dife rente es­plendor. Es más, en las últim as décadas hemos asis­t ido a una denuncia insistente de su crisis. Crisis quese ha agudizado como consecuencia del delicado mo­mento histórico por el que han atravesado las econo­mías occidentales tras los dos shocks del petróleo (de1973 y 1979) . Una crisis agravada por el resurgi­miento,3} de la globalización de las economías quelleva a pensar que las economías avanzadas no pue­den competir con los países menos desarrollados quecarecen de un Estado de Bienestar comparable y ven,de este modo, notablemente reducidos sus costesde producción .

Es, en ese momento, cuando se inicia un giro eco­nómico hacia posiciones neoliberales (cuyo máximoexponente es la victoria electoral de Margaret Tatcheren 1979 y la de Ronald Reagan en 1980) ardientes de­fensoras de la reducción del Estado (también, por su­puesto, del Estado de Bienestar), de la ampliación del

18 protagon ismo del mercado y de la iniciativa privada.....,¡¡,.;¡

A este replanteamiento ideológico de los modelosde bienestar se añadirían otros eleme ntos como el en­vejecimiento de la población, el creciente interés porlas privatizaciones, la globalización de los mercados yel auge del sector inf orma l, así como la ya mencio­nada ralentización de las tasas de crecimiento econó­mico de la mayoria de los países desarrollados.

Este contexto propicia el cambio de orientación delos sistemas de Seguridad Social, procurando una ma­yor vinculación de los mismos con las necesidades re­ales, una relación más estrecha entre sus costes y losindicadores de eficiencia económica y perm ite desta­car (a l menos doctrinalmente) las potenciales ventajasque pueden presentar los sistemas gestionados me­diante la técn ica actuarial de la capitalización, f rente alos modelos hasta entonces basados en el reparto .

1. Los hechos

Conforme a los datos de Eurostat '" , desde el año2000 al 2050, la población europ ea bajará de 376 a364 millones. La tasa de dependencia de personasmayores de 65 años, pasará del 26.7 al 53.4%. Si aesto le añadimos las personas de 1 a 19 años, dichosporcentajes pasarían del 64.4 al 89.5%. De estafo rma, el gasto en pensiones ascenderá del 1Oal1 5%del PIB, y el gasto en Sanidad, del 6 al 9% del PIB. Enconjunto, el gasto en protección social aumentaría en10 puntos, lo que supon dria un incremen to de ladeuda pública desde el actual 60% del PIB al 400% dedicho PIB, si no se llevan a cabo reformas en los dis­tintos sistemas.

Según el Banco Mundial,5}en 1990 casi 500 millo­nes de personas, es decir, el 9% de la población mun­dial, tenían más de 60 años de edad. Para el año 2030esta cifra se elevará al triple, situándose en 1.400 mi­llones. Además, el envejecimiento en los países endesarrollo será mucho más rápido que el de las nacio­nes desarrolladas, dados sus diferen tes ritmos demo­gráficos.

Esto ocasionará que la demanda de servicios en sa­lud también aumente, lo cual llevará a un incrementode los costes públicos y, por tanto, a elev ados im­puestos sobre la nómina, que distorsionarán los mer­cados laborales y reducirán el crecimiento . Este ele­vado gasto impedi rá sum inistrar otros importantesbienes y servicios públicos. Los estu dios llevados acabo han demostrado que muchos trabajadores quese jubilen en el futuro obtendrán menos benef icios delos que habrían podido obtener de otras inversiones,en un contexto de economia globalizada.

Para la 0 IT,6}, los gastos mundiales de SeguridadSocial han ido en aumento. Así, en los países de laOCDEse elevaron al 18% del PIB, de promedio, a me­diados de los años 90 (un 25% en los países de laUnión Europea). En los paises de economias central i­zadas, a pesar de la transic ión a economías de mer­cado, dichos gastos se mantuvieron entre el 15 y el

(3)Preferimos uti lizar el término resurgimien to porque para algunos autores la globalización no es unfenómeno nuevo, ni reciente, sino un hecho cuyos albores pueden encontrarse ya en el flore ciente co­me rcio que tenía lugar en las postrimerías del siglo XVI entre ciertas ciudades de Europa y las "tierras le­janas".

(4J Conferencia de J. M§BURDIEL en el curso "La reforma de los Sistemas de la Seguridad Social" dela Universidad Internacional Menéndez Pe/ayo, Santander, 2001 .

(51En su informe del año 1994, "Envejecim iento sin crisis ", Washington,D .C.

(6)En su informe VI sobre "Segu ridad Social: temas , retos y perspectivas" del año 2001. Conferencia In­ternacional del Trabajo , 89~ reunión.

[!]~~~ DE SEGU RIDAD SOC IAL

2. Algunas propuestas de reforma

Ante esta sit uación no es de extrañar que hayanabundado los proyectos de reforma . A algunos deellos nos vamos a referir a continuación .

Todos ellos tienen en cuenta de alguna manera queen la cobertura de riesgos de la Seguridad Social inci­den tres factores de naturaleza económica: la rentanacional, la estructura demográf ica y el grado de esta­bilidad monetaria. Cuando han variado estos factoresy han surgido los primeros desequilibrios financierosse han configurado nuevos modelos teóricos de pre­visión, la mayoría de los cuales ha estado basada entres niveles: uno de carácter básico, universal y obli­gatorio, un segundo de carácter profesional-fina n­ciado con las cotizaciones de empresarios y trabaja-

Como se decía al principio, desde que comenzarona aparecer los primeros síntomas de crisis en los sis­temas de Seguridad Social, consecuencia del enveje­cimiento de la población y del crecim iento del costede las prestac iones por encima de la capacidad re­caudatoria, empezó un vivo debate acerca de la nece­sidad de privat ización de los mismos, así como de lasustitución de los sistemas de reparto por ot ros, su­puestamente más adecuados a la nueva situación yportadores de múltiples " beneficios" para el sistemaeconómico en su conjunto.

dores-, y un tercero de previsión individual, libre y vo­luntario.

El pilar público, tendria como objetivo aliviar la po­breza en la vejez y asegurar determinados riesgos. Sufunción príncipal seria la red istributiva , además de lade coaseguro. Para ello se pondrían en marcha tresmodalidades: un programa de beneficios supeditadosa la necesidad, una pensión mínima y un beneficio uni­forme universal, o vinculado con el empleo, que cons-

Considera que los sistemas públicos de reparto porsí solos no son suficientes para la redistri bución, elahorro y el seguro, funcio nes básicas de los progra­mas de seguridad económ ica en la vejez. Además ,cuando la población envejece y los sistemas llegan ala madurez se requieren altas tasas de aporte, las cua-les fome ntarán la evasión y el aumento del sector in- 19forma l. A su vez, se reducirá el empleo de aquellasempresas que no puedan pagar estas altas tasas. Asi­mismo, se obstaculiza el desarrollo del mercado decapital y a menudo se incurre en gastos superiores alos previstos. De esta forma, estos resultados no soneficientes, ni equitat ivos, ni sostenibles.

Análogamente se postula que los planes ocupacio­nales o de ahorro personal administ rados por el sectorprivado, como pilares únicos, también constítuirían unfracaso, pues, aunque sean favorables para el desa­rrollo de los mercados de capitales, no resuelven elproblema de las personas que han tenido un ingresobajo, ni el de la falta de información.

Por ello, las propuestas se centran en la idea de se­parar la función de ahorro de la función de distribucióny en establecer dos pilares obligatorios distintos,uno de administración pública -cuvos recursos pro­vengan de los impuestos- y otro de administ ración pri­vada -cuvos recursos provengan de la capitalizacióndel ahorro individual-. Por último habría un pilar vo­luntario, también privado, para los que deseen mayo­res benefic ios.

Entíende que si bien la intervención de los gobier­nos se justifica en que los mercados privados de capi­tal y seguro son inadecuados y se necesita una redis­trib ución a favor de los pobres, no obstante, enmuchas ocasiones ésta se ha operado en favor de losricos. Por este mot ivo se cuestiona que los impuestosy las transferencias públicas const ituyan la mejor al­ternat iva de intervención.

El Banco Mundial. en el inform e referido anterior­mente, lanza una serie de propuestas con las que, su­puestamente, no se incrementarían de forma insopor­table los costes de los sistemas públicos deprotección social, se aumentaría el ahorro nacional yel crecimiento económico, y se garantizaría la viabili­dad futura de estos sístem as.

LA OIT ENTIENDE QUE, ALARGO PLAZO, EL RETOQUE SE LE PLANTEA A LA FI­NANCIACiÓN DE LA PRO­TECCiÓN SOCIAL ES TANTODE ORDEN MUNDIAL,COMO NACIONAL. SI SEPERMITE QUE LOS ACTORESECONÓMICOS MUNDIALESSOCAVEN LA FACULTAD DELOS ESTADOS PARA RECAU­DAR IMPUESTOS YCOTIZA­CIONES A LA SEGURIDADSOCIAL, ENTONCES sí HA­BRA UNA IMPORTANTE IN­CERTDUMBRE

20% del PIS en esosaños. En el mundoen desarrollo, si bienaumen taron, semantienen entre tresy cinco veces por de­bajo de los de los de­sarrollados.

Este incre mentopodría ser aún mayoren las economíasmás desarrolladas sílas tasas de depe n­dencia continúan au­me ntando, lo cualocurrirá si la tasa departícipación de lamano de obra feme­nina sigue siendo re­lativamente baja, sila edad media de ini­ciación de la vida la­boral se alarga y silas edades de jubila­ción, de hecho, sereducen.

[!]~OO~ D E SEGURI DA D SOC iAl

queña reforma, alcan­zaria el 80%.

EXISTEN RAZONESSUFICIENTES PARAMANTENER EL ESTADO DELBIENESTAR: MAYORIGUALDAD, MAYORBIENESTAR Y SEGURIDAD,PROTECCiÓN DE LOSDERECHOS HUMANOS YSOLIDARIDADINTERGENERACIONAL. ENESTE SENTIDO, LACUESTiÓN ES PLANTEARSEPRIMERO LAS IDEAS Y, SIADMITIMOS LANECESIDAD DE MANTENEREL ESTADO DE BIENESTAR,DESPUÉS VER LOS MEDIOSECONÓMICOS PARAFINANCIARLO

20

tituyera un coaseguro.

El segundo pilar obligatorio, seria privado y vincu­laria actuarialmente los beneficios con los costes, esdecir, seria de aportación definida, no de beneficiosdefinidos, con lo que los riesgos de la inversión recae­rían sobre los trabajadores. As I se fomenta rian losmercados financieros y el ahorro. El hecho de ser pri­vado y no público beneficiaria a toda la economia, pro­piciando la movilización del ahorro a largo plazo y suasignación a usos más productivos. Su func ión seria lade ahorro y coaseguro y se concretaria en cuentasde ahorro individuales o en planes profesionales, capi­talizables .

El tercer pilar, tendria carácter voluntario y privado.Su función también seria de ahorro y coaseguro.

Para poner en marcha estos tres pilares, que su­puestamente garantiza rian la viabilidad futura de lossistemas de protección social, propone una serie demedidas, agrupadas en función del tipo de paísdondese trata ra de implantar la reforma.

La OIT, en su informe sobre Seguridad Social delaño 2001, entiende que el nivel de costes de protec­ción social al que los países podrán hacer frente de­penderá mucho más de las preferencias políticas quese tengan, que de las circunstancias económicas con­cretas. Asimismo demuestra que la relación simpleque se cree que existe entre gastos sociales y nivelesde PIB es cierta sólo en parte . Así, según un estudiocomparatívo entre distintos parses'" la correlaciónmatemática que existe entre PIB por habitante y elporcentaje de gastos de Seguridad Socia l es muybaja, pues hay sociedades más pobres que otras, quehan optado por dedicar mayor porcentaje de PIB a susgastos sociales.

Tampoco cree que el envejecimiento de la pobla­ción represente el principal prob lema para f inancia rlos sistemas de protección social, siempre que se to­men medidas para contener la dependencia social,sobre todo si se tiene en cuenta que este mayor en­vejecimiento también es consecuencia dei mayorgasto en salud.

Según cálculos "model izando" un país europeocon envejecimiento rápido, jubilación real a los 60años y tasas de actividad femenina similares a las delos Países Bajos, se demuestra que, sólo aumentandola edad de jubilación a los 67 años e incrementando latasa de partic ipación de la mujer hasta el nivel de Sue­cia, se conseguirla que en el 2030 la tasa de depen­dencia se hubiese elevado del 62 al 68%. Sin esta pe-

Por tanto, la OITasume que las clavespara financiar la futuraprotección soc ial sonel empleo y la con ­tención de la tasa dedependencia . Asi­mismo, entiende quela Seguridad Social nose enfrenta a ningunacrisis como conse­cuencia de la globali­zación , pues paísescon economías másabiertas (como los pai­ses nórd icos, Alema­nia, Austria y PaisesBajos) han registradolos mayores nivelesde gasto socia l. Ade­más, alude a que yaen el año 2000 indi­caba que hay un con­senso entre los eco­nomistas en el sentidode que las cotizacio-nes a la Seguridad So­cial y los impuestos noinfluyen de manera

importante en los costes laborales , por lo que la su­puesta pérdida de competitividad con paises de me­nores gastos sociales queda sin argumentación.

Respecto a los sistemas de financiación, consideraque, con arreglo a la teoría del seguro, la viabilidad delos sistemas aumenta proporcionalmente con relacióna las dimensiones del grupo asegurado. Por ello, elf raccionamiento de los sistemas nacionales de solida­ridad en grupos más pequeños, sobre todo llegando alcaso extremo de las cuentas individua les, crea inevi­tablemente desigualdades e incertid umbre en cuantoa las prestaciones .

Tamb ién piensa que el sistema de capitalización an­ticipada, por si solo, no resuelve ninguno de los pro­blemas financ ieros estructurales a largo plazo. Tam­poco se incrementa el ahorro nacional, tal y como sedemuestra en países con altos niveles de ahorro na­cional y bajo nivel de fondos de pensiones (Alemania,Francia, Japón ...1y al contrario (Canadá, EEUU, ReinoUnido...). Asimismo, si la poblac ión se reduce, tam-

(71 0 IT, Informe VI sobre "Seguridad Social : temas, retos y perspectivas", Ginebra, 2001, p.56.

[!J~I!I~ DE SEGURIDAD SOCIAL

bién habrá una caída del precio de los act ivos y, portanto, una merma de los ingresos de jubilación en elrégimen de capitalización. De cualquier forma, al f inales el Estado el garante de la seguridad de los pensio­nistas, tanto en un régimen público, como en uno pri­vado.

La OIT entiende que, a largo plazo, el reto que se leplantea a la fi nanciación de la protección social estanto de orden mundial, como nacional. Si se permiteque los actores económicos mundiales socaven la fa­cultad de los Estados-nación para recaudar impuestosy cotizaciones a la Seguridad Social, entonces sí habráuna gran incertidumbre.

Por tanto, lejos de una disminución de los sistemasde protección social, cree que el objetivo debe ser laampliación de la cobertura personal, el incremento delempleo, aumentar la igualdad de género e intensificarel diálogo social.

3. El contexto de la reforma

El debate ideológico en torno a la idoneidad del mo­mento para reformar los Sistemas de Bienestar y a lasorientaciones que deben seguirse dista mucho de serpacifico.

Dicho debate se inscribe en la más amplia discusiónacerca de cuál debe ser el papel del Estado lo del sec­tor público, si se pref iere) en las modernas econo­mías. Se trata de un problema de enormes connota­ciones valorativas . No es de extraña r que, comoseñala P. MONTES/SI, las fuerzas conservadoras es­tén aprovechando a fondo la crisis económica y el de­bilitamiento politico e ideológico de la izquierda, paradesmantelar el Estado de Bienestar con un doble pro­pósito: económico, de elevar la tasa de ganancia delcapital y dominar los mercados internacionales y polí­tico, de crear unas nuevas condiciones de inseguri­dad y debilitamiento de la conciencia colectiva, quehagan posible liquidar def init ivamente las conquistassociales de la posguerra. Por ello, para el neolibera­lismo, "las mercancías deben incorporar los menores

costes en salarios, el cálculo económico debe domi­nar sobre la calidad de los servicios públicos, la finan­ciación del Estado del Bienestar debe modificarse re­duciendo las aportaciones del capital y aumentando lade los asalariados, el mercado debe penetrar en losterrenos que le fueron arrebatados, como la sanidad olas pens iones, para abrir nuevos campos a la rentabili­dad del capital ".

Sin embargo, no faltan posturas a favor del mante­nimiento de los actuales sistemas de protección so­cial. El propio P. MONTES/SI insiste en que no escierto que los sistem as de protección social sean in­sostenibles, pues "contando con el crecimiento de laproductividad, bastaria una polit ica que pusiese en ac­tividad los recursos humanos disponibles para garanti­zar no sólo las actuales prestaciones, sino procuraruna mejora susta ncial de las mismas en el fut uro ".

M. ETXEZARRETA/101 rechaza la insostenibilidad delcrecimiento de los gastos en Seguridad Social debidaa la disminución de la fuerza activa y al aumento delnúmero de pensionistas, consecuencia del envejeci­miento de la población y afirma que la viabilidad futu radel sistema de pensiones no se basa en el número depersonas que trabajan, sino en lo que producen, puessi aumenta el nivel de producción y la productividadde los trabajadores, toda la sociedad podrá perc ibirmás bienes y servicios que antes . El problema no esde falta de fondos, sino de "cómo se distribuye la ri­queza". Por ello, considera que el gasto en SeguridadSocial es una decisión política.

Además, existen razones suficientes' ! " para mante­ner el Estado del Bienestar, a saber: mayor igualdad,mayor bienestar y seguridad, protección de los dere­chos humanos y solidaridad intergeneracional. Eneste sentido, la cuest ión es plantearse primero lasideas y, si admit imos la necesidad de mantener el Es­tado del Bienestar, después ver los medios económi­cos para f inanciarlo.

Por otro lado, como señalan ORSZAG y STI­GLlTZ/121

, mucha s naciones- siguiendo las primerasreformas chilenas y con el apoyo del Banco Mundial-

21

/BIMONTES, P.: El desorden neotiberst, Madrid, Editorial Trotte , 1996, pp. 153-154.

(S/ Ver nota 8.

¡10IETXEZARRETA, M., en TORRES LÓPEZ, J.: Pensiones públicas: ¿y mañ ana qué?, Barcelona, Ariel,1996, 15-21 .

f11' BERZOSA, C: "La reforma de /05 sis temas de la Seguridad Social", Curs o impartido en la UIMP,Santander, 2001.

/121 0 RSZAG, P. R. y STIGLlTZ, J. (1999): "Un Nuevo Aná/isis de la Reforma de las pensiones. Oiez Mi­tos sobre los sistemas de Segu ridad Social" , Conferencia sobre "Nuevas ideas de la Seguridad en la Ve·jez, Washington, D.C., Banco Mundial. J. E. STIGLlTZ dejó de ser Economista Jefe y Vicepresidente delBanco Mundial, despué s de este estudio.

[!]~OO~ DE SEGU RI DA D SOCIAL

22

se alejaron del sistema público de prestaciones def ini­das, para volcarse en sistemas privados de aporte sdefinidos. Sin embargo, en torno a estos sistemas pri­vados hay muchos mitos que surgen de la incapaci­dad de dist inguir cuatro aspectos fundamenta les: laprivatización; el denom inado prefund ing (acumulaciónde activos para hacer frente a los pagos futuros depensiones), que podrá utilizarse en un sentido amplioo en un sentido estr icto; la diversif icación de las inver­siones en una variedad de activos, y el concepto deprestación def inida, frente al aporte def inido.

Para estos autoresl ' 3/, perviven ciertos mitos rna­croeconóm icos (que las cuentas individuales aumen­tan el ahorro nacional, que las tasas de rentabilidadson mayores en un sistema de cuentas individuales,que la rentabilidad de los sistemas de reparto reflejaproblemas o que la inversión de fondos fiduciarios pú­blicos en acciones no tiene efectos macroeconóm i­cos o implicaciones en el bienestar social), microeco­nómicos (que los incent ivos del mercado de trabajoson mejores en los planes privados de aporte def i­nido, que los planes de prestaciones definidas brindanincentivos para un retiro ant icipado o que la compe­tencia asegura costes administrativos bajos en los pía­nes privados de aporte definido) o de política econó­mica (que los gobiernos ineficientes brindan unafundamentación para los planes privados de aportedefin ido, que las políticas de ayuda estatal son peoresen los planes públicos de prestación def inida que enlos planes privados de aporte defin ido o que la inver­sión de los fondos fiduciarios públicos siempre se re­aliza sin el debido cuidado y que su gest ión es defec­tuosa) que hay que desterrar porque no existenpruebas fehacientes de que se produzcan.

Además, las consecuencias negativas derivadasde la creciente globalización de las economías (desi­gual reparto de la riqueza y de la pob lació n, porejemplo) hacen imprescindible introducir la variablede la cohesión social y los planteamientos redistr i­but ivos como factores importantes en cualqu ier po­lítica. Al mismo tiempo se hace necesaria la incor­poración de mecanismos para incentiv ar los flujosde capital estables y producti vos y vigilar los movi­mientos de capital especulativos a corto plazo. Deeste modo, hay que compatibilizar ét ica y rentabi li-

dad por un lado, y equidad y ef iciencia por otro.

La gran preocupación por la evolución demográfica(progresivo envejecimiento de la población) tampocopuede verse como un condicionante inexorable parala viabilidad de los sistemas de protecc ión social. Enpalabras de R. MUÑOZ DE BUSTILLOI14/ "el pago delas pensiones medias de ahora se podría asegurar aúnen presencia de aumentos en la tasa de dependencia,sin aumentar las cotizaciones sociales y sin redistri­buir renta a favor de la masa salarial, simplemente conque la produc tividad crezca al mismo ri tmo que latasa de dependencia ". Es decir, los problemas de fi­nanciación de la Seguridad Social serian consecuenciade la incapacidad de la econom ia de generar empleo.

Ni tan siquiera los efectos perversos de la globaliza­ción servirian para afirmar que la financiación del Es­tado de Bienestar mediante las cot izaciones socialesrepercute negativamente en la competitividad exte­rior pues, por un lado, las cotizaciones sociales sonuna especie de salario "diferido" que financia un ase­guramiento contra cont ingencias futuras, que en cual­quier caso tendria que ser cubierto por los trabajado­res, por lo que, de no existir estas cotizaciones, lossalarios directos tendrían que ser mayores y, por otro,la variable relevante para medir la competitividad delas empresas no es el coste laboral total , sino el costelaboral unitario, que es el salario dividido por la pro­duct ividad,15}, con lo que, en la medida en que los gas­tos sociales contr ibuyan a elevar la product ividad (almejorar la salud de los trabajadoresl, el impacto sobrela competit ividad se verá reducido, ya que se abaratael coste laboral unitario. Además, los Estados de Bie­nestar maduros, cuando garant izan unas rentas a susciudadanos, al margen de la situación del mercado detrabajo, estarán mejor preparados para reaccionarante los cambios inherentes a los procesos de globa­lización. De hecho, se ha demostrado que existe unarelación positiva entre el grado de apertura de un paísal exterior y el peso del sector público.

También insiste en esta idea 1. ZUBIRII ' . / quien con­cluye que la insolvencia del siste ma público de pen­siones depende de una serie de supuestos acerca dela evolución futu ra de la economía , del comporta­miento del sector público y de la estructura del sis-

(13J La versión española de este trabajo se puede encontrar en http://www.redsegsoc.org.uy

114/M UÑOZ OE BUSTlLL O, R. tea.t: El Estado de Bienestar en el cambio de siglo, Madrid, Alianza edi­torial, 2000, pp . 17-18.

(15}C.I.u.= w.L/Y= w/ (YjL), donde weselerlos: L= ns de trabajadores; Yeproducto real .

lIS/ZUBIRI ORlA, l. (1997): "El Sistema de pensiones español, problemas y pe rspectivas de reforma ",Economistas, nl1 75, Madrid.

[!]~[!J~ DE SEGURIDAD SOCIAL

• Vincular y armonizar las reformas de la SeguridadSocial con las reformas de otros regímenes sociales.

En conclusión, no se puede decir que haya un sólomodelo de reforma, ni que unos sean mejores queot ros. Cada país debe acometer sus reformas con­forme a sus circ unstanc ias económicas y sociales.Pero en cualquier caso, el objet ivo común de todas lasreformas de la Seguridad Social a nivel internacionaldebe ser el de garant izar a todos los ciudadanos unosingresos dignos cuando no los puedan obtener porsus propios medios.

No es de extrañar que en este amplio y dispar con­texto doctrina l las propuestas acerca de la reforma delos sistemas de Seguridad Social revistan no sólo unaintensidad variable, sino que se concreten en un am­plio abanico de objetivos. A modo de ejemplo señala­remos los que apuntan A. BONIL LA y A. H.CONTEIIB/:

• Adaptar los regímenes de Seguridad Social a lascondiciones cambiantes de la vida de las sociedades,procurando que tengan un efecto positivo sobre laerradicación de la pobreza y contra la exclusión social. 23---• Adaptar los regímenes de jubilaciones y pensio-nes al mercado de trabajo y a las nuevas condicionesdemográficas, de movi lidad de la mano de obra y decompetitividad internacional.

• Clarif icar el papel del Estado, para que sin queéste abandone su presencia en los sistemas de Segu­ridad Social, se establezca claramente la línea divisoriay la responsabilidad de cada parte.

• Conseguir que el régimen económico-f inancieroesté en equilibrio permanente y que no afecte negati­vamente a la economía nacional ni a las unidades pro­ductivas con cargas innecesarias.

• Otorgar prestaciones que respondan a las necesi­dades del trabajador y su familia consistentes en lasustitución de sus ingresos del trabajo en, al menos,un 45-50%, como fija la Norma Mínima sobre Seguri­dad Social de la OIT.

• Extender la cobertura a la mayoría de la pobla­ción, entendiendo como tal, al menos el 75% de la po­blación económicamente activa.

NI TAN SIQUIERA LOSEFECTOS PERVERSOS DE LAGLOBALlZACIÓNSERVIRíAN PARA AFIRMARQUE LA FINANCIACiÓNDEL ESTADO DE BIENESTARMEDIANTE LASCOTIZACIONES SOCIALESREPERCUTENEGATIVAMENTE EN LACOMPETITIVIDAD EXTERIORPUES LAS COTIZACIONESSOCIALES SON UNAESPECIE DE "SALARIODIFERIDO" QUE FINANCIAUNA ASEGURAMIENTOCONTRACONTINGENCIASFUTURAS

tema de pens iones,de donde se des­prende que mas que latasa de natalidad, lorelevante será la futuracreación de empleos.Para afirmar esto partede una restricción pre­supuestaria para elpago de pensionescomo la siguiente:

PN=twL+A lP~pen­

sión meoia.Nen? depension istas, t~tipo

de cot ización medio,w~ salario medio, L~nO de ocupa dos yA~Subvenciones Es­tado para pensiones).

Dividiendo dichaecuación por el PIB y,después, mult ipli­cando y dividiendo laprimera igua ldad porw L, obte ndríamos lasiguiente igualdad:

bxre xt + AIPIB( b~plw~ relación pen­sión medialsalario me-dio; r~NIL ~relación jubilados/ocupado. y x~wLlP I B ~

participación salarios en el PIBI.

Por su parte, J.K. GALBRAITH en un trabajo con­junto con P. CONCEI(:AO y P. FER REIRAI17I rebateque las altas tasas de desempleo en Europa se debana los generosos sistemas sociales de bienestar y a las" rigideces" de las estructuras salariales. Tras estudiarel asunto concluyen que el desempleo en Europa hasido siempre superior allí donde era mayor la desi­gualdad y propugnan un Estado del Bienestar con unprograma de igualación de los salarios bajos al nivelmáximo vigente en la actualidad, así como una exten­sión de los sistemas de Seguridad Social de los paísesricos de Europa hacia los más pobres, ayudando a losancianos por encima de todo.

Iln .GALBRAITH, J.K., CONCEIr;AO, P. y FERREIRA, P. : "Desiquetded y desempleo en Europa, el reme-dio estadounidense", New Left Review, n!1 5,2000, pp. 44-68.

IIBJBONILLA GARCíA, A. y CONTE-GRAND, A. H. (comp.) (1998) : Pensiones en América Latina: dos dé­cadas de reforma, Ginebra, O/T.

[!J~[!]~ DE SEGURIDAD SOCIAL

24

4. Algunas reformas realizadas

Al objeto de ejempl ificar con datos concretos lo quehemos señalado anteriormente, nos proponemos ha­cer una breve exposición de dos modelos de reformasporque entendemos que presentan un calado biendistinto. Mientras las acometidas en el ámbito geo­gráfico de América Lat ina han postulado un cambiomás o menos gradual en la técnica de gest ión de losrecursos, propugnado la capitalización de los siste­mas, las reformas llevadas a cabo en el seno de lospaíses de la OCDE han estado presididas por la ideade seguir con la técnica del reparto, si bien, delimi­tando las obligaciones financieras del sistema públicoy completándolo con otros "pilares".

4.1 Las reformas en lospaises de América Latina (19)

Conforme al estudio realizado por la Comisión Eco­nómica para Amér ica Latina y el Caribe ICEPALI en elaño 95, en el Istmo Centroamericano los Institutos delSeguro Social sólo cubren las necesidades de saludde menos de la cuarta parte de la población, alrededorde un tercio no recibe ni los más elementales cuida­dos asistenciales por parte de los gobiernos , pese aser su responsabilidad de acuerdo con lo suscrito enla Declaración Universal de los Derechos Humanos, yla población trabajadora se encuentra proteg ida frentea los riesgos profesionales y pensiones sólo en un30% del total, principalmente en las zonas urbanas,sin garantizarse además que con estas prestacionessus beneficiarios puedan escapar de las condicionesde pobreza.

En general, los diagnósticos que se hacen sobre lossistemas iniciales de pensiones en América Latina(20)coinciden en señalar los siguientes problemas comu­nes:

• Coexistencia de múltiples regímenes con priv ile­gios y nula cobertura para los más pobres.

• Escasa generación de empleo productivo y descensode la relación entre contribuyentes y beneficiario.

• Evasión y ret rasos en el pago de contribuciones.

• Absorción de los saldos y reservas actuariales por

los presupuestos gubernamentales.

• Baja rentabilidad de las inversiones.

• Débil relación entre contribuciones y beneficios.

• Excesivos gastos administrativos y baja eficiencia.

Para hacer frente a estos problemas, los gobiernoshan iniciado reformas de distinto t ipo, ninguna de ellascoincidente entre sí, pero orientadas todas a dar sufi­ciencia financiera a los sistemas, reconociendo el pa­pel estratégico que desempeña la Seguridad Social enuna acción combinada con las polít icas económicaspara luchar contra la pobreza.

Siguiendo a C. MESA LAGO(2f) las reformas de laSeguridad Social en América Lat ina se pueden agru­par en tres mode los generales: sustitutivo, mixto y pa­ralelo. El sustitutivo es el que reemplaza por com­pleto al sistema antiguo de pensiones y lo sustituyepor uno nuevo privado, pero obligatorio. Esto ocurreen Chile y ha sido seguido en parte por Bolivia, El Sal­vador y México. El mixto es aquél que no cierra el sis­tema público antiguo, sino que sigue pagando unapensión básica, mientras que el nuevo, privado o pú­blico, financia una pensión complementaria resultadode la capital ización individual. Se ha aplicado en Ar­gentina y Uruguay. En el modelo paralelo no se cierratampoco el sistema antiguo, pero se convierte en unaalternativa al nuevo sistema privado. Esta ha sido laestrategia seguida en Colombia y Perú.

Además, existen otros modelos como el de CostaRicaque posee un sistema muy desarrollado y univer­sal y que ha emprendido reformas no estructuralestendentes a mejorarlo, el de Panamá -con un sistemade Seguridad Social de desarrollo intermedio- que sesitúa entre los más elevados de América Central y,por último, los de Guatemala, Nicaragua y Honduras,que forman parte del grupo de menor grado de desa­rrollo y que no han emprendido reformas importantes.

A continuac ión vamos a ofrecer un pequeño cuadroen el que se incluyen algunos indicadores que nos danel reflejo de las diferencias más importantes entre losSistemas de Seguridad Social de distintos países deAmér ica Latina:

(19JEn este apartado se siguen, fundam entalment e, las líneas desarrolladas en: J.A. MARTíN SEGURA:"Formu lación de políticas de Seguridad Social en Honduras", Docume nto de trabajo del Ministerio deTrabaj o y Asuntos Sociales, 2001,pp . 45-46.

(20)BONILLA GARCíA, A. y CONTE-GRAND, A. H. (co m p.) (1998): Pensiones en América Latina:do s décadas de reforma, Ginebra, Ot], p . 43.

(27}M ESA-LAGO, CA. (1998): "Le privatización de los sistemas de pensiones de la Segurida d Social en

América Latina, un balance de final de siglo", An uario Social y Político de América Latina y el Caribe.Año

2, FLACSO, San José,

[!]~[!J~ D E SEGU RIDAD SOCiAl

Tabla 1

CUADRO COMPARATIVO SISTEMAS SEGURIDAD SOCIAL AMÉRICA LATINA

PAIS Reforma %cotización Edad O/OPEA Cot izantesl %g.pension./ %gastojubilación 1*1 fuerza labor. PIB público/PIB

Chile sustitutivo 13,10 65/60 80 62,2 5,7 27,5

México sustitutivo 12,50 65 38 40,2 1 1,5

Bolivia susti tutivo 12,50 65 12 16,9 1,5

El Salvador sustit utivo 13,50 65/60 23 12,4 0,4 3,4

Argentina mixto 16,00 65/60 82 53,2 4,6

Uruguay mixto 16,00 60 80 68,8 8,8 33,4

Perú paralelo 13,00 65 32 60,7 0,7 4,1

Colombia paralelo 13,50 62/57 35 24,5 0,8 5,9

Costa Rica no estructural 27,20 62/57 60 3,7 12,2

Panamá en proceso 28,70 62/57 54 39,5 5,1 19,7

Guatemala en proceso 18,62 60/55 39 27 0,4 2

Nicaragua en proceso 17,00 60 20 22,7 0,8 2,8

Honduras en proceso 10,50 65/60 24,4 18,7 0,2 0,7

Fuentes: Banco Mundial, envejecimiento sin crisis, 1994 (tres últimas columnas), CEPAL, Seguridad Social y equidad en el istmo cen-troamericano, Mesa L. C. Lareforma estructural de pensiones en América Latina y elaboración propia.

25

(* ) % de la Población económicamente activa cu­bierto por la Seguridad Social.

Como podemos observar, aunque los indicadoresno reflejan una situación muy desarrollada de la Segu­ridad Social, en general se puede resaltar el hecho deque Honduras destaca espec ialmente en tres indica­dores relevantes: el más bajo porcentaje de cot iza­ción, el más bajo porcenta je de gasto público en pen­siones y, en consecuencia, el más bajo porcentaje degasto en pensiones respecto al PIB, además de unode los más bajos porcentajes de cobertura de pobla­ción económicamente activa, lo que estaría indicandola urgente necesidad de emprender medidas correc­toras cuanto antes.

En el lado opuesto destaca Chile, que se ha desta­cado por ser pionera en inicia r sus reformas y encamb iar el sistema de reparto por otro de capitaliza­ción, obligatorio y privado. Pero no todo han sido lucesen esta reforma, por otro lado, fiel reflejo de las pro­puestas del Banco Mundial.

Con frecuencia se identifican los sistemas de re-

parto con los públicos y los de capitalización con losprivatizados, sin pensar que puede haber regimenesde capita lización individual y Fondos de pensionesgestionados públicamente, e incluso con posibilida­des de generar mayor riqueza social que los total­mente privados '22J, asi como puede haber sistemasde reparto gestionados privadamente.

También se identifica, interesadamente, regimenespúblicos como sinónimo de inef icacia y regimenes pri­vados, como sinónimo de buena gestión. Asimismose suele creer que la privatización de los sistemas deSeguridad Social resolverá todos sus problemas ac­tuales, incrementará los niveles de ahorro nacional ymejorará las economías.

La cienc ia económica no es concluyente sobre quésistema de financiación es mejor. Tampoco lo es so­bre la mayor o menor bondad de tos regimenes públi­cos, pues éstos también pueden ser eficien tes y mo­delos de buena gestión. De hecho , en los casos detransición de un régimen de reparto público a uno decapitalización individual privado, como en el caso chi­leno, la disciplina y el grado de eficiencia demostrados

(22JSLACKBURN, R.:" El nuevo colectivismo: reforma de las pensiones, capitalismo gris y socialismo

complejo" en New Left Review, n~2, mayo/juni o 2000.

[!]~OO~ DE SEGUR IDAD SOC iAl

26

por las Inst ituciones públicas, han sido ejemplares. Delo contrario habría sido imposible concluir dicha transi­ción y los problemas financieros hubiesen sido muchomayores.

Pero ademas. una vez que se han analizado los re­sultados de los casi 20 años de experiencia privadachilena, así como los resultados de otras reformas pa­recidas, las conclusiones a las que llegan algunos es­tudios ya referenciados (23) son que no están demos­trados los supuestos beneficios sobre el ahorronacional, sobre la disminución de los costes de admi­nistración y sobre la disminución de la mora en las co­tizaciones, por el supuesto mayor interés de los ase­gurados en cont ribuir a sus cuentas individuales. Esmas, en uno de los estudios referidos en el t rabajo deC. M ESA, se demuestra que el coste fiscal de la re­forma chilena fue super ior a la acumulación de capitalen el sístema privado, llegando a suponer un -2.5%del PIB.

Abundando mas en el caso chileno, en un trabajo dela economista alemana D. ELTER, publicado junto aotros en un interesante libro(24) sobre los sistemas depensiones, en sus conclusiones sobre los sistemasde capitalización individual de las AFP, entend ía queno eran idóneos para proveer una protección socialfrente a los riesgos de pérdida de ingresos, debido aque éstos dependían de la capacidad económ ica indi­vidual de los afiliados que, en la mayoría de casos, setendría que cubrir mediante pensiones mínimas y pro­gramas de pensiones asistenciales de los Estados.

4.2. Reformas en algunos países de la OeDE

Obviamente, el punto de partida es radicalmente di­ferente en la mayor parte de los países de la OCDE.En este caso, siguiendo a J. M' BURDIEL(25), las re­formas de los sistemas de protección social se pue­den clasif icar en dos grandes grupos: las paramétri­cas o no paramétrícas. Las primeras, que modificanlos parametros del sistema de reparto para que seaviable financieramente y han sido las que han encon­trado una mayor acogida, pueden concretarse en al­guno de los aspectos siguientes:

• Incremento de la edad de jubilación.

• Aumento del número de años para el calculo de lapensión.

• Reducción de la tasa de sust itución del importe

de los salarios por la pensión.

• Indexación de las pensiones conforme a variablesque permitan controlar el incremento explosivo de lasmismas.

• Considerar todas las pensiones sometidas a gra­vamen.

• Cambiar los tipos de cotización y pasar algunospuntos desde el sistema de reparto al de capitaliza­ción (obligatorio o voluntarío).

• No sustituir totalmente el sistema de reparto porel de capitalización, pues sería carísimo.

• Crear Fondos de Reserva que, para que fuesenefectivos, deberían alcanzar el 100% del PIB (en la ac­tualidad, sólo Holanda tiene unas reservas del 110%del PIB).

• Reforzar el segundo y tercer pilar, haciéndolosobligatorios y permitiendo que los fondos colectivosde pensiones puedan trasladarse de empresa (el ter­cer pilar seria el de cuentas individuales, que en la ac­tualidad es obligatorio sólo en Suecia).

Cabe señalar que, a pesar del origen dispar de lossistemas de Seguridad Social en estos países, en lamayoría de ellos se articulan tres pilares. El primero locomponen las prestaciones que el Estado otorga me­diante los programas de Seguridad Social. El segundoes el de los planes complementarios fomentados porlos empleadores, como en Francia, Austria o Suiza,aunque en la mayoria de países es voluntario, si bien,recibiendo un trato fiscal favorable del Estado. El ter­cer pilar lo forman las cuentas individuales y los aho­rros privados de las personas. A esto añadiríamos losprogramas de lucha contra la pobreza que llevan acabo algunos países.

Los sistemas de pensiones en los países de laOCDE se han implantado siguiendo dos tendencias:algunos de ellos de corte profes ional y basados en lascotizaciones (Austria, Bélgica, Francia, Alemania, Ita­lia, España y Estados Unidos), otros de tendencia uni­versal en los que las prestaciones ten ian que ver conla edad y la residencia y no con las ganancias. Tal es elcaso de los países Nórdicos (Dinamarca, Finlandia,Noruega y Suecia), los Países Bajos y los anglosajo­nes (Australia, Canad á, Nueva Zelanda y el ReinoUnido), todo ello sin perjuicio de que se haya obser-

(23J Ver el estudio refere nciado en la nota 2 1.

f24J r ORRES LÓPEZ J. et al.: Pensiones Públicas: ¿y mañana qué?, Barcelona, Ariel, 1996.

(25)BURDIEL, J. M' .: " La reforma de los Sistemas de Seguridad Social ", UlMP, Santander, 200 1.

[!]'ª~'ª DE SEGURIDAD SOCIAL

Tabla 2

PARÁMETROS DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS PAISES DE LA OCDE

PAíSES Edad jubilación Años Período referencia Tasa de Puntos de Indexación Pensiónhombre/mujer cotizo cálculo pensión sustitución pensión por pensiones mínima

año cotizado

España 65 35 últimos 15 años 100 2.9 precios 20-30%

Bélgica 65/61 45/41 vida laboral 60 1.3/1.5 Precios

Finlandia 65 38 desde 23 años 60 lA 0.2 salarios 20-24%

y 0.8 precios bruto

Francia 60 40 25 años 80 2.0 precios y salarios

Alemania 65 45 vida laboral 70 1.6 salarios netos

Italia(1 996) 62/65 35 20 años 77 1.9 precios

Italia (nuevol 57/65 40 vida laboral sin máximo 1.9 precios 20-25%

Japón 60/55 40 vida laboral 30 0.8 salarios netos

Noruega 67 40 mejores 10 años 67 1.7 salarios netos 30%

Portugal 65 40 mejores 10 años 80 2.0 precios

Suecia 61 /70 30 vida laboral 60 precios

Suecia (nuevo) 61/70 vida laboral sin máximo precios y salarios

Reino Unido 65/60 49 vida laboral 20 OA precios

EE.UU 65 35 mejores 35 años 41 1.2 precios 27Fuente: Tabla facilitada por JuanM' Burdiel en el curso: La reforma de los Sistemas de Seguridad Socialde Universidad Internacio-nal Menéndez Petevo. 2001. Los datos se basan en cálculos de la OeDE y ehjand, S. K. y A Jaeger, "Aging Popula tions and PublicPensións Schetnes", FMI Ocasional Paper No. 14 7, Diciembre 1996.

vado un cierto proceso de aproximación entre ambosmodelos. Además, el sistema de gestión de recursosen la mayoría de países es el de reparto y los benefi­cios son de prestación definida, aunque en los paísesde corte universalista se está tendiendo a crear regí­menes de cotización definida.

El contexto de debilidad económica general y de in­suficiencia financiera de los sistemas de SeguridadSocial ha hecho necesario, como ya hemos señalado,acometer reformas más o menos intensas en los di­ferentes países de modo que la mayoría de ellos haoptado por combinar incrementos de las cotizacionescon reducciones de las prestaciones , para que asícompartan ambas generaciones el coste de la crisis.Así, por ejemplo, los miembros de la Unión Europea,con el fin de poder integrarse en la Unión Monetaria,redujeron el coste de sus sistemas de pensiones paracumplir los criterios de convergencia de Maastrichl.

Se han modificado las fórmulas para el cálculo deprestaciones en España, Francia, Austria y Países ba­jos. Asimísmo se hicieron ajustes por el coste de vidaen las pensiones en Austria, Alemania y Japón. Tam­bién se retrasaron las edades de jubilación para acce-

der a la prestación completa y se redujeron actuarial­mente las prestaciones percibidas en edades tempra­nas en Alemania, Italia, Japón, Suiza y Estados Uni­dos. Asimismo se prevé equiparar, de formaprogresiva, las edadesde jubilación en hombres y mu­jeres en Alemania, Austria, Bélgica, Japón y ReinoUnido. Las tasas de cotización se han incrementadoen Dinamarca, Finlandia, Francia, España, Sueciay Es­tados Unidos. También se han ampliado los regíme­nes complementarios, utilizando el criterio "colectivo,de carácter mutualista y solidario". Se han utilizadodos modelos: el legal y obligato rio, que se ha apli­cado en el Reino Unido, Luxemburgo, Noruega, Fin­landia, Suecia, Francia y Suiza, y el privado con tu­tela estata l, que presenta muchas variedades.

llama especialmente la atención la reforma llevadaa cabo en Suecia, en la que, según J. M' BURDIEL sehan internalizado las externalidades y, por tanto, se hagarantizado su pervivencia financiera futura. Así, hantratado de que no les afecte el envejecimiento diver­sificando el riesgo. Para ello se han hecho cuentas in­dividuales en las que se acredita contablemente sólolo acumulado por las cotizaciones (16%). Éstas secomplementan con unacuenta financiera que cotizaal

[!]~OO~ DE SEGURID AD SOCIAL

No obstante, el Pacto ha sido criticado porque l27) no

es una acción racionalizadora de reforma, sino una"revisión antiestatista y reduccionista de las presta­ciones sociales".

duciéndose a aspectosformales de gestión yde congelación de lasprestaciones o de en­durecimiento de lascondiciones de accesoa las mismas.

Estos y otros datos,así como el intenso de­bate que habia acercade la crisis del sistemade protección social,originaron conversacio­nes entre los distintosgrupos parlamentarios,hasta que por unanimi­dad, el 6 de abril de1995 se aprobó eltexto de la Ponenciaconocido como el"Pacto de Toledo" .

Dicha Ponencia, ade­más de un estudio dela situación, elaboróuna serie de recomen­daciones que contem­plaba aspectos como:la separación y clarifi­cación de las fuentesde financiación, laconstitución de reser­

vas, el perfeccionamiento de los mecanismos de re­caudación, la lucha contra el fraude, la simplificaciónde los regímenes especiales y de la gest ión, la reduc­ción de las cotizaciones, el reforzamiento del carácterredistributivo, la flexibilización de la edad de jubilación,el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensio­nes, etc.

EN EL CASO CHILENO,VARIOS TRABAJOSENTIENDEN QUE LOSSISTEMAS DECAPITALIZACIÓNINDIVIDUAL NO ERANIDÓNEOS PARA PROVEERUNA PROTECCIÓN SOCIALFRENTE A LOS RIESGOS DEPÉRDIDA DE INGRESOS,DEBIDO A QUE ÉSTOSDEPENDíAN DE LACAPACIDAD ECONÓMICAINDIVIDUAL DE LOSAFILIADOS QUE, EN LAMAYORíA DE LOS CASOS,SE TENDRíA QUE CUBRIRMEDIANTE PENSIONESMíNIMAS Y PROGRAMASDE PENSIONESASISTENCIALES

De cualquier forma, existe un amplio abanico de po­sibilidades que tratamos de recoger en la tabla 2, peroen la mayoria de países, el objet ivo común es el de ge­nerar la capacidad de proveer colectivamente la Segu­ridad Social y garantizar a todos los ciudadanos unosingresos dignos para su jubilación.

2,5% Y es individual. Se mantiene una pensión mí­nima que se cobra a los 65 años. El cálculo de la pen­sión se hace actualizando lo acumulado al índice deaumento de los salarios y dividiendo el resultado porel número de años de esperanza de vida media delpaís. De esta forma, si alguien quiere más pensión,trabaja más años. Las pensiones así calculadas se in­crementan al 1,6% anual, que es el crecimiento me­dio esperado de la productividad. Los cálculos efec­tuados estiman que con estas reformas la tasa desustitución bajará en un 20%, que es lo que aumen­tará por las ganancias de la cuenta financiera.

El mode lo español de Seguridad Social no podíasustraerse a las corrientes generales de su contextogeográfico y económico más próximo .

4.3. El caso español

Si bien en nuestro país el sistema ha ofrecido yadesde sus orígenes algunas peculiaridades -su retrasohistórico en implantarse y su comparativamente me­nor grado de desarrollo- de las que se derivarían algu­nas de sus debilidades más importantes, lo cierto esque los movimientos a favor de su revis ión y/o re­forma no tardaron en producirse .

Como ~a hemos tenido ocasión de señalar en otrostrabajos ' 6) hace más de una década que la revisióndel modelo protector debía ser acometida sin temor,pero sin precipitación. La mayor crudeza de las crisiseconómicas de los años 70 en nuestro país no hizosino elevar el coste de oportunidad de allegar recur­sos crecientes a la Seguridad Social, castigada con du­reza por las importantes cifras de desemp leo que in­crementaban de forma preocupante su gasto yminaban sus bases recaudatorías -Ias cotizaciones­con contundencia, en un momento de escaso, si nonulo, crecimiento económico.

28

Sin embargo, pese a la seríedad del problema, losintentos de reforma en nuestro país fueron la mayoríade las veces tímidos, contradictorios y titubeantes, re-

A pesar de ello, hay que reconocer que esteAcuerdo ha supuesto el inicio de una nueva etapa enla que los objetivos de la reforma parecen haberse cla-

(26)GONZÁ LEZ RABANAL, M 4 C.: La Reforma Financiera de la Seg uridad Social, M adrid, M ontecorvo,

1988 y GONZÁ LEZ RABANAL, M.I. C.: Los problemas de la Seguridad Social Española, M adrid, Tecnos,

1990.

127¡BARRADA RODRíGUEZ, A. y GONZALO GONZÁLEZ, B.: La financiación de la protección social en

España. A propósito del Pacto de Toledo, M adrid, Consejo Económico y Social, 1998.

[!]~~~ DE SEG URI DA D SO C IA L

rificado significativamente, aunque el ritmo de desa­rrollo no haya estado exento de discontinuidades jus­t ificadas en algunos casos por la propia fase del cicloeconómico en la que nos encontrábamos. Quizás lasmedidas más relevantes en este contexto hayan sidolas adoptadas con ocasión de la aprobación de la Ley24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racio­nalización del Sistema de Seguridad Social. En di­cho texto normativo se prevén cinco grupos de med i­das: de garantia del equilibrio f inanciero, deadecuación del gasto social a las f luctuaciones econó­micas, de separación y clarificación de las fuentes def inanciación, de equidad cont ributiva y de ahorro degasto .

No obstante, a juicio de los anter iores autores , estaley apura la tarea de "reducción intensiva de las car­gas empresariales ", transf iriendo parte de esas car­gas al conjunto de la sociedad vía impue stos y mode­rando los gastos soc iales del Estado a través de larebaja de las pensiones de jubilación y de la devalua­ción de las prestaciones de servicios, acentuand o elcarácter asistencial de la protecc ión social mediante laf inanciación fiscal de sus prestaciones, renovando lasestru cturas de los regímenes, facilitando los mediospara privatizar la organización y la gestión de las pres­tac iones obligatorias públicas e impu lsando el desa­rrollo de regímenes de previsión social libres y com­plementarios.

Algunos datos acerca de la evolución de los gastose ingresos nos ayudarán a comprender estas afirma­ciones y a darnos cuenta del dife rencial que seguimosteniendo respecto a la Unión Europea.

La recopi lación estad íst ica de R. VíCTORFERNANDEZ1281, basada en las Cuentas integ radas deProtección Social en tér minos SEEPROS, contabilizaun total de gastos de protecci ón social, sin incluir en­señanza o gastos de administración, del 20% del PIBen 1990, del 22,1% en 1995 y del 21,1% en 1998. Di­cha evolución representa un incremento equivalente auna tasa anual media del 2,9% en el periodo 1990-94y una tasa decreciente del-l ,8%, desde 1994 a 1998.Entre las causas de esta disminuc ión se encuentra la

caída de la prestación de dese mpleo, consecuenciade la mejora de la actividad económica que se produjoa part ir del año 1994, superada la crisis de 1993

En unas cifras similares estar ian los gastos de pro­tec ción socia l de EUROSTAT, ofrecidas por J. FRA­DES del Gabinete técnico de UGT'291, que seríande un23,5% en 1994, hasta el 21,6% en 1998, lo que habríasupue sto pasar de un 5% de diferencial con la UE,hasta el 6,1 % en 1998, o al 7,3 %, si ut ilizamos elnuevo PIB en base 95 (SEC-951. Como indica este téc­nico de UGT, esta reducción del gasto social ha sido elatajo español para la cump lir los crite rios de conver­genc ia de la UEM .

La estru ctura interna de la financia ción ha sufridotamb ién cambios importantes ,301ya que desde 1981 a1989, las cot izaciones sociales reales de los emplea­dores pasaron del 45,77% al 36,38%, disminuyendoen un 20%, mient ras que las aportacione s de las ad­ministraciones públicas pasaro n del 29,19 % al38,75 %, lo que supuso un incremento del 33%. Estatendencia se mantu vo en el periodo 1989-95, con unadism inución de las cotizacione s reales de los emplea­dores del 8,5% (hasta situarse en el 33,26 %) y un au­mento del peso de las aportaciones públicas en un9,2% (hasta situarse en el 42,31%1. .2.9__

Respecto al equilibrio financiero del sistema, tam­poco parece que los efectos de la reforma hayan sidodel todo favorables . Si en lugar de conside rar sólo losresultados presupuestarios analizamos los resultadoscontables de la Seguridad Social, en los que se inclu­yen las dotaciones para insolvencias por deudas conla misma, se ha pasado de unos 700.000 millones depesetas de resultados negativos acumulados en 1996a más de dos billones y medio acumulados hasta elaño 2000, cantidades éstas que están f inanciadas conpréstamos del Estado que hay que devo lver y que noshablan de una situación muy delicada que habrá quetener en cuenta en futuros acuerdos de rebaja de lascotizaciones empresaria les.

Sobre esta cue sti ón es interesante destacar, si­guiendo el estudio de BARRADA y GONZALO(3' I, queen 1995 había un superá vit acumulado desde 1976

'281 VíCTOR FERNÁNDEZ, R.: en GARDE, J.A. (ea.): Informe 2000: Políticas soc iales y Estado de Bienes­

tar en España, M adrid, Fundación Hogar del Empleado, 2000, p. 42 7.

'291J . FRADES: El gasto soc ial en España yen la U E, Gabinete técnico de UGT, enero 2001. (Se pu ede

encontrar en la direcció n de Internet www.redsegsoc. org.uyJ.

'30lBARRADA RODRíGUEZ, A. y GONZAL O GONZÁLEZ, B.: La financiación de la protección social en

España. A propósito del Pacto de Toledo, M adrid, Consejo Económico y Social, 1998 .

(3'10 p, cit. nota anterior.

oo~oo~ DE SEGURIDAD SOC IA L

Tabla 3

RESULTADO PRESUPUESTARIO SEGURIDAD SOCIALAñosDéficitlmillonesl

1994

-30867

1995

-504143

1996

-459036

1997

-183160

Tabla 4

1998

-27772

1999

255448

2000

609015

Años

RESULTADO CONTABLE DE LA SEGURIDAD SOCIAL(en millones)1996 1997 1998 1999 2000

Resultados ejercicio

Resultados ej. anter iores

Deudas a largo plazo

-565034 -541504 -439403 -181598

-736174 -1368145 -1915585 -2395855

2118990 2616354 3083914 3169475

350548

-2618818

3148538

de 168.879,9 millones de pesetas, después de haberaplicado, desde el año 1994, el criter io del devengo ,en lugar del criterio de caja. De lo contrario, el déficitacumulado hubiera sido de 956.566,1 millones de pe­setas. Esta situación se produce a partir de 1995, fe­cha en la que la Tesorería comenzó a contabilizar las

30 deudas en vía ejecutiva como ingresos, sin esperar a___ ÍI que el dinero entrase en caja, como consecuencia de

la Orden de 21 de julio de 1995 del M2 de Trabajo yA.S., por la que se modifican los criterios de imputa­ción contable de los recursos del sistema. No obs­tante, esto también originó que se contabilizaran lascorrespondientes provisiones por insolvencias, en ra­zón del principio de prudencia, entre las que se inclui­rían el total de deudas con la Seguridad Social que seprevén como incobrables y cuya influencia en lacuenta del resultado patrimonial es muy importante,pues dismínuyen el total de ingresos devengados.

Los resultados que avalan las afirmaciones anter io­res se pueden ver en las tablas 3 y 4.

No obstante lo anter ior, hay que señalar que la dis­minución de la prestación de desempleo -consecuen­cia del incremento del empleo en nuest ro país-, elaumento del número de cotizantes debido en parte ala contratación de inmigrantes y la disminución delimporte de las pensiones -consecuencia de que ahorase están jubilando las generaciones de la guerra civil-,han hecho que a partir de 1999 el resultado presu­puestario haya sido positivo y a partir de 2000, tam­bién lo sea el resultado contable. Es decir, que con es­tos resultados el caso español vendría a confirmar las

opiniones de los expertos resaltadas anteriormente,en el sentido de que más que la tasa de natalídad, o elsistema de financiación escogido, lo relevante es el in­cremento del empleo y de la productividad.

Ahora bien, aunque la crisís parece que empieza asuperarse, no conviene olvídar la deuda contable acu­mulada, pues esto condiciona, tanto el fondo de re­serva, como las rebajas de cotizaciones planteadas. Yesto nos debería llevar a concluir que en las futuras re­formas que se planteen se debería contar con estedéficit contable, que es el real, en lugar de con el défi­cit presupuestario exclusivamente.

La f irma 19 de abril de 2001) del Acuerdo Socialpara la mejora y desarrollo del sistema de protec­ción social, suscrito por el Presidente del Gobiernoespañol, el Secretario General de CCOO y los Presi­dentes de las organizaciones patronales CEOE yCEPYME, ha supuesto la continuación de los textosnormativos anteriores y en él se insiste en la necesi­dad de separar las fuentes de financiación en funciónde la naturaleza contributiva o universal de la presta­ción, de aplicar los excedentes que se vayan creandoa la constitución de un Fondo de Reserva y a la reduc­ción de cot izaciones, de f lexíbilizar la edad de jubila­ción, de reforzar la equidad y el carácter contributivodel sistema, de mejorar sus prestaciones, de propiciarla convergencía de los diferentes regímenes, de lu­char contra el fraude, de potenc iar la previsión socialcomplementaria, etc . Dicho Acuerdo prolongará su vi­gencia, con carácter general, hasta 2004.

(32}J. FRADES en representación de UGT en la Mesa redonda del curso: "La reforma de los sistemas de

Segur idad Social", Santander, UIMP,2007.

[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL

EL CONTEXTO DEDEBILIDAD ECONÓMICAGENERAL y DEINSUFICIENCIAFINANCIERA DE LOSSISTEMAS DE SEGURIDADSOCIAL HA HECHONECESARIO ACOMETERREFORMAS MÁS O MENOSINTENSAS EN LOSDIFERENTES PAíSES DEMODO QUE LA MAYORíADE ELLOS HA OPTADO PORCOMBINAR INCREMENTOSDE LAS COTIZACIONESCON REDUCCIONES DELAS PRESTACIONES PARAQUE Así COMPARTANAMBAS GENERACIONES ELCOSTE DE LA CRISIS

Sin embargo, sucontenido no fue sus­crito por el sindicatoUGT al entender l321

que el mismo ha sidoprecipita do, potenc iael sistema mix to -encont radicc ión con elPacto de Toledo queconsagra el sistemade reparto-, prevé in­cluir la vida laboral to­tal de los trabajadoresen el cálculo de suspensiones, fomentala reducción de la par­t icipación del Estadoen el gasto social, daun plazo demasiadoamplio -de 12 años­para que el Estado fi­nancie los com ple­mentos a minimos, si­gue sosten iendo lasprestaciones de de­sempleo con cot iza­ciones sociales, elFondo de reserva esdemasiado pequeño,se pretende reducirlas cot izaciones sinespeci f icar cómo se compensarán, no contempla alos trabajadores mayores de 52 años que no hayansido despedidos por expediente de regulación de em­pleo y, por último, las mejoras de las pensiones deviudedad, orfandad y mínimas no necesitan acuerdos,ya que son compromisos electorales del Partido Po­pular.

5. Conclusión final

A lo largo de estas reflexiones se ha hecho un breverepaso de las dist intas crit icas vertidas sobre la con­veniencia de mantener los sistemas de protección so­cial, ya que es cierto que éstos adolecen de ciertos vi­cios e insuf iciencias. También se ha dejadoconstancia de las principales coordenadas en las quedebe inscribirse su necesario proceso de reforma.Todo ello sin olvidar que el mantenimiento del Estadode Bienestar es una cuestión politica vinculada estre­chamente a planteamientos normativos puesto que eléxito de los sistemas de protección social ha estadounido al objetivo de redist ribución de la riqueza másque a otros elementos -garantia de rentas, segurofrente a riesgos profesionales- que, si bien estuvieronpresentes en su génesis (especialmente en el caso de

los sistemas de corte profesional) han perdido prota­gonismo como consecuencia de la evolución de losmodelos hacia la universalidad, tanto de sus presta­ciones, como de sus beneficiarios. Ello no impide que,a la hora de plantear la reforma de los actuales siste­mas de bienestar hayan de ser tenidas en cuenta susimplicaciones económicas que condicionan la viabili­dad futura de los mismos, ya que el Estado de Bie­nestar se ha hecho imprescindible, no sólo para com­batir la pobreza, sino para mantener al propio sistemade economia de mercado.

En definitiva, no existe un único modelo de Estadode Bienestar porque las coordenadas en las que sedesarrollan sus actuaciones no son universales ni ex­trapolables a todo contexto y lugar. Lo que hay quepretender es compatibilizar, en la medida de lo posi­ble, el coste derivado de su mantenimiento y/o previ­sible ampliación, con la carga que la sociedad y susmiembros a nivel individual están dispuestos a asu­mir. Puesto que vivimos en un mundo extraordinaria­mente global izado y se pretende hacer io mínima­mente habitable, es precisa una profundización en losDerechos Humanos y ésta probablemente nos lleve,más que al mantenimiento, al desarrollo del Estado deBienestar.•

BIBLIOGRAFíA

BANCO MUNOIAL (1994 ): Envejecimiento sin cris is,Wash ington, D.C.

BARRADA RODRíGUEZ, A. y GONZALO GONZÁLEZ,B. (1998): La financiación de la protección social en Es­paña. A propósito de! Pacto de Toledo, Madrid, ConsejoEconóm ico y Social.

BLACKBUR N, R. (2000): "EI nuevo co lecti vism o: re­form a de las pensiones, capitalismo gris y socialismocom plejo ", New Left Review, n!1 2.

BONILLA GARCíA, A. y CONTE-GRAND, A. H. (comp.)(1998): Pensiones en Amé rica Latina: dos décadas de re­forma, Ginebra, OIT.

CARPIO, M. y DOMINGO, E. (1996): Presente y fu tu rode las pensiones en España, M adrid, Encuentro Edicio­nes.

CEPAL (7995), Segu ridad Social y Equidad en e l Istm oCentroam ericano.

ESPINA, A. (1996): "La reforma del sis tema de pensio­nes en España ", Madrid, Economistas n !1 71.

GALBRAITH, J..K.. CONCEI9AO, P. y FERREIRA, P.(2000): "Desigualdad y desempleo en Europa, el reme­dio estadounidense", New Left Revíew, n!15.

GARDE, J.A. (ed.) (2000): Inform e 2000: Pol ít icas socia­Jes y Estado de Bienestar en España, M adrid, FundaciónHogar del Empleado.

GONZÁLEZ RABANAL , M' C. (1988): La Reforma Fi-

31

I!J~[!J~ D E SEGURIDAD SOCIAL

32

nenctere de la Segur idad Social, Madrid, Montecorvo.

GONZÁLEZ RABANAL, M' C. (1990): Los problemas dela Seguridad Social Española, Madrid, Tecnos.

GONZÁLEZ RABANAL, M' C. (2001): La necesidad derepensar el Estado de Bienestar", Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales n1131, pp. 15·35.

GONZÁLEZ RABA NA L, M' C. (2002): " Luces y sombrasde la globalización: el futuro de los sistemas de bienes­tar ", Estudios sobre Consumo n1161, pp. 53-62.

JIMÉNEZ-MARTíN , S. (2000): " El Impacto de la re ­forma de 1997 en los incentivos de jubilación y la deudaimplícita de la Seguridad Saciar , Economistas n l1 84.

MA RTíN SEGURA, J. A. (2001): Formulación de polít i­cas de Seguridad Social en Honduras. Documento detrabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

MESA -LA GO, CA. (1998): " La priva tización de los sis­temas de pensiones de la Seguridad Social en AméricaLatina, un balance de final de siglo", Anuario Social yPol íti co de América Latina y el Caribe. Año 2, FLACSO,San J osé.

MONASTERIO ESCUDERO, C. (1999): "El Presupuestode la Seguridad Social para 1999 ", Revista del Ministe­rio de Trabajo y Asuntos Sociales nl1 Extraordinario.

M ONTES, P. ( 1996): El desorden neofiberal, Madrid,Editorial Trotta.

MUÑOZ DE BUSTILL O, R. (ed.) (2000): El Estado de

Bienestar en el cambio de siglo. Madrid, Alianza edito­rial.

NAVARRO, V. (2000): Globafización económica, poderpolítico y Estado del Bienestar. Barcelona, Ariel.

NIETO DE ALBA, U. y VEGAS ASENSIO, J. (1993): Ma­temática actuarial, Madrid, Mapfre.

OCHANOO CLARAMUNT, C. (1999): El Estado del Bie­nestar: Objetivos, modelos y Teorías explicativas, Berce­lona, Ariel.

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OfT). Con­ferencia Internacional del Trabajo, 8~ reunión (2001). In­forme VI: Seguridad Social: temas, retos y perspectivas,Ginebra.

ORSZA G, P. R. Y STlGLlTZ, J. (1999): "Un Nuevo Aná­lisis de la Reforma de las pensiones. Diez Mitos sobre lossistemas de Seguridad Social". Conferencia sobre "Nue­vas ideas de la Seguridad en la Vejez, Washington D.C.,Banco M undial.

TAMAMES, R. ( 1997) : Estructura Económica de Es­paña, 23~ edición, Madrid, Alianza Editorial.

TORRES LÓPEZ, JUAN (coord.) (1996): Pension es pú ­blicas: ¿y mañana qué?, Barcelona, Editorial Ariel.

ZU BIRI ORlA, IGNA CIO (1997): "El Sistem a de pensio­nes español, problemas y perspectivas de reform a",Economistas, ng 75, Madrid.

[!]~[!]~ DE SEG URIDA D SOC IA L

I

LA JUBILACION FORZOSA:I

UN CADAVER NORMATIVOALA ESPERA DE SEPULTURA

DEFINITIVAPedro GETE CASTRILLO

Profesor titular de Derecho de l Trabaj o y de laSeguridad Social. UCM. Madrid

33

1. Poc as c ues tiones jurídi ­cas, en el ámb ito de nuestro or­de na miento jur íd ico labo ral yde Segu ridad Soc ial , se estánrevelando tan polémicas, en losúlt imos años, como la que sere fier e a la pretendida pervi­vencia del fenecido instituto ju­rídico de la [ubilaci ári fo rzosaex convenio colectivo. Aquellaguillotina contractual - por ju­bilator ia - prevista en numero­sos convenios colectivos, posi­bilitada por la habilitación dadaa la negociación co lec tiva por

la ya d e ro gada Di spos ic ió nAdicional 10' de la Ley del Es­ta tuto de los Trabajado res de1995 (antes DA 5' ), se empeña,de manera tan incomprensibl ecomo "empecinada" (BORRA­JO DACR UZ), en no pasar aocupar el nicho al que el legis­lador le ha des tinado, tras la vi­gencia de la Disposición Dero­gatoria Úll ica del Real Decreto­ley 5/2001 , de 2 de marzo, lue­go ra t i fi cado por la Ley12/200 1, de 9 de juli o.

[!]~OO~ DE SEGU RIDAD SOC iAl

La lóg ica de las cosas y e lse ntido co mún - q ue debie raser el principal canon interpre­tativo de las normas jurídicas ­nos co nduce ineludiblem entehacia la posic ión que defiendela efectiva derogación - y conplen itud de efec tos - de la polé­mica disposición estatutaria au­tori zatoria del es tablec imientopor co nvenio de la jubi lac iónfor zosa. y es tamb ién e l má se le me nta l sen t id o com ú n ­cuando men os e l sentido co ­mún "jurídico" - el que nos hade hacer concluir que las pala-

34

bras en la norma tienen el al­cance que tienen en ella, en ra­zón a su propia textura y finali­dad , no el que de parte interesa­da q u iera dárse la , por mu yfuertes que sean los interesesque és ta defienda . Si estamosen presencia de una derogaci6nexpresa, cual es la contenida enel apartado a) de la DerogatoriaÚnica de la Ley 12/200 1, no esde recibo negar la eficac ia pro­pia de l in stit uto de roga to rio ,que no otro es que la desa pari­ción completa del ordenamien­to juríd ico de la vigenc ia deaquél instituto, derecho o facul­tad reconoc ido en la norma de­rogada (art. 2.2 del Código Ci­vil).

Así las cosas, con la Ley enla mano, no se comprende fá­c ilmente e l denodado empeñoen que no desaparezca de nues­tro ordenamiento jurídico - delque, obviamente, forman partelas normas convencionales - elinstituto de la jubilaci án fo rzo­sa, siendo así que, tanto la pro ­pia Ley - desde el Real Decre­to- ley 5/200 1, la Ley 12/200 Ique le ratifica , hasta las norm aslegales posteriores: Real Decre­to -ley 16/200 1, de 27 de d i­ciembre y la Ley 35/2002 , de12 de julio -. como la principalmanifestación de "s upra 't-tie­gociación colectiva - el Acuer­do para la mejora y el desarro­llo del sis tema de prot eccionsocial - protagonizado por losagentes soc ia les en abril del200 l , así como - y sobre todo ­por la propia realidad soc ial ysoc io lóg ica , económica y deempleo de l momento históricoen que aqué lla deroga ción seproduce conducen a un decidi­do enterramiento del institutoj ubilarorio forzoso . El manejomás e lementa l de las técni cashermenéuticas previ stas en e lart . 3. 1 de l Cód igo C ivil no slleva a la conclusión enunciada,pero las posturas encontradas ,en sede doc trinal y jurisdiccio-

nal, a la hora de la aplicac iónconcreta de la ment ada Dispo­sición Derogatoria, nos exigenun mayor esfuerzo interpretati­vo.

2 .. A tal efecto , y al objetode conseguir una correcta inte­ligencia del tema que es objetode deba te, nada mej o r q ueadoptar un criterio analítico queparta de la evo lución normativahabida con relación al institutode la jubilaci6n f orzosa. Comopedía ORTEG A y GASS ET,para co mprende r cualquier fe­nómeno social se precisa tenerperspectiva. y es desde la pers­pectiva histórica como mejor seha de comprender y enjuiciar elnúcleo central del actual debateju rídico, tan certeramente iden­tificado por cualificada doctri­na (DESDENTADO BONETE/ DURÁN HER AS; MONTO­YA ME LGA R/SÁ NC HEZ­URÁ N AZA ÑA ) : ace rca decuál sea el alcance deroga torioope rad o por e l legi sl ador de l200 1 sobre la extinta DA 10'ET, si dicha derogación priva alos convenios co lectivos de laposibilidad de esta blece r cláu­sulas de j ubilacion fo rzosa (asícomo de mantener vigentes lasprevi am ente es tab lec idas enellos) o, por el contrar io, si laeficac ia de la dero gac ión noafecta a la negociación colecti­va por no necesitar ésta de ha­bilitación legal alguna para dis­poner sobre jubilación forzosa,en razón a unos supuestos po­deres normativos "propios" so­bre la materia, al margen de laley.

3 . . Enmarcad as las lín easque siguen en ese propósito, esobligad o parti r de l reco no c i­miento explícito de que, a estasaltura s del deb ate , resultaríapretencioso intentar sentar doc­trina novedosa sobre ese tema,interesada e intencionadamentetan problematizado. Está dichocasi todo, cualquiera que sea la

f!]~!!l~ DE SEG URIDAD SOCI A L

posición que cada cual defien­da. Baste un repaso al e lencobibliográfico que se adjunta aestas líneas como para observarque cada bando se limita a rei­ter ar a rgume ntos co nsa b ido s.Obv iame nte , sólo el Alto Tri­bunal tendrá la última palabra,la que resultará efectiva en ver­dad . Aq uí sirva una ordenadaexposic ión de l iter seguido ennuestro ordenamiento de Segu­ridad Soc ial por el instituto ju­bilatorio forzoso por si resultaúti l a l lect or en la co nfo rma­c ión de la idea que ca da c ualqu iera formarse y, por qué no,en apoyo decidido de la opciónque postula la defini tiva desa­parición de la esce na jurídicade un instituto que, si bien ensede de ahorro de costes em­presariales en las reduccionesde plant illa ha sido beneficioso,en ab so luto puede decirse lomism o en sede de prot ecci ónsoci a l - plano indi vidu al deltrabajador -, ni tampoco en fa­vor de los intereses generales; ymenos aún si en el plano de loque pretendidamente se le justi­ficó - la política de empleo en­tendida como eje rc icio de soli­dario reparto del mismo - se leenj uicia.

Puestos al esbozo del procesoevolut ivo habido con tan pro­blemático como inúti l instru­men to jurídico, de prevalen teservicio a la supresión de em­pleo en términos empresar ial­mente eco nómicos y de pacífi­ca aceptación sindical, obligadoresulta arrancar, siquiera sea encumplimiento de l deber herme­néutico que nos impone e l art.3.1 del Código Civil, reseñandolos grande s trazos con que seha escrito la evolución recientedel instituto jurídico de la jubi ­la c i6 n fo rzos o lab o ra l , as íco mo - aquí sí que con algomás de detenimient o - rep araren los e fec tos sustantivos queha implicad o la de ro g aci ónope rada po r e l leg isl ador de

200 I sobre dicho institu to, hoyex pul ado de nuestro orde na­mien to juríd ico laboral y de Se­guridad Social .

4. A l efec to, co nv ie nearrancar, como punto de partida- que resultará de llegada, a lapostre -, de stacando la vigen­cia, tanto histórica como actual,del indubitable cará cter vo­luntario de la jubilación d elo s trabajadores por cue ntaaje na, sujetos de relación labo­ral. En los autónomos, obv ia­mente , la volunta riedad va desuyo. En unos y en otros, por"jubilación" hemos de entenderla situac ión fác tica en la que ,cumplida cierta edad, el traba­jador cesa en la actividad pro­fes ional y percibe pen sión dejubi lac ión. Este concepto estáimplícito en la norma positiva ­arto 160 LGSS -, aun cuando essusceptible de importantes ma­tizaciones desde el momento enque la trad icional incom patibi­lidad entre pensión y trabajo seha suavizado o suprimido, enciertos supuestos. A los efec tosque aquí interesa, sigue en piee l tradicional concepto de equi­parar "jubilación" co n e l cesedefinit ivo y total de cualquieractividad que de lugar a encua­dramiento en Seguridad Social.

En nuestro histórico y actualSis tema de Seguridad Soci al(funciona rios al margen ), esecarácter de voluntar iedad en elhecho jubilatorio es definitoriode la instituci ón y rige con al­ca nce genera lizado . Co nfo rmea l ac tua l art. 160 LGSS, qu econtinúa la línea de sus prede­cesores arts. 153 LSS de 2 1 deabril de 1966 y LGSSn4, el de­recho subjetivo a la jubilaciónque todo trabajador tiene con­lleva la voluntariedad del ceseen la actividad de forma sustan­c ial y definitoria. Tal carácterha sido incuestionado desde lavigencia de la memorable OMde I de julio de 1953 y bien

destacado por la doc trina y losTrib un a le s ( RO DR ÍGUEZSAÑUDO, VILLA GIL, MON­TALVO CORREA). Este sagra­do principio de vo luntariedaden e l acceso a la j ubi laci ón ,co mo la regla genera l siemprevige nte. es co múnmente co m­partido en sede de pro tecciónsoc ial, ámbito natural del insti­tuto jub ilatorio (G ETE CAS­TRILLO), a la vez que soportefundacional de la concepción yco nsagrac ión de la jubi lacióncomo derecho subje tivo del tra­bajador desd e la OM de 1 dejuni o d e 195 3 (M O NTO YAMELGARISÁNCH EZ-UR ÁNAZAÑ A). Tanto en nuestra his-

[!J~OO~ DE SEGURI DA D SO C I AL

toria normativa patria como enel ámbito internacional, la jubi­lación cual institu to central deprotección social, que es su pIa­no natural de co ns iderac ión yno como instrumento adjetivode otros planos o al servicio deotras polít icas, por muy legíti­mo y coyuntural que resulte, hasido siempre co nce bida co moun acto decisorio de l trabaja­dor , no de riva do de vo luntadex t int iva ajena. El Tr ib una lCons t ituc io nal españo l tuvoocasión de resa ltarlo en la pri­mera vez que enjuició la excep­ción coy untural que ha supues­to la admisión norm ativa de laj ub ilaci án fo rzosa, co ntrastan­do lo que esta excepción choca­ba con la tendenc ia histórica dejubilación voluntaria y flexibledefendida por la OIT en su Re­co me nd ac ió n nú mero 162(Sentencia 22/ 198 1, de 2 de ju­lio).

5 .. Frente a ese principio ge­ner al de vo lunta riedad indi vi­dual en el acceso a la jubilación- y salvo expresas y part iculari­zadas excepc io nes (MELLAMEND EZ)-, ca be señalar quenada ha pod ido hacer la volun­tad unilateral de l empresario,quien no pod ía rescindir e l con­t ra to de t ra baj o por e l merodato del cumplimiento de unaedad determ inada por parte deltr abaj ad or, a un cuand o és teacreditara a ese momento todoslos requ is itos par a deven g arpensión de ju bilación de la Se­guridad Soc ial. Pero tampoconada pod ía es tab lecer la auto ­nomía co lec tiva . Es decir, lanegociación colecti va no tuvon unca, hasta la habilitaciónq ue incorp o r a la DA S'ET/80, facultad alguna paraorde nar el hecho j ubilatorio.

En este sentido, por muy am­plia que se pretend a la compe­tencia reguladora de la negocia­ción colectiva - arto85. 1 ET - alamparo de su respaldo constitu-

35

c ional qu e nadie di scu te - art.37 .1 CEo, siempre ha qued adosometido su eje rcicio al respetoa las leyes (pro pio art. 85. 1 ET,amén del art. 9. 1 y 3 CE y arto3ET) . y e n esta s coordena dascons tituc ionales y lega les, re­sulta impresc ind ib le reco rdarqu e en nu e stro o rdenam ientohistó rico de Segur idad So c ia lha regido co n meridiana clari­dad la proh ibi c ión de normal'derech os de ca rácter público ­cuales son todos los de Seguri­dad Social y entre los que des­taca cua l espina dorsal la jubi­lac ión - por sujetos privados,como res ultan se r los s uje tospro tagonistas de la negociacióncolectiva. As í de nítida era laprohib ic ió n legal qu e vedabatoda materi a de se guridad so­cial a la negociación co lec tiva,salvo en lo que la propia normasustantiva de Seguridad Soc ial

36 le permit ía. El art, 2 1.3 de la--- Ley de 2 1 de abril de 1966 no

adm itía marge n alguno de in­terpretación al respecto. Su te­nor era bien tajante : "Sin ot raexcepción que el establecimien­lo de mejo ras voluntaria, con­fo rme a lo previsto en el núme­ro anter ior, la Seguridad So­cial no podrá se r obj eto decontratación colecti va ". Conidénti cos términos y rotundidadse ex presará e l Tex to Refundi ­do de la LGSS de 1974, en pre­cepto de igual numeración y or­de n. Y así contínúa, con idén­tica for m u lación y fue rzaprohíbitoria, en el vigente a r to39.2 de la LGSS/94 . Es poreste dat o positivo insoslayab lepo r lo que so rprende e n altogrado el reiterado silenciamien­to que de estos precept os lega­les, tan ex plíc itos como vigen­tes, hacen ga la ciertos autores yTribuna les. No pued e decirse,sin rubori zar al lecto r, que noex ista precepto legal alguno derese rva mate rial de la jubila­ción a favor de la ley (MELLAMENDEZ; GA RC ÍA VI ÑA /SA LI DO BANÚS). ¿Qué otro

signif icado tien e e l citado arto39 .2 LGSS , qu e no sea e l devedar la regulación convencio­nal de una materia típica de Se­guridad Social cual es el seña­la mi en to de e da d d e ju bil a-

" ?clon . .

De ese rasgo histó rico y ac­tual, en virtud del cual la mate­r ia de j ubilación se configu racomo de estricto ca r ácter le­gal, derecho necesario, ajenopor co m p le to a la interven­ción norma ti va de las partesdel contrato de trabajo - tant oindividual , como colectivamen­te cons ideradas - ha de der ivar­se importantes co nsec ue nc iashermenéu ticas, para la so lucióndel prob lem a que nos ocupa . Setrata, en def initiva, de una ma­teria que por su carácte r pú­blico está re servada al legisla­dor público, en la que no tieneca bida intervención alg una desujetos pri vados que no sea elpro p io tr abajador par a haceruso de su derecho, conform e aLey, sin que ni el empresa rio ,ni la negociación colectiva ten­gan protagon ismo alguno, salvoen la medida en que la Ley lopermita en cada momento , me­diante la correspondiente y ex­presa habili tación .

Si resulta innegable la volun­tar iedad del conc reto trabajadorque se j ubila, en el supues to deuna jubilación "parcial" - véa seel tenor del art. 12.6 ET, en suinteg ridad -, cuá nto más habráde req uerirse tal vo lunta riedadpara el supuesto de la total jubi­lación. En aquél supuesto de j u­bilación resulta curioso obser­var cómo el precepto es tatuta­rio , bien que mediante una "fal­sa operac ión de delegación le­g is lat iva o a uto r iz a to ri a"(RO D R ÍGUEZ PI Ñ ER O /VALD ÉS DAL-RÉ / CAS ASBAAMONDE) , indica cuál esel co metido posible de la nego­c iac ió n co lect iva : "esta blecermed idas para impulsar la cele-

lIJ~OO~ DE SEGU RIDAD SOCiAl

braci ón de contratos de relevo"(art. 12.6, d) ET). En abso lutoauto riza a que dich a negocia­ción co lectiva pued a afectar laestruc tura básica de l insti tutojubilator io, ni tan siquiera el dej ubilaci ón parcial. Es por estainnegable vigencia de la volun­tar idad en la j ubil ación por loque, acertadamente , di cen losauto res últi mos mencion ad osqu e " los co nvenios co lec tivosno pueden presc indir de la de­cisión voluntaria del trabajadorde acogerse a la jubilación par­cia l, imponiendo la forzo sidadde la j ubilación en tajes supues­tos de com pat ibilidad con e ltrabajo a tiempo pa rcial, ni si­quiera basándose en razonesde política de empleo" . Siendonuestro el subrayado, es ese ex­preso y co ntunde nte reconoc i­miento de l principio de vo lun­tariedad ju bilatoria el que ha deprimar en cua lquier j ubilación ,sea és ta parcial o sea total. Dees te modo, si los co nve nios co ­lectivos, por s í m ism os y s inhabi litaci ón legal expresa, nopued en lo menos - ju bil ac ión" parc ia l" - , ¿con qué fund a­mento van a poder lo más - laj ubilac ión forzosa total -?

6. No obstante , es lo ciertoq ue en e l transcu rso histór icode nuestro Sistema de Seg uri­dad Social, a esos básicos prin­c ipios de vo lunta riedad e n laju bilación e ind ispon ibili dad deesta materia por parte de los su­je tos - ind ividuales o co lectivos- de la rel aci ón labora l, t ansólo un paréntesis se contem­pla: el que in t roduce la discu­tida DA S" del ET/1980, en lostérminos que e l Trib u nalC onsti t u cional seña ló , luegoconvertida en D A m- d elET/95 y hasta que ésta últimaes expresa e incondiciona l­mente derogada por la Dero­gatoria Única del Real Decre­to Ley 5/2001, de 2 de marzo.Ese paréntesis temporal ha su­puesto - amén de ríos de tinta,

por su intrínseca prob lernat ici­dad y desviada utilización - unaexcepción a la regla general dela vo luntariedad en e l accesosubjet ivo a la j ub ilación, as ícomo en la posibilidad de quelos sujetos de la negoci acióncolectiva - e incluso el Gobier­no, aunque éste no haya utiliza­do tal facultad - pudieran entrara regu lar e l hecho jubi latorio,precisamente med iante el esta­blecimiento en co nven io d eedades de j ub ilación fo rzosa.

Así las cosas en el transcursohistórico, lo que no debe olvi­darse es e l ca rác ter de excep­ción y de coy unturalidad de se­mejante habilitación legal paraque la jubilación f orzosa hayapodid o ser contemplada en losconvenios colectivos. El Trib u­nal Constitucional, al tolerar lahabilitación legal para e l esta­blecimien to co nve nc iona l deedades de jubilación forzosa dela DA 5' ET/80 dejó bien claroel carácter constitutivo - que nomerament e declarati vo - de lahabilitación legal, al decir que"es indudable que el precept olegal no pretende úni cam enteatribuir a la negociación colec­tiva la fa cultad de fa cili tar laj ubilación voluntaria a tra vésde una regulación promocionalque n.o era preci so autorizar,pues nunca habia sido negaday era frecuentemente ejerci ta­da, sino superar el precedenteobstácu lo legal convirtiendoen disponible por la negocia­cióII colectiva UII derech o queco n anterioridad no lo era "(TC, Sentenc ia 58/1985, FJ 1,párrafo 3 in fine).

Co nsec uentemente, la habili ­taci ón lega l qu e co nt iene laposterior DA 10' ET/95, redac­tada para recoger la interpreta­ción const itucional de su prece­dente DA 5", ademá s de es tarcondic iona da a los requi si to sque el Alto Tribunal exige parasu líc ito ejerc ic io y a lo dis-

puesto por el Sistema de la Se­guridad Social sobre jubilación,significa que la facultad de es­tablecer edades de jubilaciónforzosa no es inherente u ori ­ginaria de la negociación co­lectiva , sino que deriva expre­samente de aquélla habilitacióny es tá sometida a la misma. Deigual modo que tal habilitaciónlegal viene a suponer la conver­sión en disponible de un dere­cho - la jubilación - que antesno lo era . Estas dos consecuen­cias están expresamente recog i­das en la fundamentación ju rí­d ica qu e aporta e l Tr ib una l

oo~oo~ DE S EG U RI DA D SOCIAL

Constitucio nal en su Sentencia22/198 1, donde se afi rma el ca-rácter de autorización que tienela Disp osici ón es tatutaria , a ldec ir que se trata de ... "un pre-cepto legal que modificando lasituación preexistente. autorizaa la negoc iaci án colectiva a re-gular una materia que con an­terioridad se habia conside ra-do excluida de la misma. Quie-re decirse que es el propio le-gislado r quien en ejercicio deuna competencia que no puedeneg ársele, ha realizado el ajus-te entre los principios aludidos,ponderando c irc un s tanc ia sconcurrentes ... Siendo la Ley,en es te caso, la qu e de termi-na... el ámbito de actuación dela negociación colectiva" (TC ,Sentenc ia 22/1 98 1, FJ 7°). Lac laridad de l razon ami ento delA lto Tr ibuna l nos ex ime detodo comentario. Como acerta-da mente ha señalado doct rina 37bien granada, "los argumentos ---­y las af irmac iones del TribunalConstitucional pueden ser com-partidos o no, pero nunca silen-c ia do s" (TO RT UE RO PLA-ZA).

En línea con lo que precede,yen un cabal entendimiento de lsistema de fuentes de nuestroorde nam iento laboral, no puedeconfundirse el reconocimien too fundamento último de la ne­goc iación co lectiva en sí mis­ma, con su "f uerza vinculante"o carácter normativo, que es loque consagra el arto 37.1 de laCE, con el régimen legal a quela prop ia Constitución sometee l ejercic io de ese poder nor­mativo en que consiste la nego­ciac ión colectiva. Una cosa esel reconoc imient o constitucio­nal del ca rác te r normativo delos convenios co lec t ivos (art.37. l CE) y otra bien distinta ese l so me timiento ob lig ado deesa fue nte co nve nc io na l a laLey, así como los límites de suposib le alca nce reg u lador,puesto que éste, ni es ilimit a-

38

do, ni puede abordar las mate­rias q ue la Ley le veda. Unaatenta lectu ra de l prop io art.37.1, así como del arto 9. 1 y 3de la CE, así como del mismísi­mo art o8S.1 del ET as í lo ates­tiguan . Y si concurre una ex ­presa prohibición legal paraentrar a regular una mater ia,cual sucede con la edad de jubi­lación ex arto39.2 LGSS , ha deser respetado por los negocia­dores de los conve nios, inclusopor imperativo del arto 8S.1 ET,que directamente prevé su con­tenido posible. Ob érvese bienque no es en sede del arto37.1CE do nde han de figurar los lí­mites de la negociación colecti­va, sino en la ley, a la que se re­mite el prop io precepto consti­tuciona l. No le es ex igible a eseprecepto constitucional la cons­tancia de una ex presa prohibi­ción de ser norm ada por la ne­gociación co lectiva una u otramateria, sino que correspondeal legislador ordinario es table­cer esas prohibiciones expresas,conforme previene dicho pre­cepto fundamental. De este rei­terado precepto constituciona lsólo la consagrac ión de la efi­cacia normativa del conveniose ded uce, no el contenido re­gulador posible del mismo, quedepende, de una parte de la na­turaleza pública o de ius cogensque la materia posea, y de otra,de l o b li gad o re spe to q ue e lconvenio ha de tener a la Ley,cual le exige el propio arto8S.1ET.

Llegados a es te punto , q uéduda cabe que la jubilación -encualquiera de sus formas o ma­nifestac iones posibl e - co nsti­tuye e l núcleo duro del enteroDerecho de la Segurid ad So­cial. Y bien asentado está entrenosotros que d icho Derec ho ,referido a la Seguri dad Soc ialpúb lica, por obliga toria, quedaextramuros del ámbito de la ne­gociación colectiva, salvo en loque él mismo determine (art. 39

LGSS). La Seguridad Soc ia l,co mo de recho púb lico que es,goza del carác ter de autént icoius cogens , indisponib le por lossujetos privados, forma ndo unordenamiento de estricto carác­ter público, completo y cerradoen sí mismo, como destacadosautores han señalado (ALON ­SO O LEA , CASAS BAA­MONDE, MONEREO PEREZ,MA RT ÍN VALV ER DE ,VA LDÉS DE L A V EGA ,TO RT UERO PLAZA , e ntreotros) . Por mu y beligerantesque se quiera ser en pro de lanegociación colect iva, no cabeentender como un "poder pro­pio " de la autonomía colectivade empresarios y representantesde los trabajadores la posibili ­dad de normar una materia queafecta, prima faciae y por defi­nición , a los intereses genera­les. Nadie puede discutir el va­lor normativo del convenio, exart. 37. 1 de la Constitución, nila condición de fuente de dere­cho que la negociación co lecti­va laboral posee. Pero de ahí nocabe colegir un poder omnímo­do y sin limitación material al­guna de esta fuente de regula­ción. En el esquema de fuentesde Derecho , nad ie en su sanojuicio puede hoy concebir a lafuente convencional aislada delentramado jurídico constitucio­nal. Tambi én a la negociacióncolectiva, en cuanto fuente deregulación jurídica, le es de re­ferencia el arto9 del Texto Fun­damental. No es de recibo sos­layar el prin cipi o de jerarq uíanormativa, por más pec uliar y"autónoma" que se pretenda lafuente convencional laboral. Yde estas consideraciones en or­den a la mater ia obje to de regu­laci ón : e l hech o j ubi la to r io ,cabe ex traer adec uadas co nse­cuencias en el problema objetode es tas líneas. Ello sin aden­trarnos en la considerac ión delindi vidu al der ech o al tra bajo,ex arto 3S.1 CE, de cuya consi­deración cabe tamb ién abundar

[!]~~~ DE SEG URIDA D SOCIA L

en el carác ter excluido de la ne­goc iación co lectiva que la jubi­lación, como institución y cual­quiera que sea su mani festacióno grado, posee.

7 . Además de partir de esaspremi sas básicas , necesario esrecordar que la única justifica­ción que ha ten ido esa excep­ción transitor ia del principio devo luntariedad en la jubilac iónradica en la "po lítica de em­pleo ". En efecto, declarada in­constitucional la DA S- ET/80en cuanto estab lecía una edadlímite - los 69 años - para tra­bajar, de modo ge nérico e in­co nd ic io nado (TC, Se ntenc ia22/198 1, de 2 de julio), sin em­bargo fue di cha DA positiva­mente pasada por el filtro de lacons t ituc iona lidad e n lo q uerespecta a la habilitación legalpara que la negociación colecti­va pudiera establecer edades dejubi lación forzosa, pero sólo enla medida en qu e siempre seconcitaran, en cada caso de es­tab lecimiento , do s req uis itosbásicos (TC, Sentenci aS8/198S , de 30 de abril): que eltrabajador cumpliera los requi­sitos ex igidos por la SeguridadSocial para acceder al disfrut ede pensión, de modo que así seente nd ía "co mpensa do" e l sa­crificio individual que le supo­nía la supresión del constituc io­nal derecho al trabajo (art. 3S. ICE) ( jsic l) y, lo más definitoriode la justificación - la vertientecolectiva -: que se tratara de uninst r umento d e repar to d elempleo. Este segundo requisitoexigido por el TC para admitirla constitucionalidad de la habi­litación legal co ntenida en laseg und a part e de la DA S­ET/80 se fo rmuló cla rame ntepor e l más Alto Tribun a l demodo que había de entendersesó lo co mo "no amorti za c ióndel puesto de trabajo" que li­beraba e l jubilado a la fuerza .De este modo queda bien claroque e l trato desigual que , por

razón de edad, implica la ju bi­lac ión forzosa, frente al dere­cho co nst ituc iona l al tr ab aj o(art. 35. J CE) , sólo enc uentrajustificación razonab le que im­pi de su cons ide rac ió n co modiscr iminatorio (art. 14 CE) enla medida en que sirve a unapolítica de reparto de empleo yno como mero mecanismo ex­tintivo de contratos. Es por elloq ue e l te xto de la DA JO'ET/95 reflejará claramente estajusti ficac ión de la jubilaciónforzosa, al señalar en su párrafosegundo que... "dentro de los lí­mites y condiciones f ijados eneste precepto, la jubilación f or­zosa podrá ser utilizada comoinstrumento para realizar unapolítica de empleo. "

Sin embargo, la uti lizac ióndel instit uto jurídico de la jubi­lación f orzosa, así entronizadoen nuestro ordenamiento debi­do a la excepc iona l situaciónnegat iva de l empleo en aque ­llos año s, no ob stante quedarsupeditada su constituc ionali­dad a los requi sitos señalados,tuvo un deveni r tortuoso, tansesgado en la práct ica conve n­c io na l que susci tó la crí tic aunánime de la doctrin a (TO R­TUERO PLAZA, SATRE IBA­RRECHE, GARCÍA BLAS CO,DURÁN LÓPEZ, APARIC IOTO VAR, GETE CASTRILLO,VALD ÉS DE LA VEGA, entreotro s) y motivó su puesta encuestión. Utilizada la ju bilaciónforzosa co mo mero mecanismoextintivo de contratos, al servi­cio exclusivo de la gestión másbarata de los recursos humanosde las empresas, devino en serobjeto de toda crít ica , por suescaso significado en una polí­tica de reparto de empleo. Bienreciente es la af irmación de lainutili dad de los institutos dejubi lación fo rzo sa pactada enconvenio co lectivo o de la ju bi­lación anticipada a los 64 añosco mo mecan ismo s de re pa rtode em pleo (DESDE NTA DO

•

BONETE / DURÁN HERAS).Es más, el recurso a las mismasse ha tildado de "nefasto, pues,en realid ad, han contribuido ala amo rtizac ión de puestos detrabajo financiada por la Segu­ridad Socia l, lo c ua l obliga are plantea rse la va lid ez de lae x iste nc ia de las mi sm as ,... "(RODRÍG UEZ ESCANCI A­NO).

8. Esa evolución degradantede l in st it uto de la jubilaciónf orzosa, unido al fundamentaldato de la va r iación susta ncia l

[!)~~~ DE SEGUR IDAD SOC iAl

de la situa ción del mercadode t rabajo en España y la si­tuaci ón dem ográfica, ha dadopie a un cambio radical de si­tuación en la materia, de modoque por mor de la act uación dellegislador de 200 1, se ha vueltoa la situación tradicional, ante­rior a la del antes denominadoperíodo de excepción transito­ria del principio de voluntar ie­dad en la jubilación .

En efecto, ha sido el RDL5/2001 , de 2 de marzo, en vi­gor desde el día 4 del mismomes, el que ha vuelto a colo­car cada cosa en su sitio, de­rogando la Disposición Adi­cional 10' del ET medi antela Disposición Derogatori aÚnica de esa norm a, luegoreiterada en idéntica Disposi­ción de la Ley 12/200 1, de 9de ju lio, cuyo tenor reza, li-teralmente y en ambas dispo- .3.9__siciones , así :

"Quedan derogada s cuan­tas disposiciones de igual oinferior rango se opongan alo disp uesto en la presenteLey y, expresamente, las si­guientes :

a) La disposición adicio­na l décima de la Ley del Es ­tatuto de los Trabaj adores,texto refundido aprobadopor Real Decreto Legislativo111995, de 24 de marzo. "

A la vista está que esta dero­gación goza tanto de una muyexplícita fo rmul ación, co mode un fundamento mater ial ob­jeti vado e incuestionable. Res­pecto de lo prim ero, basta ob­servar su tenor. Su alcance hade ser poco discutible, a la luzde tan contundente formulacióntextual, ya que no admite con­dicionamiento alguno , ni par­cialidad o postergación de efec­tos. Todo el contenido normati­vo de la anterior DA IO" ET/95

• ...

40

q ueda exp ulsado del orde na­miento ju rídico, en su integri ­dad. Por lo que no cabe hacerdistingo s a la hora de atenerse alos efectos de la de rogac ión. Sila mayor virtua lidad habid a co nla vigencia de aqué lla es tatuta­ria Disposición era la hab ilita­ción legal a la negociación co­lectiva pa ra e l establec imie ntode edades de j ubi lación forzo ­sa, lógico es deducir que dichahabilitac ión ha de saparec ido ,dev in iendo en nulas las clá usu­las de los co nvenios vige nte sen los que se contemple tal ins­titut o e impidien do, de futuro ,otras de nuevo establecimiento.

En c ua nto a l fundame n toobjetivo, se encuentra reflejadoen la propia Exposición. de Mo­tivos de la reforma labora l enque se produce. El legislador de200 I co ns idera que la jubila­ció n forzosa es un instrum entode po lí tica de empleo que haquedado ob so leto pues se en­cuent ra "inspirada en concep­ciones y apoyada en necesida­des demográficas y del merca­do de trabajo distintas de lasactuales ". Esta fundamentac iónobjetiva cobra espec ial signifi­cado para valorar e l sentido dela derogac ió n y s u a lc a nce,dado que fue , prec isamente, lafunción instrumental en el co n­tex to de la po lítica de repa rtodel empleo lo que j ustificó queel instituto de la jubila ción. fo r­zosa int roducido por la DA 5'ET/80 superara el test de co ns­tituc iona lidad (TC Se ntencias22/8 1 y 58/85). Hoy la situa­ción del em pleo ha variadosustancialmente, así como lasituación demográfica, de es ­caso crecimiento vegetativo ymuy a lta longevida d, de ma­nera que las op ciones de polí­tica legislativa en el Sistemade Seguridad Social evolucio­na n en di rección opuesta a loque significaba el instituto de­rogado de la jubilacion fo rzo­sa . Tanto por la evolución habi-

da en e l mercado de trabajo,como por razo nes demog ráficasy de sostenibilidad del sistemade protección social público, sevienen aco nsejando y adoptan­do medidas legislati vas de re­traso de la edad efec tiva de ju­bi lación , así co mo de acentua­ción de voluntar iedad , grad ual i­dad y flexibilidad en el acce soa la j ub ilac ión. En esta di rec­ción ab undan disposiciones le­gislativas rec ientes y tan signi­ficativas co mo lo son: prim erola Recomendación Décima de lPacto de Toledo (9-4-95) , don­de se esta blecen las líneas ma­estras por las que se transit arádespués en la regulación de laedad de j ubi lación : progresivi­dad , gradualidad y flexibilid aden el acceso a la pensión , asícomo co mpatibilidad co n e l tra­bajo; en esa línea le seguirándesp ué s prece pt os pos it ivosco mo lo fuera el arto 12 de laLey 24/ 1997, de 15 de j ulio , olas mú ltiples dispo sic iones re­cogidas en la legislación presu­pues taria - sucesivas "Leyes deAcompañamiento", tal cua l su­cede co n la Ley 24/200 I , de 27de diciembre - y má s en con­c re to e n e l Rea l Decreto Ley16/200 1, de 27 de diciemb re yen la Ley 35/2002, de 12 de ju­lio. Estas disposiciones legisla­tivas materi alizan una opciónde po lítica legislativa que con­cue rda con la de rogac ión - enplenitud de efectos - de la habi­li tac ión legal anterio r para elestableci m ien to co nv enc io na lde la ju bilación forzosa que lle­va a cabo el RDL 5/200 1.

El ins t itu to e n c ue st ió n noca sa con las dispo siciones vi­ge ntes sobre jubilación . Nuncas irvió rea lme nte al repa rto dee mp leo, como se qui so paraju stificarl e en nuest ro ordena­miento. Pero menos aún puedeservir hoy a ninguna polí tica deempleo, más bien a lo co ntra­rio: a la más barat a y directasupres ión de emp leo. La lógica

I!J~OO~ DE SEGU RIDA D SOCIAL

de su derogación y la inteligen­c ia caba l de és ta par ece asíap lastante . Siquiera por ate ni­m ien to a los crite rios herme­néuticos establecido s en el arto3 de l Código Civil, a cuyo am­paro han de in terpret ar se lasnormas "según el sentido pro­p io de sus palabras, en rela­ción co n el contex to, los ante­cedentes históricos y legislati­vos , y la realidad so cial deltiempo en que han de ser apli­cadas , a tendiendo fundamen­talmente al espíritu y fi nalidadde aquéllas".

Es en razón a es os cánonesinterpretativos; es de conformi­dad co n la evoluc ión histór icaantes descrita; y es por la meri­d iana cla rida d de la Dispos i­ción Derogatoria co mo no pue­de pretenderse mantener vigen­te una institución suprimida de lord enamiento jurídico. Es deb i­do al co ntexto legislativo; asíco mo, y de manera fundamen­ta l, a la propia rea lidad soc ialqu e le s irve de f unda me n toco mo nos parece incuestionab leque con e l RDL 5/2 00 I se haq uerido expulsa r del ordena ­mi e nto juríd ico la jubila ciónforzosa que ante s posib ilitabala DA 10' ET, rec uperándoseen plenitud la prohi bición legalexp resa y trad icional de que lanegoci ac ión co lectiva entre areg ular derechos subjetivos deseguridad social. Co bra de nue­vo ple nit ud de efec to s e l art.39.2 LGSS, en cuya virtud nopueden los co nven ios co lecti­vos establece r ni co ntemplar elmecanismo ext intivo de la ju bi­lac ión fo rzo sa , co mo ningunaotra medida qu e exceda de loque la propia Ley Ge ne ra l deSeguridad Soc ial autoriza. Contal derogación se vuelve a la si­tuac ión tradicional, en nuestroordenamiento j urídico prev isio­nal y laboral , en la que no cabeque derechos de estricta natura­leza pública se vea n afec tadospor previsiones convenc iona les

que, aunque gocen de eficac ianormativa, proceden de sujetosprivados a quienes les está ex­presamente vedado regular ins­t itutos d e d e rech o pú b l ico ,como es, de modo incuestiona­ble, la j ubilaci ón. Del mism omodo que, una vez desapareci­da la cobe rtura legal autorizan­te, ninguna cláusula convencio­nal puede permitir que la jubi­laci ón forzosa se com pre ndaco mo cau sa líc ita y pro pia deextinción del contrato de traba­jo, a l ampa ro del art. 49. l f)ET.

Sabid o es qu e ese preceptoestatutario men c ion a la jubila­ción del trabajador sin especifi­car el modo en que se produceel hecho ju bilatorio. Es una re­ferencia in genere al institutotradicional del cese en el traba­jo com o consecuencia del cum­plimiento de la edad que perm i­te el acceso a la pensión. y loera - sobre todo antes, ya queahora ca be que coexistan jubi­lación y trabajo - como merodato fáctic o, externo, que im­plicaba dejar de trabajar, perono por imposición de l propi oprecepto estatu tar io. Es comocuando la letra e) de igual apar­tado y precepto menc ion a lamuerte co mo ca usa de ex tin­c ió n de l co ntra to de trabaj o.¿Ac aso la mención a es ta causaes "creación" de un convenioque entre a regular aspec tos re­feridos al modo de extinguirsee l contrato por este hecho ex ­tintivo?

Si se distingu en adec uada ­mente , como es debido , d osplanos sustantivos que puedenrozarse , pero no confundirse: ellaboral y e l de Seguridad So­cial, para nada cabe dedu cir delarto 49 ET ningún tipo de fun­damento ju rídi co a la aho rapretendida capacidad negocialpara mantener o establece r, trasla desapari ción de la hab ilita­ción lega l contenida en la ex -

tinta DA lO' ET, la jubilaciónforzosa. Si las partes de la rela­ción laboral tuvieren plena ca­pacid ad par a decidi r sobre laextinción del contrato de traba­jo, como es posib le defender, elordenamiento laboral les pro­porciona sobrados mecanismo spara articular su deseo de inci­dir en los procesos de extincio­nes contractuales, utili zando,incluso, la edad como criteriode preferente salida de la em­presa. Es en sede de los expe­di entes de regul ación de em-

[!]~OO~ DE SEGU RID A D SOC IA L

pleo (art. 51 ET), con una com­plementaria y convencional re­g ulac ió n normati va , do nd ecabe que la negociación colec­tiva contemp le adecuadamenteel factor edad, o el grado de ac­cesibilidad previsib le a las s i­tuaci ones de protección socialde los trabajadores a integrar enla lista de sobrantes. Pero no esdable ad mit ir qu e a lcanza lacompetencia de la negociacióncolectiva, al margen de expresahabilitación legal al efec to, a uninstituto transido de intere sesgenerales, cual es el de la jubi ­lación, cuando hay un preceptolegal que lo veda tajantemente(art. 39.2 LGSS).

Bajo ese prisma interpretati-vo, la fict icia discusión doctri-nal - o en sede jurisdiccional -sobre cuál sea e l alcance de laderog aci ón de la DA 10 aET/95 no parece tener mucho 41sentido, puesto que basta el te- --- ­nor de la propia Di sp osici ónDerogator ia reseñada, los ante-cedentes históricos y legislati-vo s de ge ne ra l y tr adi ci on alprohibición de introm is ión deregulación privada en derechospúb lico s (a rt. 39 .2 LGSS), e lcarácter de excepción y coyun-tural del instituto de la j ubila-ción forzosa como mecanismoex t int ivo de los contra tos detrabajo (DA 5' y 10' ET/80 YET /9 5, respecti vam en te ), loscambios habidos en el contextosociodemográfico y de empleo,as í como la nueva normati valegal sobre jubilación, para de-fender que, desde el 4 de marzode 200 1, no existe habili taciónlegal par a qu e los conveniosco lectivos es tablezca n cláusu-las de jubil ación fo rzo sa , ha-biendo incurrido en nulid ad depleno derecho las que ya exis-tieran en los convenios a la sa-zón vigentes.

De este modo, desde la fechaindicada no cabe amparar unadeci sión empresaria l ex tintiva

42

de contrato de trab ajo , del tipoque sea, en ninguna disposiciónconvenc ional, alegando comocausa el cumplimiento de unaedad determinada por parte deltrabaj ador. Este hecho es co ns­t itut ivo de un desp ido puro ydu ro , s i en tal e s térm inos seprod uce . As í, tr as la vige nc iade l RDL 5/200 1, ni se puedeestablecer po r convenio colec­tivo al guno cláusulas de j ubi­lación forzosa, ni cabe apela ra ningún convenio colect ivovigente, en el que iniclalmen­te rig ie ran tales cláus u las ,como cobertura nor mativa deuna extinción cont r actual porel mero cumplim iento de unaedad. Ya no hay co bertura legalautorizante para que la negocia­ción co lectiva pued a establecerdi cha fó rmu la ex t in tiva , ha­biendo dev enido en nulas lascl áusulas de los co nve nios vi­vos a fecha 4 de marzo de 200 Iqu e las tuvieran, sin perj uic iode lo que éstos requieran o pue­dan ex igir de reada ptación paramantener su equilibrio internoo en aten ción a la cláusula re­bus sic stantibus. Desaparecid ala autorizac ión legal , recobraple no s e fec tos la prohib ic ióngeneral del arto 39 .2 LGSS.

9. Además , desap arec idaslas c irc uns ta nc ias materi al esque j usti fica ron la excepc ión ala regla, permi tiendo el sacrifi­c io indi vi du al del derech o altra baj o qu e consag ra e l a rt.35. 1 CE, utili zar la ju bil ac iónfo rz os a sin hab ilita ci ón legalimplica un ataque frontal a di­c ho derech o qu e , e n razó n autilizar como causa la so la edaddel trabajador, merece el repro­che co nstitucional por discrimi­natorio (art. 14 CE y 17.1 ET).

A es ta s c onc lus io nes debellegarse tras los razonamiento sque preceden. Y a ellas ha lle­ga do la doctri na mayorita ria( A LA RC Ó N C A R AC U E L,A L ONS O OLEA / CASAS

BAAMONDE , ALBIOLMONTESINOS, BLAS CO PE­LUCER, CA MPS RUIZ , DES­D ENTAD O BON ET E , D U­RAN H E RAS , GOERLIC HPESET, GARC ÍA VI Ñ A ,MALDO NA D O M O LINA ,MO NTOYA MELGAR ,SÁNCH EZ- URA N AZAÑA,T O RT U E R O PLAZA). Y aes as mi sm as y correctas con­cl usiones llegan ciertos Tribu­nales Superiores de Justicia. Enes ta lín e a , po r madru gadora ,bien merece dest acarse la tanimpecab le co mo fund ada Sen­tencia N" 72 1 de l Tribunal Su­perior de Justicia de Castilla-LaMancha , de fec ha 24 de abrilde 2002, resolviendo el Recur­so nQ 295/02 . En esta meritori aSentencia se afirma que "... de­rogada la autorizaci án, devienecon ello el mantenimiento de laprohibición, y en su consecuen­cia, su rge un límit e legal a lconten ido negociador que debeser respetado por los convenios( II'f. 85.1 ET), bajo sanción denulidad de dicha cláusula (a rt.161 y siguientes de la Ley Pro­cesal Laboral). Así deriva ade­más, de la STS de 9-2-95, re!Al: 791''. Más ade lante , resol­vie ndo la c ues t ión de s i hanperd ido o no vigencia las cláu­sulas de ju bilación for zosa delos co nve nios que s igue n vi­gen tes tras el RDL 5/200 1, afir­ma e l mismo Tribuna l que "sedebe tener en cuenta la prima­cía de la Ley sobre el Conve ­nio, tanto por su je rarquía ge­neral, constitucionalmen te ga ­rantizada (art, 9.3 CE), comoen cuanto que aque lla ejerceademás de límite del contenidodel segundo, tal y como se vie­ne señalando. A ñadido a ello,la aplicación de la nueva nor­ma legal a los Con ven ios vi­ge n tes en ese momento, nocabe entender qu e supongaaplicación retroa ct iva de lamisma, pues no se pretende queafecte a situaciones ya creadascon ante rio ridad, sino Única -

OO 'ª [!] 'ª DE SEGU RIDAD SOCIA L

mente a las posteriores a su vi­gencia, como se ría el caso dela actora . Lo que es acordeCOIl la doctrina con stitucional,derivada de un supues to simi­lar, cuando se produjo la re­ducci án de la jornada máximalegal, afectando a los con ve·nios colectivos en vigor qu e te­nían pactada una superior, sibien solo a partir de su en tra­da ell vigor (STC de 20-12 ­90), y por lo tanto solo a situa­c iones f uturas , cuyos efectosaun no se han consumado a laentrada en vigo r de la nuevaley general, y debiendo some ­terse a la ley tanto los con ve­nios co lect ivos como las nor­mas de inferior rango normati ­vo. Lo que, se ñala la mencio­nada Sentencia, es acorde tantocon. el artículo 37. 1 CE, que re­conoce el derecho a la negocia­ción. colectiva, como el 9.3 CEque alude a la seguridad jurídi­ca", En es ta di rección , añadi­mos nosot ros, debe recorda rsela doctrina del Tribunal Consti­tucional que deja bien se ntadala primacía de la Ley sobre elConvenio, cuando se ña la quede l arto 37. 1 CE no emana nideriva el pretendido derecho aque lo establecido en convenioco lec t ivo "permanezca inalte­rado y sea inmune " a lo di s­puesto en la Ley posterior hastael momento en que dicho con­venio pierda vigencia, máximecuando "la voluntad de dichaLey sea la de entrar en vigorinmediatamente, en la fecha enella señalada" (T C, se nte nc ia2 10/ 1990, de 20 de diciemb re,RTC 2 10, 1990). Además de lasentenc ia reseñada, abunda n enla posición de negar toda perovivenc ia de las cláusulas co n­ve nc iona les so bre j ubil ac iónforzosa, tras la derogación de laDA 10' ET Y con efectos desdee l 4 de marzo de 200 1, as ícomo de la mera posibilidad dequ e los co nve nios co lec tivoslas es tablezcan de futuro , nu­merosos pronunciamientos ju -

11 . No obstante la meridia­na claridad de los argume ntoshasta aquí recogidos, es lo cier­to que la aplicación práctica dela derogación de la DA 10' EToperada por el Real Decreto-ley5/200 I no está resultando pací­fica. Hemos dado ya noticia dee llo en un ante rior apartado .Para ese posici onamiento co n-trario a dar e ficacia a la deroga- .~¡¡¡3__ción operada por el legisladorde 200 1, [aquf no ha pasad onad a tr as e l RDL 5/200 I!.Como si ta l derogación no hu-biera s ido ca rne de BOE, e n-tiende ese sector reacio a la de­sapa ric ió n de tan den ost ad oinstitut o jubilatorio que puedenlos co nvenio co lectivos seg uirimponiend o la ju bilación forzo-sa; del mis mo modo que de-fiende la continuada eficacialas clá usulas de los co nve niosvige nte s tras la derogac ió n .S ue le esgrimirse la ab so lutairrel evanc ia de la deroga c iónlegal ope rada, dic iendo al efec-to que "el hecho de la deroga-ción de una norma permi sivano significa que esté prohibidolegalmente lo por ella hasta en-tonces permitido. sino que, sise considera prohibido, así de-berá fijarse expresamente" (TSJdel País Vasco, sentencia de fe-cha 19 de febrero de 2002 , Rec.2891/200; MELLA MÉNDEZ;SEMPERE NAVARRO). De lmismo modo que se argumenta( jsic l) diciendo que puesto quelo s c onve nio s s ig uen con te-

ble, inderogabl e e ina lte rable,de modo que, en aras del prin­cipio de legalidad que consagrae l ar t , 9 CE, las normas pro­mulgada s por el Estado con ca­rácter de derecho necesario pe­netran por imperio de la Ley enla norma convencional ya crea­da. Así se hace, entre otras, enlas sentencias de 4 de mayo de1994 (RJ 7725 ); de 24 de juni ode 1994 (RJ 5479 ); así como enlas de 12 de mayo y 16 de juniode 1998 (RJ 4332 Y5397).

afec te al contenido esencial delderecho a la negociación colec­tiva (art , 53 . l CE). Desconoceresto es vio lar la jurisprude nciasentada por el Tribunal Supre­mo en sentencias de 8 de juniode 1995 (RJ 4772); de 2 de oc­tub re de 1995 (RJ 7087); de 9de di ci embre de 1995 (RJ9082) ; y la de 10 de febrero de1998 (RJ 1800 ). Del mi sm omodo qu e ha sentad o d ichoAlto Tribun al, en línea a comolo hiciera el Tribun al Constitu­c ional, la pr im acía de la Le yso bre e l conven io, s ing ula r­mente en aque llos ex tremos ­cual sucede con la jubilación ­que tienen ca rácter indi sponi -

e...J"...., •••,,' ..., ••

De ju sticia es reseñar que haypronu nc iam ien tos e n se ntidocontrario, signif icativa mentelas sentencias del TSJ de Cata­luña, nO6 14 1/02 , de 27 de sep­tiembre, o la n2 937/02, de fe­cha 6 de febrero de 2002; asícomo la del TSJ del País Vasco,sentencia n2 445/02, de fecha19 de febrero de 2002. De igualmodo que nos parece reconfor­tante observar cómo en un pro­nunciamiento posterior de esteú lt imo T ri bunal Su pe rio r seproduce ya un, tan significativocomo bien fundado , Voto Parti­cular; de signo co ntrario al fa­llo, lógicamente, ali neado conla tes is que nosotros defend e­mos. Se trata de la Sentencia de29 de ab ril de 2003 (Rec . N°604/2003, Actualidad Laboral,Suplemento al nO28, 2003).

10. En otro plano de consi­deraci one s, y co mo bi en hadestacado un sector de la doc­trina (G OERLICH PESET /BLASCO PELICER), la juris­pruden cia ha ve n ido man te ­niendo que lo acordado en losconvenios colect ivos puede sermodi fi cado por e l leg isl adorsiempre y cuando la mod ifica­ción no tenga tal entidad que

risd icc ion ales , e nt re los q uedes tacamos las sentenc ias de lTSJ de Madrid, de fecha 17 dediciembre de 2002 (ActualidadLaboral, Su pleme nto a l nO7,2003); de 12 de marzo de 2003(Actua lidad Laboral, Suple­mento al nO28, 2003); de l deabri l de 2003 (ibídem) ; asícomo la sentencia nO566/2003,de fec ha 18 de junio de 2003(Rec . N° l. 108/0 3) , do nde ,co mo en alguna s otras que lehan precedido, se hace una va­liosa referencia al Derecho co­munitario como norte interpre­tati vo qu e re fuerza los arg u­mentos aquí esgrimidos a favordel definitivo enterramiento dela jubilación fo rzosa co nven­cional.

I!J~OO~ DE SEGURI DA D SO CI A L

• ::l

44

n ie ndo tal t ipo de c lá usu las,pues entonce s es que no está nprohibidas; o que - como señalala se nte nc ia de l TS J del PaísVasco de 19-02-02- con la de­rogació n operada en el 200 I loúnico que ha pretend ido el le­gislador es "dejar de est im ularla jub ilac ión forzosa por haberca mbiado las circunstanc ias",no derogar en sentido estricto.

Ninguno de esos argume ntosse so s t ie ne e n Derec ho . Enefec to, respecto a que tenga queex igirse una nueva prohi biciónlegal expresa para que los co n­ve nios co lec tivos no puedanentrar a establece r la ju bilaciónfo rzosa tras la v ige nc ia delROL S/200 1, nada más equivo­cado. Argumentar de ese modosignifica desconocer el ordena­mient o vigente - antes y ahora- de nuestro Sistema de Seguri­dad Social o silenciar intencio­nadamen te el vigente preceptoe n e l qu e o bra esa ex p res aproh ib ic ió n . ¿Ac as o no loproh ibía y sigue prohibiendo elart. 39.2 de la LGSS? ¿No esés ta una Ley es pecial, reg ula­dora de una ma teria de derechopúbli co , necesa rio , abso luta ­mente vedada a la negociacióncolec tiva? ¿No e ra la DA S' ,luego 10' ET una di sposiciónexceptuante, de ob ligada inter­pretación restrictiva y constitu­ciona lmente fi ltrada medi anteun claro condic ionamiento ensu práctica, que no eliminó laregla ge neral de la vo luntarie­dad en la jubi lac ión de los tra­baj ad ore s asa la r ia do s? ¿ Nos ignif ica nada e l art. 160 y ssLGSS , ni las recientes disposi­ciones legales qu e co nf igura ne l in s t itut o d e la jubila c ióncomo estrictamente voluntario,por parte del trabajador? Si esincuestionable que desde la Leyde Seguridad So c ia l de 1966 ,pasando por el Texto Refundi­do de 1974 y en el vige nte, lajub ilac ión es materia reservadaa Ley, q ue só lo ha res ultado

dispon ib le para la negociaciónco lectiva durante un lapso tem­poral en virtud de autorizac ióno habi litación legal ex presa in­troducida por el ET y condicio­nad a por e l Te, un a vez queesta habilitación ha desapareci­do del ordenamiento no resultanecesaria nin guna otra normalegal que prohiba aq ue lla dis­ponibilidad, pues queda inme r­sa, como todas las materias deSegur idad Social - salvo cues­tiones puntuales - en e l espac ioomnico mprensivo de la LGSS(arts . 39.2 y l OS). ¿Q ué másnorma ex presa se necesita?

Sobre la utilización como ar­gume nto j urídico a favor de lape rv ivenci a de las c lá usulasco nve nc iona les de ju bil aci ónforzosa el dato fáctico de que,co n post erio ridad a cuatro demarzo de 200 1, los co nvenioscolectivos siguen conteniendotal es c láusulas, ge ne ra lmenteincondicionadas, ... casi mejorcalla r. ¿Desde cuándo la inerciade los convenios es garant ía desu corrección? Só lo qu ien nun­ca ha for mado parte de una co­mi s ión negoc iad ora se puedeatrever a utili zar como argu­mento lo que no deja de ser unlastre incorregible de nuestrosistema de negociación co lect i­va, tan criticado como irrele­vante a los efectos que aquí im­porta. Y por lo que respecta a lafalac ia de querer ver en la DA10' ET un a mera "es t im ula­ci ón" de la ju bi lación forzosa,raya co n la ingenuidad o con elmás imperdonab le olvido de larealid ad.

En efecto, si resu lta que la fe­lizmen te derogada DA lO' ETha susc itado tanta polém ica ytant a litigiosidad su aplicac iónpráctica, ¿acaso ello era debidoal carácter meramente "estimu­lante" de la Disposición estatu­tari a? Si tal carác ter meramen­te incenti vador de la vo luntaddel trabajador para ju bilarse te-

[!]~[!J~ DE SEGUR IDAD SOC IAL

nía, ¿ en qué quedaba la "forzo­s idad" que le carac terizaba?Nada más lejos de la realidad.Ésta se ha carac ter izado , muyal contrario, por la imposiciónde la jubilac ión ex autorizaciónlegal de la DA 10' ET a la ne­goc iac ión co lectiva. La habil i­tación lega l que el RDL S/200 Isuprime ten ía como f ina lidadperm itir a los empresarios dis­poner de un mecanismo extinti­vo de los contratos a coste ce roy a travé s de un me cani sm omucho más cómodo que la víanatural de l expediente de regu­lación de emp leo, las bajas in­cent ivada o e l pu ro y c ru dodesp ido s in opc ión de readm i­sión posterior. Muy al contra­rio, la habilitac ión contenida enla derogada DA 10' era riguro­samente constitutiva para la ne­goc iac ión co lectiva, facultadorade poder normar la edad de ju ­bilación del trabajador, frente ala imposibilidad de hacerlo conanterio ridad. Obsé rve se cómocuando se trata de una facultadprop ia de la negoci ación , qu eno preci sa de autorizació n. laley hab la, en efecto, de "medi­das de imp ulso", de verdade ra" es tirnulac ió n" a cargo de lane go ci ac ió n co lect iva (a rt.12 .6 ,d ET) . Lo s té rm ino s e nque se ex presaba la ex tinta DAl O' ET no pe rmi ten e nte nderque e l legi s lador de la épocapretendiera facultar a los nego­ciadores soc iales "impulsar" o"estimular" la j ubi lación forzo­sa. M uy a l co ntrar io, lo qu ehizo es permitirles fijar edadesde j ub ilac ión co n una libertadde la q ue hasta ese mom e ntocarecían.

Al co ntrario de lo que los de­tractores de la derogación pre­tenden , la virtua lidad estim u­lante radica en otras medidas,e n o tro s me canismo s , tal e sco mo los típicos "premios deju bilación ", o como las mism í­s imas "mejoras vo luntarias"qu e , a ca rgo de las empres as,

incentivaban que los trabajado­res, individualmente y de formavoluntaria, accedieran cuantoantes o a una edad concreta alhecho jubi latorio. Eso sí era/es"es timular" , en sentido propio,no el hecho de impon er la ex­tin ción del co ntrato co ntra lavoluntad del trabajador, que esen lo que, precisamente, consis­te e l mecanismo extintivo de lajubilación forzosa , antes practi­ca ble al co bijo de la habil ita­ción legal de la DA 10ª ET.

12. En defi nitiv a - y co n­textualizado s en la rea lidad queen verdad importa: el caso con­creto del trabajador que al cum­plir cierta edad " le jubilan a lafuerza"- , querer cobija r un actoempresarial de ese carácter ­netamente ex tintivo de contrato- en e l extinguido instituto dej ubilacion fo rzosa, una vez su­prim ida la habilitación legal ala negociación co lectiva antesprevista en la ya derogada DA10' ET, es incurrir en violaciónde las no rmas s us tantivas- constituc iona les y lega les ­que vedan al empresario extin­guir el co ntrato de trabajo s inca usa ju sta . A la pos tre, tant oantes con las cláusulas conven­cionales de jubilación forzosaincond icionadas a una políticade materi al reparto de trabajo,como ahora en cualquier caso,si el empresario recurre a taltipo de cláusula convenciona lpara just ificar la ex t inc ión deun concreto contrato de trabajo,a su ex cl usiva volun tad, incu­rrirá en un despido sin causa,dado que la pretensión empre­sarial de basar su voluntad ex­tintiva en la edad del trabajadorchoca frontalmente con conclu­yentes preceptos constituciona­les - arts. 9. 1 y 3, 14, 35. I Y4 1CE -, que vedan la uti lizaciónde esa c ircunstanc ia personalde manera discriminatoria anteel derecho individual al trabajo ,bajo sanción de nulidad.

y qué duda cabe que tanto elpr incipio de igualdad de trato,la no discriminación por razónde la edad o el derec ho consti­tucional al trabajo debe n ser in­terpretados y aplicados con elcanon hermenéutico que impo­ne e l a r t. 10 .2 de la prop iaConstituc ión. Es deci r, confo r­me a la Decl arac ión Universa lde Derechos Humanos, entrecuyas dec laraciones se incluyenlos derechos de Segu ridad So­cial, para los que la norma in­te rnac io na l propone la plenaigualdad legal , sin ningún tipo

[!]~OO~ D E SEGUR IDAD SOC IAL

de restricc ión ni de discrimina­ción.

Es por lo que, a estas alturasde la v ig e nc ia d e la Ley12/2001 , es tima mos como lomás aj ustad o a Derecho cum­plir con la voluntad derogatoriadel legislador y dar por bien ex­pu lsad o de n ue st ro o rde na­miento jurídico un instituto ju­bilarorio y extintivo de contra­tos cuyos re sul tados no hansido nada beneficiosos para lostrabaj adores indiv id ua lme nteco nsiderados , ni para los intere­ses generales - la política de re­parto de empleo, la salud eco ­nómica del sistema de pensio­nes y su viabilidad -. Si ni tans iq uie ra han dad o resu ltadospositivos en materia de empleo ,otras figuras jurídicas más ajus­tadas a los mecanismos de in­tervención de los negociadoressociales como son la jubilaciónparcial o la anticipada con con­trato de sustitución a que se re­fiere e l RD 1194/1985 (DES­DENTA DO BONETE / DU­RAN HERAS), cómo los iba adar un artilugio como la jubila­ci án fo rzosa , complicado e in­curso con frecuencia excesi vatanto en una confusión concep­tual frecuente - entre el hechoextintivo del contrato de trabaj o(art. 49.1,f ET) Y la jubilacióndel trabajador (art. 160 LGSS )- como en una demostrada fa­lacia - i su pretendida causa le­g it ima dora fue e l re parto deempleo, pero muy otra ha sidola realidad !-.

A la vista de cuanto aquí he­mos reflejado, sólo resta la es­peranza de que la autoridad ju­dicial co mpetente y en trámi tede casación para la unificaciónde doctrin a, se imponga paz enun deb ate q ue no deb ió enta­blarse, dando merecida sepultu­ra a un instituto que nunca de­bió nace r, c uando men os e nsede de protección social. •

45

46

BIBLIOGRAFíA CONSULTADA

• ALBIOL MONTESINOS, IJCAMPS RUIZ, L.M/GOERLlCH PE­SET, J.M.: La refo rma laboral en el Rea l Decreto Ley 5/2001,Valencia, 2001.

• ALONSO OLEA, M/ CASAS BAAM ONOE, ME: DeTecho delTrabajo, edit. Cívitas. 17~ edic. 1999.

• BORRAJO OACRUZ, E.: "Derecho vivo del Trabajo, 2003, 11",en Actualidad Laboral, Sup lemento al nR 28. 2003.

• DESDENTADO BONETE, A / DURAN HERAS, A : "Jubi lacio­nes anticipadas y jubilaciones diferidas entre la política de em ­pleo y las exigencias de control del gasto ", en Revista del M i­nis terio de Trab ajo y Asuntos Sociales, Seguridad Social.Jubilación flexible, número extraordinario. 2002.

• GARCíA VIÑA, J.: "Regulación en convenio colectivo de cláu ­sulas de jubilación forzosa (derogación de la D. Adicional Décimadel Estatuto de los Trabajadores). Reformas introducidas por elReal Decreto-ley 5/2 001, de 2 de marzo " . En Tribuna Social, nSl

124, Abril/200 1.

-con SALI DO BANÚS, J. L: "¿Es posible pactar en los coove­nios colectivos cláusulas de jubilación forzosa? Análisis de las dl­versas posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre esta cues ­tión ", en Actualidad Laboral, nSl25, 2003.

• GETE CASTRILLO, P.: La edad del trabajador como factorextintivo del contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia,2001.

• GOERLlCH PESET, J. M./ BLASCO PELLlCER, A : "La exti n­ció n del contrato de trabaj o en la Ley 12/20 01. de 9 de julio ", enRelaciones Laborales, T. 1, 2002.

• MARTíN VALVERDE, A.: Las mejoras volun tarias de la Segu­ri dad Social, Sevilla, 1970.

• MELLA MENDEZ, L : La extinción de la relació n laboralpor j u b ilac ió n del trabajador, Lex Nova , Valladolid, 2002.

•"Sobre la posibilidad de seguir pactando en convenio edadesde jubilación forzosa tras la derogación de la Disposición Adicio­nal Décima del Estatuto de los Trabajadores", en Actualidad La-

boret, T.I, 2002.

• MONEREO PEREZ J . L .: Público y privado en el sistemade p ensiones, edit. Tecnos, Madrid, 1996.

• MONTOYA MELGAR, A/SANCHEZ-URAN AZAÑA, Y.: "Con­trato de trabaj o, jubilación y política de empleo", en Revista delMinis teri o de Trabajo y A suntos Sociales, Seg uridad So­cial, Jubilación flexible, número extraordinario, 2002.

• RODRíGUEZ ESCA NCIANO, S.: "La pensión de jubilación: Al­gunas reflexiones tras sus últimas reformas", en Revista del Mi­n is terio de Trabajo y Asu ntos Sociales, Seguridad Social ,n' 39,2002.

• RODRíGUEZ PIÑERO, M/ VALDÉS DAL-RÉ, F/ CASAS BAA ­MONDE, M. E.: "La Ley 12/2001 y la consolidación de la reformadel mercado de trabajo "para el incremento del empleo y la me­jora de su calidad", en Relac iones Laborales, T. 1/,2001.

• RODRíGUEZ-SA ÑUDO, F.: "'La extinción de la relación labo ralpor edad del trabajador ", en Revist a de Política Social, 1973,nR 97.

• SEMPERE NAVARRO, A. V.: "La derogación de la disposiciónadicional décima del ET, so bre jubilación forzosa, y sus conse­cuencias", en AAVV: La reforma laboral del 2001. Análisisdel Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, Navarra, 200 1.

• TORTUERO PLAZA, J.L.: "La jubilación forzosa en las políti­cas de empleo ", en Revista del M inister io de Trabajo y Asun­tos Sociales, nR 33, 200 1.

· Jubilación f orzosa versus j ubilación flexible (Reforma ypropuesta de capita lización parcia l) , Cuadernos Cív itas,2002.

• VALDES DE LA VEGA, B.: M ejoras volunt ar ias por edadde jubilación en la negociación colect iva, Tirant lo Blanch,Valencia, 1999.

• VILLA GIL, L.E/ MONTA LVO CORREA, J.: "La iutütsctán for­zosa en los convenios colectivos ", en Revista General de Le­g is lación y Jur isprudencia, nR 2, febrero, 1967.

[!]~~~ DE SEGURIDAD SOCI AL

I

ESTIMULOS ALAI

CONTRATACION: FOMENTO DELI

EMPLEO YFINANCIACION DELAS EMPRESAS

Ricardo MORÓN PRIETOProfesor de Derecho de l Trabajo y de la

Seg uridad Social. UAM.

47

SUMARIO: 1. Introducción: estímulos públicos a la contrata­ción; entre el fomento del empleo y la financiación de las empre­sas. 2. Régimen jurídico del fomento del empleo: caracterizacióny principios generales. Los programas anuales de fomento delempleo. 3. Programa de fomento del empleo para el año 2002 :3.1. Ámbito de aplicación: beneficiarios y colectivos incluidos yexcluidos. 3.2. Incentivos: 3.2.1. Contratación indefinida porempresas o trabajadores autónomos. 3.2.2 Contratación de de ­sempleados en situación de exclusión social. 3.2.3. Conversión decontratos temporales. 3.2.4 Contratación temporal de minusvá­lidos. 3.3. Requisitos, limitaciones e incompatibilidades y reinte­gro. 4. Programas permanentes de fomento del empleo: 4.1. Elempleo selectivo de minusválidos: reserva de empleo, derecho dereincorporación y preferencia en la readmisión. 4.2. Contrata­ción indefinida de minusválidos. 4.3. Contratación formativa deminusválidos. 4.4 Contratación temporal de interinidad para lasustitución de excedencia por cuidados familiares. 4.5. Contrata­ción de interinidad para la sustitución por maternidad, adop­ción O riesgo durante el embarazo. 4.6.- Mantenimiento de con­tratos indefinidos de personas mayores de 65 años. 5. Régimensancionador y reintegro de ayudas o subvenciones.

I!J~OO~ DE SEGUR IDAD SOCIAL

1. Introducción:estímulos públicos ala contratación; entreel fomento delempleo y lafinanciación de lasempresas

La Administraci ón , par a laconsecución de los objetivos yfinalid ades sociales que le im­ponen el ordenami ento jurídicodespliega de modo paralelo asu actividad de coacción o deservicio público, una actividadde fom ento cons istente en e lestablecimiento de técnicas quepermiten y estimulan la colabo­ración voluntaria de los propiosadmini strados en la consecu­ción y desarrollo de dichos ob-

48

jen vos. Esta ac tividad de fo­ment o, definida jurídicamentecada vez con más precisión , seencuentra particularmente desa­rroll ad a en e l ám bito soc ia l,vinculada a los obje tivos de lacreación del empleo y en gene­ral al perfeccionamiento y me­jora del mercad o de trabajo.Así, aunque en e l marco de laeconomía de mercado [artículo38 CE] la ge ne rac ión de em­pleo y la co ntratac ión laboralforma parte de la libre iniciati­va empresarial, la acc ión publi­ca desarrolla una función de es­tímu lo, faci litación y encauza­miento de esa iniciativa.

El fomento del emp leo puedeencontrar su desarro llo genéricoen la regu lación de múltiplesaspectos de la vida económica ylaboral (por eje mplo la regula­ción más flexible de aspectos dela regu lación laboral tales comolas fórm ulas de contratación, eldespido o las mod ificaciones decond ic io ne s de tr abajo). Sinembargo, en sentido estricto, sehace referencia al fomento delempleo par a describir aq ue lconjunto de medidas ge neral­mente de contenido económicoO financiero que tienen por finestimular la creac ión de empleode manera directa y evaluable.En cuanto a su finalid ad estasmedidas si bien han estado diri­gidas prioritariamente a la crea­c ión de empleo , en oc as ionesmedi ante la simple co ntratacióny en otras además mediante lacreación neta de empleo, paula­tinamente han ido incorporad ootros objetivos ta les com o lamejora del empleo ex iste nte,mediante la con versión de em­pleo temporal en empleo esta­ble, y, últimamente, el manteni­miento del emp leo como medi­da frent e al desempleo futuro ,objetivo desa rro llado fu nda­mentalmente medi an te el esta­blec imiento de las ayudas a laformación profesional continuade los trabajadores en activo.

Por lo qu e se refiere a losdestin atari os, tales medidas seco ncentra n habitualmente endeterminados co lect ivos conparti cul ares d if icultade s par aacceder o insertarse en el mer­cado de trabajo (jóvenes, muje­res , discapacit ados y mayoresde cuarenta y c inco años). Noobstante, junto a tales co lec ti­vos se han ido incorp orandoprogresivament e otros co molos parados de larga du ración ,las per son as co n difi cu ltad espara la inserci ón so c ial, em i­grantes retornados, etcétera.

Finalmente, aunque las medi­das de fomento de l e m ple opueden concretarse en determ i­nadas regu lac ion es j urídicas(por ejem plo, es establecimien­to de cuotas de reserva para m i­nusválidos) su form ulación máshabitual es e l es tablec imientode ayudas económicas bien enforma de subve nc iones direc taspara la realización de la acciónperseguid a o bien mediante bo­nificaciones o reducciones enlas cuotas a la segur idad soc ialo desgravaciones fisca les. Talesmedidas econó m ica s ti enencomo efecto directo la disminu­ción la redu cción para las em­presas del coste de la mano deobra y la mejora de la posiciónco mpe t it iva de las personasafectadas. Pues bién, aunque elestableci mie nto de es tas ayu­das , no suponga por si mismodi scriminaci ón alg una , en lamedida en que se trata con ellasde equilibrar o igualar a aque­llas personas o co lectivos queinicialmente tienen una dificul ­tad de acceso al mercado detrab ajo, la ge ne ra lizac ión de lsistema de bonifi cac iones pue­de plantear algunos prob lemas,al menos desde e l punto de vis­ta de las lógica de la reca uda­ción de la Seguridad Social.

En efecto, lo que inicialmenteha sido configurado como unmecanismo instrumental de fo-

[!]~OO~ DE SE G URIDA D SO CIAL

mento del empleo es tá adqui­riendo cada vez más un carác­ter de reb aja ge nera liza da delas co tizaciones de las empre­sas a la seguridad y además nosolo vinculada a la creac ión deempleo sino al servicio de otrosobjetivos o política s. As í, porun lado en los últimos años es­tamos asistiendo en primer lu­gar a la reit eración de progra­mas de incent ivo s al e mpleoque inic ialmente naci eron conuna vocac ión temporal (se tratade progr amas anua les) de talmodo que de facto se han con­vertido en un e leme nto es truc­tural con e l que cuentan las em­presas. En segundo lugar, se haprodu cid o una pro gresiva am­pliaci ón tanto de las ay ud asconced idas como de los colecti­vos bon ifi cab les de ta l modoque se generalizan las ayudas aun gran porcentaje de los con­tratos rea lizados. Fin alme nte ,los objet ivos a los que sirvenestos incenti vos han ido igual­mente amp liándose . De per se­guir e l fome nto del emp leo através de la co ntratación inici al,o la mejora del empleo, a travésde la conversió n de contratostemporales en indefinidos se hapasado a promoc ionar otros ob­jet ivos. A lg unos rel ati vos a lempleo, como es el caso de laincent ivación de la co ntratacióna tie mpo parcia l, pe ro ot rosmás alejados, como es la incen­tivación de la prolongación dela edad de ju bilación por enci­ma no solo de los 55 años sinotambién de los 65 años. Todosestos aspectos desdibujan nota­blem ente la fun cion alid ad delas bonificaci ones a la contrata­ción y, de alguna manera encu­bren la falta de valentía políticade abrir expresamente el debatede la redu cci ón de las cot iza­ciones a la seg ur idad social,optando por una rebaja, tenden­c ialmente genera lizable y, a lapostre, encubierta en la políticade fomento del empleo.

2 . Régimen jurídicodel fomento delempleo:caracterización yprincipios generales.Los programasanuales de fomentodel empleo.

La producción normativa re­lativa a las medidas de fomentode l empleo , presente en nuestroordenamiento desde fina les delos años setenta, ha alca nzadoen los últimos tiempos una no­tab le intens idad debido a laproliferación de normas regula­doras de estímulos o ay udas ala contratación, así como de lasfuentes de emisión (administra­ció n Comunitaria. Estatal, Au­ton ómi cas e incluso ámbitosconve nciona les) y sus propi osprocedimientos administrativosde tramitación y concesión. Talgrado de producción y comple­j idad normativa compo rta in­convenien tes tales como la difi­cultad de su conoci miento. in­terpre taci ón y a pl icac ió n . Ae llo contrib uye, s in duda , laex iste nc ia de una regulac ióndispe rsa en variadas norm as dedistinta índole y rango, a menu­do as istern ática , inspirada , enocasiones, en principios diver­sos y con duraciones o vige n­cias diferentes.

Como desarrollo de l mandatoconstitucional de que los pode­res púb licos real izaran de ma­nera espec ial una po lítica orien­tada al pleno emp leo [artículo40 .1 CEl ia Ley 5 1/ 1980, de 8de octubre, Básica de Empleo ,recoge entre los obje tivos de lapolítica de empleo del Gob ier­110 "aumentar el niv el de em­pleo. potenciando las industriasy sec tores... a través de progra­mas es pecíficos destinad os afomentar la co locac ión de tra­bajadores que encuentren difi­cultades de inserción en el mer­cado de trabajo" [artículo 2.a.

LBE], aspecto al que la Ley de­dica los Ca pítulos 1 y II del T í­tulo Primero. Aunque sea concarácter meramente indicativo,tales disposiciones habi litan alGobi ern o a es tablecer progra-

IIl~OO~ DE SEGU RI DA D SOC IAL

mas de fomento de l empleo, decarácter tempo ral, diri gidos aco lectivos o zonas geográficasde te rminada s, que pueden in­cluir bonificaciones en las cuo­tas de la seguridad soc ial y me­didas de carác ter fisca l. Se in­cl uye ta mbién una referenciagenér ica a la posibi lidad de es­tab lecer ayudas para la consti­tución o ampliación de socieda­des laborales o coo pera tivas asícomo ayudas al establecimientode trabajadores autónomos .

Por su part e , e l artículo 17ET. es tablece pr incip ios co m­plemen tarios que orientarán e lfo me nto de l emp leo. Así. enprimer lugar, prevé la posibi li­dad de l establecimiento por elGobierno de medidas de reser­va, duración o preferencias enel empleo que tengan por obje­to facilitar la co locac ión de tra-bajadores demandantes de em- ,;4.9._pleo. En segundo lugar, se pre-vé la pos ibi lidad de establece rsubvenci ones, desgravaciones yotras medidas para fomentar elempleo de grupo s específicosde trabajadores que encuentrendificultades especiales para ac-ceder al emp leo. Sin embargo,las ultimas modificaciones rea-lizadas a es te respecto son lasintroducidas en la nueva redac-ci ón de l artíc ulo por la Le y62/1997, de 26 de dic iemb re ,referidas a los princ ipios qu edeba n o rie ntar la acció n de lGob ierno. Así, frente a la ante-rior redacción q ue es ta blecíacomo instrumento pri mordialde l fomento del empleo el estí-mu lo a la contra tac ión tempo-ral, la actual sitúa como objeti-vos pr ioritar ios el fomento delempleo es table de los trabaja-dores desempleados y la con-versión de contratos temporalesen contratos por tiempo indefi-nido. Junto a la reforma de lalegislación laboral en 1997 seproduce una reforma parcial delmarco juríd ico del fomento de lempleo. mediante la aprobación

:l

50

del Real Decr eto- ley 9/1997 .Esta disposición, además de de­rogar e l anterior programa per­manen te de fomento del em­pl eo con te nido e n la Le y22/1992, inicia lo que será unnuevo sistem a caracterizadopor la elaboración de una dis­posic ión limitada en su vigen­cia al año natural y vinculada alas disposiciones y las disponi­bilida des presupuestari as (as í,al menc ionado Real Decr eto,sust ituido por la Ley 64/ 1997,le han seguido las disposicionesco ntenidas en la Ley 50/1998,55/1999, etc.) en la que se con­tienen distintas acciones obje tode est ím ulo y los co lec t ivosdest inatarios, así como el con­teni do de las ayuda s. No obs­tante, junto a tales incentivos yayudas de carácter anual, conti­núan conviviendo otras disposi­ciones que se refieren a la regu­lación de ayudas o es t ímulosc uya v ige nc ia es ind efi ni dahasta que no sean derogadas osustituidas por otras. Ade másno hay que confundir la vigen­c ia de l pro gr am a, esto es , eltiempo durante el cual es posi­ble acceder a las ayudas en elcontenido, con la duración delas ayudas concedidas a su am­paro, que pueden alcanzar hastaun máximo de 24 meses, e in­cl uso prol on gar se durante latoda la vigencia del contrato(como ocurre en las ayudas a lacontratación de personas mayo­res de 45 años).

Al amparo de estas dos nor­mas básicas y durante su vigen­c ia se han desarro ll ad o unamult iplicidad de medid as de fo­mento del empleo, a través unadiversidad de norm as específi­cas de distinto rango y vigenci ay de ámbito es tatal. Sin emba r­go, hay que destacar que juntoa estas disposiciones de carác­ter estatal, se han desarro lladointensas políticas de empleo enlos ámbito s a uto nó micos , alamparo de sus co mpetencias en

mater ia de fomento del desarro­llo económico reconoc idas enel artículo 148.1. 13' CE y delas competencias transferidas odelegadas por el Estado, que sehan traducido en una gran can­tidad de di sposiciones regul a­doras de las más variadas medi ­das de fomento del empleo que,no obstante, en muchas de lasocas iones son es tímulos com­plem entari os de los es tata lescuyo contenido se encuentra li­mitado a las ayudas económi­cas no pudi end o afectar a unode los instrumentos principalesde las ayudas al empleo, las bo­nificaci ones en materia de Se­guridad Socia l, al ser cuestiónde estricta competencia estata l.Paralelamente hay que destacare l progr esi vo in crem ento deayudas o estímulos al empleocon origen en la Unión Euro­pea , particularmente las proce­dentes del Fond o Socia l Euro­peo , aunque en la mayoría delas ocasiones su reconocimien­to y tram itación no se realizande modo directo por los par ti­culares s ino qu e dep ende de ldesarrollo previo de una activ i­dad normativa por parte del Es­tado o de las Comunidades Au­tónomas.

Por lo qu e se re fi e re a lo sprocedimient os de tramitaciónexiste una gran dispersión, es­tabl eci éndose en gene ra l encada di sposici ón los procedí­mi emos administrativos corres­pondi entes. No obs tante , co ncarácter general son de aplica­ción las disposiciones incluid asen Real Decreto 2225/1993, de17 de diciem bre por el que seaprueba el Reglamento del Pro­cedi miento para la Conce siónde Subvenciones Públicas (o lacor respond iente regul ación enel caso de los estímulos autonó­micos) as í como la regul acióncontenida en el Capítulo 1 deTítulo II del Texto Refundidode la Ley General Presupuesta­ria, aprobada por Real Decreto

[!]~OO~ DE SEG URIDA D SOCIAL

Leg is lati vo 10 91 /1 98 8 . E ncuanto al régimen sanc ionador,sin perjuicio de las disposicio­nes específicas que establezcana lguna s d ispo sic ione s, se en­cuentra recog ido de maneraunitaria en los art ículos 16 y 46de la LIS.

3. Programa defomento del empleopara el año 2003

El programa de fomento delempleo para e l año 200 3 secontiene en el artículo 27 de laLey 53/2002, de 31 de diciem­bre, de medidas fisca les, admi­nistrativas y del orden social, yextiende su vigencia hasta el 3 1de diciembre de 2003.

3.1.2. Ám bito de aplica ción :beneficiarios y co lec tivos in­cluidos y excluidos.

Los beneficiarios de las ayu­das previstas para el año 200 3son las empresas que contratena personas pertenecientes a loscolectivos seleccionados por lanorma y en las co ndiciones es­tablecidas en ella. No obstante,la propia norma c irc unsc ribelas ayudas tan solo a un deter­minado t ipo de em pleado r oempresario. En concreto, juntoa la referencia genérica a em­presa s, se c ita a trab ajadoresautóno mo s q ue c umplan un aserie de requi sitos específicos ,a entidades sin ánimo de lucroasí como a Cooperativas o So­ciedades Laborales. Tal distin­ción se fundamenta en e l esta­blecimien to de programas espe­c ífico s d irigidos a determina­dos colec tivos y con un régi­men de bonificac iones cua lifi­cado -de mayor cuantía- en elcaso de que se an co ntratado spor dichos em plea do res. Y entodo caso , esta distinc ió n noimpide que los trabajadores au­tó no mo s o las ent idades s in

ánimo de lucro puedan acoge r­se, en tanto que empleadores, alos programas referidos genéri­camente a empresas, eso sí, conel régimen aplicable al corres­pond iente programa.

Por lo que se refiere al primercaso - trabajadores autónomosque contraten indefinidamente­se trata de un espec íf ico pro ­grama de empleo que se refierea contratac iones indefinidas depersonas inclu idas en los colec­tivos citados expresamente, re­a lizada s por trabajado res in ­clu idos en el campo de aplica­ción de Régim en Espec ial dela Seguridad Social de los Tra­bajadores Autónomos - inclui­dos, por tanto, los múltiples co­lectivos integrados en este régi­men de la Seguridad Social me­diante disposición legal o Reso­luc ión ad m in is t ra t iva , tal escomo Grad uados Soci a les ,Agentes de Seguros, Economis­tas, Estoma tó logos, etc.-. Porotra parte, aunque los co lecti­vos cuya contratación se incen­tiva son idénticos al de las em­presas en general, las contrata­ciones realizadas por los traba­jadores incluidos en el RETA,cuentan, como se verá a conti­nuación, co n ay uda s notable­mente superiores . Finalmente,solo pueden acogerse a las ayu­das previstas los trabajad oresautó no mo s dad os de a lta , a lmenos, desde el i de enero de2002 , que contraten indefinida­mente a trabajado res desemp le­ados inscri tos en la oficina deempleo, incluid os en alguno delos co lectivo s afectados.

En el segundo de los casos ­las entidades sin ánimo de lu­cro-, su inclusión expresa juntoa las empresas en gene ra l esmeramente declarativa, pues enla medi da que es tas entidadesactúen como empleadoras pue­den acceder a las ay udas pre­vistas tanto en el programa es­pecífico en e l que se las c ita

como en el resto de programasreferidos a empresas en gene­ral. La es pec ificac ió n de lasempresas constituidas por enti­dades sin ánimo de lucro tieneuna ev idente función de recla-

1!J~[!j~ DE SEGURIDAD SOCiAl

mo para entidades que por supropi a naturaleza y objeto so­cial tienen una relación más in­tensa con los colectivos a cuyacontratació n se dir igen especí­ficamente las ayudas - trabaja­dores desempleados en situa­ción de exclusión social-o

Por lo que se refiere a los co­lectivos cuya co ntratació n seincentiva. las acc iones bonifi­ca bles está n limitadas subjeti­va me nte, ya que tan so lo sonobjeto de bonifi caci on es lascontratac iones realizadas conpersonas que pertenezcan a al­guno de los co lectivos expresa­mente recogidos en la norma.Estos co lectivos son los habi ­tualmente más castigados por eldesempleo y aque llos que tie­nen más dificultades en el acce ­so al mercado de trabajo, estoes, menores de 30 años , para-dos de larga duración, mayores 51de 45 años, minusválidos y mu- ---­jeres cuando sean contratadasen profesiones u oc upac ionescon menor índice de empleo fe-meni no, as í co mo los trabaja-dores -cualquiera que sean suscaracterísticas- que estén con-tratados mediante las moda lida-des contractuales formativas ode relevo. Es, por tanto, la con-tratación de esto s es pecíficoscolectivos a la que se vinculanlos dist intos incentivo s cuyacuantía e intensidad varía. enfunción de la presunta dificu l-tad en su inserción laboral.

En todo caso, además de for­mar parte de alguno de los co­lectivos citados, para el accesoa las bonifi cac iones se ex igeco n ca rác te r ge ne ra l -sa lvo ,que se contrate a desempleadosen situación de ex clus ión so­cial- que se trate de trabajado­res desempleados, e inscrit osen la Ofici na de Empleo. Noobstante, el alcance de estos re­quisitos es meramente formal yno excluye, tal y como se dedu­ce de la jurisprudencia del Tri-

:J

bunal Supremo en torno al re­qui sito de estar desernpleado-,el acceso a estas bonifi cacionesde trabaj adores en activo quecesen en su puesto de trabajo,se inscriban en el INEM y seancontra ta d os, s in so luc ión deco nt inuidad, en lo s términosexig idos por la norm a [STS 1­1-1996]. Excepc ión hech a delos casos en los la propia norm alegal ex ige de te rminad a anti­güedad en el desempleo tal ycomo ocurren en el supuestodel colectivo de parados de lar­ga duración , respecto del cualse ex ige la inscripci ón durantedo ce o má s me se s , o qu e lacontratac ió n boni ficada se re­fiera a trabajadores que hayanfina lizado su rel ación lab oralde carácter ind efinido en unplazo de tres meses previos a laformalización del contrato.

52 Por otro lado, hay que desta-__iiiiii. car las especialidades procedi­

mentales de l program a de fo­mento de la contratac ión de tra­bajadores desempleados en si­tuación de exc lusión social, yaque además de requ erir que elcontratado se encuentre en de­terminadas circunstancias per­sonales o soc iales se ex ige laintervención de los correspon­dientes Serv icios Soc iales paraacreditar la situación de exc lu­sión social y para el establec i­miento de un itinerario de in­serción sociolaboral de la per­sona afectada. Por lo que se re­fiere al primer requi sito, la leyatribuye la situación de exclu­s ión soc ia l exc lus iva mente alos destinatarios de rentas mí­nimas de inserción (los que lasperciban o los que no las perci­ba n por falta de los peri od osexigidos de resid encia, empa­dronamiento, O para la constitu­ción de la unidad perceptora, opor haber agotado el peri od omáxim o de percepción), jove­nes entre J8 y 30 años proce­dentes de instituciones de pro­tecci án de menores , afectados

por proceso de drogadicción oalcoholismo en proceso de re­habi litaci6n o inserci6n sociale inte rno s de ce nt ros pe niten ­ciarios cuya situación les per­mita acceder a un empleo, asícomo liberados condicionales yexreclusos. En segundo lugar,se requi ere la activa parti cipa­ción de los Servicios Socia lespar a ac red itar la situac ión deexclusión social y realizar otrasactuaciones co mplementarias yde acompañamiento en relacióncon la integración laboral y so­cia l del contratado. Esta confi­guración result a problemáticaen su ap licac ión, tan to por laex igencia de la concurrencia dela actuación de distin tas admi­nistraciones, como por la faltade def ini ci ón de las medidascomplementarias tales como laelaboración del itinerario de in­serción sociolaboral. Dificult a­des qu e pu ed en ser salvadasparcialmente por la regulacióny la exper iencia que vienen de­sarrollando algunas Comunida­des Autónomas con programasde empleo y de inserción de es­tos colec tivos.

Si n embargo , no tod os loscontratos realizados con perso­nas incluidas en los co lec tivo smencion ados en la ley tien enacceso a las ayudas previstas enella, ya que el programa de fo­mento de empleo del 2003 , enidénticos términos a anteriorespr ogr am as de empleo , pr evéuna serie de exclusiones. Talesexcl usiones, estab lec idas pa raev ita r una posible utili zaciónfra udulenta de las ay uda s, serefieren de un lado a las contra­taciones relativas a las relacio­nes espec iales , o a familiaresdel empresario o miembros delos órganos de administrac iónde la empresa o a estos mismosy, de otro lado, a las contrata­ciones rea liza da s con trab aja­dores vinc ulados en los ve inti­c uatro me se s ante rio res me­diante contrato indefinido a la

rn~oo~ DE SEGUR ID AD SOC IAL

empresa , al grupo de empresaso a empresas a las que el solici­tante de los beneficios haya su­cedido por imperativo legal [ar­tículo 44 ET].

3.2. I ncentivos.

3.2. / Contrataci6n indefinidapor emp resa s o tra baj adoresautónomos.

Como se ha indicado el obje­to central del programa de fo­mento del empleo del año 2003es la co ntra tac ió n indefini dasea a tiempo co mpleto o par­cial, incluid os los fijos disco n­tinuos, de los trabajadores de­sempleados pertenecientes a loscolec tivo s exp resame nte reco­gidos en la norma. En este sen­tido , aunque lo s co lectivos aque se dirigen son los mismos,se distinguen var ios subprogra­mas con di stintas cu antías enate nc ió n a los req uis itos delempleado r (empresas y autóno­mos) , las caracte rí st icas deldestinatario (desempleados per­ce ptores del subs id io por de­sempleo del Régimen Agrario)y el obje tivo de las ayudas (lacontratac ión de mujeres exclu­sivamente a tiemp o completo).

En prim er lugar, por lo que serefi ere a la contratación indefi­nida inicial a tiempo completoo parcial reali zada por empre­sas en general, lo s colec tivos,boni fi caci ones y period os dedisfrute son los siguientes:

10 La contratac ión de muje­res d esempleadas entre 16 y45 años gozará de una boni fica­ción del 25 por 100 en las cuo­tas a la seguridad social, duran­te un peri odo de 24 meses s i­guientes al inicio del contrato.

2a La contratación d e muje­res pa r a p restar se r vicios enprofesiones y oficios con me-

nor índice de empleo femeni­no gozará de una boni ficacióndel 35 por 100, durante 24 me­ses, c ua lq u ie ra q ue sean lasco nd icio nes per son al es de lacontratada . No obstante, la nor­ma prevé un régimen particulary de mayor cuantía cuando ade­m ás conc urra e n la personacontratada la condición de de­se mpleada de medi a durac ión(más de seis meses) o mayor de45 año s, en cuyo caso las boni­ficac iones se elevan al 70 y e l60 por 100 durante el primer osegundo año. En el caso de quese trate de una dese mpl eadamayor de 45 años las boni fica­cio nes tienen una vigencia limi­tad a de dos años, a diferenc iade l pr ogram a ge ne ra l de de ­se m p le ad os mayores d e 4 5años en que se prolonga duran­te e l resto de la vigenc ia delcontrato.

3" La co ntra tación de para ­dos de medi a duración (inscri­tos ininterrumpidamente en laoficina de empleo du rante unpe riod o m ínimo de 6 meses)tendrá una bonifi cación del 20por 100, durante 24 meses. Conrel ación a la delim itación delconce pto de parado de larga du­ración , es to es , e l qu e figureinscrito de modo inin terrumpi­do en la ofici na del lNEM du­ra nte doce o más m ese s. esconveniente record ar que el re­quisi to de antig üeda d ini nte­rrumpida ha sido flexibili zadopor e l propi o INEM, al estable­cer que la oc upac ión efect ivapor una sola vez que no excedade 30 días no obsta la conside­raci ón como parado de lar gaduración (Criterios de interp re­taci án. de la Direcci án Generaldel INEM sobre los Reales De­cretos- ley es 8/1997 y 9/1997,de 16 de mayo).

4" Respecto de cont ratac iónde mayores de 45 años se dis­tinguen do s tramos. Así, hastalos 55 años se goza de una bo-

nificación del 50 por 100 duran­te el primer año de vigencia delcontrato y del 45 por 100 duran­te toda la vigencia del contratocuando se trate a un desemplea­do mayor de 45 años. Entre 56y 65 años las contrataciones sebonifican con un 55 por 100 du­rante el primer año y el 50 por100 durante el resto de la vigen­cia del con trato.

5" Respecto a los desemplea­dos que reciben alguna percep­c ión publi ca se distinguen tressupues tos : La co ntra tac ión deperceptores de prestaciones O

su bsidios por desempleo a losque les reste un año o más de

[!]~~~ DE SEGU RIDA D SOCiAl

percepción , que se bonifi ca conel 50 y el 45 por 100 el primery segundo año , respectivamen­te. La contratación de percep­tores de su bs idio por desem­pleo d el Régimen Es pecia lAgrario las boni ficaciones se­rán del 90 y e l 85 po r 100 e lprimer y segundo año , respecti­vamente . Y la co ntra tac ión deperceptores de la Renta Acti­va de Inserción con el 65 por100 durante veint icuatro meses.En este últ imo caso, además, siconcurren las circunstancias detener entre 45 y 55 años se bo­nifica con el 45 por 100 duranteel resto de l contrato, y se se tie­ne entre 56 y 65 ren un 50 por100 tambi én du rante e l re stodel contrato.

Por otro lado, la contratacióne n lo s sup ues to s a nte r iorescuando sea rea lizada por traba- 53jadores autónomos en los t ér- o

minos vistos anter iormente , go-zarán de las boni ficaciones pre-v istas con un incremento en to-das ellas de cinco puntos por-centuales (con e l límite absolu-to del 100 por 100).

Tambié n se estab lece un in­cremento del porcentaje de lasboni ficacion es a las co ntra ta ­cio nes de Pa rados de media du­ración , de mayores de 45 años,de perceptores de prestacioneso subsidios de desempleo o derenta activa de inserción , cuan­do tales contrataciones se rea­licen con mujeres y exclusiva­mente a tiempo completo. Elincrem ento es de l 10 po r 100resp ecto de las pre vi st a s e ncada ca so. En e l supuesto dequ e se trate de co ntratac ionespor trabajadores autónomos sesuma el incremento del 5 y del10 por 100 .

3.2.2. Contrataci án indefi ni­da o temporal de desempleadosen situación de ex cl us ión. so­cial.

54

Junto a los co lec tivos men­cionados, se recogen las bonifi­caciones a la contratac ión dedesempleados en situac ión deexclusión social, cuyas caracte­r ísti c a s y procedimiento deacreditación se ha come ntadoanteriormente. L as bonificacio­nes en este caso, a diferenc ia delo hast a ahora co me nta do , serefieren tant o a la contrataciónindefinida com o a la temporal(entre las modalidades legalesex istentes) . Las bonificacionesen este caso ascienden al 65 por100 de las cuotas a la seguridadsoc ial duran te el tiem po de vi­ge ncia del contrato y con el lí­mite de 24 meses, para el su­puesto que el contrato temporalsupere ese periodo o se trate deun contrato indefinido. En todocaso, si existiesen diversas con­trataciones temporales el cóm­puto de estos 24 meses se rea li­za desde la fecha inicial del pri­mer contrato, pudiéndose bene­ficiar las empresas que contra­tasen con posteri o ridad de lasbon ificaciones aplicables al pe­riodo de tiem po restant e hastaesos 24 meses.

3.2.3. Conversión de contra­tos temporales.

Las con versiones de contra­tos temporales en indefinido re­a lizad as d urante e l año 200 Idarán lugar a una bonificacióndel 25 por 100 durante el peri o­do de 24 meses cuando se re­fiera n a las siguientes mod ali ­dades contractuales: contratosde duración determinada o tem­porales, ce lebrados con anterio­ridad al I de enero de 2003 ylos co ntratos formativos, de re­levo y de sustitución por antici­pación de la edad de ju bilación,cualquiera que sea la fech a desu celebrac ión. También gozande dichas bon ificac iones la stransfor maciones de contratosde práct ica s y de re levo ce le­bra do s ini ci almente a ti empoparcial, en indefinidos a tiempo

parcial, siempre qu e la nuevajornada sea como mínimo iguala la anterior.

3.2.4. Contratación temporalde minusválidos.

En último lugar, aunque no loregu la directament e, el progra­ma de fo mento del empleo in­cor pora y mantien e dotándo lede vigenc ia indefi nida las boni­ficaciones a la co ntratac ión deminusválidos mediante e l con­trato temporal de fome nto delempleo . Se trata de una figuraco nt rac tual recogida inici al­mente en e l art ícu lo 44 de laLey 42/1994, de medidas fisca­les, administrativa s y de orde nsocial y vigente durante el año1995 , c uya re gul ac ión se hamantenido aplicable, con diver­sas y complejas modificacionesy derogaci one s , durante lo sejercic ios 1996 a 2000 en vir­tud de declar aci on es ex pres asde vigenc ia conte nidas en lasco rrespo ndie ntes nor mas deacompañamiento de los presu­puestos.

El rég ime n ju rídico de es ta fi­gura residual de la co ntratac iónde fomento del empleo, se re­fiere a la contratación temporalex cl usivame nte de desemplea­dos min usvál idos, por las em­pr e sa s par a la re ali zac ión desus actividades, cualquiera quesea su naturaleza. Reproducien­do las carac terís t icas bás ic asdel antig uo contrato te mpo ralde fomento del empleo, la dura­ción de es te contrato no podráser inferior a doce meses ni su­perior a tres año s, y en el mo­mento de su extinc ión el traba­j ador tiene derecho a una com­pen saci ón econó m ica eq uiva­lente a doce días de salario poraño de servicio. A sí mismo, seestablece la pro hibic ión de con­tratar bajo esta modalidad a lasempresas que ha yan amo rtiza ­do puesto s de trabajo por despi-

[!J~~~ DE SEGURI DAD SOCIAL

do declarados improcedentes opor causas económicas duranteel año anter ior a la contrata­ción.

Por lo que se refiere al co nte­nido de las ayudas, estas se re­fieren tan solo a las contrata­c io ne s real izad as a tiempocompleto co n minusválidoss ea n o n o b enefici arios deprestaciones por desempleo yconsisten en una reducción del75 por 100 de las cuotas empre­sariales a la Seguridad Soci alpor contingencias comunes. Di­cha boni fic aci ón se amplía al100 po r 100, c ua ndo se tra tedel primer trabajador contrata­do por em presa s, cualquieraque sea su forma jurídica, queno hayan ten ido trabajador al­guno a su servicio durante elaño anterior.

Co mo se come nta ba, el pro ­grama de 2003 mantiene los in­centi vos re lacionados con lapro longación de la actividad la­boral y el co nsiguiente re trasode la edad de j ubilac ión. Así ,duran te el año 2003, se bonificael mantenimiento de contratosindefinidos a trabajadores co n60 o más años y un mínim o decinco de antigüedad en la em­presa en un 50 por 100, para lostrabajado res que reún an los re­quisitos en 2003, y del 60 por100, de los trabajadores que yalos reunían en 2002. Las bonifi­caciones se refieren a las cuotasempresariales por contingen­cias comunes, salvo por incapa­cidad laboral. Dich as bonifi ca­ciones, por otro lado, se incre­mentarán en un 10 por 100 encada ejercic io hasta alcanzar unmáximo del 100 por 100 .

3.3. Requisitos, limitacionese incompatibilidades. E l rein­tegro de las su bvenciones.

Adem ás de la reali zación dela contratación en los términos

exigidos en cada caso, todos losbeneficiarios de las ayudas hande reunir con carácter genera llos requisitos de hallarse al co­rriente en el cumplimiento desus obligac iones tributaria s yfrente a la Segurid ad Social, yno haber sido excluido del ac­ceso a las ayudas al empleo porla comis ió n de in fr acci on esmu y grave s no presc ritas. Elprimero de los requisitos, estaral corriente de las obligacionessociales y tributarias, tiene unaproyección dinámica ya que nosolo se ex ige en el momento desu acceso a las ay udas , s inotamb ién su mantenimiento en eltiempo, de tal manera que si sedeja de estar al corriente duran­te el periodo de bonificación sepierde el derecho a co ntinuaraplicando las ayudas previstas.Por otro lado, conviene recor­dar que la condición de estar alcorriente de las obligac ionesrespecto de la Seguridad Socialno se pierde por el mero hechode existir deudas con la Seguri­dad Socia l, si el pago de estasse encuentra debidamente apla­zado 0, incluso iniciado el pe­riodo ejecutivo (la vía de apre­mio), e l pago de la de uda estadebidamente garantizado en lostérmin os establec idos en la nor­mativa de la Seguridad Social.Por lo que se refiere al segundorequi sito, no se permite el acce­so a las ayudas previstas en elprograma de foment o del em­pleo a las empresas que hayancometido infracciones muy gra­ves en esta materia y que hayansido objeto de la sanción acce­soria prevista en el artículo 45LIS , co nsistentes en la exclu­sión del acceso a beneficios enmateria de fomento de l empleodurante un periodo máximo deun año, momento a partir delcua l podrá accederse a los be­neficios deri vados de las nue­vas contrataciones que se reali­cen aunque no por las realiza­das con anterioridad.

Junto a los requi sitos genera­les vistos, la Ley impone a losbeneficiarios otras limitacionesal acceso a las ayudas. En con­creto, excluye del acceso a lasbonificaciones por un periodode doce meses a las em presasque hayan extinguido por des­pido declarado improcedente,contratos bonificados al ampa­ro de esta y las anteriores nor­mas de fomento del empleo in­definido [Re a l Decreto-ley9/ 1997 , Ley 64 / 1997 , Ley50/1998, Ley 55/1999 , Ley14/2000, etc.], aun ago tado elperiodo máximo de disfrute debonificaciones. El period o de

[!]~OO~ DE SEGU RI DA D SOC iAl

doce me ses de exc lusión secuenta a partir de la declaraciónde improcedencia del co rres­pondiente de spi do. En todocaso esta excl usión es relativa yno absoluta puesto que afec tatan solo a un número de contra­taciones igual al de las ex tin­ciones improcedentes reali za­das. Se trata con esta medida degarantizar la permanencia en elemp leo de las co ntratac ionesreali zadas no solo durant e e lperiodo de disfrute de bonifica­ciones sino también con poste­rioridad, intentando conjurar elposible uso de los incentivos ala contratac ión como ayudaseconómicas para sufragar even­tuales ex tinciones, tal y comoha puesto de mani fiesto algúnsector de la doctrina.

Por otra parte, el acceso a losestímulos a la contratación, estásujeto a particulares normas so- 55bre concurrencia e incompati­bilidad ent re ayuda s. Así, enpri mer lugar, establece de ma-nera expresa que en los supues-tos en los que la co ntratac iónindefinida de un desempleadopudi ese dar lugar simultánea­mente a su inclu sión den másde uno de los supuestos bonifi­cado s solo será posible aplicaruno de ellos, co rrespondiendola opción al beneficiario de lasdeducci on es previs ta s en lanorma. Por lo que se refiere a laposibl e concurrencia entre lasayudas previstas en el progra-ma de fomento del empleo parael 2003 y otras normas se esta-blece una incompatibilid ad re­lativa, ya que podrán concurrirlas di st inta s ay uda s sie mpreque en conj unto no superen unacuantía idéntica al 60 por 100del coste salarial anual del con-trato que se bonifica. Esta limi­tación que resulta desde luegomás flexible que la incompati­bilidad abso luta es tablec idarespecto de las ayudas a la con­trat ación previst as en la Ley22/1992, supone un tratamiento

56

restricti va respecto de la regu­laci ón ge neral de las subven­ciones contenida en el artículo8 1.8 de la Ley Ge nera l Pres u­puestaria (Real Dec reto Legis­lati vo 1091 /1 988) qu e pre vécomo único límite de la concu­rrenci a de ay udas, la supe ra­ción del coste total de la activi­dad a desarrollar, en este casola co ntra tac ió n . Conv ie nemencionar a este respecto , queel rég imen de incompatibilida­des recogido en el Real Decre­to-Ley, ha sido objeto de trans­posici ón a la regul ación de lacontratac ió n inde finida de mi­nu sválid os esta b le c ida e n e lReal Decreto 1451/1 983, me­diante la nueva redacción reali­zada po r e l R e al Decreto27/2 000 , de 14 de enero.

F ina lme nte , e l c ita do Rea lDec reto Ley, mantiene en idén­ticos términos a la regulac iónanterio r e l régimen relativo alrein tegro de los beneficios enlos casos en los que se obten­ga n ay udas so n reunir los re­qui sitos ex ig idos lega lmente .Tal régimen se refi ere , de unlado , a la de voluci ón de lascantidades dejadas de ingresarco n los recargos correspondien­tes medi ante el procedimientoestablec ido en la Orden de I deseptiembre de 1995 , anal izadoal fin al de este te ma . De otrolado, tal y como prevé la ley laobligación de reintegro se en­tiende sin perjui cio de la impo­sición de sanciones a que hu­biera lugar de ac uerdo co n laLIS.

4. Programaspermanentes defomento del empleo.

4.1. E l em pleo selectivo d eminusválidos: reserva de em­pleo, derecho de reincor pora ­ción y preferencia en la read­misión.

En atenc ión a las particularesdi ficultades de los minusváli ­dos para acce der al mercado detrab ajo y a la integración labo­ral el orde namiento jurídico ylos poderes públi cos les dispen­san una es pecial protección , es­tableciendo a su favor un varia­do conj unto de medidas de fo­mento que se refieren tanto desu contratación en régimen or­dinario -ya sea mediante la re­serva de cuota de empleo a sufavor, o mediante el incentivode su co ntratac ión te mpo ral oindefinida- como a formula deempleo protegido --en los Cen­tros Espec ia les de Empleo - o,en fin, ince ntivando su incorpo­ración a empresas soc iales - So­ciedades La borales y Coopera­tivas- O e l inicio de actividadescomo trabajadores autónomos.

En pr imer lu gar se puedenanalizar las medidas de empleoselect ivo de minu sválid os. Bajoeste epígrafe se recogen distintamedidas que tienen en comúnestablecer favo recer el accesopreferente al empleo de los tra­baj ad ores di scapacitad os . Laprime ra y más rel e van te deellas es la denominada reservade empleo . De ac uerdo co n lahabilitación ge nera l co ntenidae n e l artíc ulo 17 ET, la Le y13/1982 [artículo 38. 1, en la re­dacc ión introdu cida por la Dis­posi ci ón Ad ic io na l 39 ' de laLey 66/1997 y la Di sposici ónAdicional 11 ' Ley 50/1 998] es­tablece la obligac ión de que lasempresas públicas y pri vad asque empleen a un núm ero de 50o más trabajadores reserven alme no s un 2 por 100 de lo spu estos de tr abaj os para qu esean ocupados por minusváli­dos. Ta l obligación puede ser,de manera excepcional, eludidatotal o parcialmente, por la ne­gociación co lec tiva sectorial deámbito estatal o, en su defecto,de ámb ito inferi or O bien poropc ión vo luntar ia del empresa­rio debid amente comunicada a

[!]~OO~ DE SEGU RID A D SOC IA L

la autoridad laboral y siempreque en amb os casos se apliquenmedidas alternativas, en los tér­minos que han sido desarroll a­do s p or e l Rea l Decre to27/2000 y la Orden de 24 de ju­lio de 2000.

En el caso de los que las em­presas o pte n po r e l c ump l i­miento de la obligac ión legalen sus propios términos la leyestablece reglas específicas so­bre el cómputo de la plantilla aefectos de cuantificar la obliga­ción de reserva [artículo 38 .1Ley 13/1 9 82 y Di spos iciónAdiciona l l ' RD 27/2000]. Enconc reto , se establece que e lcó mputo se debe realizar sobrela plantilla total de la empresac ualquiera que sea su numerode centros de trabajos y cua l­quiera que sea la forma de co n­tratación laboral que vincule alos trabajadores con la empre­sa. Además, el periodo de refe­renci a para dicho cálcul o seráel de los doce meses inmediata­ment e anteriores , durante loscuales se obtendrá el promediode trabajadores empleados, in­cluidos los contratados a tiem­po parc ia l, en la to ta lidad decentros de trabajo de la em pre­sa. Igualmente se establecen lasreglas de cómputo de los traba­jad or es co n contrato de dura­c ión determinada superior a unaño -se computan como traba­jadores de plantill a-- o inferior-se computan según el númerode días trabajados en el periodode referenc ia , comp utandoco mo un tr abaj ador más ca dadosci entos días o fracción tra­bajados-o

La realización de medidas al­ternativas aco rdada mediante lanegoci aci ón colectiva o frutode la opc ió n e mpresarial re ­quiere de la ex istencia de unacircunstancia excepcional, ce r­tificada o declarada por el ser­vic io público de empleo co rres­pondi ente . Se e nt ie nde qu e

concurre la nota de excepciona­Iidad, entre otras causas, cuan­do la no incorporación de tra­bajadores minu sválido s se debaa la imposibilidad de los servi­cios públicos de empleo o lasage nc ia s de col oc aci ón , d eatender la oferta de empleo. Ental caso, los servic ios de em­pleo deben emitir el correspon­d iente ce rt ifica do , que tendráuna validez y vigencia de dosaños. En el caso de que se ale­guen otras causas, deberá soli­c ita rse la declarac ión ex presade excepc ionalidad por el co­rrespondient e servicio públi code empleo. Una vez acreditadala co ncurrencia de excepciona­Iidad las empresas pueden apli­car las medidas a lte rna t ivasprevi stas en el art ículo 2 delReal Decreto 27/2000, comuni­cándo lo en los términos previs­tos en la Orden de 24 de juliode 2000 al correspondiente ser­vicio público de empleo. Talesmedidas, en co nc reto, puedenser, la realización de contratosmercantil es o civ iles de sumi­nistro o de prestación de servi­cios con Cen tros Especiales deEmpleo, o trabajadores autóno­mos discapacit ados; la realiza­ción de donaciones y de accio ­nes de patrocinio de ca rác te rmonetario para el desarrollo deactividades de inserc ión laboraly de creación de empleo paradiscapacitados. Debiend o ser elimporte de tales medidas de almenos tres veces el SMl anualpor cada trabajador minu svál i­do dejado de contratar por de­bajo de la cuota del 2 por 100,en el caso de los contratos , y deal menos e l J,5 en el caso delas donaciones.

En segundo lugar , entre lasmedid as de empleo se lectivo ela rt íc u lo I del Real Decreto1451 /J983 , establece e l de re­cho a la rein corp oración a suempresa de los trabajadores de­clarados en situación de incapa­cidad permanente parcial en los

supues tos en los qu e tal c ir­cunstanc ia no afec te al rendi ­miento normal del trab ajadoren el puesto de trabajo que ocu­paba. En el supuesto de que laempresa acredite la redu ccióndel rendimien to deberá ocuparal trabajador en un puesto ade-

[!]~~~ DE SEGU RIDA D SOC IAL

cuado a su capacidad residual ys i no ex is tie ra pod rá reducirprop orci onalmente su salariocon el límite del 25 por 100. Fi­nalmente, el artículo 2 del RealDecreto 1451/1983, reconoce lapreferencia absoluta para su re­admisión en la última empresaen que halla trabajado a aque­llos trabajadores que tras haber­les sido declarada una incapaci­dad permanente total o absolutay des p ués de hab er recibidoprestaciones recup erad oras hu­bieran recobrado plena capac i­dad laboral. En tales casos, lareadmisión dará de rec ho a laredu cción del 50 por 100 de lacuota patronal de la Seg uridadSoc ia l co rrespond iente a lascontingenc ias comunes.Po r lodem ás, e l incumplimiento delas medid as generales de reser­va, duración o prefe rencia en elempleo y, en concreto en mate-ria de int egr aci ón lab or al de 57minu sválidos, el incumplimien- ~::._.

to de la obligac ión legal de re-serva de puestos de trabajo paraminusválidos, o de la aplica-ción de sus medidas alterna ti-vas de carácter excepcional seconsidera una infracción grave[artícul o 15 LIS] , sanc ionablecon multa, en su grado mínimode 50.00 I a 100.000 pesetas; ensu grado medio, de 100.001 a250.000 pesetas; y en su gradomáximo, de 250.00 1 a 500.000peset as [art ícul o 40 LIS], sinperjuicio de las sanciones acce-sorias a los empresarios previs-tas en el artículo 46 LIS.

4.2. Contratación in definidade minusválidos.

E l Real Decreto 1451/1 983(modificado por Rea l Decreto4/ 1999 y 27/2000 y desarrolla­do por la Orden de 13 de abrilde 1994] también recoge unconjunto de medid as de fomen­to de la contratación indefinidadel que son beneficiarios tantolas empresas como los propiostrabajad ores. En concreto, se

58

incenti va tanto la contratac iónindefinida inicial (sea ordinariao de fomento del empleo inde­finido) co mo la co nve rsión enindefin idos de contratos tempo­rales de fomento del empleo. Elcontenido de las ayudas es va­riado y acumulable y compren ­de, en primer lugar, una sub­vención de 650.000 pesetas porcada contratación realizada porti empo in def inido a ti empocompleto. En el caso de que lacontratac ión se realice a tiempoparcial tal subvención se redu­cirá proporcionalmente a la jor­nad a pact ad a [R ea l Decreto4/1999]; en segundo lugar, unasbonificaci on es , en las c uo tasempresariales a la Segur idadSocial por todas las contingen­c ias incl u id a la recaud ac ió nconjunta, durante toda la vigen­cia del contrato, del 70 por 100en el caso de que se trate de untrabajador minusv álido menorde cuare nta y cinco años y del90 po r 100 s i s upera dichaeda d; en tercer lugar, si fuerapreciso se puede acceder a unasubvenc ión fin a list a de hast a150.000 pesetas para la adapta­ción del puesto de trabajo o lado tac ión de medios de protec­ción personal del trabajador mi­nusválido contratado .

Para la obtención y manteni­miento de ta les be nefic ios lanorma impone una serie de re­quisitos y obligaciones, entrelos que destacan los siguientes:

1°) Con carácter previo al co­bro de los mismos, acreditar es ­tar a l co rriente de sus obliga­c iones tributarias y fre te a laSeguridad Social. En el caso deq ue se so lic ite la ay uda par aadaptación de puesto de trabajose tiene que adjuntar el informefavo rab le de la Inspecc ión deTrab aj o y la correspond ientefactura que acredite la adapta­ción o dotación requ erida.

2°) La empresa está obligadaa mantener la estabilidad en elempleo de los trabajadores con­tratados por este proced imien­to, durante un mínimo de tresaños. En caso de despido pro­cedente de trabajador contrata­do el benefic iario de las ayudasy subvenciones debe sustituirlepo r ot ro trabajador mi nusváli­do, benefic iándose en este casotan so lo de las boni ficacionesen las cuotas por los sustitutosy sin tener derecho a una nuevasubvención.

3°) Ad em ás, se esta b lece notras obligac iones formales ac­ce sor ias como rem itir anual­mente y durante tres años desdela conces ión al INEM u orga­nismo comp etente una relaciónde los trabajadores por los quese concedió ayuda y su perma­nencia en la empresa y, en casode cese, de los trabajadores sus­ti tutos.

4°) Las ayudas han de ser so­licitadas, aco mpañando la do­cume ntac ión ex ig ida , co rres­pondi endo la resolución de lasolicitud a los Directores Pro­vinciales del INEM , en el plazode un mes, transcurri do el cuals in re so luc ión expres a se en­tiende denegada la solicitud.

4.3. Contratación de minus­válidos mediante co ntratosformativos.

De ac ue rdo co n la Disp osi­ción Adicional Segunda del ET,la contratac ión a tiempo com­pleto de trabajadores minu svá­lidos mediante las modalidadesformativas --contrato en prácti­cas y para la formación- da lu­gar durante la vigencia del con­trato a una reducción del 50 por100 de la cuota empresar ial dela Seguridad Social correspon­diente las contingenc ias comu­nes en el caso de los contratosen prácticas y del 50 por 100 de

OO~~~ DE SEG URIDA D SO CI A L

las cuotas empresariales a la se­guridad social por los contratosformativos.

4.4. Contratació n temporalde interinidad para la sustitu­ción de excedencia por cui da­dos familiares.

Tam bién son objeto de ayu ­da s púb lica s las co ntra tac iónrealizada para sustituir a traba­jadores que se encuentren en las itu ac ió n de excede nc ia porcuidado de familiares contem­plada en el artículo 46.3 ET. Enconcreto , tales contratacionestendr án derech o a una redu c­ción en las cotizaciones empre­sariales a la Seguridad Socialpor contigencias comunes enlas cuantías del 95 , 60 y 50 por100 durante el primer, segundoy tercer año de excedencia deltr a baj ado r, resp ecti va men te[D ispos ic ión Ad ic io na l 14 'ET].

Los requisitos para la obten­c ió n de esta s bonifi caci on esson, de un lado, la real izaciónde un contrato de interinidad deacuerdo con la regulación con­tenid a en el artículo 15.l.c ETy su normati va de desarrollo .De otro, dichos contratos ha dece lebrarse con beneficiarios deprestaciones por desempl eo, denivel contributivo o asistencial,que lleven más de un año comoperceptores quedando excluidasde tales beneficios las contrata­ciones realizadas con el cónyu­ge, ascendientes, descendi entesy demá s parient es hasta e l se­gundo grado inclusive, del em­presario o de quien ostente car­gos de dirección o sean miem­bros de los órganos de adminis­tración de las empresas que re­vistan la form a jurídica de so­ciedad.

4.5. Contra tación de interi­nidad pa ra la sus titución pormaternidad, adopción o r íes-

go du rante el embarazo.

También son obje to de ayu­das púb licas las contratac ionesrealizadas para sustituir a traba­jadores durante los periodo s dedescanso por matern idad, adop­ción, acogimiento y por riesgodurante el embarazo [Rea l De­creto-ley 11 /1998, en la redac­ción dada por la Ley 39/1999].En este caso, cada contrataciónda derecho a una boni ficacióndel 100 por 100 de las cuo tasem p res a r ia les por todas lasco ntinge ncias , incluida la re­ca udación conjunta. Tales dere­chos e extienden a los contra­tos de int erinidad ce le bradospara sustituir a trabajadores au­tónomos, socios trabajadores osocios de trabajo de las socie­dades de cooper at ivas en lossupues tos de riesgo durante e lembarazo o disfrute de los des­ca nsos por mat ernidad , adop­ción y acog imiento. La dura­ción máxim a de las boni fica­ciones coincide con la duraciónde lo s perio do s de desca nsoprevistos legalmente, pero en elsupues to de que e l trabajadorsustitu ido no agote el periodode desca nso a que tenga dere­cho, los beneficios se ex tinguenen el momento de su incorpora­ción. Los contratos de interini­dad han de real izarse con per­sonas desempleadas, excluyé n­dose los que se susc riban co nfamili ares de l empresari o, loscelebrados por las Admini stra­c iones Públicas y sus organis­mos autónomos y los contratosde puesta a disposición celebra­dos por Empresas de TrabajoTemporal.

Igualmente gozarán de boni­ficac iones del 100 por 100 delas cuo tas empres aria les a laSeguridad Soc ial por todas lasco nt inge nc ias , in clui d as lascuotas de recaudaci ón conjunta,las cotizaciones por los trabaja ­dores sustituidos [DisposiciónAdi cional 2' Real Decreto-ley

5/2001]. En tal caso, solo seráaplicable la bonificación mien­tras coinc idan en el tiempo lasuspensión por dichas causas ye l co ntrato de interi nidad de lsustituto. La duración máxim ade las boni ficaciones coincidi­rá, en todo caso , co n la situa­ción de suspensión de su rela-

ción profesional, con el límitemáximo que proceda según loscasos.

4.6.- Ma nte nimiento de con­tratos indefinid os de personasmayo res de 65 años.

Como se indicaba en la intro­ducc ión , la prolongación de laedad de jubilación se ha con­ve rtido en un objetivo centralno tanto en la política de em­pleo co mo en relación co n e lsaneamiento y mantenimientode los equilibrios presupuesta­rios en materia de prestacionesde la Seguridad Social por jubi­lación .

En este marco, se ha modifi­cado la regulación contenida enla Ley Gen era l de SeguridadSocia l, por un lado, para permi­tir la compatibilidad de la jubi­lación a tiempo parcial co n e lde semple o d e un tr ab aj o atiempo parcial y, por OlTO lado,estableciendo unas bonificac io­nes del 100 por 100 en la cuo­tas a la seguridad social, para elmantenimiento de los contratosindefinidos de trabajadores ma­yores de 65 años y más de 35años de cotizac ión. La exo nera­c ió n alcanza las co t izacio nesempresariales y del trabajado­res y compre nde también lasaportac ione s por desempleo,Fondo de Garantía Salari al yForm ación Profesional. De lascuotas por co ntingencias comu­nes bonificables queda excluidala aportación por Incapacid adTemporal (art . 112 bis LGSS).

5. Régimensancionador yreintegro de ayudas osubvenciones.

La utilización indebid a de lasayudas o subvenciones en ma­teria de fomento del empleo es

59

OO~~~ DE SEGU RI DA D SO C IA L

•

60

objeto de sanc ión por parte denuestro ordenamiento, que con­templa una se rie de sancioness in perj uicio de la obligac iónde reintegrar las can tidades ob­ten idas indebid amente.

De acuerdo en el artículo 16.3de la LIS se consideran infrac­ciones muy graves la obtenciónO el disfrute indebido de sub­venciones , ayudas de fome ntodel empleo o cualesquiera esta­blecidas en programas de apoyoa la creación de empleo o for­mación profesional ocupacionalaje nas al régimen económico dela Seguridad Social. Asi comola no aplicación o las desviacio­nes en la aplicación de las ayu­das, o subvenciones de fomentodel empleo, de re inserción dedemandantes de empleo, y de lafo rmac ió n profesional ocupa­cional concedidas, financiadas ogarantizadas, en todo o en parte,por el Estado, o por las Comu­nidades Autónomas en el marcode la ejecución de la legislaciónlaboral, ajenas al régimen eco­nómico de la Seguridad Social[art ículo 16.4 LIS).

Las sanc iones qu e co rre s­pon den a tale s in fracc io nesson en primer lugar de carác terpecu niario. Así , ta les in frac­ciones se sancionan con multasque pueden ascender, en aten­c ión a los criterios legales degraduación, en su grado míni­mo de 500.00 l a 2.000.000 depesetas; en su grado medio de2.000.00 l a 8.000.000 de pese­tas; y en su grado máximo, de8.000.00 l a 15.000.000 de pe­se tas. Junto a tales sancionespecuniar ias el ar tículo 46 de laLIS es tablece co mo sancionesacceso rias a las multas, la per­dida automática de las ayudas,bonif icacio nes y, en general,los beneficios deri vados de laaplicac ión de los programas deempleo , co n efectos desde lafecha en que se cometió la in­fracc ión. Igualmente se prevéque los infractores puedan serex cl uidos de l ac ceso a tal esbeneficios por un per iodo má­ximo de un año.S in perjuiciode las posib les sanciones pecu­ni ari as y acceso r ia s, ta l ycomo pr evé e l a rt íc ulo 46 .3LIS los infractores en materi a

[!J~~~ DE SEGURI DAD SOC IAL

de subvenc iones y ay udas a le m p leo e stán ob ligados e ntod o caso a la devolución delas ca ntidades obtenidas inde­bidamente y las no aplicadas oap l icadas in corr ectam ente .Pro cede e l reintegro d e lascantidades percibidas y la exi­ge nc ia del inte rés de demoradesde el momento de l pago dela subvención e l e l caso de in­cumplimiento de la obligac iónde justif icac ión, la obtención ,la obtención de la subvenciónsin reunir las condic iones re­quer idas para ello, el incumpli­miento de la finalidad para laque la subvenc ión fue concedi­da y también en e l supuesto deque la ay uda supere e l lími tedel coste total de la actividadsubvencionada en cuyo caso elreintegro será parcial [artícu lo8 1.9 Ley General Presupuesta­ria] . El proced imiento para elre integro, en el caso de que laregulación de la ayuda o sub­vención no establezca uno es­pecífico, será e l regulado en laOrde n de l de se ptiembre de1995 [artículo 8.2 Real Decre­to 225/ 1993). •

LA OTRA SAN DAD

Marta CARREÑO GUERRAManos Unidas

61

La Organización Mundial de la Salud (OMS) na­ció en abril 1948, cuando el mundo se recupe­raba de los estragos causados por la SegundaGuerra Mund ial que dejó tras de si decenas demillones de muertos y heridos.

La finalidad de esta organización dependiente de laONU es lograr para todo el mundo los mayores nive­les de salud, y así lo establece en su texto const itu­cional: "La aspiración de todos los pueblos es elgoce máximo de salud para todos los ciudadanos"siendo la salud " un estado de absoluto bienestarfísico, mental y social, sin distinción de religiones,credos políticos o clases sociales".

También la Declaración Universal de los DerechosHumanos, redactada por la Asamblea General de laONU ellO de Diciemb re de 1948, estab lecía en suartículo 25 que 'toda persona tiene derecho a un ni­vel de vida adecuado que le asegure, l..J, la salud yel bienestar y, en especial la alimentación, el ves­t ido, la vivienda, la asistencia médica y los serviciossociales l...)".

Este grado de salud y el bienestar deseable para to­dos los seres humanos es una preocupación primor­dial para gobernantes, personal médico e individuosen todos los países del planeta, aunque alcanzarlo seauna meta mucho más lejana para unos que para ot ros.

A pesar de los muchos riesgos para la salud a losque el hombre se enfrenta a diario, y de la aparición de

nuevas patologías como el SIDA, o el rebrote de otrascomo la tuberculosis, los avances en medicina en losúlt imos siglos han sido espectaculares: mediante pro­gramas de vacunación masiva se ha erradicado delplaneta la viruela, la enfermedad epidémica más te­mida hace tan solo 55 años, y se ha reducido la ame­naza de otras como la poliomielitis , la malaria, el sa­rampión y la difteria.

Riesgos para la salud

A lo largo de estas décadas se han dado pasos degigante en el ámbito de la salud y la investigación sa­nitaria. Algunos avances de los últimos años como eldescubrimiento del mapa del genoma humano o laclonación, otrora podrían haberse calif icado de cien­cia-ficción.

A pesar de ello, "esta es una época peligrosa paraelbienestar de la humanidad" . Así de rotunda se mani­festaba Gro Harlem Brut land, anterior directora gene­ral de la OMS al afirmar que en muchos países "algu­nos de los más tem ibles enemigos de la salud estánuniendo sus fuerzas con los aliados de la pobreza paraimponer una doble carga de enfermedad es, discapaci­dades y muerte s prematuras" .

Entre los riesgos que afectan a los países del Sur fi­guran la poca salubridad del agua, la falta de higiene ysaneamiento, las prácticas sexuales de riesgo (sobre

62

todo en lo relacionado con el VIH/SIDAl, la carencia dehierro o la malnutrición y el bajo peso.

Por su parte, los habitantes de los países más desa­rrollados, han de enfrentarse a males derivados de loshábitos de consumo adquiridos o del ritmo de vida im­puesto en las sociedades occidentales como son la hi­pertensión arterial, el tabaquismo, el consumo exce­sivo de alcohol y drogas, la obesidad, el sedentarismoo la hipercolesterolemia. Riesgos que imperan en lasnaciones de ingresos medios o altos , aunque su in­fluencia empieza a notarse cada vez más en las regio­nes más desposeidas.

Los datos que se aportan a continuación son revela­dores de los contrastes existentes entre los paisesprivilegiados y los más empob recidos: en las nacionespobres la cifra de niños con peso insuficiente se elevaa 170 millones, de ellos cerca de tres millones mue­ren cada año por este motivo. En el otro extremo, elnúmer o de adultos con peso excesivo asciende a1.000 mil lones, 300 de los cuales pueden cons ide­rarse obesos. En Europa Occidenta l y América delNorte, fallecen anualmente unas 500.000 personaspor esta causa.

Sectores más vulnerables

Los sectores más vulnerables de la población encuanto a lo que a la salud se refiere son, una vez más,los niños y las mujeres. Los Objet ivos de Desarrollodel Mi lenio ratificados por los 191 estados miem brode Naciones Unidas, conceden especial importancia acuestiones relacionadas con la salud de estos grupos.Así, el obje t ivo número cuatro propone reducir endos terceras partes la mortalidad de los niños me­nores de cinco años entre 1990 y 2015 Y establececomo principales causas de mortalidad infantil la des­nutrición, las enfermedades infecciosas y parasitariasy la ausencia de vacunación.

Este objetivo, según el Informe sobre DesarrolloHumano 2003 publicado por el Programa de NacionesUnidas para el Desarrollo (PNUDI, el pasado mes dejulio, es el que más probabilidades tiene de no cum­plirse. Las zonas a las que se ha dado mayor prioridaden este aspecto son Asia meridion al y África Subsa­hariana. En la primera se han experimentado avancesimpo rtantes en este sentido al conseguir, en la dé­cada de los noventa, reducir la tasa de mortalidad in­fantil del 12,5 por ciento al 10 por ciento. Sin em­bargo, Áf rica Subsahariana se encuentra muy lejos delograr el objetivo: el porcentaje de niños fallecidos an­tes de cumplir los cinco años alcanza el 17 por ciento.Desgraciadamente , el Informe del PNUD indica que,de seguir así "esta región no logrará el objet ivo de re­ducir la mortal idad infantil antes de 150 años por lomenos".

En España, situada entre los países de desarrol lohumano alto, la tasa de mortal idad de niños menoresde 5 años se situaba en 1970 en 34 de cada 1.000 na­cidos vivos, en 2001 la cifra se redujo a 6 niños decada millar. La cantidad aumenta cuando nos referi­mos a estados de desarrollo humano medio comopuede ser Arabia Saudita donde en 1990 murieron185 niños por cada mil nacidos vivos, proporción quedisminuyó a 28 de cada mil en 2001. En la RepúblicaDemocrática del Congo, nación de desarrollo humanobajo, los datos se disparan: en 1990 la tasa de morta­lidad infant il estaba en 245 niños por cada mil, mien­tras que en 2001 el dato se situaba en el 205 por mil,cantidad que, aunque decreciente, resulta extremada­mente alta.

Reducir la mortalidad materna en tres cuartaspartes para 2015 es el quinto de los Ocho Objet ivosdel Milenio. Son muchos los especialistas que sostie­nen que la tasa de mortalidad materna está aumen­tando en el mundo, afirmación que el PNUD calificade " bochornoso revés para el desarrollo". Cada añomueren en el mundo más de medio millón de mujerescomo consecuencia del embarazo y el parto. Los pai­ses de Áfr ica Subsahariana registran la mitad de lasmuertes maternas de la Tierra -u n fallecimiento porcada cien nacidos vivos-o Esto signif ica que en estazona una mujer em barazada tiene 100 veces másriesgo de morir que una mujer occidental.

En los países desarrollados existe una atención es­pecializada médica casi universal en el parto, mientrasque en los países en vías de desarrollo sólo el 50 porciento de los nacimientos se producen con asistenciade personal capacitado. Áf rica Subsahariana destacatambién en este sentido : el grado de cobertura sanita­ria cualificada en el parto es muy bajo y hay regionesen las que tan solo un 2 por ciento de las mujeres re­ciben este tipo ayuda a la hora de dar a luz. La morta­lidad materna ha aumentado también en los países deEuropa oriental.

Las mujeres y niñas de todo el mundo se enfrentanigualmente a riesgos de salud de otra índole: violenciasexual doméstica o laboral, malos tratos, mutilacióngenital (en algunos países), enfermedades de trans­misión sexual y SIDA, y trastornos psicológicos deri­vados del rol que se les imputa en la sociedad. En lospaíses en conflicto, la violación se utiliza como armade guerra, a lo que hay que añadir los ataques y agre­siones sexuales que las mujeres sufren en los cam­pos de refugiados.

Según cifras de Naciones Unidas, entre un 25 y un50 por ciento de las mujeres sufren en el mundo maltrato físico por parte de hombres de su entorno fami­liar o sus parejas. Cadadía miles de niñas entre 9 y 12años sufren la muti lación de sus órganos sexuales. Apesar de que esta práct ica está, teóricamente, prohi­bida, se calcula que más de 130 millones de mujeresestán mutiladas en todo el mundo.

[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL

Inversión en sanidad

que exige una respuesta urgente. Aunque en los paí­ses en desarrollo, unos seis míllones de personas ne­cesitan urgentemen te tratamiento antirretrov írico, so­lame nte lo reciben 300.000 enfermos. La cifradescíende a 50.000 en África Subsahariana que, para­dójicamente , es la región del mundo con más infecta­dos por el virus.

La OMS informa de que de persist ir las tendenciasactuales al final de 2005 menos de un millón de per­sonas recibirán estos medicamentos. Por ello, el Dr.Lee Jong-wook, Director General de esta organiza­ción, señalaba que " para proporcionar tratamiento an­tirretrov írico a los millones de personas que lo necesi­tan, hemos de cambiar nuestra forma de pensar y deactuar" a la vez que hacíauna advertencia destinada amover las conciencias: "Dejando que las cosas conti­núen como hasta ahora, no lograremos nada. Si no re­accionamos, presenciaremos la muerte de miles depersonas al día" .

La lucha cont ra las enfe rmedades ha de tener encuenta los dist intos contextos sanitarios, y la gran di-versidad de los países que la componen. 63

A la hora de conseguir el objetivo de "salud para to­dos" , que planteó la OMS en el año 2000, se obser­van cuestiones muy importantes como el paso deeconomías de dirección estatal a economías de mer­cado o la globalización de la economía que incidiránnegativamente en los grupos más vulnerables.

La Declaración Mundial de la Salud, reconoce que" la mejora de la salud y el bienestar de las personasconst ituyen el objetivo fundamental del desarrollo so­cial y económi co" En función de una mala distribuciónde los med ios dest inados al desarrollo, problemascomo la crisis de la deuda han forzado a un decreci­m iento en la inversión en salud. As í vemos cómomient ras que en las últimas décadas se ha producidouna creación de riqueza sin preceden tes, casi 1200millones de personas viven en la pobreza más abso­luta, con menos de un dólar al día.

Al iniciar el siglo XXI se han definido unas metas enmateria de salud que pueden ser fundamentales parael Planeta: equidad en la salud, esto es dar a cada cuallo que se merece en salud por el mero hecho de serun ser humano; supervivencia por la mejora en lascondiciones de vida; inversión de las tendencias mun­diales en las grandes pandemias (que no son exclusi­vas del Tercer M undol como la tuberculosis, el SIDA,el paludismo, el tabaquismo, y la violencia/traumatis­mos; erradicación y eliminación de ciertas enfermeda­des, mejora del acceso de todos a servicios tan fun­damentales como el agua, la sanidad, la vivienda y laalimentación; promoción a nivel global de la salud através de políticas encaminadas a la asistencia sanita-

LA DECLARACIONMUNDIAL DE LA SALUD,RECONOCE QUE "LAMEJORA DE LA SALUD y ELBIENESTAR DE LASPERSONAS CONSTITUYENEL OBJETIVOFUNDAMENTAL DELDESARROLLO SOCIAL YECONOMICO" ENFUNCION DE UNA MALADISTRIBUCION DE LOSMEDIOS DESTINADOS ALDESARROlLO, PROBLEMASCOMO LA CRISIS DE LADEUDA HAN FORZADO AUN DECRECIMIENTO ENLA INVERSION EN SALUD,ASI VEMOS COMOMIENTRAS QUE EN LASULTIMAS DÉCADAS SE HAPRODUCIDO UNACREAClON DE RIQUEZASIN PRECEDENTES, CASI1200MILLONES DEPERSONAS VIVEN EN LAPOBREZA MAS ABSOLUTA,CON MENOS DE UNDOLAR AL DIA

También la compatibi­lización de las tareasdomést icas con otrot ipo de trabajos - rernu­nerados o no- suponeuna carga en muchasocasiones exces ivapara las mujeres, queproduce fat iga y enfer­medades psicológicascomo el estrés, queconlleva otro tipo de en­fermedades emociona­les como la depresión,la neurosis o los trastor­nos del carácter y de lapersonalidad que pue­den llegar a tener sinto­matología física : úlce­ras, gastrit is, trastornosmenstrua les, a lo quese añaden males consi-derados t radicional-men te mascu linos,como enfermedadescardiova sculares, car­diopatías e infartos, en­tre otros .

El sexto Objetivo delMilenio relacionado conla salud se refiere a ladetención y reducciónpara 2015 de la propa­gación del VIH/SIDA,paludismo y otras en­fermedades graves,Se calcula que en elmundo hay unos 42 mi­llones de serapositivos.En 2002 murieron vícti­mas del SIDA -una delas plagas más atrocesde la era moderna- 3,1mi llones de personas .

El azote del SIDA gol-pea a todos los países del mundo, aunque en algunossu efecto es devastador. Trece millones de niños hanperdido a su madre o a su padre, o incluso a ambos, aconsecuencia de esta enfermedad. La proporción demujeres que vive con el VIH /SIDA en el mundo au­menta a un ritmo constante: en 1990 el porcentaje eradel 41 por cíento , mientras que en 2002 se situó en el50 por ciento. África Meridional y los paises asiátícosson las regiones donde las féminas se ven más afec­tadas por la enfermedad.

La OM S afirmaba hace unas semanas que la inca­pacidad de administ rar medicament os contra el SIDAse ha convertido en una emergencia sanitaria mundial

I!J~OO~ D E SEGURIDAD SOC IA L

64

ria para todos; utilización de los modernos sistemasde comunicación, la nueva tec nología a nuest ro al­cance, facilitar la vigilancia de las enfermedades yapoyar las investigaciones, alli donde se realicen ycuyo objet ivo sea la mejora de la salud de todos.

El problema principal para la consecución de estosobjetivos es, sin duda alguna, el económico. Las dife­rencias en inversión en sanidad entre los países dedesarrollo alto y aquellos que pertenecen al grupo depaíses con un indice de desarrollo más bajo, son abis­males. Así, por ejemplo, las naciones de ingresos al­tos de la OCDE -entre las que se encuentra España­destinan al menos el 5 por ciento de su PIB a la aten­ción médica pública, mientras que en los países conmenores ingresos esta cifra no llega ni a la mitad.

En los países con un índice de desarrollo alto, elgasto público ascendió al 5,2 por ciento en 2000, datoque descie nde al 2,7 por ciento en las naciones con ín­dice de desarrollo medio y se sitúa en el 2,1 por cientoen las regiones menos desarrolladas. Si esto se tra­duce en cifras de gasto medio en salud pública per cá­pita, la proporción sería de 1.061 dólares, 194 dólaresy 38 dólares, respect ivamente.

Estas estructuras injustas se plasman también enlos servicios médicos, donde el difícil acceso de cier­tos países a la más elemental asistencia sanitaria espalpable si comparamos por ejemplo los siguientesdatos: en España (país con índice de desarrollo alto)disponemos de 436 médicos por cada 100.000 habi­tantes; en Jamaica (índicede desarrollo mediolla cifrase sitúa en 140, yen Nigeria (índice de desarrollo bajo)el número de facultativos por cada 100.000 personasdesciende a 19. Hay países como Burundi en los quetan solo hay un médico por cada 100.000 habitantes .

La comparación entre los gastos en salud efectua­dos por esos mismos países en el año 2000 permiteapreciar las grandes diferencias: España invirtió eseaño en salud pública un 5,4 por ciento del PIB, mien­tras que en el sector privado invirtió un 2,3 por ciento.El gasto medio per cápita fue de 1.547 dólares.

Sin embargo, según la Plataforma 10 Minutos - quedefiende la calidad de la atención médica en España­nuestro país es, de 29 países europeos, el séptimoque menos proporción del Producto Interior BrutoIPIBI dedica a la sanidad pública, situación que empe­ora en la Atención Primaria, donde, según esta agru­pación, la demanda ha aumentado en un 25 por ciento

en los últimos años y las plantillas se han congelado.

Asim ismo, la Plataforma 10 M ínutos, tiempo mí­nimo que los médicos generales piden para atender asus pacientes. indica que, según un informe de laOMS, los médicos de Atención Primaria españolestienen un 40 por ciento más de visítas que sus cole­gas europeos y son los que menos tiempo dedicanpor visita .

En Jamaica las inversiones fueron del 2,6 por cientodel PIB en salud pública, 2,9 por ciento del PIB en sa­lud privada y 208 dólares per cápita. Por su parte, enNigeria gastaron un 0,5 por ciento del PIB en salud pú­blica, un 1,2 por ciento en sanidad prívaday 15 dólarespor habitante.

El papel de las ONG

Las ONGD (Organizaciones No Gubernamentalespara el Desarrollol t ienen un papel muy importanteque cumplir en el campo de la sanidad. Su deber esapoyar la reivindicación de los derechos sanitarios quevan desde la denuncia de problemas, como por ejem­plo el de las minas antipersonas o la contaminacióndel agua y el medioambiente -auténticos focos demuerte y discapacidades para la población-, hasta elcomportamiento de ciertas elites sanitarias y farma­céuticas.

Estas organizaciones también deben contribuir a laformación del personal local para que dirijan el futurosanitario de sus países, con el asesoramiento y todoel apoyo que se les pueda prestar, además de influ irpara que se apliquen las propuestas generales de laOMS y otros organismos dedicados a la salud; siem­pre en un marco de profundo respeto a las identida­des culturales y económicas .

Por último, es también fundamental la presión a losgobiernos para que cumplan sus responsabi lidadespues, la consecución de la salud integral para sus go­bernados es, fundamentalmente, competencia de losEstados

Manos Unidas, consciente de que la ausencia de sa­lud afecta a todos los ámbitos de la vida, ha hecho dela Sanidad una prioridad. Por ello en 2002 financió 120proyectos sanitarios (54 en África, 25 en Amér ica y 41en Asia) por un importe de 5.150.081,40 euros. •

[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL

DOCUMENTOS

El Congreso de los Diputadosrenovó el PACTO DE TOLEDO

El pleno del Congreso de los Diputados aprobó elpasado 2 de octubre el informe de la Comisión nopermanente del Pacto de Toledo por el que serenueva este acuerdo político de 1995, cuyo objetivoes garantizar la viabilidad futura del sistemapúblico de pensiones mediante la adopción de unaseri e de medidas que adapten el sistema a larealidad social y económica.

La renovación del Pacto de Toledo recibió 228votos a favor, seis en contra y cinco abstenciones.De los seis votos en contra dos fueron del BloqueNacionalista Gallego y cuatro del Partido Popular,por equivocación. Las abstenciones fueron deIzquierda Unida y de Ezquerra Republicana deCataluña.

Los tres votos particulares presentados por elPar tido Socialista, Izquierda Unida y Convergenciai Unió fue ron rechazados. Los primeros proponíanel acceso a la pensión de viudedad para todas lasparejas de hecho. IU reclamó que las pensionesmínimas se equiparasen al salario mínimointerprofesional que el trabajador pudiera escogerlos quince mejores años de su vida laboral, encuanto a ingresos, para calcular la cuantía de supensión. Y, por último, CIU reivindicó "mayorpresencia de las Comunidades Autónomas en lagestión de la Seguridad Social y en la mejora de lasprestaciones". También fueron rechazados otrosocho votos particulares presentados por distintosgrupos políticos.

Durante los tres años que han durado los trabajosde esta Comisión no permanente, sus miembros hanescuchado a numerosos exper tos y estudiado granprofusión de documentos estad ísticos yproyecciones de futuro.

Al final, han cons ensuado un informe en el querecogen las 15 Recomendaciones del Pacto deToledo de 1995 revisadas y actualizadas y proponenotras nuevas ha sta un total de 22.

Los parlamentarios han entregado el documentoal Gobierno y a los agentes sociales para que estos,mediante el consen so político, plasmen lasrecomendaciones en medidas concretas.

Entre las recomendaciones que los partidospolíticos han hecho al Gobierno están: incrementargradualmente el periodo de cálculo de la pensión,evitar que se siga abusando de las prejubilaciones yacercar la edad real de la jubilación, que ronda los63 años, a la edad legal que se mantiene en los 65años. Además, se incluyen nuevas medidas como lade crear un sistema de protección social para laspersonas dependientes y estudiar el impacto queestá teniendo en la Seguridad Social la entradamasiva de inmigrantes.

Finalmente, cabe recordar que la Comisión nopermanente del Pacto de Toledo ha estadopresidida, en su última etapa, por Jesús Merino(PP), anteriormente lo estuvo por FernandoFernández de Trocóniz y sus portavoces han sidoTomás Burgos (PP); José Antonio Griñán (PSOE);Inma Riera (CIV); Antero Ruiz (IV) ; SoledadMonzón (CC) ; Josu Erkoreka (PNV) ; José Núñez(PA); y Joan Puigcercós (ERC)

Dado el interés que para los lectores de "Forode Seguridad Social" tiene este Documento,ofrecemos a continuación íntegras todas susconclusiones.

65

[I]~OO~ D E SEGURIDAD SOC IAL

66

CONCLUSIONES

Preámbulo

• La Comi sión co ns ide ra, ta l ycomo ha señalado la Unión Europea.que la mod ern ización y reforma de losregímenes de pensiones. es un procesocomplejo que afec ta a un gran númerode intereses y personas. De él depen ­den las condiciones de vida de un sec­tor de la pob lación , numeroso y poten­cia lme nte vulnerable, por lo que espreciso respetar expec tativas legítimasy mantener un equilibrio ju sto y viableentre derechos y obligaciones. Las re­fo rma s, ade más de ser ca paces deafrontar los desafíos del futuro , debe­rán ser transparentes y claras en su im­pacto y conceder suficiente tiempo a lapobl ación para ad apt arse a e llas . Es,por ello , necesario: en primer lugar ,mantener una información fidedi gna ycomprensible sobre las perspectivas alargo plazo de los sistemas de pensio­nes, especia lmente en cuanto a la evo­lución de la cuantía de éstas y de lasco tizaciones sociales; en segundo lu­gar, co nse rvar el conse nso más amplioposibl e en lo que se refiere a las refor­mas; y, en tercer lugar, incorporar unabase metodológica adecuada para rea ­lizar un seg uimiento perm anente y unaevaluac ión eficaz de las misma s. Hayque destacar como hace la ComisiónEuropea que: "No se trata simplementede una tarea para tecnócratas. Sin un li­derazgo firme y un fuerte apoyo pú­blico a las medidas necesarias de re­form a no será po sibl e co nstruir unossistemas de pension es sólidos".

• La conso lidac ión y las reformasde los sistemas de pensiones ex igen unalto grado de consenso polít ico y so­cia l; hacerlas implica una apuesta porel futuro que debe ser comprendida yaceptada por la socieda d e n su co n­junto. Nada hay, desde luego, que noslleve a considerar inexorable una pre­visión a largo plazo por lo que se re­fiere a la evoluc ión de las va riablesmacroeconómicas o demogr áfi cas.¿Cómo evo luci ona rá e l PIS a largoplazo, cómo el empleo o la product ivi­dad; cómo afectará e l envejecimientode la pobl ación al gasto en pens iones?No es, desde luego, fác il medirl o. Esosí: aunque sea arri esgado hacerl o, re­sulta, sin embargo, imp rescindib le tra­bajar sobre pro yecciones razonab les,para co nocer lo qu e es, en hip ótesi s,

más conve niente para aseg urar la via­bilidad futura del sistema de pens ionesy par a prever las co nsecuenc ias qu epueden tener las decisiones actuales enel medio plazo. Ello no debería llevar­nos, sin embargo , a co nve rtir en ine­luct ab les las hipótesis pre vist as y e nimprescindibles es tas o aquellas medi ­das. El co nocimiento de las di ferentesprobabil idades, efectuadas y ana liza­das co n honestidad intelectua l, latran sp aren cia en la inform aci ón , elconsenso políti co y los acuerdos socia­les, serán siempre la mayor garantía deava nzar e n una di recci ón correc ta y,sobre todo, socialmente ace ptable.

• En España conta mos de sde 1995con el Pacto de Toledo, fruto de l con­senso entre todas las fuerzas po lít icasrepresentadas en el Parlam ento, c uyoobj et ivo fue hacer viable financi era­mente e l actual modelo denom inado dereparto y solidaridad intergenera cionalde Seguridad Social y continuar ava n­zando en su perf eccionamient o y con­solidación. Se trata de un acuerdo par­lamentario que , además de ser un hitoimportante ene l proceso de reform as yconso lidac ión del sistema público depen siones, form a parte ya del acervocultura l y políti co de nuestro país. Hayque subrayar, adem ás, que el de sarro­llo en es te último cuarto de siglo de laSegurida d Social es pa ño la ha co nse ­guido mantener un adecuado equilibrioentre las decis iones dir igidas a confi­gura r un sistema de pensione s mo­dern o, y coherente con e l modelo so­c ia l e uro peo, y la aprobac ión,simultánea , de las reformas preci saspara fortalecer sus bases fin ancieras.Es ta s dos línea s de av ance han sido,desd e 1977 ha sta nuestros dí as, do sconstantes en la política de los suces i­vos, y diferentes, gobiemos: así, por unlado, la introdu cción de niveles de pro­porci on alid ad entre las pr estacion escontributivas y las rentas de activo, lamejora de la contributiv ida d que hatratado de poner en valor las ca rrerasde co tizac ión, la aprobació n de laspensiones no co ntributivas, la univer­salizac ión de la sanidad (y su financia­ción co n cargo a los presupuestos delEstado) y las leyes de planes y fondosde pen siones, entre otras, completaronel di seño de un modelo de SeguridadSoci al co mpue sto por dos pila res decobertura (uno , universal; otro, contri­buti vo) y un tercer pilar, compleme nta­rio y libre. La co nstrucc ión legal del

model o se vio acompa ña da por unconstante proceso de reform a y ada pta­ción de las estruc tura s administrativasy finan cieras a los nuevos esce narioseco nómicos y demog ráficos. El Pactode To ledo hizo posible, en 1995, queeste proceso se viera fort alecido co n elco nse nso po lítico a l co mpa rt ir todaslas fuerzas políticas con representac iónparlamentari a de forma explíc ita esteco mpromi so reformi st a que se inicióen 1977. La puesta en prác tica de susrecomendaciones se inició, además , en1996 , con un proceso prev io de nego­c iac ión y ac uerdo co n los agentes so­ciales que la Comi sión estima de ex tra­ordinaria importancia mantener.

• España cuenta, pues, con un ins­trumento po lítico, e l Pac to de To ledo ,de gran valor a la hora de plantear re­formas en el sistema de pensiones. Susrecomendaci ones co nse rvan, oc hoaño s después de ser conce rtadas, plenavige nc ia co mo podrá comprobarse sise contrastan con las que ahora se hanconve rt ido en las orientac iones euro­peas para aborda r las reformas de lossistemas de pensiones: El Pacto de To­ledo es, en efecto, fruto del consensopolítico , algo que, después, ha sido rei­teradamente aco nsejado por la Co mi­sión Europea; asimi smo, sus pro pósi­tos se pued en per fectam ente encerraren los tres apar tados aprobados por elCo nsejo Euro peo de Laeken de di ­c iembre de 2001 (adecuació n de laspension es; viabilidad financie ra y mo­derni zación de los sistemas de pensio­nes); y, además, en sus catorce reco­mendaciones es po sible incluir lapráctica tota lidad de los que luego hansido erigido s por dicha cumbre, en losonce objeti vos comunes para desarro­llar e l llamado "método abierto de co­ordinación " en materi a de pen siones:

1. Prevenci ón de la exclusión social

2. Mant enimiento del nivel de vidade los pensioni stas

3. Promover la solidaridad intra e in­tergeneracional.

4. Elevar los niveles de empleo

5. Pr olon gaci ón de la vida ac tiva .

6. Sistem as viables de pens iones enel contex to de unas finanzas públicassanas

7. Aj uste equilibrado de las presta-

[!]~OO~ DE SEG U RI DA D SOCI AL

ciones y cotizaciones.

8. Ga rantizar que la gestió n de losplanes de pensiones, basados en la ca­pitalización, sea adecuada y sana desdeel punto de vista financiero.

9. Adaptarse a unos modelos de em­pleo y carrera profesional más flexi­bles

10. Conseg uir una mayo r iguald adentre hombres y mujeres

11. Demostrar la capacidad de lossistemasde pensiones para responder alos retos.

• Por otra parte, muchas de las reco­mendaciones que se vienen planteandode de distintos sectores doctrinales yacadémicos, y que fueron expuestas enlas di stintas comparecencias ante laComisión no Permanente, pueden tam­bién considerarse incluidasen lasreco­mendaciones del Pacto de Toledo. Asíocurre con la separación de las fuentesde financiación; la dotación de reser­vas; el control del crecim iento de lascotizaciones sociales; la prolongaciónde la vida activa; la consideración deseguir reforzando el principio de con­trib utividad como elemento básicopara la preservación del equilibrio fi­nanciero del sistema con el estableci­miento, también, de un nivel mínimo;o la revalorización reglada de las mis­mas. L a Comisión estima, por tanto, enel momento de evaluar, y en su casoactuali zar, las recomendaciones de1995, que su vigencia actual es innega­ble y que, aun en su redacción origina­ria, hay, como más adelante expondre­mos, un terreno importante paraavanzar en la consolidación financieradel sistema de pensiones. En los últi­mos ocho años se han producido, sinembargo, importantes novedades tantoen los datos de la realidad social de Es­paña como en el terreno institucionalque es imprescindible considerar eneste momento de actuali zación de lasrecomendaciones del Pacto de Toledo.

• Los datos publicados por el Insti­tuto N acional de Estadística corres­pondientes al Censo de 200 1 muestranuna tendencia al envejec imiento de lapoblación española en el medio plazo.Por un lado, en relación con el censoanterior (1991), la población menor de25 años se ha reducido en algo más de2,4 millones de efectivos, mientras quelas personas de 65 años en ade lante

han aumentado, en estos diez años, encasi 1,4 millones. Por otro lado, en Josdatos censales de 200 1 la población demujeres, comprendidas entre 20 y 39años, tramos éstos de edad de los queproviene el 95 por ciento de los naci­mientos, supera a la de mujeres entre Oy 19 años en 2,5 millones. Por último,las generaciones que en los próximos einmedi atos años cumplirán los 65años, las comprendidas entre 55 y 64años en 200 1, se ha reducido en rela­ción con sus homólogas, diez añosatrás, en algo más de un cuarto millónde personas. Estos datos, como se haseñalado por el gobierno en el Informede Estrategia, en relación con el futurodel sistema de pensiones remitido aBruselas, indican, de una parte, que deaquí al año 20 15, periodo en el que al­canzarán la edad de jubilación las per­sonas nacidas durante la guerra civil ysu inmediata posguerra, el sistema depensiones podrá generar excedentes y,de otra, que, a partir de esa última fe­cha, seproducirá un aumento de la tasade dependencia , expresada por el por­cen taje de personas con 65 ó más añossobre los activos potenciales. Afrontareste aumento del número de personasen edad de jubilación, con una contrac­ción simultánea de la población poten­cialmente activa, la comprendida entre20 y 64 años, hace necesario un au­mento de la tasa de ocupación de ésta,objetivo alcanzable si partimos de quesu nive l actual continúa siendo baj o.La Comisión estima, pues, como obje­ti vo prioritario este crecimiento delempleo, fundamentalmente de las mu­jeres y de los mayores de 50 años.

• Este aumento del porcent aje depersonas empleadasde entre los activospotenciales, imprescindible para afron­tar el que se va a producir en el númerode personas de 65 y más años, podríaresultar , sin embargo , insuficiente sino se produce, también, un aumento dela natalidad, dada la prevista reduccióndel número de personas entre 20 y 64años. Estima, pues, la Comisión que sedeben adoptar de forma urgente medi­das que permitan hacer compatible lamaternidad con el pleno desarro llo la­boral y profesional de las madres, unobje tivo que ex igirá cambios impor­tantes en la orientación de los serviciossociales y en los hábitos y comporta­mientos familiares, sociales y empre­sariales.

• La inmigración puede también

contribuir a paliar el problema de la in­suficiencia de acti vos. La Comisiónconsidera, sin embargo, que se trata deuna solución cuyosefectosno son defi­nitivos. Una vez consolidada la presen-cia entre nosotros de un porcentaje im­portante de inmi grantes, su pirámid ede población se irá aproximando a lade la población nacional y aportará nosolo activos sino también pasivos. Ac­tualm ente, la población inmigrantesuma activos y contribuye a aumentarla natalidad (en los dos últimos años el8 por ciento de los nacidos en Españalo fueron de madre extranje ra). Con eltiempo aporta rá también población ju­bilada, si bien es cierto que los flujosescalonados harán que el porcentaje deésta siga siendo inferior al de los pasi-vos nacionales. En cualquier caso, lainmigración nos va a proporcionar unabase im portante de cotizantes quepuede servir de transición adecuada aun aumento, entre nosotros, de la nata-lidad. La inmigración no es una solu-ción definitiva, puesto que de lo que setrata es de modificar la tendencia de lapirámide de población mediante un au- 67mento de los nacimientos que haga que o

se pueda recuperar el equilibrio. Hayque tener en cuenta, además, que, ya apartir de los años cuarenta de este si-glo, entrarán en la edad de jubil aciónlos nacidos en los ochenta del siglo pa-sado; es decir, generaciones de reduci-dos miembros que aumentarán muypoco el número de pensiones. De ahíque la Comisión entienda que los flu-j os migratorios son positivos para elcrecimiento económico, el desarroll odel país y el sostenimiento del sistemapúblico de pensiones, pero que han deacompañarse con un aumento del nú-mero de hijos por mujer, para garanti-zar en el futuro la viabil idad del re-parto.

• El pacto de Toledo ha de actuali­zarse también en función de los objet i­vos de l Pacto de Estabi lidad y Creci ­miento. La Comisión entiende, pues,que es necesario desarrollar una estra­tegia global que permita garantizar laviabi lidad del sistema de pensiones yde las finanzas públicas en su con­ju nto, conforme a la estrategia tripar­tita incorporada en el marco de lasOri entaciones Ge nerales de PolíticaEconómi ca. Es, pues, necesario, poruna parte, incluir las posibles reformasde las pensiones en el contexto de losprogramas de estabilidad, y, por otro,

[!]~OO~ DE SEGURI DA D SOC IA L

afrontar de manera preferente la reduc­ción de la deuda púb lica y las dotacio­nes al fondo de reserva de la Seg uridadSoc ial.

• A la luz de las anteriores conside­raciones, la Comisión ha proced ido, enprime r lugar, a ana liza r e l desarrollo delas recomend aciones del Pacto de To­ledo y, en su caso , la actua lizac ión delas mismas, para, en segundo término,proceder a incorporar nuevas propues­tas para afronta r los cambios hab idos,desde 1995, en la real idad soc ial e ins­titucional de España.

Al Desarrollo del Pactode Toledo

l. Separación y clarificación de lasfuentes de financiación.

La Comisión constata que el legisla­dor ha proce dido a la clarificac ión delas distintas fuentes financieras en fun ­ción de la naturaleza de las prestacio-

68 nes.....,¡¡:;¡;;Una vez efectuada la clarificació n se

ha abordado la separación de las fuen­tes de financiación, de tal mod o que lasprestaciones no contr ibutivas han pa­sado a se r financiadas co n carg o a losPresu puest os Genera les de l Estado,quedando por co ncl uir la comple taasunc ión po r los mismos de la finan­ciación de los co mp leme ntosde míni ­mos.

La Comisión reitera el mandato deque la financiación de las prestacionesde natura leza co ntr ibutiva dependa bá­sicamente de las co tizac iones soc iales ,y que la financiación de las prestacio­nes no contr ibutivas y universales seefectúe exclus ivame nte a través de laimposición general.

La Comis ió n consta ta la delimita­ción defi nitiva de los compleme ntos amíni mos, de naturaleza no co ntr ibu­tiva. Habiéndose iniciado su asunciónpor los Presupuestos Generales del Es­tado, esta Comisión cons ide ra conv e­niente real izar la culminación efec tivadentro del plazo de vigenc ia de estasrecomend aciones.

Las co tizac iones soci a les deberánga rantizar lacobert ura de las prestacio­nes contributivas . La Co misión estimacon ven iente que en el program a de es-

tabil idad y sus sucesivas actualizacio­nes , a l hacer las prevision es so bre laprob able evoluc ión del gasto en pen ­siones , se inclu ya además la del tipo decotizac ión preciso para finan ciar dichogas to. En este sentido, la adopción demedidas sobre la regulac ión de l sis ­tem a de pensi on es deberá co ns idera rsu inc idencia sobre estos escenarios degas to, y, en particul ar, sobre el tipo decotización de equil ibrio.

La Comis ión insta a clari ficar, a lamayor brevedad, el ba lan ce eco nó ­mico-patrim onial entre el Estado y laSeguridad Social, de forma tal que nose generen efectos negativos sobre e lequilibrio presupuestario.

La Comisión insiste en qu e la fiscali­dad generalde be hacer frente a la bon i­ficac ión en las cotizac iones de contra­tos dirigidos a grupos de es pe c ialdi ficu ltad en la búsqueda de empleo,así como a aq uellas actuaciones que enmateri a de anticipación de la edad or­dinari a de j ubilación o de ayuda a sec­tores productivos pudiera n producirdistorsiones en el norm al equilibrio de lsistema.

2. Mantenimiento del poder adqui­sitivo de las pensiones.

La Comis ión defie nde e l manteni ­mien to del pod e r adquis it ivo de lospensionistas, garantizado por ley, de­bie ndo se r pre servado med iante laadopción de medidas que garanticen e lequil ibrio financ iero del Sistema en e lfuturo.

Asimismo, se deberá seguir garanti­zando que las gana ncias de pod er ad­qu isitivo que puedan derivarse de unainflación real inferi o r a la prevista seco nso liden co n carácter perm anente enlas pensio nes, ev itando la co rrección ala baja cuando ex istan mejoras de po­der adquisitivo derivadas del compor­tami ento de los prec ios.

A los efec tos de la reva lorizaci ón delas pen sion es co ntemplada en la LeyGeneral de la Seguridad Social, el Go­bierno deberá ind icar, en el cuadro ma­croecon6mico que acompaña a los Pre­supues tos Genera le s de l Estado, e líndice de precios al co nsumo previstoparaese ejercicio.

3. Fondo de reserva.

La Comisión constata que el equili-

bri o presupuestari o de la Segur idadSocia l se co nfigura co mo un o de lose lementos básicos de ga ra nt ía de lapervivencia de l Sistem a. En este se n­tido, la co nstitució n del Fondo de Re­serva de la Segurida d Social ha su­pue sto un fac tor de estabilida d delSistem a que oto rga capacidad de ac­tuación en fases bajas de ciclo econó­mico sin necesidad de instrumentar re­ducci on es de prest aciones oincrem ent os de cotizaciones.

La Co misión establece que los exce­de ntes que se produ zcan, en su caso,deberán se r dest inados fundamenta l­mente a seg uir dotand o dicho Fondo deReserva, sin límit e alguno y, en todoca so, teni en do en cuenta la situaciónsoc ial y económica. El resto de los ex­ce de ntes , si los hubiere, reve rti rán alpropi o Sistema de la Seguridad Social.

4. Financiación, simplificación eintegración dc regímenes especiales.

La Comisión constata que se ha ini­ciado la aprox imac ión de las cotizacio­nes de determinados Regímenes Espe­c ia les resp ect o de los niveles deprotección que en la actua lidad disfru ­tan.

La Com is ión co ns ide ra oportunoagi lizar en mayor med ida la labo r ini­ciada a los efectos de establec er un aprotección soc ial equiparable entre losdiferentes re gímenes. Esta eq uipa ra ­c ión de be rá reali zarse ten ien do encuenta las peculiarid ades de los co lec­tivos a quienes va dirigida co n el fin desuperar las desigualdades que pudiesensubsist ir, s in o lvidar la adecuada co­rrespondencia que debe ex istir entre laaportación co ntrib utiva y e l nive l deacc ión protectora dispensada.

Asimismo , la Comis ión estima quedebe impulsarse la labor de simplifica ­ción en orden a la ex istenc ia futura dedo s gra ndes regím enes en los que que­den encuadrados, por un lado, los tra­bajadores por cuenta ajena y, por otrolado, los trabajadores por cuenta pro­pia.

Ahora bien , co n anterioridad a dichoproceso de simplificac ión, la Comisiónco nsidera necesario impul sar un aná li­sis ex haustivo de la situación actua l delos Regímen es Espec ia les Agrario yde l Mar y de los sectores económicosen ellos protegidos. In iciado e l procesode integración, la Comisión estima in-

I!J~ [!J~ DE SEG URID A D SOC IAL

di spen sabl e que ésta se prod uzca demanera gradual y no traumática, y quese mante ngan las especialidades queprocedan con relación a cada uno detales co lectivos, es tudiando el estable­cimiento de periodos graduales de in­tegración y/o la posibilidad de que lasmismas sean financiadas, en parte, pore l Sistem a de Seguridad Social. Asi­m ismo, se co ntinuarán adoptando lasmedidas necesarias para evitar discri ­m inaciones de la mujer que pudi eranproducirse en el Régim en EspecialAgrar io.

Así, la Comisión destaca las medid asaprobadas que han permitido ir equipa­rand o los derechos de los trabajadoresautónomos al Régimen General, e instaa seguir avanzando en el proceso de re­conocimiento de la categoría de traba­jadores autónomos en aras a conseg uirsu progresiva equiparación al RégimenGeneral de la Seg uridad Social.

5. Mejora de las bases de cotiza­ció n.

La Comisión constata que se ha al­ca nzado e l objetivo fij ado e n 1995 ,consistente en la existencia de un únicotope máximo de cotizac ión para todaslas categorías laborales. Esta unific a­ción, al abundar en la línea de mej orade la re lación entre el salario real y lasbases de co tización y al implicar con eltiempo una mej ora en las prestacionesque se recibirán, se considera positi va.

A simismo, la Comisión co nsideraconveniente que también se proceda alestudio de la situación actual con el finde aprox imar las bases de cotización alos salarios realme nte percibidos.

Se recom ienda estudiar la situaciónde aquellos regímenes en los cuales lacot izac ión mayorit ari a sigue efec tuán­dose sobre bases mínimas, al conside­rar conveniente trasladar a la sociedadque una mejora progresiva de las basesde co tizac ión, con la finalidad de quelas pensiones causadas sean adecuadasy suficientes. es una tendencia desea­ble en el futuro .

6. Cot izaciones orientadas a l em­pleo.

La Comisión constata que las po líti­cas de bonificaciones y exoneracionesde cotizac iones sociales pueden ser uninstrumento útil para favorecer la in ­corporació n o permanencia en el mer-

cado de trabajo de personas con espe ­ciales di ficultades de acceso o en situa­cion es de riesgo de expulsión de aqué l.

En panicular, la Co misión ent iendeque es necesario reforzar las medidasde apoy o a la integración laboral y aldesemp eñ o profesion a l de la muj er,con el fin de incrementar sus tasas deoc upac ión de acue rdo co n los objeti ­vos establec idos en el Consejo Euro­peo de Lisboa del año 2000.

D e igu al modo, es conve niente in­tensificar el apoyo a los trabajadoresde mayor edad, l imitando el recurso alas prejubil aciones y desincentiv andoel abandono prematuro de la vida labo­ral, y todo ello en aras a conseguir lapro longación voluntaria de la vida la­boral más allá de la edad legal de jubi­lac ión, aplica ndo una política ad e­cuada de cotización.

L as políticas de bonificaciones esta­rán co ndici onadas al mantenimient odel equilibrio financiero de las cuentaspúblicas.

En genera l, la Comisión aboga por­que las in iciati vas sobre las bonifi ca­ci ones en las co tizac iones socialesconsideren el estímulo del empleo es­tab le e indefinido.

7. Modernizacién e información alciudadano.

Es prec iso seguir adop tando med idasdirigida s a la mejora de la gestión. Eneste sentido, se debe seguir profundi­zando en las posibilidades que ofrecenlas tecnologías de la información , decara a conseguir una gestión de car ác­ter integral del Sistema de Seg uridadSoc ial.

Por otra parte, se debe intensificar lalabor de puesta en conoc imiento de losciudadanos de sus derechos y obliga­ciones en materia de Segurid ad Social.

L a Com isión considera un elementorelevante que el ciudadano pueda acce­der a información co mprensible y fia­ble acerca de las perspecti vas a largoplazo de su sistema de protección so­cia l, y, en especial, de las prestacionessociales a las que puede aspirar en susdi ferentes circunstancias.

L a Com isión se reafirma en la nece­sidad de continuar con las mejoras rea­lizadas en benefic io de la eficacia de l

sistema respecto a las funciones de afi ­liac ión, reca udac ión y de ge stión deprestacio nes, al obje to de facilitar nue­vos avances en estos ámbi tos.

8. Gestión del sistema.

L a Comis ión se reafirma en la ideade seguir potencia ndo la e ficacia ges ­tora del sistema a través de una mayorintegración orgánica y racionali zaciónde las funciones de afiliación, recaud a­torias y de gestión de prestaciones. conel obj eto de ava nzar en la idea de lasimplificación y obtener nuevos logrosen este ámbito, sin perjuic io de la deli­mi tación competencial co nstitucionaly estatutariamente defi nida.

L a Comisión insiste en la necesidadde seguir avanzando en la adopci ón demedi das destinadas a mejo rar el con­trol de las prestaciones de incapacidadtemporal e inva lidez al objeto de ev itarprácti cas abusiv as en relación con lasm ismas.

L a Comisión insta a reforzar las me-didas de coordinaci6n entre las entida- 69des responsables de l pago de la presta-c ión por incapaci dad tempor al y losservici os autonó m ico s de salud quepermitan un mejor control de las situa­ciones de incapacidad tem poral.

L a Com isi6n constata los ava ncesprod ucid os en el ámbito de la gestiónrecaudator ia e insta a seguir en el pro­ceso de mejora constante de los instru­mentos legales. técnicos y de procedi­miento para reducir la incidencia de lamorosidad. A sim ismo, deslaca la im­portancia de estimular la implantaciónde buenas prác ticas en esta mater ia.

9. Lucha contra el fraude.

La Comisión entiende necesario se­guir luchand o de forma decid ida co n­tra la economía irregular , con especialatenci ón a los sectores donde ésta si­gue teniendo incidencia. I gualm ente,constata la relaci ón ex istente entreeconom ía irregul ar e inm igración ile­ga l, por lo c ua l insta a co mba tir losefectos negativos que se generan sobreel conj unto del sistema.

L a Comi sión recomien da luch arcontra el uso inadecuado de la filiaciónal régimen de autónomos por trabaja­dores respecto de los cuales se dan lasca racteríst icas de ajene idad y depen­den cia propi as de la re lación laboral.

I!J~OO~ DE SEG URIDAD SOCIA L

70

JO. Sobre el carácter contributivodel sistema.

La Comisión se reafirma en la ideade que es preciso seg uir reforzando elprincipi o de eontributividad como ele­ment o bás ico para la preservación delequilibrio financiero del sistema. A talfin se recom ienda seg uir ava nzando enel obje tivo de lograr una mayor pro­porcionalid ad entre las pens iones y elesfuerzo de cotización realizado , en lí­nea con lo que se ha venido haciendoen los últimos años.

La Comis ión sigue cons ide randoque, en lodo caso, es tos criterios debenestablecerse con la necesaria graduali­dad y sin perjuicio de la adecuada ate­nuaci ón de los mismo s derivada de cri­ter ios de solidaridad.

La Com isión es tima que el refuerzode l princ ipio de contributividad ha dese r co mpa tible co n el mantenimi entode un tope máximo en la cuantía de lapen sión y con e l mantenim iento de lprin cipio de cuantías mínimas para lasd ifere ntes mod ali dades de pen sióncomo expres ión del princi pio de soli­daridad.

Ll, Edad de jubilación.

La Co misión co nstata que se ha lo­grado un avance medi ante la implanta­ción de un sistema de jubilac ión gra­dual y flexible llevado a cabo a travésde la Ley 35/2002, de 12 de ju lio. Sonindudab les los efectos ben eficioso sque se derivan de la permanenc ia en elmercado de trabajo de los trabajad oresde más edad, lo cual presenta ventajaspara ellos, su entorno y el conjunto dela soc iedad, que de esta forma pued eaprovechar la experiencia y los co noci­mientos de estos trab aj adores, te ­niendo ade más efectos positivos parael Sistem a de Pensiones.

La edad legal de jubilación a los 65años es actu almente voluntaria. La Co­misión pone de re lieve la necesidad decont inuar por e l ca mino ya inic iado alos efectos de conseg uir el objetivo deque la edad real de ju bilación se apro­xime , cada vez más, a aqué lla.

La Comisión entiende, no obstante ,que resulta co nve niente seguir adop­tand o med idas con la finalidad , por unlado, de fome ntar la prolongación de laact ividad laboral de aquellos que optenpor mant enerse en el mercado de tra-

bajo una vez alcanzada la edad a la quepueden accede r a la pens ión de jubila­c ión y, po r e l otro , que impida c ua l­quier tipo de discriminación por razónde edad que tenga por consecuencia laex puls ión pre ma tura del mercado detrabajo de trabajadores co n plenas fa­cultades físicas y psíqu icas para co nti­nuar desarroll ando su labor. La Comi­sión co ns ide ra que sólo en supues tosespecíficos y justificados deberían po­der utilizarse recursos públicos de laSeguridad Social para ajustes de plan­tilla que supo nga n jubilaciones antici ­padas.

No obstante lo anterior, determina­das formas de trabajo y colectivos porrazón de su actividad o grado de disca­pacidad pueden obligar a con tem plarcons iderac iones específicas en tom o ala edad legal de ju bilac ión

La Comisión cons idera co nve nientemantener la figura del contrato de re­levo y de sustitución.

Asim ismo, la Comisión insta a quese estudie la situación en la que se en­cuentran los pensionistas que accedie­ron a la jubilación anticipada con ante­rior idad a la fecha de entrada en vigorde l Rea l Decreto- Ley 16/2001 y quese encuentran en una situación de ma­yor necesidad, en orden a posibilitar lamejora de la pensión de jubilación quevienen percibiendo. Asimismo , se re­comienda eva luar y, en su caso, corre­gir las di ferencias de prestacione s quese puedan producir en las ju bilacionesan tic ipa da s c uando ex ista n análogasco nd ic iones de acces o y de es fuerzocontributivo.

12. Prestaciones de viudedad y or­fandad .

El s istema de Segurida d Socia l haido adaptando su cobertura a las nece­sidades cambiantes de la sociedad es­pañola . Las prest aciones de supe rv i­vencia han tenid o, en los últi mos años ,una evo lución en la qu e se ha tratadode atend er más a las situaciones realesde necesidad que a la es tricta contribu­tividad. La Comisión entiende que éstees un ca mino adec uado pero que paraque no se produ zcan co ntrad icci onesen la regu lación y situac iones de di s­cr iminac ión legal , es necesaria una re­form ulación integral de las prestacio­nes de supervivencia que atienda a undoble objetivo: por una parte, cubrir de

form a efectiva las necesidades fam ilia­res que se produ cen como consec uen­cia del fallec imiento de una persona y,por otra , mejorar sustanci almente lasactu ales pres tac iones de viudedad delas personas que no disponen de otrosingre sos , especialme nte en e l caso delos mayores de 65 años . Se reco­mienda, as imismo , eliminar las contra­dicciones que se derivan de la aplica ­ción de las norm as regu ladoras de laviudedad.

En relación con las prestaciones deorfa ndad, la Co roisi ón co ns ta ta losavan ces regi strados en térmi no s demejora de la regulación de dichas pres­taciones desde la aplicac ión del Pactode Toledo; no obstante , insta a conti­nuar profundi zando en mejo ras en laspen siones de orfandad, es pecialmenteen los casos en los que la cuantía de laprestación es muy reducida unidos a si­tuac iones de falta de ingresos alternati­vos o ingresos re lativamente bajos.

13. Solidaridad y garantía de sufí­ciencia.

La Comisión cons idera convenienteseg uir reforzando e l principio de soli­daridad y de garantía de suficiencia delas pensiones en la medid a en que la si­tuación financiera lo permita.

El sistema de Seguridad Social debeaseg urar a las personas de edad avan­zada un nivel de vida digno, que se be­ne fic ien de l bienestar económico deEspa ña y puedan participar ac tiva­ment e en la vida pública , soc ial y cul­tural En es te sentido se considera ne­cesario el manteni mient o del prin cip iode cuantías mínimas para las diferen tesmodalidades de pens ión.

S in perjuici o de l principio generaldel mant enimiento del poder adquisi­tivo de las pensio nes , la Comisión con­sidera oportuno seguir ava nzando en lamejora de las pensiones más bajas delsistema contributivo.

La Comisión cons idera adec uado re­visar la incom patibilidad entre la per­cepción de l SOY) y la pensión de viu­dedad con la fina lidad de ga rantiza runa suficiencia eco nómica en casos denecesidad.

14. Sistemas complementarios.

La Comisión constata el insuficie ntegrado de desa rrollo de la previs ión

[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL

complementaria en España y la necesi­dad de seguir reforzándola.

La Com is ión entiende que las medi­das que se adopten en el futuro en ma­teria de previsión social complementa­ria han de tener en cuenta lascircunstancias y particularidades queconcurren en cada uno de los pilaresque configuran nuestro sistema de laSeg uridad Social (universalidad, con­tributividad y complernentar iedad). Esnecesario continuar desarroll ando unaaproximación diferenciada entre losinstrumentos de previsión empresarialy laboral y los planes de pensiones yseguros individuales.

La Comisión entiende que se debenfaci litar y primar la ex tensión e incor­poración en planes de pen siones.deempleo y seguros co lectivos del mayornúm ero de trabaj adores. permitiendouna amplia cobertura de los sistemasde previsión complementarios sobre elconjunto de la población activa, inclu­yendo en ellos al sector púb lico.

La Co m isión co nside ra también lanegociación co lectiva co mo vía estra­tégica de extensión de la previsión em­presarial, de manera compatible conlas circunstancias particulares de cadaempresa. teniendo en cuenta las carac­terísticas de nuestro tejid o empresarial.compuesto en gran medida por peque­ñas y medianas empresas y empresa­rios individuales. L a Co misión consi­dera que se debe facilitar a este tipo deempresas y a sus trabaj adores la posi­bilidad de participar en planes de pen­siones de promoción conjunta y segu­ros colectivo s, con sistemas sencill os yfl exibles. que generen economías deesca la y reduzcan los costes de gestióny administración.

Por consiguiente, la Co misión insta aseguir ahonda ndo en las políticas quepermi tan ava nza r haci a un sistem acomplementar io de asistencia y presta­ciones. externo a la Seguridad Social,con carác ter claram ente vo luntario yf inanciado totalmente con aportacio­nes privadas independientes y no susti­tutivas de las contribuciones obligato­rias al sistema público de la Segur idadSocial. Se trata de que la protección so­cia l voluntaria , además de orientarseespecíf icamen te a un horizonte de aho­rro a medio y largo plazo , sirva decomplemento y mejora a las prestacio­nes de la Seg uridad Soc ial, salvaguar-

dándose siempre e l principio y las ba­ses del sistemapúblico de pensiones, yreafirm ando que dichos sistemas com­plementarios tienen como objetivo elcomplementar y no el susti tuir las pen­siones públicas.

A tal f in la Co misión recomienda do­tar de estabil idad y garantizar la neu­tralidad del actual sistema de previsiónsocial complementaria, regular un se­guro de dependencia com plemen tariode carácter privado y potenciar los sis­temas complementarios de la Seguri­dad Soc ial en el marco de la negocia­ción colectiva.

B) Recomendacionesadicionales

l. Nuevas formas de trabaj o y de ­sarrollo p rofesional.

L a Co misión constata la incidenciaen el sistema de protección social deldin am ismo creciente del mercado detrabajo, de las nuevas necesidades delos indi viduos. de la sociedad y de laeconom ía global. E n ese sentido, y sinmerma del principio básico de contri­butividad, se apuesta por estudiar la si­tuación de los trabajadores afectadospor las nuevas formas de organizac ióndel trabaj o. en especia l, la ex tensióndel trabajo a tiempo parcial, la inciden­cia del empleo temporal , o las nuevasposibilidades de co mpatibilidad entresalario y pensión o subsidio.

L a Comisión insta a prever con ante­lación la existencia de carreras profe­sionalesde carácter irregular en lasquese alternan peri odos con cotizac ionescon situaciones de no participación enel mercado laboral.

2. M ujer y protección socia l.

L a Co misión constata los ava ncesproducidos en mater ia de políticas deigualdad de oportunidades entre hom­bres y mujeres, de conci liac ión de lavida laboral y fami liar y en materia dein tegración laboral de la mujer . Sinembargo , estima conveniente quenuestro sistema de protecci ón soci alresponda más adecuadamente a los re­tos que plantean los cambios del mo­delo familiar en España en el que aquélse ha venido apoyando.

La Comisión subraya que los sa la-

rios constituyen la base sobre la que seasientan las cotizaciones que a su vezdetermi nan las prestaciones a percibir.Por tanto. insta a remover cuantos obs­táculos sigan ex istiendo para una equi­paración de los salarios realmente per­cibido s a igu al trabajo realizad o porhombres y mujeres. Todo ello en arasde una protección social sin discr im i­nación entre ambos sexos como factorinequívoco de igualdad real.

La Co misión considera un objetivoprior itario seguir avanzando en las po­líticas de conciliación de la vida labo­ral y fami liar. Es por e llo que la Comi­sión considera pertinente estudiarmecanismos que incorporen los perío­dos de atención y cuidado de los hijoso personasdependientes como elemen­tos a considerar en las carreras de coti­zación para evitar que los costes y laspercibidas como desventajas de asumirresponsabil idades familiares constitu­yan un obstáculo a la natalidad en lamedida en que redunden en penali za­ciones o menores niveles de protecciónindividual.

A simismo, la Comisió n consideranecesario abordar las situaciones crea­das por nuevas realidades fam iliaresasociadas a la separación o al divorciode las parej as que imp liquen , entreotras, situaciones de riesgos no cubier­tos por nuestro sistema de protección.y que pueden generar situaciones dedesprotección con especia l incidenciaen las mujeres. en particular aquell asde más edad o víctimas de la violenciadoméstica.

3. Dependencia.

No deja de ser cierto que a lo largode la historia siempre han existido ciu­dadanos en situaciones de dependen­cia. ya que por razones de edad, enfer­med ad o defic ienc ia , par te de lapoblación ha necesitado ser ayudada O

atendida por terceras personas en el de­sarrollo cotidiano de las activ idades desu vida. T radicionalmente, el cuidadode las personas depend ientes se rea li­zaba directamente en el seno de las fa­mil ias, y más concretamente esta laborera asumida por las mujeres comoparte de su no reconocido trabajo; sinembargo , los profundos ca mbios quese están produciendo en el ámbito fa­miliar y socia l ponen a prueba estostradiciona les modelos de protecci ónsocial.

71

[!]~OO~ D E S EGURID AD SOC IA L

72

Resu lta por tanto necesario configu­rar un sistema integrado que aborde .desde la perspe ct iva de la globalidad ,el fenó me no de la dep enden cia. Ellodebe hacerse co n la parti cipación ac­tiva de toda la soc iedad y con la impli­cación de la Adminis tración Pública atodos sus niveles. todo ello a través dela e labo rac ión de una política integralde atención a la depend encia en la quequede cla ramente definido el papel queha de ju gar el sistema de protección so­cial en su conjunto.

La Com isió n conside ra necesariauna pronta regulación en la que se re­coja la definición de dependencia, lasituación actual de su cobertura, los re­tos previstos y las posibles alternativaspara su protecci ón , teniendo en cuentala distr ibución de co mpetencias entrelas distintas adm inistraciones públ icas,garantizando los recursos necesariospara su financiac ión y la iguald ad deacceso.

En determinado s supuestos , podrápreverse la co ntribuc ión de los usua­rios para la financ iac ión de estos servi­cio s.

4. Discapacidad.

La Com isión constata los adelanto sque en materia de ayudas a las per so­nas con discapacid ad se han reali zadoen el marco de la Seguridad Social através de diferentes políticas.

Sin embargo , la Comisión insiste enla necesid ad de seguir avanzando enes te sentido y recomienda, en cumpli­miento de lo dispuesto en el art ículo 49de la Constituc ió n. prestar una aten­ción especia l a los disminuidos físicos,psíquicos y sensoriales para el di sfrutede sus derechos en la materia, evit and ocualquier tipo de discriminación y fo­mentando su plena integración laboraly soc ial.

La Co misión recomienda que en eldesarrollo de las distintas políticas pú­blicas, y en espec ial de aquéllas vincu­lada s al sistema de protecc ión soc ial,se evalúe su impa cto sobre las perso­nas discapacitadas.

5. Inmigra ci én,

La Co misión co nstata que e l fen ó­me no de la inmigración co nstituye unimportante desafío para nuestra socie­dad , pero rep resenta una gran contr ibu-

ción a la estabilidad de nuestro sistemade protecci ón soc ial e n e l futuro. Espor ello que han de arbitrarse las medi­das oportunas para que la afluencia deciudada nos de otros paí ses se realicede modo que se garantice su incorpora­ción al mercado de trabajo y al sistemade protecci ón soc ial co n plenitud dederechos y obligac iones.

La Comisión cons idera oportuno in­creme ntar las acciones de adaptaciónde nuestro mercado labora l a la incor­po raci ón de inmi gr an tes, mejorandolos instrument os de análisis de necesi­dades, ofe rtas de trabajo , tramitaciónde expedientes. acog imiento y forma­ción para el empleo, de manera que lasociedad pueda as imilar de forma na­tural y sin tensiones la inmigración conlos rec ursos y los med ios adec uados.

Debemos conseg uir q ue e l inmi ­grante que res ida lega lmente sea unciudadano con todos sus derechos, quetenga la protecc ión de las leyes y de losSistema s de Seguridad Socia l, qu econtribuya con su trabajo a mejorar sunive l de vida, ev itando situaciones quepuedan conduc ir a la marginación, altrabajo clandestino o a situaciones deexplotación.

el El Sistema dePensiones en el marcode la Unión Europea

l. ~Ie('cmism()\ de coordinación enel ámbito de la Lni én Europea.

La Co misión, siguiendo las co nclu­siones de l Consejo Europeo de Gotem­burgo de 200 1, entiende que es necesa­rio un enfoq ue globa l, en el ámbito dela Unión Europea, para afrontar el retodel envejecimiento de la soc iedad eu­ropea . De acuerdo con ello es preci soasegurar la ca pacidad de los sistemaspara e l cumplimiento de sus objetivossoc iales; el mantenimiento de la soste­nibilidad financiera de los mismos y lasatisfacc ión de nuev as necesidades dela sociedad.

E l citado Consejo acordó la aplica­c ión del método ab ierto de coordina­ció n a la política de pen siones, lo quesupuso la definición de or ientac ionescom unes generales a nivel de la UniónEuropea y su traslado a las estra teg iasde las po líticas naciona les. Ello im-

plica una evaluac ión per iódica de lospro gresos realizad os a partir de unosindicadores definidos y consensuadosconjuntame nte por los Estados miem­bros.

El Consejo Europeo de Barcelon a de2002 recom endó estudiar la sostenibi­Iidad a largo plazo de las finanzas pú­bli cas ante e l ret o presupuestari o delenvejecimiento de la población.

Una ma yor coordinac ión ent re laspolíticas de protección social de los pa­íses de la Unión Euro pea tiene que res­ponder , en primer lugar, a la coordina­ci ón de las d iferentes po líticasecon ómicas de nuestros paíse s enbusca de una mayor estabilidad econó­mica a nivel europeo y, en segundo lu­gar , al principio de libre circulac ión delos ciudadanos.

Los principios de viabi lidad , adec ua­ción y suficiencia definidos a nivel eu­ropeo busca n potencia r un modelo depe ns io nes sólido y capaz de afrontarlos prob lemas derivados del envejeci­mient o, de la movilidad, de la inmigra­c ión y de los cambios socia les a losque se enfrenta la sociedad española ye uropea, dentro de l llamado modelosocial europeo.

2. Políticas econ ómicas y presu­puestarias oricntadas a la estabili­dad. al crccimieuto )' a la mcjora dc lgasto soc ial. Sostcnihilidad finan ­ciera del sistema.

La Co misión constata la crecie nte re­laci ón de las políticas ec onómicas ysoc iales del Estado respecto a las de laUnió n Europea . En co nsecuenc ia, laviabilida d fina nc ie ra del s iste ma depen siones ha de co nte mplarse en e lcontex to europeo de estabilidad y cre­c imie nto y vincularse , bajo los princi­pios de subs idiariedad y coordinac ión,a los objeti vos perseguidos por la polí­tica común europea. A ella respo nde elobjetivo pr ioritario de unas fina nzaspúb licas saneadas como med io para re­forzar las condiciones para la estabi li­dad de los precios y para un creci­miento só lido y sostenible quecond uzca a la creación de empleo es ta­ble, co n es pec ial atención a aq ue lla sper sonas con mayores dific ultades deintegración en el mercado de trabajo , yque permita afrontar el desafío del en­vejecimiento de la pob lación.

La Comisión resalta la importa ncia

[!J~OO~ DE SEGURIDAD SOC IAL

de abordar el impacto de l gasto públicoen pensiones, sanidad y cuidados demayore s sobre la sostenibilidad de lasf inanza s públicas de manera coordi­nada desde el marco europeo.

3. La movilidad de los trabajado­res en la Unión Europea.

La Com isión co nstata que, para uncorrecto funcionamiento del mercadointeri or e uropeo y para la conso lida­ción de un auténtico espacio econó­mico co mún. es imprescindible ava n­zar hac ia la plena movili dad de lostrabajadores de la Unión Europea.

Por e llo , la Co mi s ión recomie nda :

• Mayor coordinac ión en las políti ­cas sociales y laborales de los Estadosmiembros.

• Respetar y avanzar en el principi ode la portabilid ad de las pensiones enel ámbito de la UE.

• Mayor informac ión por parte delas oficinas públicas de empleo de losEstados miem bros sobre el sistema deSeguridad Social aplica ble a las ofertasde colocac ión y, en su caso , sobre laco nservación de los derechos adquiri­dos en este campo.

• Mayor acercamiento y coordina­ción en las políticas económicas, es pe­c ialmente las orientadas a la fiscalidaddel ahorro.

• Avanzar en una mayor coordina­ción de una po lítica co mún europea deinmigración.

• Incorporar una mayor eficiencia ycooperación entre las Administracio­nes.

DI Seguimiento yevaluación

L a Comisión resalta la importancia

del diálogo con los agentes sociales yeconómicos para el mejor desarroll ode las recomendaciones contenidas eneste informe. de las que se dará tras­lado a aquéllos.

La Comisión considera oportuno queel Congreso de los Diputados proceda,transcurrido s al menos cinco años. auna revisión general del grado de cum­plimiento de las recomendaciones con­tenidas en el mismo, mediante instru­mentos parl amentarios específico spara ello.

En este sentido, dada la relevanciafutura de los fenómenos asociados alenvejecimiento de la población

y, en especial, su incidencia en lossistemas de pensiones, la Comi siónconsidera adecuado que, tanto por elGobierno como por el Parlamento, sehabiliten instrumentos de carácter per­manente que evalúen la evolución delas magnitudes y variables que influi ­rán en aquéllos. •

73

IIl~OO~ DE SEGURIDAD SOC iAl

74

ACTUAL DAD LEG SLATIVAyJUR SPRUDENCIAL

SENTENCIA 125/2003, DE 19 DE JUNIO DE 2003. CUESTiÓN

DE INCONSTITUCIONALlDAD 5105/97 . PLANTEADA POR LA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DEL PAís VASCO SOBRE LA DISPOSICiÓN ADICIONAL

DÉCIMA, REGLA QUINTA, DE LA LEY 30/1981, DE 7 DE JULIO,

REGULADORA DE LAS FORMAS DE MATRIMONIO Y DEL

PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN LAS CAUSAS DE NULIDAD,

SEPARACiÓN Y DIVORCIO . VULNERACiÓN DEL DERECHO A

LA IGUALDAD EN LA LEY: PÉRDIDA DE LA PENSiÓN DE

VIUDEDAD POR CONVIVENCIA MARITAL. NULIDAD DEL

PRECEPTO ESTATAL.

Fundamentos JurídicosSexto: Este Tribunal ha venido

considerando que las diferenciaci o­nes entre categorías de personas queun texto legal toma en consideraciónno carecen de fundamento razonable,de suerte que e l legislador es libre deestablecer respecto de cada una deellas regímenes jurídicos diferencia -

dos. No obstante , co mo se ñalara laTC S 39/1992, de 30 Mar., FJ 8, di­cha so lución no puede aplicarse demanera automática a todos los su­puestos de conc urrencia de puntosdispares en distintos regímenes jurí­dicos, porqu e ello equivaldría a dejaral arbitrio de l legis lador o del Go­bierno la eficacia del principio deiguald ad en la Ley, mediante el sim-

pie procedimi ento de crear sistemaslegales distintos , justifi cando trata­mientos diferentes, aunque no concu­rriesen otras razones sustantivas (TCSS 39/1992, de 30 Ma r., FJ 8;268/1993, de 20 Sep. , FJ 2;377/1 993 , de 20 Dic., FJ 3 Y29 1/1994, de 27 Oct., FJ 4). El ante­rior criterio, sin desvirtuar el reitera­damente sentado por el Tribunal, per-

oo~oo~ D E SEG U RI DA D SOC IAL

mite excepcionalmente trascender enalgún caso singular el mero aspectoformal de la di vers idad de orde na­mientos, si la m isma notoriamenteca rece en algún punto de diferenc iasrea les objetivas que funden la distin­ción, para fundamentar la razonabili ­dad y obje tiv idad de la diferencia(TC S 184/1993, de 3 1 May. , FJ 2).En el presente caso es evidente quedentro del grupo normativo aplicablea las pensiones de viud edad cabeapreciar la existencia de dos regíme­nes jurídicos di ferenciados, consti­tuidos, uno, por la regulación conte­nida en la disposición adicio naldécim a de la L 30/ 198 1, de 7 Jul., porla que se modifica la regulación delmatrimonio y se determina el proce­dimiento a seguir en las causas de nu­lidad, separación y divorcio, y, otro,el que cabría calificar como "régimencomún" es tablec ido por e l arto 160LSS/1974, que constituye una regu­lación autónoma y diferenc iada de lprimero, aplicando al presente casoel canon de enj uic iamiento antesapuntado . Se trata de es te modo deconstatar la relevancia constitucionalde la distinta incidencia que el legis­lador asigna en materia de pensión deviudedad a la convivencia more uxo­rio de su titular con otra persona dis­tint a al sujeto que la generó, en fun­ción del estado civil que existía entreel beneficiario y causante en la fechade fallecimiento de este último.

Se hace necesario precisar que lapresunta lesión constitucional apre­c iada por la Sal a que prop one lacuestión, a la que estrictamente debe­mos ceñirnos, no estriba en la confi­guració n de la convi vencia moreuxorio como causa extintiva de lapensión, sino en su desigual manejoO ap licación por e l legis lador an tedos pen siones de viudeda d, qu e nosolo reconocen una identidad de pre­supuestos, sino una misma e idénticafinalidad en el sistema de SeguridadSocial. Como se ocupa de señalar ensu auto de planteamiento el TS J, noresulta determinante para la resolu­c ión de l caso la cuestión rel ati va aque la mera convivencia more uxoriono permi te generar pensión de viude­dad una vez que la TC S 184/1 990,de 15 Nov ., declaró la conformida dconstitucional de la norma primera

de la disp. adic, 10.' de la L 30/ 198 1,que exige el matrimonio para el de­vengo de la pensión de viudedad . Yello es as í en la med ida en que la si­tuación de quien, teniendo su matri­monio anulado o estando divorciadoo separado legalmente, se ve privadode su pensión por conviv ir con otrapersona, sin obtener a cambio nuevaviudedad cuando és ta fallezca, no re­sulta distinta en sus efectos j urídicosa la que se produce en e l caso dequien, sin estar divorci ado o sepa­rado previamente, convive extrarna ­trim onialmente con otra persona ysin embargo no devenga viudedad.

Procede en este punto analizar si eldistinto régimen j urídico que en rela­ción a la ex tinc ión de la pen sión deviudedad se contiene en la norma S.ílde la disp. adic. 10.' de la L 30/ 198 1,en relación con el es tablec ido por e larl. 160 LSS , se funda e n una dife­rencia real que justifique la razonabi­lidad y objetividad de l distinto trata­miento j urídico. Es evidente que laregulación antes descrit a conduce,como hem os dicho, a la aplicación denormativas distintas para regular unmismo tipo de pensiones: la LSS de1974 para los viudo s stricto sens uconviv ientes con el causante en elmomento de la muerte de éste (inde­pendientemente de que lo sean de uncausante que hubiera contraído unúnico matrimonio con dicho viudo, oque hubiere contraído matrimoniosanteriores extinguidos por divorcio) ,y la L 30/198 1 para los cónyuges de lcausante cuyos matr imoni os se hu­bieran extinguido por divorcio asícomo los legalmente separados deaquél. Y es evi dente tam bién que ladiferencia entre los regímenes ci ta­dos conduce a que una misma situa­ción de hecho (la convivencia moreuxorio del t itular de la pensión deviudedad) , en la que pueden encon­trarse los diferentes beneficia rios,opera como causa extintiva de la pen­s ión en unos casos (en los de l cón­yuge separado y en los de cónyugesdivorciados) y no en otros (en los deviudos no separados, lo sean de unmatrimonio único del causante, y portanto sin concurrencia en el disfrutede la pensión con otros beneficiado­res, o lo sean de un matrimonio delcausante al que precedieron otros ex-

tinguidos por divorcio).

La constatación de un panorama dedesigualdad resulta evidente. U navez que a todos los cónyuges sin dis­tinción se les otorga el derecho a lapensión de viudedad, la pensión deviude da d qued a co ncebida co moúnica pensión repart ida entre todoslos có ny uges supérs tites, por lo quees evidente que no puede conside­rarse constitucionalmente admisibleque la concreta causa de extinción dela pensión por convive ncia moreuxorio pueda aplicarse en unos casosy no en otros. Como pone de relieveel auto de planteamiento de la pre­sente cuestión de inconst itucionali ­dad, si la convivencia more uxoriocon una persona con la que no existevínculo conyugal es perfectamentelícita en el marco de nuestro ordena­miento legal, de este hecho lícito nopuede deducirse la privación de unapensión de viudedad, cuando tal me­dida no guarda relación alguna con lafinalidad que persigue la ley al acor­dar su establecimiento, máxi mecuando sólo en loscasos concretosdecónyuges con matrimonio anulado,divorciados o separados opera estacircunstancia como causa legal deextinción de la pensión, sin queexista j ustificación razonable que ex­pl iq ue ese dife re nte trato legal conrespecto al có nyuge viudo.

A lo anterior debe añadirse que ladiferencia de trato que se introducepor la norma cuestionada entre unasy otras personas que estuvieron uni­das con el causante por un vínculoconyugal no obedece a ninguna ra­zón relacionada con la propia esenciao fundamento actual de la pen sión deviudedad, sino que corresponde acausas totalmente ajenas, que no sonotras sino el distinto estado civil deri­vado de la relación que mantenía conel causante la persona que tiene lacondición de titular de la misma, fac­tor éste de diferenciación que, almargen de no reunir la cualidad deelemento razonable y constitucional­mente exigible para descartar la dis­criminación ante supuestos de hechoque reciben diferente trato legal, con­lleva, en última instancia, una directavulnerac ión de l art. 14 CE, y en par­ticular de la prohibición de discrim i-

75

[!J~I!J~ DE SEGU RIDAD SOCIAL

nación en función de "cualquier otracondición o circunstancia personal osoc ial" a la que aquel precept o se re­fiere.

Como señalara la TC S 177/1993,de 3 1 M ay ., FJ 2 , "e l prin cipi o deigua lda d no pro híbe al legi sl ad orcualquier desigualdad de trato, sinosólo aque llas desigu ald ades que re­sulten artificio sas o injustificadas porno venir fundadas en criterios obje ti­vos sufic ienteme nte razo nables deacuerdo co n criterios o juicios de va­lor ge neralmente aceptados". De estemodo, dad a la unid ad de la pensión ,en los supuestos examinados la dife-

renciaci6n legal, al establecer dossistemas de ex tinció n distintos, incu­rre en una discriminación prohibidapor e l art. 14 CE, carec iendo de laobjetividad, suficiencia y razo nabili­dad req uerida por nuestra do ct rina ,por lo que cabe decl arar la reclamadainco nst itucio na lidad de la norma 5.!!de la disp. adic. 10.' de la L 30/198 1,de 7 Jul., en su referencia a la con­creta causa de extinción establecidaen e l art. 101 del CC de "vivir rnar i­talme nte con otra persona".

Fallo

En atenció n a todo lo expues to, el

Comentario

TC , por la autoridad que le confierela CE,

Ha dec id ido

Estimar la cuestión de inconstitu­cionalidad y, en su virtud:

Declarar la inconstitucionalidadde la norma 5. a de la disp. adic. 10.a

de la L 30/198 1, de 7 Iul. en su re­f erencia a la concreta causa de ex­tinción establecida en el arto101 delce de "vivir maritalmente COll otrapersona".

Madrid, 19 ju nio 200 3.

76 La Sentenc ia I¿5 /¿UU:J, de 1Yde JUniO, del TrI­bunal Constitucional, viene a declarar la in­co nstituc ionalidad de la regla 5' de la disposi­c ión ad iciona l 10' de la Ley 13/1981 , por laque se modifican las reglas del matrimonio en

e l Código Civil y se de te rm ina el procedimient o a se­guir en las causas de nulidad. separación o divorcio .

Dicha disposición es tablecía que los efectos deriva­dos de los apartados anteriores (referentes a supuestosde se parac ión o di vorci o) quedarían s in efecto encuanto al có nyuge en los supues tos del art. 101 del Có­digo Civil.

Ello suponía que la pens ión de viudedad, cuando hu­biera mediado separación o divorcio , se ex tinguiría, en­tre otras causas, por convivencia more uxorio del pen­sionista.

Administrativa me nte tambi én se aplicaba es te su­puesto de ex tinc ión de la pensión de viudedad, aunqueno hubiese habido separación o divorcio previos, hastaque el Tribunal Supremo. en unificación de doctrina,entendió que la regla 5' de la disposición adicional 10'de la Ley 13/1981, sólo se refería a quién habiend o sidocó nyuge de la persona fallecid a, se había se parado o di­vo rciado de ella.

Por tanto , en el momento de emisión de la sentencia lacausa de extinc ión de la pensión de viudedad por co nvi­vencia marital s6lo se aplicaba a estos últimos supues­tos.

El T ribunal Constituc iona l ha venido a destacar lafalta de objetividad, suficiencia y razon abilidad de es ta

dtrerencia de trato , y por ello , declara mconsntucionalla referida regla.

Es c ierto que di cha regla en rea lidad es tá derogadaforma lmen te por la Ley 24/200 1, de 27 de diciembre,que la incorp oró como nO. 3 al art. 174 del Tex to Refun­dido de la Ley Ge neral de la Seguridad Soc ial.

Pero, el Tribunal Constituc iona l, ju stifi ca la dec lara­ció n de incon stitu cionalidad efectuada porque en que elcaso enjuiciado el fallec imiento del causante se produjoen 1992 , cuando ni siquiera se había publicado el Tex toRefundido de la vigente Ley Ge neral de la SeguridadSocial, ap roba do por e l Real Decre to Le gis lativo1/1994 , de 20 de junio.

La cuestión que se ha planteado tras la sentencia esqué oc urre con e l nO. 3 del art. 174 de la Ley Ge neral dela Seguridad Social que, como se ha indicado , repro­duce materi almente la repetida regla 5' de la d isposi­ción adic iona l 10' de la Ley 13/1981.

Aunque el Tribunal Constitucional no ha hecho unadec laración expresa de inconsti tucionalidad de dichoprecepto, e l Instituto Nac ional de la Seg uridad Social haadoptado el criterio de no co nsiderar la co nvivencia ma­rital co mo causa de ex tinción de la pensión de viude­dad, con independencia de que hubiera o no mediadoseparación, divorcio O nulidad.

(Por razones de extensión de la sentencia se ha deci­dido reproducir en es tas páginas, íntegramente, el úl­tim o de los fundamentos jurídicos y el fallo de la sen­tencia).•

Madrid , 13 de octubre de 2003.

[!]~~~ DE SEGURIDAD SOC IA L

INTERNAC üNAlALEMANIA

El sistema alemán de pensionesestá siendo sometido a unproceso de estudio y revisióncon el fin deencontraruna re­formaque permita su continuidad, sin aumentar en excesolas contribuciones de empresarios, pensionistas y trabaja­dores y que, a su vez, asegure unas pensiones de vejezque eviten la pobreza.El GobiernoFederal está trabajando para encontrar nuevasvías de recorte de gastos y en ajustar, al máximo, las coti­zaciones y la revalorización anual de las pensiones. La Mi­nistra de Asuntos Sociales pretende conseguir 1.000 millo­nes de euros aumentando la contribución de lospensionistas, en tres puntos, al seguro de enfermedad, yobtener otros 1.000 millones del recorte de un 0,5% en lafórmulade revalorización de pensiones; además, considerapracticable al aumento legal de la edad de jubilación. Conello se conseguiria una reducción importante en la subven­ción estatal al seguro,a lavezquese intentaría mantener lacotizaciónen el 19,5% actual; porcontra, laspensiones ne­tasdisminuirian en 2004.

Estas propuestasdel Gobiernose basan en los pronósticosrealizados sobre la evolucióndel crecimiento económico, elempleoy los salarios; sin embargo muchos expertos consi­deran esos planteamientos demasiado optimistas y caicu­lan que las cotizaciones pueden aumentar hasta el 20%.

FRANCIA

El Gobierno francés ha sacado adelante una reforma de lajubilación, a pesar de lasposturas en contra de laoposicióny de los sindicatos, y de lasmasivas protestas ciudadanasllevadas a cabo en los meses de mayo y junio. El presi­dente Chirac afirmó que la reforma era urgente y justa; ur­gente porque sin ella las pensiones no se podrán financiara causa del número creciente de jubilados, y justa porquegarantiza la pensión a todos los franceses y mejorae! nivelde las másbajas.

Los Sindicatos no lograron que se incluyeran sus peticio­nesen el proyecto de ley, entre ellas, el reconocimientodelos trabajos socialescomo periodos cotizados, ni quesesu­primieran artículos, comoel 80, relativoal ahorro-jubilación,en el que la Confederación Francesa de Trabajadores Cris­tianos (CFTCl ve un camino disfrazado a laspensiones porcapitalización. Por su parte, losgrupos de oposición políticaen la Asamblea Nacional presentaron alrededor de 11 .000enmiendas, intentando obstaculizar la adopción de la re­forma y 1.000 más en el Senado. De entre todas las en­miendas se destacan dosbastante significativas que pasa­ron al texto definitivo: la posibilidad de jubilarse antes delos 60 años, para las personas de vida laboral muy larga, yla creación de un establecimiento público para asegurar latransparencia y eficacia de lagestión de las pensiones civi­les y militares. Al final, el Gobierno sacó adelante su pro-

yecto de ley en el que se reafirma laopción del sistema porreparto y prolonga la duración del período de cotización,para todos, en el 2012.

BRASIL

La reforma de las pensiones en Brasil, presentada por elGobierno, ha recibido la oposición frontal de los funciona­rios públicos y, principalmente, los del sector judicial. Elproyecto de reforma tieneel objetivo de lograr un régimenbásico, público y universal para todos los brasileños yquiere acabar con las prerrogativas de los funcionarios, esdecir, el salario integro y la paridad (recibir los mismos rea­justes que los funcionarios en activo). Sin embargo, lafuerte oposición del sector ha obligado al Gobierno a cam­biar la propuesta original, diferenciando entre los funciona­rios actuales y los futuros y a mantener ciertos derechosadquiridos a los queya están trabajando. Los que se incor­poren después verán aumentada la edadde jubilación a los65años, para los hombres, y 60 para lasmujeresy las nue-vas pensiones estarán exentas de contribución hasta los 772.400 reales; sobre ese valor habrá un descuento del 50%.

ITALIA

Continúa el debate sobre la reforma de las pensiones enItalia, debate que está suponiendoun enfrentamiento Go­bierno-Sindicatos. Los técnicos del Ministerio de Economiay los de Presidencia han preparado un plan de posibles me­didas entre las que figuran: extensión del sistema de cál­culo contributivo, en forma de prorrata, a quienes tenganhasta 30 años de cotización (para el resto se aplica el sis­tema mixto): impuesto de solidaridad basado en la detrac­ción del 2% sobre la parte de pensión que excede los73.000 euros; recortes en lasrentas para evitar jubilacionesanticipadas y aumento hasta 40 años de cotización , en el2008, paraacceder a la pensión. Los sindicatos se oponenrotundamente a los recortes en las rentas de las jubilacio­nes anticipadas y el Gobierno entiende que, aunque setratade unmomentodifícilpara laeconomíay es necesarioagilizar la reforma de las pensiones, es preciso contar conlos interlocutores sociales para llevarlaa cabo.

SUIZA

La reforma de los seguros de vejez y supervivencia e in­validez, propuesta por el Ministro del Interior, dista de sersuficiente para resolverlosproblemas actuales. Seq ún losúltimos datos se necesitan ingresos adicionales que seesperan obtener del aumento de la edad de jubilación (66añospara el 2015 y 67 en el 20251 . En la reforma del se­guro de invalidez, el Ministro propone la introducción depensiones por tiempo limitado y graduales, para fomentar

[!]~~~ DE SEGUR IDAD SOCIAL

78

la inserción en el mercado laboral. Las pensionescomple­mentarias también deben de ser reformadas y la pro­puesta gubernamental apunta a la reducción del interésmínimo que las instituciones de previsión ofrecen a losfondos de pensiones obligatorios, y la autorización paraestablecer cotizaciones extraord inarias en aquellas cajascon dificultades, de forma que los pensionistas contribu­yan a sanear la caja que les paga la pensión complemen­taria. Las críticas a las reformas del Gobierno se centran,principalmente, en rechazar el aumento de edad de jubila­ción y en criticar la idea de involucrar a los pensionistaspara reflotar las cajas .

PAISES BAJOS

Este añosehananunciado nuevos recortes enla protecciónsocial holandesa. El nuevo Gobierno, formado en mayo, haanunciado las sigu ientes medidas: reducira la mitad ladura­ciónde la prestación pordesempleo, incrementarel númerode trabajadores en activo, prolongar la vida laboral de losque ya están trabajando, aumentar la contribución de losmayores que reciban una pensión alta, endurecer las condi­ciones para obtener la prestación de incapacidad laboral delarga duración, reducir a la mitad(2,5 años) el tiempoqueunparado involuntario percibirá la prestación pordesempleo eimpedir que los ayuntamientos abonen cantidades comple­mentarias a los queperciben prestaciones socia les. Con to­das estas medidas el Gobierno quiere ahorrar una cant idadde 15.000 millones de euros.

CANADA

En el sector de previsión canadiense, los planesde pensio­nes privados se encuentran en situación de riesgo. Noexiste garantía total de que los trabajadores reciban lasprestaciones de los fondos de pensiones de empresa, se­gúnadvierte la Oficina Federal deSupervisión, quecontrolaunos 1.200 planes. De los supervisados el pasado año, 177no estaban suficientemente financiados y, de ellos 12, ha­bían dejado de recibir la participación empresarial. Esta si­tuación se debe, en gran medida, al empeoramiento de laeconomía con tres años segu idos de pérdidas bursátiles ya una falta de control por parte del Gobierno.

AUSTRIA

El Consejo de Ministros ha aprobado la reforma de las pen­siones en la que se anuncian modificaciones importantespara acceder a la prestación porvejez, tanto en el régimengeneral como en el de funcionarios. En primer lugar, se hadecidido aumentar el período de referencia paradetermina rla base regu ladora. Actualmente se tienen en considera­ción los 15 años cotizados más favorables, pero en el fu­turo se tendrán en cuenta las cotizaciones efectuadas du­rante 40 años. En segundo lugar, t ienden adesaparecer laspensiones anticipadas poracreditar un largo período de co­tización, de forma queen el 2009 ya no se reconocerán es­tas pensiones. Por último, se va a incrementar la edad dejubilación pasando a ser, en el 2007 de 56,5 y 61 ,5, paramujeresy hombres, respectivamente.

MEJICO

Según un estudio del director del Centro de Estudios de laPoblación de la UDG, el sistema mejicano de pensiones nopodráhacer frente a las demandas delos jubiladosdentro de50 años, sa lvo que, desde ahora, la economía mejicanacrezca al 5% anual de forma sostenida. Las Admínístradorasde Fondos para el Retiro (AFOREI no tienen dinero física­menteporque lo depositan en fondos de inversión que, a suvez, se invierte en empresas que generan empleos y creci­miento económico; por eso el dinero está invertido en bie­nes tísicos, no líquidos, y cuando la gente demande su pen­sión se necesitará liquidez que, por las característicaseconómicas y demográficas de Méjico, será difícil de obte­ner. Según el Consejo Nacional de Población, actualmente,porcada 15adultos enedad de trabajar, hay unmayor de 65años, mientras queen 2050, porcada 15adultos quetraba­jen, habrá nueve personas de la tercera edad. Además,cuando las AFORE retíren sus inversiones de las empresaspara pagar a los jubilados, éstas tendrán menos capacidad degenerar empleo y actividad económica, en un entorno conmenos gente en edad de trabajar y más pensionistas.

REINO UNIDO

Elportavoz delPartido Conservador, enmatería deseguridadsocial, David Willets, ha puesto en duda la credibilidad delmensaje tranquilizador que el Gobierno está tratando de ha­cer llegar a la opiniónpúblíca, en relación con el futuro de laspensiones. En su opinión, no está en absoluto garantizadoque el gasto en pensiones públicas pueda mantenerse enlos próximos cincuenta años, a los niveles actuales, por loque propone que se exploren fórmulas para incrementar elvalor relativo de la pensión básicaestatal, hoymuyreducido.El Gobierno, por su parte, ha anunciado su intención de darmayores garantías de solvencia a los fondos de pensionesocupacionales, muchos de los cuales se han declarado enquiebra como consecuencia de la crisis bursátil. Esta pro­puesta implica estrechar el cerco de las responsabilidadessobre las empresas que administran talesfondos y crear unfondo de reaseguración para proteger losderechos de losfu­turos pensionistas, en el caso de quiebra o insolvencia. Esteanuncio ha sidomuybien acogidoporla Confederaciónde laIndustria Britán ica, pero no así por las grandes compañíasaseguradoras, que demandan que el Gobierno se conviertaen el último garante de la seguridad de losfondos.

BELGICA

El Parlamento belga ha adoptado la Ley "Vandenbroucke"sobre la reforma de las pensiones complementariasde jubi­lación. Esta reforma permite establecer planes depensionesa nivel sectorial, negociados en el marco de los convenioscolectivos de trabajo. Impone a los planes de pensiones unrendimiento mín imo de un 3,25%, lo que representa unaventaja considerable en un período críticode repliegue de labolsa. También convierte a las pensiones sectoriales en unamateria totalmente paritaria, ofreciendo a los representan­tes delos trabajadores una verdadera competenciaen mate­ria de decisión. Por último, exime a losplanes de pensionesde latasa de los seguros (4,4%1 y los importes abonados enesteconcepto están excluidos de la norma salarial.

[!]~[!I~ DE SEGUR I DA D SOCIA L

INSTITUCIONALI

LA TESORERIA GENERAL DE LA.SEGURIDADSOCIAL CUMPLE 25 ANOS

Fernando Cassett á. secre taria de Estado de fa Seguridad Social y Franci sco Gomer Fe­rreiro, director general de la Tesorería .

La Tesorería Gen eral de la Seguridad Social acaba de cumplir su veinticincoaniversario. Fue creada por el Real Decreto 231811978, de 15 de septiembre conel obj eto de asegurar uua gestión unificada de todos los recursos financieros.Esta conmemoraci án se celebró con un acto, que tuvo lugar en el Palacio deCongresos de Ma drid, el pasado 13 de octubre y qu e contó con la presencia delministro de Trabajo y Asuntos Sociales y Portavoz del Gobierno, Eduardo Za­plana, del secretario de Estado de la Seguridad Social, Fernando Castelló y to­dos los altos cargos del Departamento.

dad Rey Juan Carlos.

En ambas mesas, moderadas por eldirector general de la T esorería, Fran­cisco Gómez Ferre iro, se analizó laevolución experimentada por la T eso­rería Gen eral de la Segurida d So c ia ldurante estos últimos veinticinco años,así como su configuración como unnuevo y moderno modelo organi za­tivo, que es referencia para otros orga­nismos.

E l acto fue c lausurado por e l titu lardel departamento de Trabajo y AsuntosSociales, Eduardo Zaplana, quien trasrecordar el buen momento por el queatraviesa la Seguridad Social, felicitó alos funcionarios de la T esorería por elesfuerzo y buen trabajo que realizan.

Mejorando el presente, 79asegurando el futuro

Este ha sido el lema e legido por laTesorería General de la Seguridad So­cial para celebrar su XXV aniversario.Creada el 15 de septiembre por RealDecreto Ley, es un servicio común dela Segu ridad Soc ial, tutelado por el mi­nisterio de Trabajo y A suntos Sociales,con personalidad jurídica propi a,donde por aplicación de los principio sde solidaridad financiera y caj a única,se unif ican todos los recursos econó­micos y la administració n financieradel sistema de Seguridad Social.

En la actualidad cuenta con más de14.000 empleados di st ribuidos ent relos servicios centrales y las 52 direc­ciones provinciales, de las que depen­den 236 administrac iones y 27 1 unida­des de recaudación ejecutiva.

Según explica Francisco Góm ez Fe­rreiro, director general de la Te sorería"el objetivo prioritario hoy es solucio­nar las necesidades de empresarios ytrabajadores, faci litándo les las gestio­nes y anticipándo nos, en la medida delo posible, a alguna de sus demandas.Para ello, se invierte en oficinas másmodernas y accesibles y en nuevas tec­nologías que nos permit en acercarnosal ciudadano a través de nuevos cana­les como Internet".•

gio: Francisco P érez de los Cobos, dela Univers ida d Autónoma de Ba rce­lona; A lfredo Montoya Melgar, de laUniversidad Complutense de Madr id yA ntonio V. Sempere, de la Universi-

Eduardo Zaplana, ministro de Trabajo yAsulltos Sociales.

Durante la jornada se celebraron dosmesas redondas. En las primera parti­ciparon los directores generales de laSeguridad Social: Rafae l Mateos Ca ­ITaSCO, del INSS ; María Ant oni a Lu­cena , del ISM ; José Lui s Gómez Cal­cerrada, de Ordenación Económica dela Seg uridad Social y Antonio Fern án­dez Huerta, de la Intervención General,quienes comentaron las relacio nes desus respectivos organismos con la T e­sorería General.

En la segunda intervini eron catedrá­ticos de Derecho de l Trabajo y la Se­guridad So c ial de reconocido presti-

El ac to de celebrac ió n de lXXV aniversario de la cre­ación de la Tesorería Ge ne­ral de la Seguridad Soci alfue inaugurado por el se­

cretario de Estado de la Seguridad So­c ia l, Ferna ndo Castelló , acomp añadodel director general de la Tesorería,Francisco Gómez Ferreiro.

[!][-ºJOO[-ºJ DE SEG UR ID AD SOC IA L

oo~oo~ DE SEGU RI DA D SO CIA L

80

LIBROS

"PROVISiÓN DEPUESTOS DE TRABAJOEN LA .ADMINISTRACIONPÚBLICA

Autor: Juan B. Lorenzo deMembiela

Edita : Aranzadi

Como reza su subtitulo, la obra quepresentamos consti tuye un estud ionormativo, jurisprudencial y doctr inalacerca de la provisión de puestos detrabajo en la Admi nistración pública.Cabría añadir que es un estudio muyexhaust ivo. Un estudio agotador . Ellector puede confiar que en esta obraestá recogido, analizado y ubicado deuna forma sistemática todo lo que lanormat iva estatal, legal y reglamenta­ria, dispone al respecto. También la in­terpretación y aplicación que en autos ysentencias hacena diario los tribunaleseuropeo, constitucional, supremo y su­periores de just icia, conveniente­mente referenciadas parafacilitar su le­calización en los repertorios habituales.

El autor incluso hace alarde en sutrabajo del manejo de otras fuentes notan vistosas, como son los acuerdos ydictámenes de la Comisión Superiorde Personal y otros órganos consulti­vos de las Administraciones Públicas,a menudo desprec iadas en los est u­dios académicos. Estos raravez entrantan a fondo en las cuestiones puntua­les y concretas, de menor alcance dog­mático, lo que no significa que carez­can de relevancia jurldica. Sobre tododesde la perspect iva indiv idual. Su­cede además que, al ser la función pú­blica un colec tivo millonario en nú­mero, su alcance se multiplica. Dichasfuentes , sin serlo del Derecho, deci­den o condicionan en la práctica y demanera inmediata la carrera de milesde funcionarios. El parecer de estos or­ganismos , sin ser la últ ima palabra,merece ser conocido por obvias razo­nes. Una ya de por suficiente es queref leja el punto de vista int erno de

AGENDAquien dir ige la Adm inistración y, a lapost re del Gobierno, respecto de innu­merables incidencias generales e indi­viduales que surgen de la gestión coti­diana y no siempre llegan hasta lostribunales. Estas decisiones concretasy no los grandilocuentes discursosson los que realmente definen una po­lítica de persona l. Es de agradecer,pues, que el autor se haya tomadoademás la molest ia de trascribirlos, almenos de manera fragmentaria, en unordenado Anexo documental.

Juan B. Lorenzo de Membiela sedoctoró recientemente por la Universi­dad de Valencia. A la especializaciónadquirida con este motivo en el Dere­cho procesal laboral, une su condición

de experto conocedor de la Adm inis­tración Pública y, en part icular, de laSeguridad Social. Primero como fun­cionario superior y actualmente comodirector provincial del Instituto Nacio­nal de la Seguridad Social y la Tesore­ría General de la Seguridad Social deAlbacete . El autor conoce bien, portanto, el complejo mundo de relacio­nes sobre las que versa este libro, enla doble perspectiva técnico-jurídica ypolítico-gerencial. Ello se refleja clara­mente en esta obra y en otros libros yarticulas precedentes, dedicados a lafunción pública.

En el que ahora comentamos, Lo­renzo de Membiela evidencia su preo­cupación por la honest idad técnica,

profesional y política que debe guiar laactua ción de los responsables de lagestión pública. Y, de otro lado, la ne­cesidad de incorporar nuevas estrate­gias organizativas que conduzcan a unsistema de excelencia administrativa,de calidad tota l de la Adm inistración,centrando su reflexión en el elementopersonal. Una y otra cosa deben res­ponder, según el autor, a un principio,el de eficacia, establecido como nortede la organización administ rat iva ennuestra Constituc ión.

La extensión de contenidos quetiene el libro, su análisis infatigable detodos los pormenores que cada una delas modalidades de provisión de pues­tos de t rabajo en la Adm inist raciónpueda dar de sí, no permite resumir locabalmente . Diremos solo que se di­vide en diez capítulos: el concurso, elconcurso especifico , la libre designa­ción, la redistribu ción de efectivos laasignac ión de efectivos, la comisiónde servicios, atribución tempora l defunciones, la permuta, la movilidad porcambio de adscripción de puestos detrabajo y la adscripción provisional. Encada uno de ellos se desgranan, conun esmero rayano en la filigrana, las in­cidencias que la rica experiencia de laAdm inistración española ha propi­ciado en los últimos años.

La consulta rápida y fiable del Iíbrose facilita enormemente con un suma­rio igualmente exhaustivo y dos cuida­dos indices: analítico y cronológico dedisposiciones citadas.

Se trata, en suma, de una obra fiel asus pretens iones, que cumple religio­samente con lo que promete . Ese ejer­cicio de honest idad intelectual reflejauna sola de las muchas virtudes perso­nales del autor. Estamos seguros queel lector podrá así apreciarlo, tanto sies el estudioso que busca un conoci­miento profundo y completo de estamateria como si se acerca al mismocon un afán práctico, para resolver pro­blemas más inmediatos de la vida ad­min istrativa . Incluso si estuviera ani­mado a cons ultar por un móvi lpersonal. Muy dif icil será que en estelibro no halle la respuesta o, al menos,una orientación atinada. •

Francisco Delgado Piqueras

,

RESUMENESEN ESTA PÁGINASE RECOGEN l OS RESÚMENES DE l OS ARTíCULOS

PUBLICADOS EN El N28-9 DENUESTRA REVISTA

Manuel AlonsoOlea

lA DESCENTRALIZACiÓN DE lAS pOLíTICAS DE LAPROTECCiÓN SOCIAL EN LA CONSTITUCiÓN

ESPAÑOLA Y EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMíA

Foro SS n2 8/9 (abr. 2003), p. 4-7

Planteamiento de las competencias que la Constitución españolaotorgaal Estado y a lascomunidades Autónomas,en materia de Se­guridad Social. A partir de lo que se recogeen los articulas 148.1 y149.1 de la norma constitucional. se ha ido elaborando la normativacorrespondiente a la asistencia social y a la sanidade higiene, en elámbito autonómico. y laque contempla las bases y coordinación ge­neralde la sanidady la legislación básica y régimen económico de laseguridad social. en el marco nacional. Las Comunidades Autóno­mas deben asumir la asistencia social que queda fuera del ámbitoestatal, es decir, las rentas de inserción y las medidas contra la po­breza, siempre que no rompan el principio de igualdad.

Steven VansteenkisteDESCENTRALlZACION DE LA PROTECCION SOCIAL:

SEGUROS DE DESEMPLEO Y PENSIONES DE VEJEZ ENLOS ESTADOS FEDERALES

Foro SS n2 8/9 (abr. 2003), p. 8-15

El estado de la cuestión sobre la descentralización de los segurosde desempleo y las pensiones de vejez en Bélgica, Canadá, Alema­nia,Suizay Estados Unidos. Para cada uno de esos países el autor ex­pone las competencias, tanto de los gobiernoscentrales como de losregionales, haciendo referenciaa su origen y así se observa que, enlos países con un claro origen federal (Canadá. Suizay Estados Uni­dos). la protección social suele tener un mayor peso en los órganosregionales y locales, mientrasque en aquéllosen los que laprotecciónsocial precedió al federalismo (Bélgica, Alemania y España), estascompetenciascorresponden a los gobiernos centrales. En el casodela Unión Europea la política social es casi exclusiva de los Estadosmiembros aunque, según el autor, la separación entre política econó­mica, en su mayorparte en manos de la Unión. y políticasocial. serádifícil de mantener por un largoperíodo.

Edoardo Ales

LA DESCENTRALlZACION DE LA ASISTENCIASANITARIA y DE LOS SERVICIOS SOCIALES PARA LASPERSONAS y LA FAMILIAS: LA EXPERIENCIA ITALIANA

Foro SS n2 8/9 (abr. 2003), p. 16-27

l a asistencia sanitariay los serviciossociales en Italia se han refor­mado, en los últimos cinco años, hacia la descentralización, primeroadministrativay despuéslegislativa, tras el nuevoordenamiento cons­titucional. la ley reconoce una función principal a los municipios y asus asociaciones, apoyadas por las regionesy el Estado, mientrasquesólo atribuye a lasprovincias funciones marginales. También se haes­tablecido el nivelde distrito paralos serviciosde asistencia primariare­lativosa lasactividadessanitarias y sociosanitarias, todo ello inspiradoen el principio de subsidiariedad. Sin embargo. el sistema italiano deSeguridad Social está sujeto al principio de unidad cualitativa, que im­pone al Estado determinar los niveles esenciales de las prestacionesconcernientes a los derechosciviles y socialesque debenser garanti·zados en todo el territorio nacional.

Emilio Palomo BaldaDESCENTRALlZACION DE LA PROTECCION SOCIAL EN

ESPAÑA: PENSIONES Y PRESTACIONES DEDESEMPLEO

Foro SS n2 8/9 labr. 2003), p. 28-38la protección social pública recae conjuntamente en el Estado y

las Comunidades Autónomas, sin excluir a las entidades locales,aunqueesta participación no es equitativa; de hecho y. en materiade pensiones. las Autonomíassólo cuentancon la gestión de las no­contributivas. la cooperación que se persigue en el reparto de comopetencias intenta evitar que se rompan los principios de igualdad ysolidaridad, de ahí los conflictos de constitucionalidad presentadosante la concesión de un complemento a las pensiones no contributi­vasde jubilación e invalidez en Andalucía. Laaprobación de este De­creto ha suscitado un debate sobre la frontera entre Seguridad So­cial y Asistencia Socia l. así como sobre la insuficiente cuantía deestas pensiones y la necesidad de que se aumenten por parte delEstado.

Miguel Rodriguez-Piñero y Bravo-FerrerSEGURIDAD SOCIAL y ASISTENCIA SOCIAL EN EL

MARCO DE LADESCENTRALlZACION DE LAPOLlTICADE PROTECCIONSOCIAL: EMPLEABILlDAD y ACCESO

A LA FORMACIONForo SS n28/9 labr. 2003), p. 39-51

El concepto tradicional de Seguridad Social ha cambiado por el deprotección social. término más amplioy genérico, en el que se acen­túan los elementos asistenciales del sistema y obligaa unacoordina­ción con laspolíticas económica y de empleo. En España. las fronterasde este nuevo concepto de Seguridad Social, frente al de asistenciasocial, no están perfectamente delimitadasy de ahí los problemascompetencialesentre el Estado y lasComunidadesAutónomas. A ellose han sumado los cambios en las estructuras y políticas familiaresyen la nuevarelación existente entre la asistenciasanitaria,como pres­tación de la Seguridad Social, y la genérica protección de la salud a to­dos los ciudadanos. Es por ésto por lo que se debe llegar a una coor­dinación entre el sistema prestacional de la Seguridad Social y lossistemasasistenciales de las ComunidadesAutónomas.

Antonio Ojeda AvilésSOBRE EL CONCEPTO DE ASISTENCIA SOCIAL y ELPRINCIPIO DE CAJA UNICA EN LA DISTRIBUCION DE

COMPETENCIAS EN MATERIA DE PROTECCION SOCIAL

Foro SS n' 8/9 (abr. 2003), p. 52-61

Consideracionesa la situaciónactual del reparto de competencias.en materiade Seguridad Social. entre el Estado y lasComunidadesAutónomas. Sonvarias las cuestiones que se plantean sobredichorepartoy ni la Constitución ni la legislación de la Seguridad Social. nilas sentenciasdel Tribunal Constitucionalhandelimitado claramentelas competencias. ast como tampoco han aclarado la diferencia en­tre Asistencia Social y Seguridad Social. Un tema especialmente es­pinoso es el del régimen económicodel sistema sobre el que se re­cogen opiniones de diversos autores. Enel último punto del articulose propone una distribución de competencias en esta materia, ba­sadaen la coordinación Estado-Autonomías y en la inspección de lagestión y los servicios.

81

[!]~OO~ DE SEG URIDA D SOC IAL

82

Danny Pieters

HACIA UNCONCEPTO EUROPEO DE FEDERALISMOSOCIAL

Foro SS ng 8/9 (abr. 2003), p. 62-71

Consideracionessobre el concepto de federalismo socialeuropeo,ofrecidas a través del análisis de la situación actual de la SeguridadSocial en la Unión. Se analiza. en primer lugar, la ordenación decompetencias sociales en Europa. que dependen más de los Esta­dos miembros que de las inst ituciones comun itarias, para pasar,después. a desarrollar el tema del federalismo social. El autor lo fun­damenta sobre el principio de subsid iariedad y considera que el fe­deralismo es la unión de fuerzasa todos los niveles para conseguir,med iante la división del trabajo. un ópt imo resultado para la socie­dad. Por último plantea una serie de cuestiones y deja abierto el de­bate sobre este tema.

José Eduardo PérezMadrid

UNA RACIONALlZACION DE LA GESTION PLURAL DELAINCAPACIDAD TEMPORAL

Foro SS n'8/9 (abr. 2003), p. 72-74

Se proponen varias medidas para racionalizary agilizar la gestiónde la incapacidad temporal (lT). En primer lugar la coordinaciónentrelos médicos evaluadores del INSS y los inspectores y facultativosdel Servicio de Salud autonómico. En segundo lugar, que las altas dela IT las puedan realizar los facultativos evaluadoresde la SeguridadSocial y, en tercer lugar y como consecuenciade la an.terior, que s~

suprima la preceptiva comunicación actual a la lnspección del Servi­cio de Salud autonómico, de la intención de los médicos dellNSSdeextender los partes de alta médica de incapacidad temporal.

Federico PérezPiñarCOMPLEMENTOS AUTONOMICOS A PENSIONES

ESTATALES Y SUS POSIBLES EFECTOSPERTURBADORES

Foro SS ng 8/9 (abr. 2003), p. 75-79

Seanaliza la sentencia del Tribunal Constitucional 239/2002 que de­sestima los conflictos positivos de competencia, a raíz de las ayudaseconómicas complementarias otorgadas por la Junta de Andalucía afavorde pensiones no-contributivas de jubilacióne invalidez. Este aná­lisis se basa en los dos aspectos más relevantes, en opinión del autor,de dicha sentencia, la atribución de competenciasconstitucionalesenmateria de Seguridad Social y el alcance del fallo del alto tribunal.Como conclusión a las objeciones presentadas, se propone la necesi­dad de reforzar la concepción unitaria del modelo español de protec­ción social, la necesidad de clarificar el mecanismo de revalorizaciónanual de las pensiones estatales no contributivas y, por último, la po­tenciación de los principios de solidaridad financiera y de caja únicacomo pilares económicos fundamentales del sistema de SeguridadSocial.

Vicente Pérez MenayoLAESTRATEGIA EUROPEA DE PROTECCION SOCIAL: EL

MÉTODO ABIERTO DE COORDINACIONForo SS ng 8/9 (abr. 2003), p. 80-87

Se presentan los últimos avancesdel Consejo de la Unión sobre la es­trategia europea de protección social. Estaestrategia ha pasado de unasubsidiariedad pasiva a una activa, a través de diferentes fases de con­vergencia de objetivospolíticos. Con ello se ha llegado a la aplicación delmétodo abierto de coordinación en el ámbitode la protección social, cuyoobjetivo es el de ayudar a los Estados miembros a desarrollar sus propiasestrategias nacionales para garantizar unas pensiones adecuadasy soste­nibles a largo plazo. El autor expone, al final, varias observaciones sobreeste método, en las que considera que la competencia exclusiva de losEstados miembros, enel ámbito de la Seguridad Social, no sehade cues­tionar porahoray queel método debe deser flexible y adaptableparaquetengaen cuenta lasdiferenciasque existen en los regímenes de pensio­nes europeos. Se completa el artículo con cuadros sobre diversos ele­mentos del métodoabierto de coordinación y actuacionesde las institu­ciones europeas relacionadas con los sistemasde pensiones.

Manuel Antonio Crespo PérezEL SUBSIDIO DE DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52AÑOS Y LAACCION PROTECTORA DE LA SEGURIDAD

SOCIAL

Foro SS ng 8/9 (abr. 2003), p. 88-105

Estudio del subsidio de desempleo paramayores de 52 añosen elque se recoge. en primer lugar, su evolución histórica y, en segundolugar, su régimen jurídico vigente. Enel primer apartadoel autor pre­senta la aparición de este subsidio y posteriores modificaciones, ba­sadas, fundamentalmente, en la doctrina emanada de los TribunalesSuperiores de Justicia y del Tribunal Supremo, y reclama una ur­gente reforma del mismo, cuya aplicación ha sido distorsionada porla jurisprudencia comunitaria. En el segundo bloque expone la natu­raleza jurídica de dicho subsidio, los requisitos subjetivos, los for­males y los específicos, las vías de acceso para cobrarlo, la diná­mica, las incompatibilidades que presenta y su cuantía.

ManosUnidas

DERECHOS AL DESARROLLO:¿DERECHO HUMANO?

Foro SS ng 8/9 (abr. 2003), p. 106-110

Se presenta la consideracióndel Derecho al Desarrollodentro de laDeclaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, yse comparacon la realidadactual de conflictos armados y de imposibi­lidad de accesoa los recursosbásicosparala mayoríade los paísespo­bres del hemisferio sur. La principal vía de erradicación de la pobrezason las ayudasal desarrollo provenientes de los proyectos de las Or­ganizaciones No Gubernamentales para el Desarrollo (ONGD) y las co­laboraciones de los estados, entre ella laayudaespañola, que se vio in­crementada, para el año2001, en 171 millones de euros. Porsu parte.Manos Unidas, está desarrollandoun total de 860 programas en 54 pa­íses, dentro de las prioridades básicas de la Organización que son lapromoción agrícola, educativa, sanitaria, social y de la mujer.

[IJ~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL

VIDAASOCIATIVA

CUERPO SUPERIOR DE TÉCNICOSDE LA ADMINISTRACiÓN

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

FUNCIONES GENERALES

5el'0rolOdel 00\0 deforo de lo

seguridod sociol

Oc\úbre 2003

LOS FUNCIONARIOS PERTENECIENTES AL CUERPOSUPERIOR DE TÉCNICOS DE LA ADMINISTRACiÓN

DE LA SEGURIDAD SOCIAL DESEMPEÑAN

, ,.. ,.

Será magnífico cuando la le·gislación y la realidad adminis­trativas sean coherentes, concarácter general, con esta deñ­nición, que no es ficticia, sinoreal.

También será de gran ayudaque nosotros, los integrantes deeste Cuerpo Superior, seamoscon carácter habitual plena.mente conscientes de nuestrocometido funcional general.

Esta pretensión es de grancalado, con proyección de fu-

turo y tributaria de una prolon­gada acción gestora de calidad.

Asimismo, esta definición deeste Cuerpo tiene cabida, tantoen las convocatorias de losConcursos de Acceso Libre,como de Promoción Interna, y,sobre todo, en las normas regu·ladoras orgánicas del Sistemade Seguridad Social.

y su existencia y publicaciónnormativa remediará muchasdisfunciones.

..~ OelATfVA

PUESTOS DE NUEVO INGRESOMás de una vez hemos sugerido que, al igual

que ocurre desde hace tiempo en otros CuerposSuperiores, se tengan previstas para los nuevosTASSunasplazasde nuevo ingreso ad hoc (por su­puesto con Nivel 26 de CD), que no suponganocupar plazas de RPT, donde permanecerán eltiempo oportuno para su formación inicial en laASS.

De este modo tan profesional, moderno y ade­cuado se conseguirá la dignificación inicial de lacarrera administrativa de estos nuevos miembrosdel Cuerpo Superior de Técnicos de la ASS.

y este objetivo de la Comisión Ejecutiva denuestra Asociación, fijado tras largo debate, re-

dunda en beneficiospara todosy no provoca per­juiciosa nadie: esta práctica no obstaculiza la su­peración de la situación de los TASS que se en­cuentran en puestos con NCD inferior a 26.

La no adopción de esta medida no facilitaría lasuperación de esta situación (más bien la retrasa­ría).

Llevamos varios años de promesas:

"este año, sí que se consigue"

"Pues no, este año tampoco"

La realidad es la siguiente...

La realidad, real y verdadera, para losTASSdela Promoción 2.001, que han superado un Con­curso Oposición de 210 temas, en cinco ejerci­cios, es la siguiente:

INSS5 Jefaturas de Sección NCD 24 (Las Palmas,

Barcelona, Huelva, Lugo) y un Asesor TécnicoNCD 25 (ServiciosCentra les)

TGSS6 Direcciones de Administración NCD 24

(Mondoñedo-Lugo-, Santa Cruz de Tenerife, Be­nicarló - Castellón-, Alcalá de Guadaira -Sevilla,Fuenlabrada - Madrid-); 1 Jefe de Sección NCD24 (La Coruña) y 1 ATN 1 NCD 25 (Toledo)

ISM2 Jefaturas de Sección NCD 24 en Servicios

CentralesIMSERSO1 Jefe de Sección NCD 24 en Servicios Cen­

tra les

NO ES PARA TIRAR COHETES, CIERTAMENTE

-------~,.~ EIATfVA

HACIA LA DIGNIDADPROFESIONAL

,1. UNA RESOLUCION ES UNA PARTE DEL PROBLEMA

Para que no olvidemos quenuestro suelo está en el Nivel22 y no en el 26, con frecuen­cia se alude a la Resoluciónde 18 de Junio de 1998, de laSecretaría de Estado para laAdministración Pública, encuyo Anexo se determinan losNCD mínimos por Grupos .

"Quedan excluidos - señalael Punto Primero.2- del pre­sente Acuerdo la Agencia Es­tatal de Administración Tribu­taria y la entidad públicaempresarial Correos y Telé­grafos".

Parece como si dicha exclu­sión se ampliase, en la prác­tica, a todos los demás Cuer­pos del Grupo A y nunca a losTASS.

Jamás se les crea n plazaspor debajo del Nivel 26 a losdemás Cuerpos del Grupo Aen la Administración de la Se­guridad Social, y fuera deella.

A excepción nuestra, nin­gún Grupo A entra en liza conlosGrupos B en posde plazascon niveles iguales o por de­bajo del 26.

UNA RESOLUCiÓN A MO­DIFICARO DEROGAR

Con la mayor brevedad ypor muchas razones -todasellas de peso- hayquemodifi­car, -al menos para el GrupoA- la escala de NCD mínimosestablecida en el Anexo de laResolución de 18 de Junio de1998, de la Secretaría de Es­tado para la Administración

Pública (BüE de 23 de Junio,

20515-6):

• Con carácter genera l, noha de insultarse la inteligencia

de nadie;

• Con esta Modificación oDerogación se acercarían:

• Normativa vigente

• Realidad Administra­

tiva (de hecho, esta Reso­

lución es lo que es)

• Lógica y sensatez (Ni­

vel 26 mínimo Grupo A)

• Ha de favorecerse la pro­fesiona l idad de los Cuerpos

Superiores Directivos;

• En el Grupo A no puedehaber subgrupos o castas;

2. LA OTRA PARTE DEl PROBLEMA (LO HEMOS DICHO MÁS DE UNA VEZ)

1°. Mientras haya funcionarios del Grupo Aque acepten y defiendan como propios estosplanteamientos restrictivos e indignos, nos serátodo muy difícil a los TASSy seguiremos depen­diendo de la generosidad ajena y de la suerte;

2°. Con una mentalidad directiva muy dudosa,aunque tengan grados 30 o 33, están firmementeconvencidos de que hay que "comenzar desdeabajo", lo que para ellossignifica que un TASShade curtirse - y muchasveces envejecer- en puestos

con Niveles mínimos, rea lizando tareas incohe­ren tes con su preparac ión, a pesar de las Pruebasde Acceso que ha tenido que supera r.

3°. En tanto no se supere esta mentalidad anti­gua y complaciente ("cuartelera" y "chusquera",en el peorde lossentidos, resquicio deotrostiem­pos "con prórroga de jubilación"), los TASS ten­drán que comenzar sus "carreras administrativas"realizando tareas que no les son propias, a dife­rencia de otros Grupos A.

8--H~VA

EQUIDAD YFUNCIONARIZACIONES

Hay determinados preceptosconstitucionales, criteriosjurisprudencialesy principiosgeneralesdel Derecho queni deben ni pueden ser soslayadosen ningún caso.

Pongamos un ejemplo.

En el caso de las pruebas de funcionarización siempre habrán de respetarse losprincipios de igualdad, mérito y capacidad,

• por lo que aquellas habrán de tener la misma estructura y análogo contenido querijan para las pruebas de acceso libre,

• toda vez que, en muchoscasos, losejercicios y entrevistas o comparecencias ce­lebrados para acceder a determinadas esca las y cuerpos laborales

- lo sabemos perfectamente y lo recordamos con nitidez-

• no tuvieron nada quever con losconcursos libres para accederal Cuerpo Supe­rior deTécnicosde la Seguridad Social.

• y ahora tienen 210 temas, cinco ejercicios y un curso se lectivo-formativa-final.

• Con independencia de losdatosconcretos actuales y de lasanécdotas y supues­tascoyunturas históricas "justificativas", hay una idea clara que sirve como piedra detoquey criterio básico:

LA EQUI DAD,que no admite término medio:

• o hay equidad o hay iniquidad.

• A no ser que, los más próximos incluidos, quieran con­formarnos con excusas "de mal pagador" (una vez más).

• Para rematar, una última consideración:

¿Por qué siempre nos toca a nosotros?