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J.I.Echano Basaldúa (Coord.), Estudios Jurídicos en Memoria de José María Lidón, Bilbao, 2002, pp. 125-152 ISBN: 84-7485-839-9

FORMAS SUSTITUTIVAS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995

Prof.Dr.José L. de la Cuesta Arzamendi Catedrático de Derecho Penal. Universidad del País Vasco

Director del Instituto Vasco de Criminología Secretario General Adjunto de la Asociación Internacional de Derecho Penal

Miembro del Consejo de Dirección de la Sociedad Internacional de Criminología PRELIMINAR

Que la realidad penitenciaria, tal y como la percibimos diariamente, suscita una imagen por lo general negativa no es algo que, hoy por hoy, precise de gran explicación. A pesar del esfuerzo reformador realizado, fundamentalmente en la década de los 70, y no obstante las innegables mejoras de algunos de los aspectos de la vida prisional, la cárcel (y con ella el sistema penal, del que es privilegiado escaparate) continúa presentándose como un mero lugar de exclusión y de segregación, fuente de injusticia y de sufrimientos inútiles.

Configurada constitucionalmente en España como lugar para la reeducación y reinserción social, la prisión se caracteriza precisamente por lo contrario. La población interna excede ampliamente la capacidad del sistema y, si no lo impide, dificulta muy mucho la implementación de cualquier política penitenciaria racional que vaya más allá de la mera contención o almacenamiento de los presos. Los presupuestos penitenciarios, muchas veces volcados a la aplicación de los avances técnicos en materia de seguridad, resultan muy restrictivos en cuanto al desarrollo de programas reeducadores y resocializadores eficaces (que los hay)1. A ello se añade una alta penetración en prisión de la droga y de los problemas derivados de la misma (SIDA...). Resultado: la prisión actual, lejos de resocializar, acentúa la desocialización y marginación de los internos que, controlados muchas veces más por las mafias del interior que por la propia Administración penitenciaria, viven el período de internamiento como una época de privaciones (no sólo de la libertad) volcada a la acentuación y reforzamiento de sus carreras criminales. Esto tiene lugar ante una sociedad cada vez más represiva e insensibilizada por la problemática penitenciaria y en el marco de una absurda política oficial (no por negada menos evidente) de desconfianza y distanciamiento entre el mundo penitenciario y la calle: ahí están la falta de información ministerial sobre el mundo penitenciario, incluso para los estudiosos, y las trabas a los grupos de voluntarios 2, deseosos de realizar actividades con los presos...

LA BÚSQUEDA DE ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

1. La constatada dificultad de lo penitenciario para propiciar los fines resocializadores pretendidos no es nada nuevo. Nacida a finales del XVIII como respuesta más racional y humana que las anteriores para el fenómeno delictivo, la prisión muy pronto demostró que raramente contribuía a resolver alguno de los conflictos individuales o sociales puestos de manifesto o suscitados por el crimen, de aquí que, junto a los esfuerzos (presentes en el sistema penitenciario desde sus orígenes) por lograr sistemas más suaves y eficaces de ejecución de la pena (p.e. la prisión abierta), ya desde la segunda mitad del XIX asistamos a un proceso de búsqueda e invención de alternativas a la institución carcelaria.

1 S.REDONDO, V.GARRIDO, "Diez años de intervención en las prisiones españolas", Delincuencia, 1991, 3,3 pp.

237 y ss. 2 A. BERISTAIN, "Relaciones entre los privados de libertad “Suspensión de la ejecución y sustitución de las penas

privativas de libertad”, Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, III, 1999, y el mundo exterior (El voluntariado)", Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, núm extraordinario, enero 1988, pp. 29 y ss.


Si se analizan los sistemas penales vigentes en nuestro ámbito cultural, y dejando al margen las instituciones orientadas a la evitación de toda reacción penal (no sólo privativa de libertad), en un sentido amplio, las alternativas existentes a la privación de libertad como pena se pueden dividir en tres bloques:

a) De un lado, los mecanismos de ejecución atenuada o más suave de la privación de libertad (arrestos domiciliarios, semilibertad, tratamiento intermedio, semidetención y libertad controlada...), que no son propiamente alternativas, en la medida en que no sólo no evitan la privación de libertad, sino que buscan obtener de ésta “el máximo rendimiento político-criminal posible a través de la modificación de sus estructuras”3, y entre los que destacan las nuevas penas privativas de libertad: en particular, el arresto de tiempo libre o de fin de semana4 que persigue evitar los efectos “más indeseables de la prisión”, conservando “el contenido de castigo que tiene la privación de libertad”5.

b) De otra parte, las modalidades surgidas originariamente en torno a la suspensión

condicional de las penas cortas de privación de libertad y que, en la actualidad, constituyen todo un conjunto de instituciones probatorias que van desde los procedimientos de diversion (suspensión a prueba de la persecución) hasta el indulto condicional

c) Por último, las consistentes en la sustitución de la pena privativa de libertad por otras

penas, menos incisivas de un derecho tan fundamental como la libertad y más favorables, por tanto, para la persona del delincuente y la sociedad.

2. Tradicionalmente, ha sido la multa la pena más frecuentemente utilizada como alternativa por los Códigos Penales. Hoy en día, y al lado de la multa, aparecen otras muchas posibilidades, como la imposición de penas accesorias o restrictivas de libertad, las interdicciones profesionales, las privaciones o suspensiones de ciertos derechos y hasta la reparación de la víctima. De entre ellas, por su éxito en el ámbito del Derecho comparado, merece destacarse una sanción recomendada desde 1976 con carácter general por el Consejo de Europa: el trabajo en

provecho de la comunidad6. Introducida por primera vez en Inglaterra en 1972 para delincuentes primarios, se configura en general como una pena de privación del tiempo libre, obligándose "voluntariamente" el condenado a dedicar ese tiempo a una prestación gratuita de contenido socialmente positivo. Contenido de la pena es, en efecto, la realización de una actividad de interés comunitario normalmente enmarcada, aunque no de manera exclusiva, en el ámbito de actuación de asociaciones u organizaciones altruistas o de carácter humanitario: ayuda a enfermos, ancianos, niños, disminuidos, donantes de sangre o de órganos, ayuda en carretera... Evidentemente, no todo delincuente es susceptible de esta sanción, más bien orientada hacia jóvenes o semiadultos responsables de delitos no graves, pero que no pueden beneficiarse de una suspensión condicional de la pena. De otra parte, su implantación precisa de un servicio de asistencia (y control) y de la existencia de una oferta suficiente de trabajos válidos. No obstante, la experiencia proveniente de los países que la han introducido, bien como pena independiente o como contenido de algunas de las condiciones inherentes a las instituciones probatorias, resulta de gran interés.

3. El nuevo Código Penal de 1995 -adoptando “un concepto amplio y tradicional de alternativas penales”, que “técnicamente” se presentan “más como paliativos que como auténticos

3 M.A.BOLDOVA PASAMAR, “La pena de arresto de fin de semana”, Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal, III-

1999, p.200. 4 Para un rápido repaso de Derecho Comparado, J.F.HIGUERA GUIMERÁ, “Artículo 37”, en M.COBO DEL

ROSAL (Dir.), Comentarios al Código Penal, T.III, Madrid, 2000, pp. 539 y ss. 5 J.M.PRATS CANUT, en G.QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios al Nuevo Código Penal, Pamplona, 1996,

p.335. 6 J.A.BRANDARIZ GARCÍA, El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal, Valencia, 2002. Para un

repaso de Derecho Comparado pp.23 y ss.


sustitutivos”7- se ocupa en el Capítulo III del Título III (De las penas) (Libro I) de las “formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad”, “una de las innovaciones más importantes”8, donde se recogen tanto la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (sección 1ª), como su sustitución por otras penas (sección 2ª) y la libertad condicional (sección 3ª). Asimismo se incorporan dos nuevas penas que, junto a la multa, cumplen la doble función de penas principales y penas sustitutivas: el arresto de fin de semana -anteriormente conocida como medida de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social9 y que, siendo como es una pena privativa de libertad, si se quiere “atenuada”10, viene a ocupar el espacio abierto por la eliminación de la pena de prisión de duración inferior a seis meses11- y el trabajo en beneficio de la comunidad. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD En el marco de las instituciones probatorias, y a pesar de las esperanzas que suscitaron tanto el Proyecto de 1980 como la Propuesta de Anteproyecto de 1983, el nuevo Código Penal de 1995 se limita a contemplar, al lado de la libertad condicional –aplicable a toda pena de prisión, al margen de su duración- la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. La presencia de esta institución en el Derecho penal español se remonta a principios del siglo XX, en que se introdujo la condena condicional –como recuerda B.MAPELLI CAFFARENA12, sobre el modelo de “indulto delegado”-, habiendo constituido durante todo el siglo XX (hasta la entrada en vigor del nuevo Código Penal) “la única” forma sustitutiva de las penas privativas de libertad de corta duración. Con carácter general, ámbito de aplicación de la suspensión de la ejecución son todas las penas privativas de libertad13, expresión que, conforme al art.35 del Código Penal, abarca tanto a las penas de prisión, como al arresto de fin de semana y que también se “permite”, conforme a la doctrina mayoritaria14, para la responsabilidad personal subsidiaria (por impago de la pena de multa) que se traduzca en una privación de libertad15.

7 J.M.PERIS RIERA, ”Capítulo III: De las formas sustitutivas de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Introducción”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., p.1080. 8 A.DE SOLA DUEÑAS, “Penas alternativas, formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y

medidas de seguridad en el nuevo Código Penal”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 6, 1996, p.1205. 9 A.JORGE BARREIRO, "El arresto de fin de semana como medida de seguridad", Revista de Estudios

Penitenciarios, núm. 204-207, 1974. 10 D.VARONA GÓMEZ, “El arresto de fin de semana: ¿Alternativa a la prisión o prisión atenuada?”, en J.CID,

E.LARRAURI (coords.), Penas alternativas a la prisión, Barcelona, 1997, pp.146 y s. 11 Lo que, como recuerda MIR PUIG, no significa “necesariamente” que se haya producido “una dulcificación del

rigor penal”. “Alternativas a la prisión en el nuevo Código penal”, en A.ASUA BATARRITA (ed.), Jornadas sobre el nuevo Código Penal de 1995, Bilbao, 1998, p.58.

12 B.MAPELLI CAFFARENA, J.TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., Madrid, 1996, pp.91.

13 Sobre las razones que abonan el seguimiento por las penas accesorias de “la suerte de la principal” en el nuevo Código penal, ante la falta de previsión legal expresa en contrario, por todos, J.M.SILVA SÁNCHEZ, “La suspensión condicional de la ejecución de la pena principal privativa de libertad y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio”, Actualidad Penal, 39, 1999, pp. 751 ss. También C.QUINTANA GIMÉNEZ, “Suspensión de la ejecución y sustitución de las penas privativas de libertad”, Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, III-1999, pp.331 y s; I.SÁNCHEZ YLLERA, en T.S.VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, 1996, p.479; con todo, M.POZA CISNEROS, “Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad”, en Cuadernos de Derecho Judicial. XXIV, 1996, pp.243 y ss.

14 Por todos, M.GARCÍA ARÁN, Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código penal de 1995, Pamplona, 1997, p.101. Con todo, para AYO FERNÁNDEZ (Las Penas, Medidas de Seguridad y


Cuatro modalidades (facultativas)16 de suspensión condicional de la ejecución de la pena contempla el nuevo Código Penal17, que construye esta institución más sobre el modelo francés (sursis) que sobre el anglosajón (probation)18: la suspensión condicional simple, la suspensión condicional con imposición de reglas de conducta, la suspensión condicional para drogodependientes y el “supuesto extraordinario”19 contemplado por el art. 80,4. 1. La suspensión condicional simple (arts. 80 y ss) se aplica a delincuentes primarios20, condenados hasta a dos años de privación de libertad21 y que hayan satisfecho en lo posible las responsabilidades civiles22, que no son susceptibles de suspensión condicional. La decisión debe atender fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto (art. 80,1), para cuya apreciación no se establecen medios específicos23. Se declara una vez firme la sentencia y acreditados los requisitos (entre los que habrá también uno “no escrito: que el condenado desee la suspensión de su pena”)24, debiendo pronunciarse los tribunales con la mayor urgencia (art. 82)25. La inscripción de la pena suspendida se lleva a cabo en una sección especial, separada y reservada del registro26, a la que sólo pueden pedir antecedentes los jueces y tribunales (art. 82,II).

Consecuencias Accesorias, Pamplona, 1997, p.182), la suspensión sólo es aplicable a las penas privativas de libertad “impuestas con carácter principal”.

15 Para GRACIA MARTÍN, la suspensión de la responsabilidad personal subsidiaria debería limitarse a los supuestos en que la “multa sea la pena originaria única con la que esté penado el delito”. L.GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, Valencia, 1998, p.236.

16 “Discrecionalidad reglada”, J.PERIS RIERA, “Artículo 80”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., p.1100; J.M.PRATS CANUT, en Comentarios…, cit., p.447.

17 El art. 97 c) alude también a la posibilidad de suspensión condicional de la ejecución de la medida por un plazo no superior al resto pendiente de ejecución. F.J.DE LEÓN VILLALBA, “Alternativas a las penas privativas de libertad en el CP de 1995”, Estudios de Criminología, II, Cuenca, 1999, pp. 185 y 175 (n.14). De otra parte, cabe también la suspensión por demencia sobrevenida (art. 60), por solicitud de indulto y por tramitación de recurso de amparo (art. 56 L.O.2/1979 del Tribunal Constitucional) (art.4,4). C.QUINTANA GIMÉNEZ, “Suspensión...”, cit., pp. 356 y ss.

18 C.MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena. Estudio práctico de las consecuencias jurídicas del delito, Barcelona, 1996, pp. 63 y ss; M.I.SÁNCHEZ GARCÍA, “El sistema de penas (y III)”, La Ley, núm.4012, 10 abril 1996, p.2.

19 M.POZA CISNEROS, “Formas sustitutivas...”, cit., pp.243 y ss. 20 No se tienen en cuenta a estos efectos las condenas por delitos imprudentes o los antecedentes cancelados o

cancelables. La doctrina mayoritaria mantiene igualmente que no han de tenerse en cuenta los antecedentes por faltas (infracciones penales leves), ni los hechos cometidos sobre los cuales no haya recaído sentencia condenatoria firme. C.QUINTANA GIMÉNEZ, “Suspensión...”, cit., pp.334 y s.

21 A favor de la suspensión, aun cuando la pena privativa de libertad más el arresto sustitutorio por impago de la multa exceda los dos años, C.GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión de la pena y ‘probation”, en J.CID, E.LARRAURI (coords.), Penas alternativas..., cit., pp.70 y s. En contra, B.MAPELLI CAFFARENA, en Las consecuencias jurídicas..., cit., p.96; C.QUINTANA GIMÉNEZ, “Suspensión...”, cit., p.337; I.SÁNCHEZ YLLERA, en Comentarios, cit., p.478.

22 “Condicionante de dudosa reputación”, en España. M.POZA CISNEROS, “Formas sustitutivas...”, cit., p.217. Los casos de imposibilidad total o parcial deben ser apreciados por el órgano jurisdiccional oídos los “interesados” (DE LAMO RUBIO indica que el art. 81, 3º debería aludir, en su lugar, los “perjudicados”. Penas y Medidas de Seguridad en el Nuevo Código, Barcelona, 1997, p.432) y el Ministerio Fiscal. J.M.PERIS RIERA, “Artículo 81”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., pp.1120 y ss.

23 C.QUINTANA GIMÉNEZ, “Suspensión...”, cit., p.329. 24 C.GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión...”, cit., p.76. Ver, con todo, las matizaciones de PERIS RIERA, en

“Artículo 80”, cit., p.1106. 25 Sobre las dificultades para que esto se produzca de manera efectiva ante los requisitos exigidos, en particular, el

que deba existir “un pronunciamiento definitivo sobre la responsabilidad civil”, C.QUINTANA GIMÉNEZ, “Suspensión...”, cit., p.339.

26 Críticamente, por los problemas que suscita la “duplicidad de secciones”, M.POZA CISNEROS, “Formas sustitutivas...”, cit., p.225.


El plazo de suspensión se fija entre dos y cinco años, para penas privativas de libertad inferiores a dos años, y es de tres meses a un año para las penas leves; se fija por el juez previa audiencia de las partes (incluido el querellante o denunciante en los delitos sólo perseguibles por éstos: art. 86), atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena (art. 80,2)27. Durante este período, el reo no debe delinquir28; de hacerlo, se revoca la suspensión29, ordenándose la inscripción de la sentencia en el Registro (arts. 84 y 85). En caso de superación del período de prueba con éxito, la remisión de la pena lleva consigo la cancelación de la inscripción de la sentencia "que no se tendrá en cuenta a ningún efecto" (art.85,2). Esto -que debería combinarse con el esfuerzo en extremar “las cautelas a los efectos de evitar publicidades innecesarias”30- acerca a la suspensión condicional de la ejecución de la pena a la suspensión del fallo31. 2. La suspensión condicional con imposición de reglas de conducta (art. 83) constituye una vía de “aproximación a la probation anglosajona”32 que, aun cuando no deje de suponer cierto endurecimiento del sistema33, permite otorgar “un sentido y una orientación resocializadora”34 a la pena suspendida. Se reserva para aquellos casos de suspensión de la pena de prisión en que el Juez o Tribunal sentenciador lo consideren necesario, siendo los servicios administrativos competentes los encargados de informar periódicamente al juez (“al menos cada tres meses”: art. 83,2) acerca de su grado de observancia por parte del condenado. El Código Penal establece la lista de posibles obligaciones o deberes35:

- prohibición de acudir a determinados lugares o de ausentarse sin autorización del lugar donde resida;

- prohibición de aproximarse a o comunicar con la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano jurisdiccional

- comparecencia, personal y obligatoria, para informar y justificar sus actividades; - participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y

similares. - La lista termina con una fórmula indeterminada que, con ciertos límites36, permite “idear

autónomamente reglas de conducta”37. En efecto, puede imponerse también el cumplimiento de otros deberes que se estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, y siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

El incumplimiento de las reglas de conducta abre la posibilidad de que el órgano jurisdiccional, previa audiencia de las partes, decida: o bien sustituir la regla infringida por otra, o prorrogar el

27 Críticamente, C.GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión...”, cit., pp.72 y s. 28 Sobre el alcance de la expresión “delinquir”, en particular, respecto de la comisión de hechos imprudentes o

constitutivos de falta, C.QUINTANA GIMÉNEZ, “Suspensión...”, cit., pp.347 y ss. 29 Críticamente, por todos, por considerar que caben otras soluciones, como la imposición de reglas de conducta,

E.LARRAURI PIJOÁN, “Suspensión y sustitución de la pena en el nuevo Código Penal”, Estudios Penales y Criminológicos, XIX, 1996, p.211.

30 M.PRATS CANUT, en Comentarios, cit., p.462, 31 Por todos, J.A.LASCURAIN SÁNCHEZ, en G.RODRÍGUEZ MOURULLO (Dir.), Comentarios al Código Penal,

Madrid, 1997, p. 281; M.I.SÁNCHEZ GARCÍA, “El sistema...”, cit., p.2. 32 M.AYO FERNÁNDEZ, Las penas, cit., pp.100 y s; M.I.SÁNCHEZ GARCÍA, “El sistema...”, cit., p.2. 33 M.GARCÍA ARÁN, Fundamentos, cit., p.113; de “suspensión agravada” habla PERIS RIERA , “Artículo 83”, en

M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., p.1140. 34 B.MAPELLI CAFFARENA, “Algunas consideraciones sobre el nuevo sistema de penas en el Código Penal”, en

A.ASUA BATARRITA (ed.), Jornadas ..., cit., p.51. 35 “Excesivamente gravosas”, en su mayor parte, a juicio de LARRAURI PIJOÁN, “Suspensión...”, cit., p.211. Ver

también las críticas de GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión...”, cit., pp.79 y ss. 36 Favorablemente, J.M.PERIS RIERA, “Artículo 83”, cit., p.1141. 37 J.BARQUÍN SANZ, “Sistema de sanciones y legalidad penal”, Poder Judicial, 58, 2000 (II), p.203.


período de suspensión (que nunca superará los cinco años), o revocar la suspensión de la ejecución de la pena, cuando se aprecie un incumplimiento reiterado (art. 84,2)38. De producirse la revocación, el tiempo transcurrido en período de prueba no tiene “ningún valor”39. 3. En el caso de los drogodependientes (art. 87)40, las penas susceptibles de suspensión condicional se elevan hasta los tres años de prisión. No es ésta, con todo, la única diferencia respecto de la suspensión condicional simple: en efecto, si para ésta es precisa la no reincidencia, en los drogodependientes se exige que se trate de reos no habituales41, lo que permite otorgar la suspensión condicional en supuestos de reincidencia si, motivadamente, así lo considera oportuno el órgano sentenciador. También ha de probarse la drogodependencia (respecto de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos), que debe haber operado, además, como causa de la comisión del hecho punible. Ha de certificarse igualmente la deshabituación o el seguimiento de tratamiento en un centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado. La suspensión de la ejecución queda condicionada a la no delincuencia durante el período de prueba (de tres a cinco años) y, asimismo, cuando el sujeto esté sometido a tratamiento, al no abandono del mismo hasta su finalización. Son los centros o servicios responsables del tratamiento quienes han de informar al órgano sentenciador, en los plazos que éste señale, del seguimiento del tratamiento y, en particular, de su comienzo, evolución, modificaciones y finalización. El incumplimiento de cualquiera de las condiciones lleva a la revocación de la suspensión condicional. En caso de no delincuencia durante el período de prueba, si se acredita la deshabituación o la continuidad del tratamiento, se acuerda la remisión de la pena; de no haberse deshabituado o no continuar el tratamiento, se ordena el cumplimiento de la pena, salvo que el órgano jurisdiccional, “oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuidad del tratamiento”, supuesto en que puede concederse una prórroga del período de suspensión hasta por dos años más. 4. En cuanto al supuesto extraordinario de suspensión previsto por el art. 80,4 –que, por su naturaleza parece aproximarse a un indulto particular42 de concesión judicial-, se contempla ahí la posibilidad de que se otorgue la suspensión de “cualquier pena impuesta” sin necesidad de respetar requisito alguno cuando “el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo”. Puesto que la sede en la que se encuentra el artículo es el capítulo destinado a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, entiende la doctrina que el art. 80,4 se refiere sólo a “cualquier pena” privativa de libertad43. De otra 38 Contra la equiparación entre los efectos del incumplimiento reiterado de reglas de conducta y de la comisión de un

hecho delictivo, J.M.PRATS CANUT, en Comentarios..., cit., p.470. 39 J.M.PERIS RIERA, “Artículo 84”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., p.1153. A favor de una

cláusula similar a la del artículo 60 (ibidem, p.1153), junto con I.SÁNCHEZ YLLERA, Comentarios…, cit., p.488.

40 R.ALCÁCER GUIRAO, “La suspensión de la ejecución de la pena para drogodependientes en el nuevo Código Penal”, Anuario de Derecho Penal, 1995, pp. 887 y ss; J.GONZÁLEZ CASSO, “La suspensión de la ejecución de la pena en dos supuestos especiales: los artículos 80 nº4 y 87 del Código Penal”, Poder Judicial, 54, 1999, pp.93 ss; E.HERRERO ALBELDO, “La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del Código Penal”, Revista Penal, 9, 2002, pp. 27 ss; C.GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión...”, cit., pp.84 y ss; J.M.PERIS RIERA, “Artículo 86. Artículo 87”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., pp.1157 y ss.

41 Dispone el art. 94 que son reos habituales “los que hubieran cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello”.

42 J.M.PERIS RIERA, “Artículo 80”, cit., p.1110. 43 J.GONZÁLEZ CASSO, “La suspensión...”, cit., pp.121 y ss.


parte, y a partir de la STC 48/1996, de 25 de marzo, frente a las posiciones que exigían que el enfermo se encontrara en fase terminal, con riesgo inminente para su vida, bastará para la aplicación de este supuesto que, estando aquejado de una enfermedad muy grave e incurable, “el medio carcelario incida (o ... pueda incidir) desfavorablemente en la evolución de la salud del penado”44. LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Las posibilidades de sustitución de las penas privativas de libertad por otras penas en el nuevo Código Penal se traducen fundamentalmente en la sustitución de la pena de prisión por arresto de fin de semana o por multa y la sustitución del arresto de fin de semana por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad45. Existe además una previsión específica para la aplicación de la expulsión a los condenados extranjeros. 1. Tanto la multa como el arresto de fin de semana unen, por tanto, en el Derecho Penal español, a su condición de penas principales por determinados hechos, la calidad de penas sustitutivas de las privativas de libertad. También el trabajo en beneficio de la comunidad se contempla, en general, como una pena principal y que funciona como sustitutiva y como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria; ahora bien, en la práctica su carácter de pena principal es sólo téorico ya que el Código penal no castiga directamente con ella ningún hecho constitutivo de delito o falta y, al no estar prevista como vía sustitutiva de la prisión, acaba teniendo un “escaso margen de aplicación”46, presentándose a la postre como una especie de “alternativa de la alternativa”47. 1.1. Aun cuando el Derecho Penal español sigue conociendo algunas modalidades de multa proporcional, el sistema seguido con carácter general es el de días-multa (art. 50,2), igualmente aplicable cuando la multa interviene como pena sustitutiva de la privación de libertad48. Se distingue aquí entre la extensión de la pena –establecida por la Ley para cada delito con un mínimo de cinco días y un máximo de dos años49 (art.50,3) y que el Juez deberá individualizar conforme a las reglas generales del Código Penal50- y la cuota correspondiente a cada uno de ellos, a fijar por el órgano sentenciador atendiendo “exclusivamente” a la situación económica del reo derivada de sus ingresos y patrimonio, así como de sus obligaciones, cargas y demás circunstancias personales. También corresponde al tribunal sentenciador determinar el tiempo y forma del pago de las cuotas (art. 50,6), que pueden reducirse en ejecución si el reo empeora su fortuna (art. 51). El impago de la multa (terminada la vía de apremio) determina el nacimiento de una responsabilidad personal subsidiaria (no aplicable a los condenados a más de cuatro años de prisión)51 que, admitida por el Tribunal Constitucional en España52, a pesar de sus perfiles de

44 M.POZA CISNEROS, “Formas sustitutivas...”, cit., p.246. 45 M.SERRANO PASCUAL, Las formas sustitutivas de la prisión en el Derecho penal español, Madrid, 1999. 46 J.CID MOLINÉ, “El trabajo en beneficio de la comunidad”, en J.CID, E.LARRAURI (coords.), Penas

alternativas, cit., p.115. 47 E.LARRAURI PIJOÁN, “Suspensión...”, cit., p.216. 48 M.CACHÓN CADENAS, J.CID MOLINÉ, “La pena de días-multa como alternativa a la prisión”, en J.CID,

E.LARRAURI (coords.), Penas alternativas..., cit., pp.37 y ss. 49 Salvo cuando opera como sustitutiva, en cuyo caso la duración de la multa es la que resulte del módulo de

conversión (art. 50,3). 50 En particular, atendiendo al grado de ejecución de los hechos y a la naturaleza de la intervención del delincuente,

así como a sus circunstancias personales y la mayor o menor gravedad del hecho, así como a la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes (arts.61 y ss. CP).

51 Critica GRACIA MARTÍN (en Lecciones..., cit., p.163) la tendencia mayoritaria, que permite la aplicación de este límite hasta cuando la privación de libertad se impone por un delito distinto al que da lugar a la multa. A su


“pena a la pobreza”53, se traduce en el nuevo sistema de conversión de la pena de días-multa, “absolutamente tasado”54, frente al amplio marco de discrecionalidad judicial anterior (que sigue vigente para la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa proporcional). La responsabilidad personal subsidiaria, susceptible de suspensión condicional, puede55 cumplirse en régimen de arresto de fin de semana (sin que se indique el módulo de conversión)56 o por medio de trabajos en beneficio de la comunidad, en razón de una jornada de trabajo por cada día de privación de libertad (art. 53,1). No cabe hablar propiamente en estos casos de “sustitución”57; se trata más bien de dos “modos alternativos de cumplimiento”58 de la responsabilidad personal subsidiaria. La posibilidad de cumplimiento en arresto de fin de semana59 cuando el impago trae causa en una multa proporcional no está contemplada de manera específica por el Código Penal, que en este supuesto sólo hace referencia al trabajo en beneficio de la comunidad (art. 53,2)60. Tampoco se contiene previsión específica en cuanto a las consecuencias derivadas del quebrantamiento del arresto de fin de semana o de los trabajos en beneficio de la comunidad. 1.2. El arresto de fin de semana se configura en el nuevo Código Penal61 como pena privativa de libertad de carácter temporal y de ejecución “dosificada”62, "intermitente"63, discontinua64 o fraccionada65. Obliga al sujeto a permanecer privado de libertad en períodos coincidentes con el fin de semana o con su ocio semanal, de aquí que un sector de la doctrina, acertadamente, prefiera denominarlo arresto de tiempo libre66.

juicio, la disposición sólo abarca los casos de multas “cumulativas a la privativa de libertad, es decir, que correspondan al mismo delito penado con esta última”. Ver también J.L.MANZANARES SAMANIEGO, “La pena de multa”, La Ley, nº 4105, 15 abril 1996, p.6.

52 Frente a lo sucedido en Italia (sentencia núm. 131, de 21 de noviembre de 1979), el Tribunal constitucional español admitió su conformidad con la Constitución, por Sentencia 19/1988, de 18 de febrero. Ver al respecto, por todos, A.JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad por impago de multa, Madrid, 1994, pp.107 y ss.

53 G.LANDROVE DÍAZ, “Prisión y sustitutivos penales”, en G.QUINTERO OLIVARES, F.MORALES PRATS, El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Pamplona, 2001, p.433. Ver también, en el mismo volumen, B.MAPELLI CAFFARENA, “La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa”, pp.451 y ss.

54 C.MARTÍNEZ-BUJÁN PÉRREZ, “La regulación de la pena de multa en el Código Penal Español de 1995 (los días-multa y la multa proporcional, con referencia a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago)”, Estudios Penales y Criminológicos, XX, 1997, p. 261.

55 Indica, con razón, GRACIA MARTÍN, que esta posibilidad habrá de convertirse en obligación cuando su duración sea inferior a seis meses. Lecciones..., cit., p.164. En contra, con la doctrina mayoritaria, C.MOLINA BLÁZQUEZ, “Artículo 53”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., p.695.

56 A favor del art. 37 se pronuncia la doctrina mayoritaria frente a otro sector (B.MAPELLI, en Las consecuencias jurídicas…, cit., pp. 170 y s.) que, por considerarlo más favorable al reo, propugna la aplicación del art. 88, L.GRACIA MARTÍN, en Lecciones..., cit., p.165 (y la bibliografía por él citada).

57 J.DE LAMO RUBIO, Penas..., cit., p.200. También J.LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, “Artículos 50,51, 52 y 53”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., pp. 674 y ss.

58 J.M.TAMARIT SUMALLA, “Responsabilidad personal subsidiaria y arresto domiciliario”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 272, 5 diciembre 1996.

59 A favor, C.MOLINA BLÁZQUEZ, “Artículo 53”, cit., pp.699 y s. 60 Ver, al respecto, J.M.LORENZO SALGADO, “Las penas privativas de libertad en el nuevo Código Penal español

(Especial referencia al arresto de fin de semana)”, Estudios Penales y Criminológicos, XX, 1997, p.221 (con abundantes referencias doctrinales).

61 Que no contempla la posibilidad de arresto domiciliario, anteriormente aceptado como modalidad de ejecución de la pena de arresto menor (1 a 30 días), prevista para las infracciones penales leves o faltas.

62 G.LANDROVE DÍAZ, “Prisión...”, cit., p.432. 63 J.F.HIGUERA GUIMERA, La pena de arresto de fin de semana. Estudios, propuestas y documentación, Madrid,

1982, p. 30. 64 J.F.HIGUERA GUIMERA, ibidem, p. 27. 65 J.A.SAINZ CANTERO, "El arresto de fin de semana y tratamiento del delincuente", Revista de Estudios

Penitenciarios, 1970, p. 1063. 66 Por todos, S.VALMAÑA OCHAITA, Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el Derecho penal español,

Madrid, 1990, p.111. Por su parte, MAPELLI CAFFARENA (Las consecuencias..., cit., p.85) y LANDROVE


No puede decirse que el arresto de fin de semana disfrute, como pena principal, “de un gran respaldo por parte del legislador” 67, pues sólo se prevé para un número reducido de infracciones penales y, no pocas veces, de modo alternativo a la pena de multa. El hecho de que pueda operar como modalidad de ejecución de la responsabilidad personal subsidiaria apunta además a que se tienda a preferir la multa al arresto en estos supuestos, ya que éste siempre podrá aplicarse en casos de impago68. Tiene carácter leve si alcanza de uno a 6 fines de semana y de naturaleza menos grave cuando se impone por un tiempo no inferior a 7 fines de semana ni superior a 24 (art. 33). Su duración puede superar los 24 fines de semana si se aplica como pena superior en grado (hasta 36 fines de semana: art. 70,5) o como sustitutiva de otra pena privativa de libertad de duración inferior al año (excepcionalmente, hasta dos) (art. 88), supuesto en que puede alcanzar la cifra de 20869. También puede encontrar aplicación cuando se haya de rebajar en grado la pena de prisión de duración inferior a seis meses (art. 71,2), pero entonces no tiene carácter sustitutivo70. Aun cuando pudiera parecer que la pena de arresto de fin de semana debería reservarse para “delincuentes con un determinado perfil”71, el Código penal no incluye regla alguna sobre las características que debe presentar el condenado a esta pena. Cada arresto de fin de semana se configura con una duración de 36 horas, equivaliendo, “en cualquier caso, a dos días de privación de libertad” (art. 37,1). La doctrina destaca cómo la “redacción puede llamar a engaño, puesto que no en todos los casos un arresto de fin de semana es igual a dos día de prisión”72 y suele considerar que una duración de 30 horas por fin de semanas sería más razonable y adecuada73. El Código Penal ordena que su cumplimiento tenga lugar, por lo general, entre viernes y domingos74; pero puesto que con la ejecución de la pena ha de evitarse afectar negativamente al cumplimiento por el condenado de sus obligaciones laborales, formativas o familiares, cuando lo aconsejen las circunstancias, previo acuerdo del reo y oído el Ministerio Fiscal, el Juez o Tribunal sentenciador puede autorizarlo en otros días de la semana (art. 37,2). Es ésta una opción muy adecuada, al permitir que el arresto de tiempo libre, como "arresto discontinuo", se acomode al máximo a los espacios de ocio o de desocupación laboral de los penados75. El internamiento ha de tener lugar en el establecimiento penitenciario (de ser posible, un centro de inserción social) más próximo al domicilio del arrestado, salvo que no exista centro penitenciario en el partido judicial donde resida el penado, supuesto en que cabe autorizar que su cumplimiento se lleve a cabo en depósitos municipales, siempre que sea posible (art. 37,2)76.

DÍAZ (Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª ed., Madrid, 1996, p.61) hablan de “arresto semanal” y MIR PUIG de “arresto discontinuo” (“Alternativas...”, cit., p.59).

67 N.SANZ MULAS, Alternativas a la pena privativa de libertad. Análisis crítico y perspectivas de futuro en las realidades española y centroamericana, Madrid, 2000, p.229.

68 D.VARONA GÓMEZ, “El arresto...”, cit., p.150. 69 Críticamente, por lo “paradójico” que resulta esta extensión para una alternativa a la pena privativa de libertad,

F.RENART GARCÍA, “Aspectos conflictivos de la pena de arresto de fin de semana en la legislación española”, Actualidad Penal, 10, 1999, p.206; I.VALLDECABRES ORTIZ, en T.S.VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios..., cit., p.309.

70 J.M.LORENZO SALGADO, “Las penas privativas…”, cit., p. 212. También, C.MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación..., cit., p.72.

71 J.A.ESPINA RAMOS, “La pena de arresto de fin de semana: problemas prácticos”, Actualidad Penal, 12, 1999, p.237.

72 C.MOLINA BLÁZQUEZ , “Artículo 37”, cit., p.524. 73 J.F.HIGUERA GUIMERA, La pena .., cit., p.93; S.VALMAÑA OCHAITA, Sustitutivos penales..., cit., p.118. 74 Pertenecientes a semanas consecutivas y no alternas. M.A.BOLDOVA PASAMAR, “La pena...”, cit., p.226

(n.21); sin embargo, J.L.SÁNCHEZ CARRIÓN, “Cuestiones prácticas sobre el cumplimiento de las penas de arresto de fines de semana”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 318, 1997, p. 3.

75 S.MIR PUIG, "Alternativas...”, cit., p.59. 76 En caso de inexistencia de centro penitenciario o depósito municipal de detenidos en el partido judicial de su

residencia, la Administración asumirá los gastos de traslado del penado al centro o depósito designado por


La evaluación realizada desde diversas instancias del estado e instalaciones de los depósitos municipales hace tiempo que puso de manifiesto su absoluta inadecuación para el cumplimiento en los mismos de la pena de arresto de fin de semana. El Código Penal, ampliamente apoyado desde la doctrina77, no permite el cumplimiento del arresto de fin de semana en el domicilio del arrestado78. Era ésta, con todo, una posibilidad prevista por el art. 41 del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980, de aquí que el nuevo Código Penal pueda considerarse en este punto como un “retroceso”79. Pues bien, frente a la opción seguida es de destacar que el cumplimiento en el propio domicilio, unido al control electrónico a distancia80, se contempla de un modo cada vez más favorable en el marco comparado81, a la vista de las dificultades que suscita la aplicación de la pena de arresto de fin de semana82, de alto grado de incumplimiento83. El régimen y circunstancias de ejecución de la pena de arresto de fin de semana -que ha de partir de un plan de ejecución detallado definido por la dirección del establecimiento a partir de la entrevista mantenida con el condenado por los Servicios Sociales Penitenciarios84 y aprobado por el Juez de Vigilancia85- se contiene en el “muy parco”86 Real Decreto 690/1996, de 26 de abril87, lo que suscita múltiples criticas doctrinales desde el prisma del principio de legalidad en la ejecución penal88. Al penado, que no es objeto de clasificación (art. 21)89, se le somete a un

cualquier medio de transporte público (incluso el taxi si no existe otro medio de transporte)(art. 15 Real Decreto 690/1996).

77 Por todos, C.GARCÍA VALDÉS, Derecho Penitenciario (Escritos, 1982-1989), Madrid, 1989, p. 311, J.F.HIGUERA GUIMERÁ, “Artículo 37”, cit., p.566. A favor de esta posibilidad, D.VARONA GÓMEZ, “El arresto...”, cit., p.157. Lo admiten, pero de forma excepcional, M.A. BOLDOVA PASAMAR, “La pena...”, cit., p.243; C.M.GONZÁLEZ GUERRA, “La pena de arresto de fin de semana. Análisis político criminal y algunas cuestiones prácticas”, Revista de ciencias penales, vol. 3, nª 1 y 2, 2000, p.130.

78 A favor de la inclusión del arresto domiciliario como alternativa a la pena privativa de libertad, N.SANZ MULAS, Alternativas, cit., p.315. Ver también B.MAPELLI CAFFARENA, en Las consecuencias jurídicas..., cit., p.74.

79 E.LARRAURI PIJOÁN, “Suspensión...”, cit., p.216. Ver también los argumentos aportados en su favor por D.VARONA GÓMEZ, “El arresto...”, cit., pp.156 y ss.

80 G.ESCOBAR MARULANDA, “Los monitores electrónicos (¿puede ser el control electrónico una alternativa a la cárcel?)”, en J.CID, E.LARRAURI (coords.), Penas alternativas, cit., pp. 197 y ss. Ver también sobre esta cuestión, J.J.GONZÁLEZ RUS, “La custodia domiciliaria bajo control electrónico como eventual sustitutivo o complemento de medidas preventivas, penas y beneficios penales”, en I Congreso andaluz de ciencias penales, El Puerto de Santa María, 1993, pp. 331 y ss; D.M.LUZÓN PEÑA, “Control electrónico y sanciones alternativas a la prisión”, en VIII Jornadas penitenciarias andaluzas, Sevilla, 1994, pp.53 y ss.

81 B.BERRY, R.MATTHEWS, "Electronic Monitoring and House Arrest: Making the right connections", en R. MATTHEWS (ed.), Privatizing Criminal Justice, London, 1989.

82 Que en algunos lugares ha llevado a su abandono. C.SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, “L’arrest de cap de setmana”, Studia Jurídica, 17, 1999, pp. 21 y ss.

83 “L’arrest de cap de setmana a Catalunya (1996-2000). Invesbreu, 20, marzo, 2002. 84 Para algunas dificultades prácticas, C.M.GONZÁLEZ GUERRA, “La pena...”, cit., pp. 133 y ss. 85 Que asume sus competencias (necesitadas de refuerzo y clarificación) a partir de ese momento. J.A.ESPINA

RAMOS, “La pena...”, cit., pp. 252 y 238. Sobre los problemas de conexión entre el Juez de Vigilancia y el órgano sentenciador, ibídem, pp. 239 y s; también J.DE LAMO RUBIO, Penas..., cit., pp.91 y ss.

86 R.REBOLLO VARGAS, “Algunos problemas de la pena de arresto de fin de semana”, Actualidad Penal, 5, 1998, p.93.

87 J.L.MANZANARES SAMANIEGO, B.ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, “La ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto de fin de semana: el Real Decreto 690/1996, de 26 de abril”, Actualidad Penal, 27, 1996, pp.500 y ss.

88 Por todos, J.M.LORENZO SALGADO, “Las penas privativas...”, cit., pp. 913 y s; R.REBOLLO VARGAS, “Algunos problemas...”, cit., pp. 94 y s; F.TESÓN MARTÍN, “La pena de arresto de fin de semana en el nuevo Código Penal”, Actualidad Penal, 11, 1997, pp.253 y 258; y la bibliografía por ellos citada..

89 Críticamente, por considerar que no era necesario el rechazo expreso de la clasificación, J.L.MANZANARES SAMANIEGO, B.ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, “La ejecución...”, cit., p.510. A favor de la articulación, de lege

ferenda, de un tratamiento específico, por lo menos para los casos de largos arrestos, M.A.BOLDOVA PASAMAR, “La pena...”, cit., p.235; J.A.ESPINA RAMOS, “La consulta nº 11/98 de la Fiscalía General del Estado y la pena de arresto de fin de semana”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 350, 1998, p. 3.


régimen ciertamente severo90: se le coloca en celda individual y en régimen de aislamiento91, esto es, de “separación física” del resto de los internos92, sin que pueda abandonar la celda salvo para el cumplimiento de alguna de las reglas de conducta impuestas y para el paseo (art. 17). Queda sujeto al régimen disciplinario general (art. 22)93 y no puede recibir visitas, comunicaciones o paquetes (art.21,1), salvo que la pena se cumpla de modo ininterrumpido94; entonces puede mantener una comunicación semanal de cuarenta minutos de duración con sus familiares y allegados íntimos, recibir un paquete a la semana y efectuar las llamadas telefónicas propias del régimen ordinario95 (art. 21,2). Son derechos del penado: disponer de radio o televisión a su costa96, acceder a los servicios de biblioteca y economato y efectuar una única llamada al ingreso (art. 18); deberes (art. 19): respetar las normas de régimen interior, conservar en buen estado la celda, debiendo limpiarla y asearla antes de desalojarla, someterse a las medidas de higiene personal indicadas, mantener buen comportamiento y acatar las instrucciones u órdenes recibidas. En caso de quebrantamiento97 de la pena de arresto de fin de semana –por no presentación del penado en el establecimiento o depósito, o debido a su presentación posterior a las doce horas del sábado o día señalado (art. 23 Real Decreto)-, el art. 37,3 del Código Penal deja en manos del Juez de Vigilancia la posibilidad de ordenar “una agravación del castigo”98, a través del cumplimiento ininterrumpido del arresto99, de producirse dos ausencias no justificadas, dando evidentemente por ya extinguida –aunque no lo diga el art. 37,3- la parte de la pena

90 D.VARONA GÓMEZ, “El arresto...”, cit., p. 160. Críticamente, por su especial rigidez y por la falta de

clasificación penitenciaria del condenado, J.A.ESPINA RAMOS, “La pena...”, cit., pp.244 y ss. 91 Recuerda VALMAÑA OCHAITIA que el régimen de aislamiento en celda se ha configurado tradicionalmente

como un requisito de la pena de arresto de tiempo libre, por considerarlo parte de su contenido punitivo y que sólo así se evita el contacto del condenado con el mundo de la prisión. Sustitutivos penales, cit., pp. 119 y ss. No obstante, son múltiples las razones que pueden oponerse a su aplicación, por todos, F.RENART GARCÍA, “Aspectos conflictivos...”, cit., pp.207 y ss. Por su parte, HIGUERA GUIMERÁ considera que lo más adecuado sería su cumplimiento en secciones abiertas de centros penitenciarios. “Artículo 37”, cit., p.577.

92 Contra la identificación de este régimen con el de la sanción disciplinaria de aislamiento en celda, R.REBOLLO VARGAS, “Algunos problemas...”, cit., p.94.

93 Ahora bien, no podrán aplicársele todas las sanciones disciplinarias; sólo la amonestación y privación de paseos parecen, en efecto, aplicables a esta categoría de internos. M.AYO FERNÁNDEZ, Las penas..., cit., p.140.

94 Algo solicitado por algunos condenados y concedido por ciertos Jueces de Vigilancia, aun cuando, legalmente, sólo debería imponerse cuando se de una doble ausencia. J.A.ESPINA RAMOS, “La pena...”, cit., pp.242 y s. Críticamente, por todos, J.M.LORENZO SALGADO, "El arresto de fin de semana como pena privativa de libertad de cumplimiento discontinuo", en J.CEREZO MIR y OTROS, El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Granada, 1999, pp.593 y ss. También suele admitirse el cumplimiento ininterrumpido cuando el sujeto tiene que cumplir o se encuentra cumpliendo ya una pena de prisión, con la que se refunde el arresto de fin de semana.

95 Hasta cinco por semana, de una duración no superior a cinco minutos, en presencia del funcionario y a cargo del interno (art.47,4 Reglamento Penitenciario de 1996).

96 A juicio de HIGUERA GUIMERÁ también debería admitirse que pueda hacer uso de su teléfono inalámbrico. “Artículo 37”, cit., p.579.

97 Indica ESPINA RAMOS (“La pena...”, cit., p.249) que no habrá quebrantamiento, sino sólo incumplimiento (que no exige sentencia condenatoria), cuando se den “alteraciones en el normal cumplimiento que no tengan una importancia nuclear”, pero cabe ya quebrantamiento con una ausencia no justificada; con todo, recuerda R.REBOLLO VARGAS (“Algunos problemas...”, cit., p.99), con razón, que una ausencia no justificada no tiene por qué suponer automáticamente quebrantamiento de condena. En cuanto a la naturaleza de la pena quebrantada, a los efectos del art. 468 CP, J.M.LORENZO SALGADO, “Las penas privativas…”, cit., pp. 200 y ss.

98 J.M.RAPOSO FERNÁNDEZ, “Aproximación a la pena de arresto de fin de semana en el Código Penal”, La Ley, 1997-3, p.1845.

99 Para la doctrina mayoritaria, a razón de dos días por cada arresto de fin de semana, a la vista de lo dispuesto por el art.37,3 y, como recuerda JORGE BARREIRO (en G.RODRÍGUEZ MOURULLO (Dir.), Comentarios... cit., pp.195 y s.), la Disposición transitoria octava. L.GRACIA MARTÍN, en L.GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones..., cit., pp.164 y s. Con todo, para AYO FERNÁNDEZ (Las penas..., cit., p.141) y SÁNCHEZ CARRIÓN (“Cuestiones prácticas...”, cit., p.4) “los dos días reconvertidos de cada arresto han de computarse como de 36 horas”, con base en el art. 37,1.


correspondiente a los arrestos cumplidos y “sin perjuicio de deducir testimonio por quebrantamiento de condena”100. 1.3. Por lo que se refiere al trabajo en beneficio de la comunidad, es en Derecho Penal español una pena privativa de derechos101. Requiere el consentimiento del penado102 y consiste en la prestación de una “cooperación no retribuida103 en determinadas actividades de utilidad pública”. El trabajo en beneficio de la comunidad puede ser una pena menos grave (de 96 a 384 horas) o leve (16 a 96 horas) (art. 33, 3 f) y 4 e) y se ejecuta por la administración penitenciaria bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador. No debe atentar a la dignidad del penado104, ha de facilitarse por la Administración, se presta con la cobertura propia de la Seguridad social penitenciaria (y en materia de seguridad e higiene en el trabajo)105 y su realización no puede quedar supeditada “al logro de intereses económicos” (art. 49). El Real Decreto 690/1996 se ocupa de desarrollar la sucinta y “técnicamente defectuosa”106 regulación del Código Penal, habiendo suscitado también en este punto nuevas objeciones desde el prisma del principio de legalidad107. Los trabajos en beneficio de la comunidad han de ser “actividades de utilidad pública, con interés social y valor educativo” y tender “a servir de reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito penal” (art. 1). La Administración encargada de facilitar el trabajo (directamente o a través de los oportunos convenios con entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública o social) es conforme al Real Decreto, la Administración penitenciaria108; ahora bien, en caso de insuficiente oferta de actividades, se permite que el propio penado pueda proponer a la Administración penitenciaria el desarrollo de una actividad concreta, debiendo ésta elevar un informe al Tribunal sentenciador (art. 2). En el seno de la Administración penitenciaria, son los servicios sociales penitenciarios quienes se entrevistan109 con el penado para proponer a la autoridad judicial110 -contando, de nuevo, con el consentimiento del penado111- la actividad más adecuada a la vista de las características personales, capacidad laboral y entorno social, personal 100 Sobre los problemas que suscita esta regulación desde diversos prismas (entre ellos el ne bis in idem),

J.F.HIGUERA GUIMERÁ, “Artículo 37”, cit., pp. 580 y ss; F.RENART GARCÍA, “Aspectos conflictivos...”, cit., pp.210 ss; R.REBOLLO VARGAS, “Algunos problemas...”, cit., pp.99 y ss. (y la bibliografía por ellos citada).

101 Critican MANZANARES SAMANIEGO y ORDÓÑEZ SÁNCHEZ esta calificación por no ser fácil de “saber a qué derecho se refiere”, “La ejecución...”, cit., p.488. Para BOLDOVA PASAMAR se trata de derechos que “no cabe concretar(los) específicamente, sino que forman parte o son manifestación de la libertad general del ser humano y del libre desarrollo de su personalidad”. Lecciones..., cit., p.126.

102 De donde, a juicio de BOLDOVA PASAMAR, se deriva su necesario carácter sustitutivo de otra pena. Lecciones..., cit., p.127.

103 Lo cual no obsta a la indemnización de los gastos de transporte o manutención del penado por parte de la Administración o entidad (art. 5, 3 Real Decreto 690/1996).

104 Requisito considerado por un sector de la doctrina “innecesario” (C.ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, “La pena de trabajo en beneficio de la comunidad”, Cuadernos de Política Criminal, 70, 2000, p.22 y s.) o “superfluo” (M.POZA CISNEROS, “Formas sustitutivas...”, cit., p.262).

105 Art. 11 Real Decreto 690/1996. 106 M.AYO FERNÁNDEZ, Las penas..., cit., p.153. 107 J.BARQUÍN SANZ, “Sistema...”, cit., pp.188 y s; M.SERRANO PASCUAL, Las formas sustitutivas..., cit.,

p.266. 108 Críticamente, por todos, al no tratarse de una pena privativa de libertad, C.ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, “La

pena...”, cit., p.25; J.L.MANZANARES SAMANIEGO, B.ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, “La ejecución...”, cit., p.490. Con todo, J.A.BRANDARIZ GARCÍA, El trabajo..., cit., pp.269 y ss,

109 Sobre los interrogantes que se suscitan en relación con la entrevista, por todos, J.A.BRANDARIZ GARCÍA, ibidem, pp.282 y ss.

110 Que muchas veces se limita a aprobar o rechazar el plan propuesto. R.PARÉS I GALLÉS, “La nueva pena de trabajos en beneficio de la comunidad”, Poder Judicial, 47, 1997, p.175.

111 Por todos, J.A.BRANDARIZ GARCÍA, El trabajo..., cit., pp.289 y ss.


y familiar del penado; de considerar imposible o difícil la ejecución, habida cuenta de estas características, lo han de comunicar al órgano judicial sentenciador, especificando “los factores negativos que concurren” (art. 4). Se persigue una gran112 flexibilidad en la ejecución para lograr su compatibilización con las actividades diarias del penado y el cumplimiento de sus obligaciones personales, familiares, etc. En este orden de cosas, y aun cuando, con carácter general, la jornada de trabajo no puede exceder de ocho horas y tiene reglamentariamente establecida una duración mínima de cuatro, siempre que esté justificado, el Juez puede autorizar que la pena se cumpla de forma fraccionada el mismo o diversos días y por “períodos mínimos de dos horas” (art.5)113; esto facilita que la pena pueda cumplirse de forma compatible con otras responsabilidades (incluso laborales)114 del penado o “en horas vespertinas y -...- durante los fines de semana”115. A lo largo de la ejecución la Administración penitenciaria debe proceder al seguimiento y supervisión periódicos del cumplimiento de la pena por el condenado, bajo el control del órgano sentenciador (art. 49,1 CP) y no del Juez de Vigilancia116, así como aportar al final un informe completo sobre el mismo y “las vicisitudes ocurridas durante la ejecución” (arts. 6 y 7). Igualmente corresponde a la Administración penitenciaria facilitar “con carácter general y periódico a las autoridades judiciales y fiscales y a los Colegios de Abogados y, singularmente cuando así se reclame por éstas para un penado en concreto, información relativa a esta pena, su forma de ejecución y trabajo disponible” (art. 10,1). También deberá transmitir esta información a cuantos se encuentren “en situación procesal susceptible de que se les aplique esta pena, que así lo deseen” (art. 10,2). El incumplimiento de la pena (art. 8) se identifica con: la ausencia o abandono injustificados117 del trabajo, el rendimiento inferior al mínimo exigible, a pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, la oposición o incumplimiento reiterado y manifiesto de la instrucciones que se le den al penado y, en general, el mantenimiento, por cualquier otra razón, de una conducta tal que lleve al responsable del trabajo a negarse a seguir manteniendo al penado en el centro118. 2. La sustitución de la pena de prisión se regula por el art. 88,1 y es obligatoria (art. 71,2) para las penas de prisión cuya duración -como resultado de las reglas de aplicación de las penas (arts. 61 y ss.)- no alcance los seis meses119. A su lado cabe la sustitución con carácter general para 112 “Excesiva”, para JORGE BARREIRO, “Directrices político-criminales y aspectos básicos del sistema de

sanciones en el Código penal español de 1995”, Studia Iuridica. Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra, 48, 1999/2000, p.123.

113 Critican “la fragmentación de la ejecución”, J.L.MANZANARES SAMANIEGO, B.ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, “La ejecución...”, cit., pp.491 y 495.

114 Lo que suscitaría la cuestión de si son o no aplicables los límites jurídico-laborales en materia de jornada laboral. En contra, cuando el penado tenga un trabajo a tiempo completo, y sin perjuicio de que se tengan en cuenta para determinar el horario de la pena si no tiene trabajo o éste es sólo a tiempo parcial, J.A.BRANDARIZ GARCÍA, El trabajo..., cit., pp.244 y ss. Ver también, J.A.CHOCLÁN MONTALVO, “Las penas privativas de derechos en la reforma penal”, Actualidad Penal., 1997, p.166. A favor de la aplicación hasta del descanso semanal, C.ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, “La pena...”, cit., p.24; e incluso de los derechos de la autonomía colectiva, G.GARCÍA ARÁN, “El trabajo en beneficio de la comunidad. Una pena alternativa a la prisión”, Cuadernos Jurídicos, 38, 1996, p.48.

115 J.A.BRANDARIZ GARCÍA, El trabajo..., cit., p.244. Con todo, C.ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, “La pena...”, cit., p.37.

116 Críticamente, por todos, J.A.BRANDARIZ GARCÍA, El trabajo..., cit., pp.305 y ss. 117 Cuando la ausencia es justificada no se considera abandono, pero tampoco se le computa el trabajo perdido “en la

liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto” (art. 9).

118 Para las críticas suscitadas por esta regulación, y en especial por el contenido de la letra d), que viene a dejar en manos del empresario la apreciación del incumplimiento, por todos, J.A.BRANDARIZ GARCÍA, El trabajo..., cit., pp.309 y ss. (y la bibliografía por él citada).

119 J.DE LAMO RUBIO, Penas..., cit., pp. 466 y ss.


las penas de prisión de duración inferior a un año impuestas a reos no habituales120. Estas penas pueden ser sustituidas –sin ningún orden legal de “preferencia”121- por arresto de fin de semana o por multa y previa audiencia de las partes. No se exige expresamente un “pronóstico favorable de reinserción social”122, sujetándose la concesión a que venga aconsejada por las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo por reparar el daño causado123. La sustitución puede ser simple o verse acompañada de reglas de conducta124 y cabe excepcionalmente la sustitución de penas de prisión superiores al año y que no excedan de dos por criterios “de prevención especial”125; esto es, cuando las circunstancias del hecho y del culpable apunten a que la ejecución de la privación de libertad llevaría a “frustrar sus fines de prevención y reinserción social”. Cuando la pena de prisión se sustituye por multa el módulo de conversión es de dos cuotas de multa por cada día de prisión. Cuando la prisión se sustituye por arresto de fin de semana el módulo es de dos arrestos de fin de semana por cada semana de prisión (art. 88,1)126, regla que se aleja de la establecida con carácter general por el art. 37,1 con un fin claramente limitador de sus efectos127. El arresto de fin de semana, como pena principal, puede ser sustituido, previa conformidad del reo128, por multa o trabajos en beneficio de la comunidad (art. 88,2) a razón de cuatro cuotas de multa o dos jornadas de trabajo por cada arresto de fin de semana. También es posible emplear el régimen de arresto de fin de semana para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa (art.53,1), que puede igualmente cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53,1 II). Si en este último caso se dispone la equivalencia de cada día de privación de libertad por un día de trabajo, para la aplicación del arresto de fin de semana el Código penal no establece módulo de conversión, aplicándose por lo general lo establecido en el art. 37,1 que señala que la pena de arresto de fin de semana “equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de privación de libertad”129, con el límite general de 24 fines de semana establecido por el 37,1130. Tampoco se prevén específicamente los efectos de su incumplimiento131, considerando la doctrina mayoritaria que en tal caso “se debería volver a aplicar la pena privativa de la libertad de carácter continuado en que

120 Contra la exigencia de este requisito, J.M.PRATS CANUT, en Comentarios..., cit., p.486. J.M.PERIS RIERA,

F.MADRID CONESA, “Artículo 88”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., pp.1193 y s. 121 C.QUINTANA GIMÉNEZ, “Suspensión...”, cit., p.366. Recuerda, en este sentido, RUFINO RUS que en la

práctica, cuando ambas aparecen como alternativas la preferencia se inclina a favor de la multa. “La pena de arresto de fin de semana: algunas propuestas acerca de sus problemas de aplicación”, La Ley, núm.4595, 30 julio 1998, p.2.

122 I.SÁNCHEZ YLLERA, en Comentarios..., cit., p.501. 123 Critica la “laxitud” de estas pautas, J.A.LASCURAIN SÁNCHEZ, en Comentarios..., cit., p.289. 124 J.M.PERIS RIERA, F.MADRID CONESA, “Artículo 88”, cit., pp. 1194 y ss. 125 R.REBOLLO VARGAS, “Algunos problemas...”, cit., p.98. 126 Sobre los problemas de cómputo, M.AYO FERNÁNDEZ, Las penas..., cit., pp.125 y ss; C.QUINTANA

GIMÉNEZ, “Suspensión...”, cit., pp.366 y s. 127 A.JORGE BARREIRO, “El sistema de sanciones en el Código Penal español de 1995”, en J.L.GÓMEZ

COLOMER, J.L.GONZÁLEZ CUSSAC (coords.), La reforma de la justicia penal (Estudios en homenaje al Prof.Klaus Tiedemann), Castelló, 1997, p.87.

128 Critica la falta de mención expresa de los demás requisitos del art. 88,1 que, sin embargo, a la vista de la redacción del núm.2, podrían parecer aplicables, J.BARQUÍN SANZ, “Sistema...”,. cit., p.204. Con todo, J.M.PERIS RIERA, F.MADRID CONESA, “Artículo 88”, cit., p.1188.

129 M.A.BOLDOVA PASAMAR, “La pena...”, cit., p.230, A.JORGE BARREIRO, “Directrices político-criminales...”, cit., p.130 (n.45).

130 J.BARQUÍN SANZ, “Sistema...”, cit., p.195; M.SERRANO PASCUAL, Las formas sustitutivas..., cit., p.261 (n.50). Ver, sin embargo, J.M.LORENZO SALGADO, “Las penas privativas...”, cit., pp.189 y s. Ver, con todo, C.MOLINA BLÁZQUEZ, “Artículo 53”, cit., pp.697 y s.

131 Críticamente, J,M.PRATS CANUT, en G.QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios..., cit., p.337.


consiste tal responsabilidad penal subsidiaria según el artículo 53,1 del Código”132. Esta solución encuentra, sin embargo, la objeción de un sector minoritario133 , para el cual, “en supuestos que no sean los de ‘sustitución de las penas privativas de libertad’ (regulados en la sección 2ª del capítulo III del título III), no tiene por qué producirse la automática ejecución de la pena sustituida en los términos del antecitado art.88,3 (por eso dice “en su caso”), sino que la autoridad judicial podrá valorar las circunstancias del incumplimiento para decidir lo procedente”134, de aquí que cuando el arresto sustitutorio se cumpla en la modalidad de trabajos en beneficio de la comunidad, también consideren abierta la posibilidad de cumplimiento en forma de arrestos de fin de semana. Con el fin de impedir una, en teoría posible, “escalera de sustituciones”135, las penas sustitutivas no pueden ser objeto de sustitución en ningún supuesto (art. 88,4). Esto suscita la cuestión de si cabe el trabajo en beneficio de la comunidad en caso de impago de una multa impuesta en sustitución de la prisión o de arresto de fin de semana, duda que debe resolverse en sentido afirmativo a la vista de lo dispuesto por el art. 53 que, como se ha dicho, establece que uno de los modos de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria (y no una forma de sustitución de la misma) es el trabajo en beneficio de la comunidad. En casos de quebrantamiento o de incumplimiento total o parcial de la pena sustitutiva136, se aplica la “cláusula de retorno”137, recorriendo “el camino andado”,138 y se ejecuta la pena inicialmente impuesta, descontando la parte de tiempo que se haya cumplido de acuerdo con las reglas de conversión (art.88,3) y sin que, a juicio de un importante sector de la doctrina139, deba deducirse testimonio por quebrantamiento de condena.

3. También prevé el Código Penal, para los extranjeros no residentes legalmente en España140, la “pragmática”141 posibilidad (“de régimen completamente autónomo”)142 de sustitución de las “penas privativas de libertad impuestas por la expulsión del territorio nacional143. Faculta, en efecto, el art. 89 a los Jueces y Tribunales a sustituir discrecionalmente (SSTS 13-VII-1998, 2-VI-1999, 4-IX-2000) por la expulsión del territorio español, previa audiencia del penado:

- las penas privativas de libertad inferiores a seis años; - la última cuarta parte de la condena, en el caso de penas de prisión iguales o superiores a

seis años144. 132 C.M.GONZÁLEZ GUERRA “La pena...”, cit., p.136; J.M.LORENZO SALGADO, “Las penas privativas…”,

cit., p. 210 133 J.A.BRANDARIZ GARCÍA, El trabajo..., cit., pp.330 y ss; C.MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, “La regulación...”,

cit., pp. 268 y ss. Ver también la posición de CID MOLINÉ, “El trabajo...”, cit., p.117. 134 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, “La regulación…”, cit., p.269. 135 I.SÁNCHEZ YLLERA, en Comentarios..., cit., p.500. 136 Contra la identificación del incumplimiento parcial de la pena sustitutiva con la inobservancia de las reglas

impuestas, a la vista del tenor literal del art. 88,3, F.J.DE LEÓN VILLALBA, “Alternativas...”, cit., p.213. 137 B.MAPELLI CAFFARENA, en Las consecuencias jurídicas..., cit., p.106. 138 J.M.PERIS RIERA, F.MADRID CONESA, “Artículo 88”, cit., p. 1198. 139 J.M.LORENZO SALGADO, “Las penas privativas…”, cit., pp. 205 y ss; J.M.PERIS RIERA, F.MADRID

CONESA, “Artículo 88”, cit., pp. 1196 y ss; R.REBOLLO VARGAS, “Algunos problemas...”, cit., pp.100 y s. (y la bibliografía por ellos citada).

140 Ver también, A.ROMA VALDÉS, “La sustitución de las penas cortas de prisión en el caso de delincuentes extranjeros”, Actualidad Penal, 45, 1999, pp. 849 y ss.

141 A.DE SOLA DUEÑAS, “Penas alternativas...”, cit., p.1214. 142 J.M.PERIS RIERA, F.MADRID CONESA, “Artículo 89”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…,

cit., p.1202. 143 A.ASUA BATARRITA, “La expulsión del extranjero como alternativa a la pena: incongruencias de la

subordinación del derecho penal a las políticas de control de la inmigración”, en P.LAURENZO COPELLO (coord.), Inmigración y Derecho Penal. Bases para un debate, Valencia, 2002, pp17 y ss.

144 Critica duramente esta posibilidad, por todos, S.MIR PUIG, “Alternativas...”, cit., p.64.


La expulsión judicial -que no es considerada por el Código Penal como una pena, sino como medida de seguridad (art. 96, 5ª)- se acompaña en estos supuestos de la prohibición de regresar a España en un plazo determinado desde la fecha de expulsión, cuya duración (entre tres y diez años) se fijará a partir de la duración de la pena impuesta. De regresar con anterioridad, se ordenará el cumplimiento de las penas sustituidas (sin abono del tiempo de expulsión transcurrido)145, salvo que el extranjero que intente quebrantar la “decisión judicial de expulsión con prohibición expresa de regresar al territorio español” sea sorprendido en la frontera; entonces se ordenará su expulsión por la autoridad gubernativa (art. 89,3). En cualquier caso, y en relación con la expulsión de extranjeros, conviene además recordar que el art.57 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, permite la expulsión de todos los extranjeros condenados dentro o fuera de España por conductas dolosas castigadas en España con pena de prisión superior a un año, salvo que los antecedentes hayan sido cancelados (apdo.2); igualmente autoriza al Juez, oído el Fiscal, a ordenar la salida del territorio español o la expulsión de los extranjeros procesados o inculpados por delitos castigados con penas de privación de libertad inferiores a seis años (apdo.7), salvo que se trate de delitos de tráfico ilegal de personas (art. 312 CP), contra los derechos de los extranjeros (art. 318 bis CP) o de asociación ilícita dedicada al tráfico de personas (arts.515,6, 517 y 518 CP), supuestos en los que la expulsión se producirá “una vez cumplida la pena privativa de libertad” (art. 57, 8). 3. Libertad condicional La sección 3ª del Capítulo III (Tít. III) se ocupa, por último, de la libertad condicional (arts.90 y ss), aplicable a los condenados a pena privativa de libertad146 que: se encuentren clasificados en tercer grado147, hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena148, hayan observado buena conducta y presenten un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social emitido por los expertos designados por el Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 90). La libertad condicional se presenta, pues, en el Código Penal –con una regulación “notablemente” mejorada149- no tanto como la última etapa de la ejecución de la pena privativa de libertad, cuanto como modalidad de sustitución del cumplimiento de la fase final de la condena impuesta150. Regulada con más detalle por la Ley Orgánica General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario puede verse acompañada de la imposición de alguna de las reglas de

145 Críticamente, desde la perspectiva constitucional, M.AYO FERNÁNDEZ, Las penas..., cit., p.121. 146 Recuerda SÁNCHEZ GARCÍA que en la Propuesta de Anteproyecto de 1983 a la libertad condicional se añadía

la suspensión del resto de las demás penas temporales (arts. 84 y 85), algo no asumido por el Código Penal de 1995. “El sistema...”, cit., p.3.

147 La necesidad de clasificación en tercer grado suele aducirse como impedimento para aplicar la libertad condicional a los condenados a arresto de fin de semana, que no son objeto de clasificación, salvo que se trate de personas que lo cumplan de modo ininterrumpido por estar ya condenados a otras penas de prisión. Críticamente, con razón, L.LLEDOT LEIRA, “La libertad condicional y el régimen de cumplimiento de la pena de arresto de fin de semana”, Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, 10, 1996, pp. 53 y s. Igualmente contra la no aplicación de la libertad condicional a los internos por impago de la multa, C.MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, “La regulación…”, cit., pp. 275 y ss.

148 Excepcionalmente, basta con el cumplimiento de los dos tercios si se han desarrollado continuadamente en prisión actividades laborales, culturales u ocupacionales que hagan merecedor al condenado de este beneficio (art. 91).

De otra parte, a los que hayan cumplido setenta años o los cumplan durante la extinción de la condena, así como a los enfermos muy graves con padecimientos incurables puede concederse la libertad condicional sin necesidad de que hayan transcurrido los 3/4 o 2/3 de la condena, respectivamente (art. 92).

149 J.M.PERIS RIERA, “Artículo 90”, en M.COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios…, cit., p.1215. 150 M.AYO FERNÁNDEZ, Las penas..., cit., pp.82 y s.


conducta del art. 105 CP151. Durante el tiempo restante para el cumplimiento de la pena obliga al penado a no delinquir y a observar las reglas de conducta impuestas por el Juez de Vigilancia. En caso de inobservancia o de incumplimiento se revoca la libertad condicional y el penado debe reingresar en prisión, “sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional” (art. 93). COMENTARIO FINAL El abordaje por parte del nuevo Código Penal español de la importante cuestión de las formas alternativas a la pena privativa de libertad difícilmente puede considerarse satisfactorio, dado el alto grado de “timidez”, “cautela” y hasta “recelo” manifestado por el legislador en este ámbito152, lo que se traduce en una regulación poco innovadora y en no pocos pasajes, por sus contradicciones, fuente de confusión en cuanto al régimen jurídico aplicable. Son muchas las modalidades alternativas conocidas por el Derecho comparado que podían haberse introducido en España y no lo han sido. Ciertamente el nuevo Código mejora la regulación de la eficacia atenuatoria (art. 21, 5ª) de la reparación del daño y no deja de presentar posibilidades para encauzar los resultados de una posible intervención mediadora delincuente-víctima, pero no da verdadera carta de naturaleza a la primera como alternativa, ni a la aplicación de estos mecanismos en el nuevo Derecho Penal. Tampoco se han tenido presente formas de perdón judicial153 y dispensa de la pena, aplicables en otros sistemas incluso para hechos de relativa gravedad. Por lo que se refiere a las suspensión condicional, centrada exclusivamente en la privación de libertad (dentro de la que se incluye la responsabilidad personal por impago de multa), no se contempla la suspensión del fallo (que sí se preveía en borradores y proyectos anteriores)154, si bien se acaba reconociendo de algún modo un efecto similar (la no constancia de antecedentes) para los supuestos de superación exitosa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad (art. 85). Esto no deja de suscitar cierto agravio comparativo con los condenados a penas de otra naturaleza y potencialmente de menor gravedad y, de otra parte, impide de hecho el juego de una institución que podría resultar efectiva respecto de delincuentes primarios susceptibles de recibir una pena no grave (y no sólo privativa de libertad), pero que hayan merecido un pronóstico favorable y satisfecho sus responsabilidades civiles o que garanticen que se esforzarán en dar satisfacción a la víctima en el tiempo que dure la suspensión. Configurada de este modo la suspensión del fallo, la suspensión condicional podría ampliarse a las penas menos graves155 y no requerir ya la primariedad delictiva (aunque sí el pronóstico favorable), quedando condicionados sus plenos efectos (entre ellos la cancelación inmediata de antecedentes)156 a la no delincuencia durante el período de suspensión, para lo que

151 Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario; obligación de

residir en un lugar determinado; prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe; prohibición de acudir a determinados lugares o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas; custodia familiar; sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y similares; prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos; privación de la licencia o permiso de armas; privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

152 F.RENART GARCÍA, “Aspectos conflictivos...”, cit., p.204. También, J.CID MOLINÉ, E.LARRAURI PIJOÁN, “Introducción”, en J.CID, E.LARRAURI (coords.), Penas alternativas, cit., pp.29 y ss.

153 El indulto (art. 130, 3º) es una prerrogativa del Jefe del Estado a propuesta del Gobierno, sin que puedan autorizarse indultos generales conforme al art. 62 i) de la Constitución; con arreglo a la legislación de indulto caben indultos condicionales.

154 S.MIR PUIG, “Alternativas...”, cit., p.61. 155 E.LARRAURI PIJOÁN, “Suspensión...”, cit., p.54; N.SANZ MULAS, Alternativas, cit., p.296. 156 Sin perjuicio de la imposición, justificada, de reglas de conducta para las penas de prisión superiores al año y en

el caso de dependencias


el apoyo asistencial se presenta de capital importancia157, y al serio esfuerzo de abono de las responsabilidades civiles158. En cualquier caso, también en el marco de las instituciones probatorias el legislador español de 1995 ha aprovechado de manera muy escasa la pluralidad de modelos existentes en el Derecho comparado159 y que van desde la suspensión condicional de la propia persecución penal (conocida en países que asumen de algún modo el principio de oportunidad en la persecución), hasta las múltiples variedades de condenas a prueba. En cuanto a la suspensión condicional específica para drogodependientes, dejando al margen las dudas que suscita el establecimiento de vías específicas de suspensión para determinadas categorías de delincuentes, a pesar de las mejoras introducidas por el nuevo Código penal, su eficacia práctica sigue muy menguada en razón no sólo de los medios o recursos públicos de tratamiento disponibles, sino sobre todo por la excesiva rigidez de los requisitos legalmente exigidos; de otra parte, convendría romper con la necesaria conexión entre remisión definitiva y deshabituación. Es de aplaudir la apertura de vías de sustitución de las penas privativas de libertad. Ciertamente, la multa ha sido tradicionalmente el mecanismo de más extendida aplicación a estos efectos, pero también el trabajo en beneficio de la comunidad y otras penas privativas de derechos o hasta la amonestación o reprensión, seguida de un período de prueba, así como la reparación160, se utilizan frecuentemente en el Derecho Comparado, como penas alternativas a las cortas de privación de libertad. Hay que valorar, igualmente, de manera positiva la previsión de la sustitución de la pena de prisión por el arresto de fin de semana: aun cuando esta última siga siendo una pena privativa de libertad, su ejecución con carácter discontinuo y las posibilidades que ofrece para su acomodación al efectivo tiempo libre del condenado determinan que su impacto negativo sobre el condenado sea menor. Hubiera sido, con todo, deseable una mejor distinción de su ámbito de aplicación respecto del propio de la suspensión condicional161, que evitara el natural retraimiento de los órganos jurisdiccionales a la hora de la aplicación de las nuevas instituciones162, así como la ampliación de las posibilidades de sustitución hasta los tres años163 (límite de las penas menos graves). De otra parte, a la vista de las dificultades de ejecución parece necesario insistir no sólo en la necesidad de dotación y reforma de los establecimientos que permita la adecuada ejecución de los arrestos de fin de semana164, sino también en la conveniencia de revisión de su regulación, repensando, entre otras, la admisibilidad del arresto domiciliario y, dada la orientación resocializadora constitucionalmente exigida para todas las penas privativas de libertad (art. 25,2 CE), la potenciación de las ofertas de reeducación y reinserción social para los condenados a esta pena165, bien como pena principal o como vía sustitutiva166. Sería también necesaria una

157 M.A.NÚÑEZ Y PAZ, “La aplicación de la probation en el Derecho positivo. Suspensión del fallo y suspensión

condicional de la pena”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 5, 1995, pp.750 y s. 158 J.L.DE LA CUESTA ARZAMENDI, "Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el Proyecto de

1992", Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof.Dr.D.Juan del Rosal, Madrid, 1993, pp.344 y s.

159 Por todos, H.H.JESCHECK, "Alternativas...", cit., pp. 18 y ss. 160 N.SANZ MULAS, Alternativas, cit., pp. 559 y ss. y 367 y ss. Ver también las contribuciones de J.P.MATUS

ACUÑA y E.LARRAURI PIJOÁN, al volumen de J.CID, E.LARRAURI (coords.), Penas alternativas, cit., pp.119 y ss, y 169 y ss. (respectivamente).

161 J.BARQUÍN SANZ, “Sistema...”, cit., pp.200 y ss; J.M.PERIS RIERA, “Capítulo III”, cit., pp. 1083 y ss; C.QUINTANA GIMÉNEZ, “Suspensión...”, cit., pp.363 y s; A.DE SOLA DUEÑAS, “Penas alternativas...”, cit., p.1214.

162 Algo que se ve fomentado por el recelo suscitado por una regulación confusa. M.SERRANO PASCUAL, Las formas sustitutivas, cit., p.266.

163 N.SANZ MULAS, Alternativas, cit., p.313. 164 F.J.DE LEÓN VILLALBA, “Alternativas...”, cit., pp.206 y 209. 165 Algo a lo que no se puede renunciar. J.M.LORENZO SALGADO, “Las penas privativas...”, cit., p.182.


mayor implicación institucional dirigida a promover la imprescindible “concienciación ciudadana” que facilite la instrumentación de la “infraestructura adecuada”167 para la aplicación del trabajo en beneficio de la comunidad.

166 A favor de una revisión más completa del régimen de esta pena, en la línea ya avanzada por CEREZO MIR

(Consideraciones político-criminales sobre el proyecto de Código penal de 1992, Lección inaugural del Curso Académico 1993-94, Zaragoza, pp. 25 y s.), M.A.BOLDOVA PASAMAR, “La pena...”, cit., pp. 243 y ss.

167 N.SANZ MULAS, Alternativas, cit., pp.350 y 356 y s.

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