RESUMEN DE FILOSOFIAI.- El derecho como objeto del saber juridicoEn busca de la definicion del Derecho: tres modos posibles de consideraro: a) desde la analogia, b) desde la metafisica y c) desde la historia.a) Aproximacion al estudio del derecho desde la perspectiva de la analogia: El Concepto de Derecho1) El tema de la analogia en General. Clasificacion de los terminos según la logica. Distintas clases de Analogia: de Proporcionalidad y de Atribución (intrinseca y extrinseca).2) El analogazo principial, conceptualización, justificación e importancia que reviste para el estudio del Derecho. El derecho según Santo Tomas. Lo justo natural y lo justo positivo. Variación del analogazo Principal en las distintas etapas del pensamiento filosófico-jurídico. Consecuencias de su perdida y posterior rescate. Importancia en la experiencia jurídica.3) Los analogazos derivados: de atribución intrínseca y extrínseca. Conceptualización.4) Temas a considerar desde distintas perspectivas: las normas jurídicas, el Titulo jurídico, la Acción, el Derecho Subjetivo. Los derechos humanos.5) Acepciones equivocas y metafóricas del derecho: - la visión moralista del derecho. Necesaria distinción entre la justicia y el derecho. - La visión religiosa del derecho. La justicia y el derecho en la doctrina social de la Iglesia. - Usos comunes vulgares de la noción de derecho.CONCEPTO DE DERECHOEl derecho es un fenómeno complejo, que lo jurídico no se agota en una realidad simple e individual sino que es comprensivo de varias cosas; prueba de ello es la inmensa variedad de definiciones que se proponen a la hora de su conceptualización, todas ellas muy válidas, que van desde las descriptivas hasta las que tratan de determinar la esencia del derecho. Se torna necesaria una manera de conceptualizar el derecho que pueda reunir todas estas realidades distintas y diferenciadas. No utilizamos el término derecho en forma unívoca puesto que llamamos derecho a realidades distintas y desiguales.Si queremos definir el concepto derecho, debemos recurrir a aquella parte de la filosofía que estudia los pensamientos y sus relaciones: LA LOGICA. Debemos considerar en primer lugar los conceptos o términos junto a los cuales la lógica estudia los juicios y finalmente los razonamientos.El concepto o término es el resultado de uno de los actos de la inteligencia: LA SIMPLE APREHENCION, en este acto la inteligencia concibe lo que ES un cosa (su esencia). Un objeto pensado está presente en la inteligencia como una esencia abstracta, la Lógica distingue en él dos aspectos o propiedades: la COMPREHENSION y la EXTENSION.Las clasificaciones según la extensión y según la comprensión de un concepto son válidas para los conceptos cualquiera sea su papel en la proposición (juicio), tanto si son sujeto como predicado. Pero si un concepto es considerado como predicado de un juicio, su relación con el sujeto plantea tres problemas:1.- Cómo se relaciona con el sujeto?2.- Por qué se relaciona con él? (predicables)3.- Qué dice de este sujeto? (predicamentos)A los fines del derecho, nos interesa solamente la primera de estas preguntas, es decir: Cómo se relaciona? Sería ilustrativo plantear este problema a través de un ejemplo: así decimos, El derecho es la ley, el derecho es un poder o potestad, el derecho es lo justo. Cómo se relacionan: la ley, la potestad o lo justo con el derecho, que en nuestro ejemplo es el sujeto de todos los juicios formulados.Es necesario distinguir distintas clases de términos o conceptos:TERMINO UNIVOCO : un término es unívoco cuando puede ser atribuido a distintos sujetos según una razón idéntica, es decir en un mismo sentido (si se trata de un vocablo) con una comprensión idéntica (si se trata de un concepto). Por ejemplo: el nombre animal atribuido al perro y al pato.TERMINO EQUIVOCO: un término es equívoco cuando puede ser atribuido a diversos sujetos con sentidos completamente diferentes por ejemplo: llama (animal) llama (fuego).TERMINO ANALOGO: Un término es análogo cuando se aplica a diversos sujetos en un sentido, o según una “razón”, que no es absolutamente idéntica y ni absolutamente diferente. Es un intermedio entre el unívoco y el equívoco. La analogía expresa una conformidad, una semejanza o conveniencia entre conceptos o términos. Porque los entes reales -expresados por los conceptos o términos- también son análogos. Aquí reside el fundamento mismo de la doctrina de la analogía, ya que la lógica tiene su apoyo en la realidad.Podemos definir la analogía como la comparación o proporción entre cosas esencialmente distintas en virtud de alguna semejanza relativa entre ellas.

Clases de Analogía 1) Analogía de Atribución: Se presenta cuando el término en cuestión solo es aplicable propiamente a una cosa, pero puede ser aplicable por analogía a otras, con tal que éstas tengan una relación con la primera (se distingue un analogado principal al que le es aplicable propiamente el término y analogados derivados a los que el término se aplica por la relación que éstos tienen con el principal. Por ejemplo el término sano, el término derecho. Decimos que un animal es sano, que un remedio es sano y que un clima es sano pero la salud solo puede ser atribuida con propiedad al viviente (animal) que es quien tiene en sí la salud, el remedio la restablece y el clima la conserva, pero ni el remedio ni el clima poseen en Sí la salud por lo tanto serían analogados derivados. 2) Analogía de Proporcionalidad: En esta analogía, el término en cuestión se aplica a diversas cosas, porque existe entre ellas una semejanza

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de relaciones. Por ejemplo: pie de la montaña, por analogía al pie del hombre.Es necesario profundizar más lo referente a la analogía de atribución, a los fines de explicar el concepto de derecho, descartaremos la analogía de proporcionalidad. En la analogía de atribución se distinguen: un analogado principal y varios analogados derivados o secundarios.En el analogado principal la forma análoga se verifica de un modo primordial, por virtud propia, el analogado principal del término derecho es LO JUSTO (II. IIae Q. 57 Summa. Theológica) mientras que los analogados derivados dependen del principal por participación. A su vez, la analogía de atribución puede ser :Intrínseca: la referencia de los analogados secundarios al principal es REAL. El analogado principal es CAUSA y RAZON de la forma análoga de los analogados secundarios.Extrínseca: la referencia de los analogados derivados al principal NO ES REAL sino denominativa, en virtud de otra relación que tengan los analogados derivados con el principal.

Analogía de atribución Intrínseca: (según la intensión y según el ser) El analogado principal no tiene la forma análoga con exclusión e incomunicabilidad ES CAUSA de los analogados derivados, a los que comunica intrínseca y formalmente su propia forma. Los analogados menores, no solo se dicen sino que son tales de un modo secundario y por participación, la forma del analogado principal denomina a los analogados secundarios (les da el nombre) y les da el ser. El analogado principal es analogante CAUSA LA FORMA ANALOGA de los demás. Por ejemplo: LA LEY, LA ACCION O DECHO SUBJ. LA SENTENCIA JUSTA.La ley: acá el analogado principal, LO JUSTO, es principio, lo justo es principio de la ley.La acción: acá el analogado principal es el fin, lo justo es el fin de la acción.La sentencia: norma individual cuando da a cada uno lo suyo (lo justo)Como vemos, el analogado principal entra en la definición de los analogados secundarios. Definir es predicar una forma (una esencia), por lo tanto si la forma está en el analogado principal, debe formar parte de definición de los analogados menores o secundarios.

ANALOGÍA DE ATRIBUCIÓN EXTRÍNSECA: (SEGÚN LA INTENCIÓN PERO NO SEGÚN EL SER) EL SER SOLO EXISTE EN EL ANALOGADO PRINCIPAL, AQUÍ SE REALIZA LA FORMA ANÁLOGA, SOLO ES INTRÍNSECA Y FORMALMENTE. EL ANALOGADO PRINCIPAL, LOS DERIVADOS SE DICEN TALES PERO NO SON. EL ANALOGADO PRINCIPAL NO ES CAUSA SINO RAZON DE LOS ANALOGADOS MENORES.Los analogados secundarios, no pueden ser comparados entre sí, su semejanza es exterior.Por ejemplo: EL TRIBUNAL. EL ARTE JURIDICO. LA CIENCIA DEL DERECHO. Volvemos a recordar que el analogado principal debe estar presente en la definición de Los analogados secundarios por las razones arriba mencionadas. Por lo tanto:El tribunal: es el lugar donde se determina LO JUSTOEl arte jurídico: es el hábito por el que se obtiene lo JUSTO. Pero el arte esta orientado por la virtud de la prudencia (no de la justicia).La ciencia de lo justo: iluminada por la virtud intelectual del mismo nombre (ciencia).Por lo tanto:El analogado principal del término derecho: LO JUSTO Los analogados derivados de atribución intrínseca: la ley, la acción y la sentencia.Los analogados derivados de atribución extrínseca: el tribunal, la ciencia del derecho, y el arte jurídico etc. Qué es lo justo? ES AQUELLO ADECUADO A OTRO SEGUN UNA CIERTA RELACION DE IGUALDAD.

SUMA TEOLÓGICA, II – IIª, Q. 57 Santo Tomás de AquinoCuestión 57Del DerechoDespués de la prudencia ha de tratarse de la justicia, acerca de la cual se ofrecen cuatro consideraciones: primera, de la justicia; segunda, de sus partes; tercera, del don que la concierne, cuarta, de los preceptos referentes a la justicia.Sobre la justicia deben examinarse cuatro puntos: 1º, el derecho; 2º, la justicia en sí misma; 3º, la injusticia; 4º, el juicio.Acerca del primero se plantean cuatro preguntas: Primera: si el derecho es el objeto de la justicia.Segunda: si está bien dividido en derecho natural y derecho positivo.Tercera: si el derecho de genes se identifica con el derecho natural.Cuarta: si deben distinguirse especialmente el derecho señorial y el derecho paterno.

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Si el derecho es el objeto de la justiciaDIFICULTADES. Parece que el derecho no es el objeto de la justicia.1.- Dice Celso que “el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo”. El arte no es objeto de la justicia, sino que por sí mismo es una virtud intelectual. Luego el derecho no es el objeto de la justicia.2.- “La ley (San Isidoro) es una especie de derecho”. Pero la ley no es objeto de la justicia, sino más bien de la prudencia; y de aquí que Aristóteles mismo ponga el arte de legislar como parte de la prudencia. Luego el derecho no es el objeto de la justicia.3.- La justicia principalmente somete el hombre a Dios; dice San agustín que “la justicia es un amor que sirve sólo a Dios, y por esto impera rectamente sobre las demás cosas que están sometidas al hombre”. Pero el derecho no atañe a las cosas divinas, sino únicamente a las humanas, ya que, según San Isidoro, “lo sagrado es ley divina, mas el derecho ley humana”. Luego el derecho no es el objeto de la justicia.

POR OTRA PARTE, San Isidoro escribe en el mismo libro de las “Etimologías” que “el derecho se ha llamado así porque es justo”. Pero lo justo es el objeto de la justicia; pues dice Aristóteles que “todos convienen en dar el nombre de justicia al hábito con el que obran cosas justas”. Luego el derecho es objeto de la justicia.

RESPUESTA. Lo propio de la justicia, entre las demás virtudes, es ordenar al hombre en las cosas relativas a otro. Implica cierta igualdad, como su propio nombre evidencia. Y la igualdad se establece en relación a otro. En cambio, las demás virtudes perfeccionan al hombre solamente en aquellas cosas que le conciernen en sí mismo.Lo que es recto en los actos de las demás virtudes, aquello a que tiende la virtud como a su objeto propio, no se determina sino en relación al agente. En cambio, lo recto en el acto de justicia se constituye en atención a otro sujeto, puesto que en nuestras obras se llama justo lo que según alguna igualdad corresponde a otro.Se da el nombre de justo a aquello que, realizando la rectitud de la justicia es el término del acto de ésta, aun sin tener en cuenta cómo lo ejecuta el agente, mientras que en las demás virtudes no se califica algo de recto sino en atención a como el agente lo hace. Se determina por sí mismo el objeto de la justicia y es llamado lo justo. Tal es el derecho. Luego es evidente que el derecho es el objeto de la justicia.

SOLUCIONES:1.- Este vocablo “derecho” originariamente se empleó para significar la misma cosa justa. Pero más tarde se derivó a denominar el arte con que se discierne qué es lo justo; después, a designar el lugar donde se otorga el derecho, como cuando se dice que alguien “comparece en derecho”; finalmente es llamada también derecho la sentencia dada por aquél a cuyo ministerio pertenece administrar justicia, aun cuando lo que resuelva sea inicuo.2.- La razón determina lo justo de un acto conforme a una idea preexistente en el entendimiento como cierta regla de prudencia. Si se formula por escrito, recibe el nombre de ley, puesto que ley es “una constitución escrita”; y de ahí que la ley no sea el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del derecho.3.- Puesto que la justicia entraña igualdad, y para con Dios no cabe compensación equivalente, nosotros no podemos dar a Dios lo justo en su estricto sentido, y por esta razón la ley divina no se llama propiamente derecho, sino “lo sagrado”, puesto que a Dios le basta con que cumplamos a medida de nuestras posibilidades. La justicia tiende a que el hombre, en cuanto le sea posible, satisfaga a Dios, sometiéndole totalmente su espíritu.

Artículo 2Si el derecho si divide adecuadamente en derecho natural y positivo DIFICULTADES. Parece que el derecho no se divide adecuadamente en derecho natural y positivo.1.- Lo natural es inmutable e igual para todos; pero en las cosas humanas no se encuentra nada de tal índole, pues todas las normas de derecho humano fallan en algunos casos y no tienen vigor en todas partes. Luego no existe un derecho natural. 2.- Se da el nombre de positivo a lo que dimana de la voluntad del hombre; mas nada es justo por el hecho de proceder de la voluntad humana, ya que, de otro modo, en la voluntad del hombre no podría darse injusticia. Luego, identificándose lo justo y el derecho, parece que no existe derecho positivo.3.- El derecho divino no es derecho natural, puesto que trasciende la naturaleza humana; ni tampoco es derecho positivo, porque no se funda en la autoridad humana, sino en la divina. Luego es incompleta la división del derecho en natural y positivo.

POR OTRA PARTE, dice Aristóteles que “de lo justo político, uno es natural, otro legal”, este es, establecido por la ley.

RESPUESTA. Según lo expuesto, el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme a cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. Primera, atendida la naturaleza misma de la cosa; por ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto; y esto es derecho natural. Segunda, por convención o común acuerdo, es decir, cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto; y esto puede realizarse de dos formas: por un convenio privado, como el que se constituye mediante un pacto entre personas particulares; o por convención pública cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado a otro, o cuando lo ordena así el príncipe que tiene a su cargo el cuidado del pueblo y representa su persona. Y esto es derecho positivo.

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SOLUCIONES:1.- Lo que es natural a un ser dotado de naturaleza inmutable es forzoso que sea inmutable siempre y en todas partes. Pero la naturaleza humana es mudable, y, por consiguiente, lo que es natural al hombre puede algunas veces fallar. Por ejemplo, es de igualdad natural que se devuelva el depósito al depositante; y, por tanto, si la naturaleza humana fuera siempre recta, esta norma debería observarse en todo caso; mas, como a veces la voluntad del hombre se pervierte, hay ocasiones en que el depósito no debe ser devuelto para que un hombre de voluntad perversa no use mal de él.2.- La voluntad humana, en virtud de un convenio común puede establecer algo como justo en aquellas cosas que de suyo no se oponen a la justicia natural, y aquí es donde tiene lugar el derecho positivo. Aristóteles: “justo legal es aquello que en principio nada importa que se haga de uno u otro modo, pero que sí importa una vez establecido”. Pero, si algo en sí mismo se opone al derecho natural, no puede hacerse justo por voluntad humana; como si se estatuyera que es lícito hurtar o cometer adulterio.3.- El derecho divino es así llamado porque lo promulga Dios. Y comprende en parte cosas que son naturalmente justas, aunque su justicia esté oculta a los hombres; y en parte otras que se hacen justas por institución divina. Por eso también el derecho divino, como el derecho humano, puede dividirse en dos, pues en la ley divina hay ciertas cosas mandadas porque son buenas, o prohibidas porque son malas; y hay, por el contrario, otras que son buenas, porque mandadas, o malas, porque prohibidas.

Artículo 3Si el derecho de gentes se identifica con el derecho natural.DIFICULTADES. Parece que el derecho de gentes se identifica con el derecho natural. 1.- Los hombres no convienen unánimemente sino en aquello que les es natural. Acerca del derecho de gentes todos los hombres están de acuerdo, pues dice el Jurisconsulto que “el derecho de gentes es el que usan todas las naciones”. Luego el derecho de gentes es derecho natural. 2.- La esclavitud es natural entre los hombres, pues algunos son naturalmente siervos, según demuestra Aristóteles. Mas la esclavitud pertenece al derecho de gentes, como afirma San Isidoro. Luego el derecho de gentes es derecho natural.3.- El derecho se divide en derecho natural y derecho positivo; pero el derecho de gentes no es derecho positivo, puesto que jamás todas las naciones se reunieron para establecer algo por un pacto común. Luego el derecho de gentes es derecho natural.

POR OTRA PARTE, observa San Isidoro que “el derecho es o natural, o civil o de gentes”. Y así el derecho de gentes se diferencia del derecho natural.

RESPUESTAS. Según lo anteriormente dicho, el derecho o lo justo natural es aquello que por su naturaleza es adecuado o ajustado a otro. Esto puede acontecer de dos modos. Primero, considerando la cosa absolutamente y en sí misma. Segundo, considerando la cosa no absolutamente, en su naturaleza, sino en relación a sus consecuencias. Si este terreno se considera en absoluto, no hay razón para que pertenezca a una persona con preferencia a otra; pero, si se considera en atención a la conveniencia de su cultivo y a su pacífico uso, entonces sí tiene cierta aptitud para ser de uno y no de otro, como demuestra Aristóteles. Sin embargo, aprehender alguna cosa en absoluto no es propio sólo del hombre, sino también de los demás animales; y por eso el derecho llamado natural, en el primer sentido, es común a nosotros y a los restantes animales. Del derecho natural así entendido se aparta el derecho de gentes, puesto que aquél es común a todos los animales y éste solamente a los hombres entre sí. Considerar una cosa relacionándola con las consecuencia que de ella se derivan es propio de la razón; y de aquí que estas mismas consecuencias sean naturales al hombre, en virtud de su razón natural que las dicta; y por ello, Gayo escribe: “Aquello que la razón natural constituyó entre los hombres es observado por todos, y se llama derecho de gentes”.

SOLUCIONES:1.- Con esto queda clara la respuesta al primer argumento.2.- El que este hombre, considerado en absoluto, sea siervo y no este otro, funda en alguna utilidad consiguiente, en cuanto es útil a un individuo ser dirigido por otro más sabio, y a éste ser ayudado por aquél. Luego la servidumbre, que pertenece al derecho de gentes, es natural en el segundo sentido, no en el primero.3.- Desde el momento en que la razón natural dicta aquellas cosas que son de derecho de gentes, esto es, las que entrañan evidente equidad, síguese que no requiere una especial institución, sino que la misma razón natural las instituye, según resulta del texto de Gayo aducido.

Artículo 4Si deben distinguirse especialmente el derecho paterno y el señorialDIFICULTADES. Parece que no deben distinguirse especialmente el derecho paterno y el señorial.1.- A la justicia corresponde “dar a cada uno lo suyo”. Pero el derecho es el objeto de la justicia. Luego el derecho pertenece igualmente a cada cual, y de ahí que no deba distinguirse especialmente del derecho del padre y el del señor.2.- La norma de lo justo es la ley. La ley mira por el bien común de la ciudad y del reino, y no al bien privado de una persona o de una familia. Luego no debe existir un derecho especial, señorial o paterno, ya que el señor y el padre pertenecen a la familia.3.- Hay muchas otras diferencias de grados entre hombres; por ejemplo, unos son militares, otros sacerdotes, otros príncipes. Luego también para cada uno de esos grados debería establecerse un derecho o justo especial.

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POR OTRA PARTE, Aristóteles distingue de lo justo político el dominativo, el paterno y otros análogos.

RESPUESTA. El derecho, o lo justo, se determina en relación a otro. El término “otro” puede entenderse de dos modos: Primero, lo que es otro en absoluto, o completamente distinto; y entre tales individuos se da el derecho en sentido estricto. En un segundo modo algo es llamado “otro” relativamente, como parte subsistente de otro ser; y en este sentido en las cosas humanas el hijo es algo del padre, puesto que en cierto modo es parte de él y el siervo es algo del señor, ya que es su instrumento. Por consiguiente, de padre a hijo no media la relación que de un ser a otro absolutamente distinto; y por eso no existe entre ellos el derecho en sentido absoluto, sino un justo relativo, el paterno, e igualmente ocurre entre el señor y el siervo, media el derecho señorial. La esposa aunque sea algo del marido, distínguese del esposo más que el hijo del padre o el siervo del señor, pues es incorporada a cierta vida social del matrimonio; y por eso entre el marido y su mujer se realiza más la razón de derecho que entre el padre y el hijo o el señor y el siervo. Puesto que en el varón y la mujer existe una relación inmediata a la sociedad doméstica, de ahí que entre ellos no se de tampoco lo “justo político”, en sentido absoluto, sino un justo o derecho doméstico.

SOLUCIONES:1.- Pertenece a la justicia dar a cada uno su derecho, supuesta la diversidad de una persona a otra; pues si alguien se diese a sí mismo lo que le es debido, en esto no habría derecho propiamente hablando. Y puesto que lo del hijo es del padre y lo del siervo del señor, no hay justicia propiamente dicha del padre al hijo o del señor al siervo.2.- El hijo es algo del padre, e igualmente el siervo es algo del señor. Uno y otro, considerados como hombres, son seres subsistentes por sí mismos, distintos de los demás; consiguientemente, en cuanto uno y otro son hombres, de algún modo hay para con ellos justicia, y de ahí que se den también leyes sobre las relaciones de padre a hijo y de señor a siervo. Falta aquí la perfecta razón de derecho o de lo justo.3.- Todas las otras diferencias de personas que existen en la ciudad tienen una relación inmediata con la comunidad de la ciudad y con el príncipe de la misma; y se les aplica el derecho según la perfecta razón de justicia. Este derecho se distingue con arreglo a las distintas funciones; por ello se habla de derecho militar, derecho de los magistrados o de los sacerdotes; y no por defecto del derecho en sentido absoluto, como en el caso del derecho paterno o del derecho señorial, sino porque a la condición de cada persona se le debe algo privativo en conformidad con su peculiar función.

El concepto de Derecho según Aristóteles y Santo TomasEl derecho no existe en estado puro.Aquel que lo busque, corre detrás de una abstracción, y las máximas que recoja tendrán un valor irreal. Ellas no cuadrarán con los hechos que figuran en el curso natural de las cosas. La investigación versa en un dogmatismo sin relación con la vida, tal como ella se manifiesta en el tiempo y el espacio. Aparece así la necesidad de precisar el significado y alcance de nuestras conclusiones.Ciertos juristas modernos, creen en la imposibilidad de deducir la ciencia del derecho del análisis de un concepto lógico pues una ciencia aislada de los datos de la observación, se abandona a construcciones imaginarias, dejando de lado el verdadero papel de la ciencia, que es el interpretar lo real y explicarlo.Nuestra tarea se limita a observar los fenómenos por los cuales lo real se manifiesta, clasificarlos, establecer la ley de su producción y extraer las relaciones que los unen. Interroguemos los hechos con exactitud, libertad, desinterés, y concluyamos en lo que es.Cuando hayamos establecido lo que es, podremos legítimamente inferir lo que debe ser. La preocupación de establecer lo que debe ser, nos impediría el ver lo que es, y por ello se puede ver que la escuela sociológica transporta al dominio práctico, los métodos de los cuales se sirven las ciencias físicas experimentales y profesa la creencia de que al margen de la física real y prolongándola, habría una física social.Las ciencias morales y jurídicas están subordinadas y estarían sometidas al mismo género de tratamiento que las ciencias físicas experimentales. Es lo que vamos a ver.

1º. Método Aristotélico–TomistaEl debate relativo al método en las ciencias prácticas puede reducirse a tres puntos. ¿Las ciencias prácticas, son desinteresadas o normativas? ¿Tienen ellas su punto de partida en lo real? ¿El término al que ellas arriban, permanece en continuidad con lo real?Hay dos cosas que es menester tener antes de empeñarse en la ciencia: una materia a estudiar y principios capaces de esclarecerla.Examinemos estos dos postulados.Las ciencias prácticas tratan del operar humano: esto es su materia. El obrar humano es una infinidad de casos particulares, que varían de un pueblo a otro, que se diferencian de una clase a otra, que se modifican de un individuo a otro, que se transforman de un instante a otro. Inestable en su existencia y sus formas, ¿será así igualmente en sus causas?Los hechos de orden psíquico tienen algo de esta variedad compleja e inasible; huyen sin que jamás se repitan de la misma manera. Por esto, no son completamente reductibles uno a otro; participan de una misma causa, son aplicación de una misma ley, efectos de una misma necesidad. Se unifican entonces, en la unidad, la permanencia y la fecundidad de un principio idéntico. Hay entre ellos una concordancia profunda, fundada sobre la inmutabilidad de las leyes de las que son expresión. Se puede entonces hacer surgir de su conjunto este “Uno” fecundo, del que habla Aristóteles y de donde brotan el arte y la ciencia.

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¿Sucede lo mismo en el obrar humano? Casi toda la historia de la filosofía está para que aprendamos que no. En la primera línea de sus Éticas, Aristóteles se coloca en presencia del hecho objetivo de la libertad humana: hecho tan real, tan concreto, tan positivo, tan brutal, tan independiente de nosotros, como todos los que constituyen el objeto de las ciencias exactas.Y S. Tomás dice: “Nos queda por hablar del hombre en cuanto es principio de sus obras, es decir, que gozando de libre albedrío, tiene imperio sobre sus maneras de conducirse”. Hace notar que lo que distingue al hombre del bruto es el ser dueño de sus actos. “Sólo son llamadas humanas las acciones sobre las cuales el hombre posee dominio… Sólo son propiamente humanos los actos que emanan del libre arbitrio”. He aquí la materia propia de nuestra ciencia. Quien niega el libre albedrío suprime la moral y cae en la física natural.Pero quien coloca al principio de la moral, el libre arbitrio, obtiene una materia de una naturaleza aparte. Una materia de una especie original que pide ser tratada con principios y según procedimientos originales. Aristóteles y S. Tomás colocan el libre albedrío del hombre, entre el número de las raíces de la contingencia.La moral, tratándose los actos que están sometidos al libre arbitrio, evoluciona en lo contingente. La materia moral es variada y amorfa, contingente e imprevisible. Puede haber en el obrar libre, una uniformidad aparente, pero desde el momento en que se penetra el fondo del operar, se comprueba que en realidad es siempre nuevo, inédito, único. La libertad ejerciendo su inviolable poder de arbitraje, nos deja en presencia de lo imprevisto y lo incierto.Si en los fenómenos físicos en los cuales la inmutabilidad de la causa asegura la permanencia de los efectos se puede concluir de lo que es, lo que debe ser, es normal que no sea lo mismo en los fenómenos morales en los cuales la causa es un ser libre, móvil, defectible y a menudo aberrante. Esto, hace al objeto de las ciencias prácticas.¿Es posible extraer de él algunos principios que puedan iluminarnos? Las huellas de organización primitiva que se descubren allí, ¿permiten inducir o deducir algunos principios directores? Al margen del libre albedrío, ¿no habría un cierto determinismo sobre el cual podríamos afirmarnos?Aristóteles y S. Tomás conocieron y utilizaron los dos métodos. Tienen cuidado de basar siempre el punto de partida de sus deducciones, sobre los hechos de la historia o sobre los datos brutos de la sensación.Los principios que les sirven de punto de apoyo, los formulan por medio del experimentum, respetando los derechos de lo real. Y si todavía no están en plena posesión de todos los recursos de su instrumento, se sirven de él, para hacer reposar sus construcciones sobre la realidad.En cuanto a lo que concierne a los primeros principios de las ciencias prácticas, Aristóteles y S. Tomás utilizan uno después del otro, la inducción y el análisis.Todo está encadenado y marcado por una inclinación hacia algún bien. De donde se induce la idea de fin. Se puede llegar al mismo resultado por el análisis del acto humano. Un acto es una entidad tendencial; es un desplazamiento, un movimiento, un pasaje, algo que va fatalmente a un objeto. S. Tomás analiza la idea de acto, y de ella extrae el principio de finalidad. Principio éste que se puede atacar, pero principio que se puede también defender científicamente recurriendo a una ciencia superior.El obrar humano, considerado como surgido de un sujeto libre, es contingente, pero si se lo mira como tendiente a un fin, queda sometido a la necesidad de la adaptación. Esta necesidad, dependiendo exclusivamente del fin y teniendo de él todo su vigor, toda su obligación, no ha escapado a Aristóteles. “En las cosas producidas en vista a un fin, dice, el orden es inverso; si es verdadero que el fin será o es, será verdadero que el antecedente será o es… pues el fin es principio, no de ejecución, sino del razonamiento”. S. Tomás: “El fin, dice, en las cosas que se cumplen en vista a un fin, desempeña el papel de principio en la demostración…” y también, “en las cosas que son realizadas en vista a un fin, el fin se comporta como el principio en las demostraciones, y las cosas que están ordenadas al fin, como la conclusión”.En Segundo lugar, se puede inducir que lo que atrae al obrar reviste los atractivos del bien, sea, por medio de una ciencia superior, analizar el concepto de potencia y hacer resaltar que la voluntad antes de ser un poder libre, es una naturaleza en potencia y como tal, una orientación necesaria a su acto, es decir, hacia el bien. Esto, es lo que hace S. Tomás.Estamos en posesión de un segundo principio: el bien es lo que se necesita buscar.Cuando se va a determinar cuáles son los bienes hacia los cuales el hombre tiende la inducción se hace más difícil y el margen de divergencia más amplio. La moral espontánea que brota del fondo de nuestro ser, es compuesta, heterogénea. A las tendencias que emergen de nuestra naturaleza, las influencias exteriores agregan un fuerte lecho de escorias. La naturaleza humana está sujeta al cambio, y aún las tendencias provenientes de su constitución son susceptibles de ser perturbadas. De la diversidad de los fines, resulta una diversidad en las maneras de vivir. Aristóteles escribía que las cosas honestas y justas que constituyen el objeto de la política, varían tanto y son tan poco estables, que parecieran provenir de lo convencional, antes que de la naturaleza.S. Tomás da reglas para interpretar las divergencias. Siempre se tiene el recurso de analizar las inclinaciones del hombre y determinar los bienes a los cuales ellas tienden, partiendo de datos del sentido común.En consecuencia, los principios que sirven de postulado a la moral, están fundados sobre algo real. Ellos son la naturaleza misma del hombre en sus manifestaciones más radicales que la libertad, y pueden servirle de norma. Hay en la voluntad, en tanto cuanto ella posee el dominio sobre sus actos, un modo de causar que le es propio y que está de alguna manera, por encima del modo que conviene a la naturaleza, la cual está determinada a algo que sea uno. Pero siendo que la voluntad está fundada sobre una naturaleza y que es una naturaleza antes de ser una voluntad, es necesario que el modo propio de la naturaleza esté en alguna manera participado en la voluntad libre, pues en toda cosa el ser que proviene de la naturaleza es primitivo, tiene prioridad sobre el querer libre que es el efecto de la voluntad como facultad deliberadora. Las leyes que gobiernan la voluntad como naturaleza, tienen prioridad sobre aquellas otras que la rigen en el libre ejercicio de sus actos.

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Las tendencias naturales de nuestra voluntad no están solas para servir de regla a nuestro obrar libre, sino que todas las inclinaciones de nuestras otras facultades están en el mismo caso. Por la voluntad queremos naturalmente no solamente lo que es su perfección natural, sino también lo que es el bien de cada una de nuestras otras facultades y de todo el hombre.En las ciencias prácticas se trata de “construir” las reglas del obrar libre, según como lo necesitan las exigencias y los fines de la naturaleza.Los fines introducen en lo contingente, una necesidad y hacen de ella un objeto de ciencia. Pero estos fines no deben ser invenciones de la imaginación, deben ser un valor indiscutible.Los principios son más de la mitad de la ciencia; son algo más noble y más excelente que la ciencia. En consecuencia la realidad del fin debe ser demostrada o defendida por otra ciencia. La realidad del ideal que dirige todas las ciencias morales, está establecida por la inducción no menos que por la metafísica. La existencia del Bien universal separado, está demostrada y se torna objeto de certeza. ¡He aquí cómo en moral se demuestra lo que debe ser, afirmándose sobre lo que es! Se ve en base a todas estas consideraciones, que las ciencias morales, si bien se separan del orden físico por su objeto, se “vinculan” por su principio. La orientación original de la naturaleza se torna la base y la norma del orden que es necesario introducir en el obrar libre.El fin y los principios que de él surgen inmediatamente dirigen el obrar de una manera lejana. Es la razón la que es regla viviente, la razón, que tiene a su disposición la experiencia, la perspicacia, la previsión, la habilidad, la circunspección. Es la razón la que juzga las condiciones particulares del pueblo o del individuo que va a ser dirigido; es ella la que descendiendo del ideal rígido, deducido del fin, realiza las leyes de conformidad con las situaciones de hecho y concilia la ley con los casos de excepción. Las reglas morales y objetivas no tienen valor sino en la mayor parte de los casos, y a menudo, sólo después de haber sido previamente adaptadas.

2º. Definición nominal del DerechoSiendo la palabra del hombre el intérprete de su pensamiento y la exteriorización de la impresión que recibe de las cosas, se sigue que el nombre dado a los objetos está literalmente lleno de significación. Se puede comprender que sea, el nombre, el umbral de la ciencia.A cualquiera que no tenga una cosa en su mano, y que por tanto no pueda hacerla ver, le bastará con pronunciar su nombre para que al instante surja en el pensamiento de los auditores. Esto ocurre porque el nombre contiene ya la idea que se propone presentar clara y distinta. No es superfluo, comprimirlo y hacerle verter su contenido.Los antiguos concedieron muchísima importancia al nombre. Considerando la filosofía científica como el desarrollo de la filosofía natural, el nombre, por encerrar las adquisiciones de ésta, se tornaba la vía trazada para aquella. En virtud de este mismo principio fue como se dedicaron a empadronar las ideas corrientes, los dichos populares, las expresiones estereotipadas, al mismo tiempo que discutían las opiniones, los aforismos, los apotegmas de los prudentes. Veían ahí la expresión de captaciones sobre el objeto. Terminaban por llegar a una concepción netamente definida del tema a estudiar: practicaban la inducción dialéctica.Siguiendo por un momento su método, nos preguntamos qué significa la palabra lo justo.Aristóteles señala que en Grecia se designaba con el mismo nombre al orden de la comunidad civil y al derecho determinado por los tribunales. Veamos si existe medio de descubrir el motivo de esta relación.La palabra justo puede calificar a lo que está ajustado a un punto dado.Las legislaciones, a pesar de la diversidad de sus cualidades morales, ¿no son el ajuste de la actividad colectiva con un ideal político definido? ¿Y el derecho, no sería la justa medida en esta obra de proporcionamiento? He aquí los primeros índices que nos da el lenguaje popular. Aristóteles trata del derecho en tanto cuanto determina las relaciones de justicia de un individuo con otro. La palabra que designa al derecho es todavía lo justo. Luego esta palabra expresa ahí dos cosas. Implica una relación: pues de una cosa no se dice que es justa con relación a sí misma, sino por comparación con otra, por la cual se mide, se conmensura.Entonces lo justo resulta cuando un objeto tiene las mismas medidas que otro, cuando sus dimensiones se igualan a aquellas de otro.En segundo lugar, el hecho de que justo sea un derivado revela que el objeto medido es un intermediario. Deriva de un adverbio que indica la idea de partición. Luego, una partición es entre dos. La palabra derecho significaba tanto la medida de lo que se parte entre muchos y la atribución a cada uno de lo que le corresponde por sus condiciones. En consecuencia se percibe que la palabra derecho traduce una demarcación, entre muchos, de lo que es justo, un balance en las relaciones colectivas en función de un fin.De justo se ha sacado justicia. El sentido atribuido vulgarmente a esta palabra, corrobora a aquel que hemos dado a justo. Todos los hombres, con la palabra justicia, quieren designar (la virtud) por la cual se emiten acciones justas, por la cual se producen también efectivamente, cosas justas; por la cual, se está inclinado a querer cosas justas. Se llama injusticia al vicio por el cual se está dispuesto a cumplir acciones injustas, por el cual uno se vuelve culpable de cosas injustas, por el cual, en fin, se es arrastrado a desear cosas injustas”.Se percibe enseguida la trama objetiva en la que se desarrolla el análisis de la noción de derecho, elaborado por Aristóteles. Será S. Tomás el que va a descubrir la fecundidad de los principios aristotélicos, de percibir en ellos la posibilidad de aplicación y de introducirlos en un sistema en el cual se tornarían vida y luz.Santo Tomás, interroga, a la tradición sobre el sentido de la palabra jus, pero es sobre todo, a la tradición romana. La influencia del derecho romano sobre la sociedad de la Edad Media ha sido preponderante. La asimilación de las disciplinas y de las doctrinas de la Antigüedad comenzó por ahí. Se decía comúnmente: todo lo que no es divino en el derecho, es romano. Y Santo Tomás si se juzga por las alusiones que hace, por las referencias que da y sobre todo por sus antecesores, pidió a Roma casi tanto como a Atenas.Ya S. Agustín había escrito: “El derecho es lo que es justo”, “lo que se hace según el derecho, se hace justamente”. Aún antes que él, Cicerón, si se juzga por su Retórica y por lo que nos queda de los tratados sobre las Leyes y sobre la República, se había inspirado en Aristóteles y había hecho suyas las concepciones jurídicas del filósofo griego.

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Esto nos explica la poca insistencia de S. Tomás cuando aborda la definición nominal del derecho. Su argumentación no tiende a elaborar la definición nominal del derecho, sino que la presupone. El derecho no es lo justo por ser el objeto de la justicia, sino al contrario, la justicia tiene por objeto el derecho, porque tiene por objeto lo justo; lo justo es el término de comparación. Es más bien la concepción de justicia la que allí figura; “La justicia comporta una cierta igualdad, como su nombre lo indica. Se dice comúnmente de muchas cosas, que son adecuadas, cuando ellas se ajustan”. La justicia debe entonces tender a producir lo justo. Lo justo, es el derecho. De donde el derecho es el objeto de la justicia.El papel de la definición nominal está todavía subrayado por esta respuesta: “Es común que con el tiempo, los nombres sean desviados de su empleo primitivo y ordenados a significar otra cosa”. Esto ha ocurrido con la palabra derecho, pero “ante todo ella ha sido usada para designar la cosa justa en sí misma”.S. Tomás forja una definición real que se torna, en sus manos un verdadero instrumento científico. Lo aplicará como una norma inflexible, como un criterio sin tacha. Desde que se ha descubierto este procedimiento, se comprueba, que los autores que rechazan la definición nominal del derecho, conspiran contra las doctrinas tradicionales en esta materia.En cuanto a las otras etimologías del vocablo jus pueden tener alguna importancia desde el punto de vista de la morfología del idioma, pero desde el de la significación, no hacen otra cosa que confirmar la definición nominal de S. Tomás.Así, es posible que jus provenga de justum, aquello que está ordenado. Ahora bien, lo que está ordenado por la ley o por los superiores, es generalmente lo que se ajusta a las necesidades del fin a aprehender. Esto es lo justo, más con carácter de necesidad moral. Uno y otro cuentan entre las atribuciones del derecho.En el mismo orden de posibilidades, se dijo que el vocablo jus procedió de juvo, juvare, ayudar, proteger. Según esto, se habría podido ver en el derecho, una especie de frontera espiritual, demarcando el haber de cada uno, una clase de fortaleza moral, protegiendo los bienes de honestas gentes contra los delincuentes. Es plausible que asimilándolo así a una protección moral, se haya podido pasar de juvo a jus.En nuestro lenguaje, se califica de derecho a todo lo que revela una rectitud objetiva. En el orden moral, “se reclama y dice derecho o se reclama y dice entuerto” según que objetivamente se exija lo justo o lo injusto. Se tiene el sentido o el respeto por el derecho, si se tiene sentido y respeto por lo que es objetivamente justo. Desde el momento en que por medio de la conducta, se lesiona el bien de otro, se es injusto.La palabra derecho no designa otra cosa que la demarcación objetiva de lo justo, demarcación que siendo racional, se torna moralmente necesaria.Si se pregunta cuál es el valor objetivo, cuál es el alcance y contenido real de esta definición diremos que vale lo mismo que lo universal y lo abstracto en la doctrina de S. Tomás.“Abstraer, es detener el espíritu sobre un punto de vista de lo real y formarse una idea que no incluya ni excluya los otros. Este procedimiento no entraña ningún error. Tenemos de esto ejemplos patentes en el orden sensible. Si concebimos y afirmamos que el color existe fuera del objeto coloreado, nos equivocamos. Si al contrario consideramos el color y sus propiedades, sin atender al fruto que afecta no puede haber nada de ilícito en nuestro procedimiento. La naturaleza del fruto no es elemento esencial en el color, y ella no puede impedirnos en nada para que tengamos una idea exhaustiva del color, sin referirnos a los principios constitutivos de la manzana”.Acaece lo mismo con el derecho en general y con todas las especies de derecho que considera S. Tomás. Se puede estudiar al hombre y sus atributos esenciales sin referirse concretamente a las particularidades de este hombre; pues si las particularidades de este hombre fuesen precisamente las que constituyeran la naturaleza humana, sería el único que la participaría.Así también en el derecho. La distinción de sus diferentes aspectos no entraña la negación de ninguno de los otros. Y sobre todo, este procedimiento evita confundirlos.No es necesario creer que se identifica la realidad con su estado de abstracción. La naturaleza que se observa, dice S. Tomás, está siempre sumergida en las modalidades de lo singular, pero es propio del espíritu humano considerarla sin prestar atención a las condiciones singulares que reviste en la realidad. He ahí la posición de S. Tomás. El derecho está elaborado en el corazón mismo de los grupos vivientes, y por esta razón ha estado fuertemente sometido a readaptaciones periódicas. Siguiendo a las sociedades en sus evoluciones, el derecho ha sido determinado por el sentido de sus temperamentos y de sus aspiraciones, ha surgido de entre las condiciones territoriales y climáticas, ha sufrido la impresión de infinidad de fuerzas que se agitan en ellas, y en donde se encuentre realiza, por sus trazos fundamentales, una forma cualquiera de lo justo. Derechos divinos o derechos humanos, derechos orientales o derechos occidentales, todos ellos están soportados por un armazón que es acuerdo, proporción, ajuste.

3º. Principio director de la economía del DerechoPara delimitar perfectamente la noción que el estudio de la palabra derecho nos ha revelado, es menester agregar algunos pensamientos que la precisen. Es necesario determinar el modo de su aplicación. En efecto, derecho divino y derecho humano, derecho eterno y derecho civil, parecen, a primera vista, cosas bastante divergentes. Por lo menos, no se ve claro lo que los identifica. El divino y el humano, están tan distantes, que parece imposible relacionarlos con una medida común. Es menester por lo menos considerar cierto, que el divino no entra en el cuadro de las categorías elaboradas por los filósofos en vista a la ordenación de nuestros conocimientos. Traspasa infinitamente todos los compartimentos que podemos imaginar, por más amplios que los podamos concebir.En segundo lugar, tanto en la Antigüedad cuanto en nuestros días, no se ha restringido el uso del vocablo derecho para la sola designación de lo “justo”. Toda una escuela moderna entiende expresar con esta palabra un poder moral que afecta a la voluntad, mientras que en el pensar

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de la escuela aristotélico–tomista, la idea de derecho está en relación constante y obligada con aquello de lo justo objetivo. Justo objetivo y derecho, son de alguna manera, intercambiables. He aquí la dificultad a la que estamos abocados.S. Tomás nos saca de ella por su doctrina de la analogía. La palabra derecho se refiere propiamente a lo “justo”, pero por un fenómeno de derivación del lenguaje ha sido aplicada a todo lo que es tal, ya sea por participación disminuida, ya sea por similitud. Esta transferencia no fue puramente abusiva, sino que se fundó en una paridad real. Es un caso de analogía. El concepto de derecho considerado en toda su amplitud, no es genérico sino analógico. La única unidad que encierra es la que engendra la analogía.La palabra analogía, es de origen matemático. Su sentido primitivo nos conecta con el orden de los números. Expresa tanto una simple proporción aritmética cuanto una igualdad de proporciones; es decir, una proporcionalidad continua o discontinua. Aristóteles, observando la constitución de la naturaleza de las relaciones que pueden ser asimiladas a las proporciones aritméticas, tienta transportar al orden ontológico el esquema de la analogía, pero teniendo en cuenta la diversidad de las materias a tratar.En la Edad Media, el vocablo analogía no mantuvo casi ninguna relación con el orden matemático. En tiempos de Abelardo y S. Anselmo, posee más bien una significación lógica y con los filósofos árabes recobra su significación metafísica. En la intención de S. Tomás la doctrina de la analogía surge propiamente de la metafísica. Es lógica por consecuencia necesaria; y la estructura lógica debe reposar sobre lo real. La extiende a todos los dominios, haciendo de ella el armazón de un gran número de cuestiones.El fenómeno de la analogía metafísica proviene de dos fuentes: una objetiva, otra subjetiva.Es el resultado de la acción conjunta de la naturaleza y del espíritu humano. Esta doble procedencia nos es revelada por el origen del nombre. Un análisis sucinto del concepto lo confirmará.La analogía es una aproximación, una vaga conformidad, una conveniencia bajo una cierta similitud, y ello nos impele a buscar dónde puede originarse esta semejanza.¿Hay en la naturaleza un intermediario que permita a los seres reunirse, alternarse, hacerse unos a imagen de los otros?No puede dudarse. La naturaleza entera es movimiento, acción, causalidad. La acción no es en último análisis, otra cosa que la unión de dos seres en un mismo acto. Toda la energía que despliega el agente como tal, no tiene otro motivo que comunicar una perfección, y el paciente es llamado de esta manera en la medida en que es susceptible de sufrir dicha acción.Por ello se explican estos principios que se han vuelto axiomas: “Todo agente tiende a imprimir su parecido y esto acaece en tanto cuanto es agente”. También: “Es necesario que haya en el efecto una similitud de la perfección del agente”. Estas son verdades al alcance de la observación común. Dejamos nuestra marca en todo lo que hacemos, hasta el motivo que nos inclina nos traiciona en algún vestigio. Por lo que podemos concluir diciendo, que la vía por la cual se trasmite toda similitud es la causalidad eficiente.“Como toda similitud supone una cierta conveniencia en alguna determinación formal, es necesario que las cosas parecidas se comporten entre sí de manera que una sea causa de la otra, o que las dos emanen de una misma causa”. O también: “La conveniencia (o conformidad) es posible de dos maneras: sea cuando dos cosas participen de un principio único… sea cuando una realiza, por su naturaleza, el principio, y la otra participa de su similitud, en la medida en que ella pueda hacerlo”.Como el agente no tiene siempre el objeto a su alcance y por tanto, su acción es deficiente, se sigue que la conformidad en sí misma es susceptible de gradación. Dos objetos pueden ser más o menos parecidos. En la acción, cuando un ser está más cerca de su causa, comunica con más fuerza su influencia; cuando más se avecina un cuerpo al fuego, absorbe más calor.Se pueden así, según S. Tomás, clasificar, en tres grandes categorías, a las especies de similitudes. En primer lugar, si la causa y el efecto están contenidos en la misma especie, la similitud por la cual se comunican, posee por una parte y por otra la misma determinación específica. El hombre que engendra al hombre, produce un ser que le es semejante en naturaleza. En segundo lugar, si la causa y el efecto están contenidos en el mismo género, la similitud, considerada desde este ángulo, se realiza de acuerdo a la univocidad genérica. Por fin, si el agente goza de una influencia universal, y si su eficacia es modificada por la infinita variedad de seres que la reciben, o también, si la virtud del agente, sin ser universal, es recibida según una modalidad esencialmente diversa de aquella que reviste en él, resulta que la similitud entre el agente y sus efectos, no es nada más que una conveniencia vaga y lejana. Esto es lo que se designa por medio del vocablo analogía.En esta última categoría se pueden establecer algo así como dos escalones. En el primero, aunque el modo por el cual se realiza la similitud sea esencialmente diverso, se llega sin embargo, a que el efecto posea propia e intrínsecamente la cualidad que lo asimila a su causa. Los conceptos de ser, de verdadero, de inteligencia, son de este primer tipo. Ellos se realizan propiamente en la causa primera y en todos sus efectos. Este primer modo de similitud es aquel que existe entre el derecho divino y el derecho humano. Se la llama analogía de proporcionalidad por la razón dada más arriba.En el segundo caso, de entre todos los términos en relación, no hay más que uno solo que posee propia y esencialmente, la cualidad por la cual se parecen. Esto no es sin embargo, puro equívoco, pues “es necesario, dice S. Tomás, que la causa y lo causado sean en alguna manera parecidos; de donde resulta que se pudiese afirmar algo de la causa y de lo causado y no por puro equívoco”. Pero esto es una conveniencia hecha de vestigios, de trazos, de “proporciones”, “de imitaciones”. Es sobre este último modo de similitud sobre el que reposa nuestro ensayo.El segundo factor que concurre a la producción del fenómeno de la analogía, es el alma humana. Y si los vocablos significan algo, en la analogía de atribución, ella representa un papel preponderante.Es interesante comprobar, cuando se estudia la estructura de los idiomas, qué filosofía, qué lógica ha precedido su formación. El alma popular ha afirmado la conciencia que tenía de la solidaridad real de las cosas. Y aquélla la expresa sin equívoco, reuniéndolas bajo un mismo vocablo.La inteligencia humana razonadora por naturaleza, no se contenta con considerar los objetos tales como se presentan a su observación

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inmediata. Busca de penetrar sus secretos; los pone en relación entre sí, ve que la existencia de uno depende de la del otro, descubre que la esencia de uno no es otra cosa que una proporción a otro, o inversamente, que la constitución de uno está condicionada por la del otro. El alma humana traduce espontáneamente, por medio de su lenguaje, esta interdependencia objetiva.Aristóteles y S. Tomás haciéndose cargo de este hecho, elaboraron su doctrina de la analogía.El análisis de tres casos muy simples nos ayudará a discernir la proporción del aporte objetivo y del aporte subjetivo en esta teoría.Se dice de un hombre, de una obra, de un método, que son inteligentes. Se dice también de un animal, de un alimento, de una tez, de una orina, que son sanos. Se dice de un ojo, de la inteligencia humana y divina, que conocen. Los dos primeros ejemplos son de analogía de atribución, el último es de analogía de proporcionalidad. De estas ilustraciones se pueden inducir cuatro datos.El primero es que, en los dos primeros casos, el hombre y el cuerpo animal son los únicos que poseen la inteligencia y la salud en el sentido propio y esencial de la palabra. En el último, al contrario, todos los sujetos mencionados tienen conocimiento según el sentido propio de la palabra. El segundo dato es que la atribución del mismo nombre está fundada en la realidad. En lo que el conocimiento es con relación al ojo y a la inteligencia. En los dos primeros casos, atribuyendo la salud al alimento, y la inteligencia a una obra, se entiende expresar algo objetivo. De otro modo se podría también decir de un veneno, del aire contaminado, de una tez pálida, que son sanos. “Aunque la salud no esté en el remedio ni en la orina, dice S. Tomás, hay sin embargo en uno y en otro, algo en virtud del cual el primero la produce y la segunda la significa”, de la misma manera como “el alimento es llamado sano en razón de su cualidad”.Sin embargo, este género de denominación reposa principalmente sobre una relación extrínseca.El tercer dato y el más importante de todos, es que en la analogía de atribución, todo es ab uno vel ad unum. Por esta expresión es menester entender que concibiendo por una parte a la inteligencia y sus leyes, y viendo por otra, que ciertas cualidades de una obra o de un método, no pueden ser más que su reflejo, calificamos a estos últimos con el vocablo que conviene propiamente a nuestra facultad. Atribuimos inteligencia a multitud de objetos.Es evidente que el reflejo no existe sin aquello de lo que es reflejo, y que la imagen como tal hace referencia a un representado. Si la inteligencia jamás hubiese existido, no habría problema con respecto a su reflejo. Todas las realidades que llevan el nombre de inteligencia son esencialmente relativas a la inteligencia en sentido propio, y son llamadas así en razón de la relación que mantienen con esa facultad. Una obra bien ordenada y bien pensada es llamada inteligente porque sus cualidades denuncian a la inteligencia. Estas son aquí el índice, el signo. Un método es calificado de inteligente porque está calcado sobre las leyes que rigen la naturaleza misma de nuestra facultad intelectual. Luego un calco es esencialmente un calco de algo. Se dice de un remedio que es sano cuando por su naturaleza es apto para producir ese efecto que es la salud.Luego, es apto para algo… Esto nos dirige a nuestra cuarta inducción y como remate a nuestro concepto de derecho.En todos estos conceptos que son de una unidad analógica, porque unos son ab uno vel ad unum, este unum que es aquí la inteligencia o la salud en sentido propio y esencial, es per prius, es decir, primitivamente, mientras que los otros, como el remedio y la obra, que están en relación con este unum, son tales per posterius, vale decir, derivadamente.S. Tomás se ha extendido largamente en la explicación de esta terminología misteriosa. Los casos de prioridad y de posterioridad que señala, son múltiples, pero por el momento no queremos retener más que tres: la prioridad de la naturaleza, del conocimiento y del nombre.Es menester decir, a propósito de los nombres que se atribuyen por analogía a muchos seres, que es necesario que estos nombres sean atribuidos a todos en razón de su relación de dependencia con una misma realidad, en consecuencia es necesario que esta realidad entre en la definición de todos. Además, como la noción que significa el nombre es la definición… es por tanto menester que este nombre sea atribuido “por prioridad”, a la realidad que figura en la definición de todos y por extensión a los otros.Pues bien, nos queda aún aplicar estos principios al derecho.Este concepto es analógico. Su organización es por tanto per prius et posterius. El análisis que hacemos a lo largo de estas páginas justificará lo bien fundada de esta afirmación. Veremos que entre el derecho humano y el derecho divino hay analogía de proporcionalidad, mientras que entre la ley, lo justo y derecho subjetivo, hay analogía de atribución. Lo justo objetivo es lo que responde al concepto de derecho. Ipsum nomen jus primo impositum est ad significan Dam ipsam remjustam. Tiene sobre todas las otras acepciones, prioridad de naturaleza y de conocimiento. De suerte que los otros derechos no son tales sino en sentido impropio. Siendo esencialmente relativos a aquél, estos otros no son definibles sino en cuanto se atiende a las relaciones con aquél, que los comprende en su naturaleza misma.La ley, y particularmente la ley natural, es llamada derecho, pero más bien por un semi artificio y en la medida en que la noción de derecho objetivo está envuelta en su concepto.Como el remedio con relación a la salud, aquélla tiene la virtud de causarlo.Hay también un derecho subjetivo, facultad moral. Por implicar el derecho, la idea de lo justo objetivo, no puede el subjetivo ser llamado derecho, sino impropiamente.Nosotros habríamos podido hacer reposar la división de nuestro trabajo sobre esta doctrina tan sugestiva de la analogía. Nos habría brindado la ventaja de no rehusar ninguna de las acepciones tradicionales del derecho y de situarlas a todas según el orden impuesto por la naturaleza misma de la materia tratada. Pero siendo tarea difícil y compleja, hemos preferido un cuadro más simple que nos permita tratar todas las causas del derecho y por tanto, dar una visión completa. Perfecta ratio uniuscujusque rei colligitur ex ómnibus causis ejus.Si se hubiese tratado de una simple exposición, habríamos debido comenzar por tratar las causas intrínsecas del derecho. Pero como la definición que aquí proponemos ha sido replicada y quizá todavía lo sea, nos hemos visto forzados a tomar como punto de partida, los datos más generales y más comúnmente aceptados, como son aquellos de fin y ley, y seguidamente, hacer ver que las exigencias de coherencia fuerzan a aceptar nuestra definición como la única verdadera.

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b) Aproximación al estudio del derecho desde la metafísica.El Derecho como Accidente de Relación Después de haber tratado el concepto de derecho desde una perspectiva lógica y desde un punto de vista histórico se impone una consideración filosófica, concretamente metafísica que pueda decirnos que es “lo justo” en sí mismo.En metafísica debemos recurrir a las categorías aristotélicas: en primer lugar la Substancia y 9 clases de accidentes:- cantidad- cualidad- relación- lugar- tiempo- posición- posesión- acción- pasión

Aristóteles sostiene que se puede ser en sí mismo o se puede ser en otro. La substancia es aquello que existe en sí y por sí, por oposición el accidento que existe en otro (en la substancia).El accidente que puede explicar todo lo social que tiene el derecho es el accidente de relación; por cuanto el derecho es un conjunto ordenado de relaciones tendientes a Bien Común.Por lo tanto: desde el punto de vista metafísico, el derecho es ACCIDENTE DE RELACION. Sin embargo el accidente de relación es difícil de explicar, por cuanto la relación posee un mínimo de entidad.Tanto Aristóteles como Sto. Tomás consideran a la relación como la última de las oposiciones, que pueden ser: 1) contradicción2) contrariedad 3) privación4) relaciónLa oposición de cosas importa una relación REAL mientras que la oposición de conceptos importa una relación DE RAZON.Sin embargo la relación no es cualquier oposición, sino la oposición que va acompañada de orden y produce o implica cierto orden. Según Sto. Tomás: “Es necesario que haya un orden en las cosas mismas, y este orden es una cierta relación, o sea que es necesario que en las cosas mismas haya relaciones en virtud de las cuales una cosa se ordene a otra”.La relación es un puro respecto, un referirse a, y puede ser: a ) Relación REAL: ese respecto a, el referirse a, está en la naturaleza misma de las cosas, cuando algunas cosas, están ordenadas a otras según su naturaleza, de éstas relaciones se ocupa la metafísica. b) Relación de RAZON : ese respecto está sólo en la razón que compara una cosa con otra (hombre- animal; especie-género). De estas relaciones se ocupa la lógica.La relación real puede dividirse en tantos modos como modos existan de ordenarse una cosa a otra (porque la relación real es un cierto orden de una cosa a otra).Relación Real puede ser:a) según el ser: cuando el ser de una cosa depende de otra; por ejemplo: semilla - planta.a) según la potencia activa o pasiva: cuando una cosa recibe algo de otra o le confiere algo; por ejemplo: estatua-escultor.a) según la cantidad: una cosa puede ser medida por otra; por ejemplo: igual, doble.A nosotros nos interesa LA RELACION REAL CON FUNDAMENTO EN LA CANTIDAD (porque de allí se sigue la igualdad o la desigualdad) Y EN LA CUALIDAD.Hasta aquí lo justo es una relación real con fundamento en la cantidad o en la cualidad.Según otra clasificación, la relación puede ser: 1) SECUNDUM ESSE: aquí los mismos nombres implican una relación; por ej.: obligación, servidumbre de paso etc.2) SECUNCUM DICI: los nombre indican algo de lo cual se sigue una relación (motor-movido).Finalmente, la relación puede dividirse en: - EQUIVALENTE: deudor - acreedor- NO EQUIVALENTE: padre - hijoPor lo tanto: Lo justo es una relación real con fundamento en la cantidad o en la cualidad, puede ser secundum esse o secundum dici, o bien equivalente o no equivalenteLa relación con fundamento en la cantidad : es EQUIVALENTE. Este es el fundamento metafísico de la igualdad aritmética de la justicia conmutativa.La relación con fundamento en la cualidad : es NO EQUIVALENTE. Este es el fundamento Metafísico de la igualdad geométrica de la justicia distributiva.

Cuáles son las relaciones posibles que pueden existir en materia jurídica: ← personas con personas

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← personas con grupos ← personas con cosas ← grupos con grupos ← grupos con cosas ← cosas con cosas (Derecho. Romano)

Veamos cómo funciona las clasificaciones estudiadas en el esquema Aristotélico:Justicia:- General: relaciones reales no equivalentes: ciudadano - estado.

Secundum esse: contribuyente - Particular:

* distributiva: dici: soldado, funcionario.* conmutativa: relaciones reales equivalentes y no equivalentes

secundum esse: paternidad obligación. Servidumbre secundum dici: uso, habitación, empleoLo justo es una relación real, con fundamento en la cantidad o en la cualidad, secundum dice o secundum esse, entre personas, cosas y grupos, que exteriorizan algún tipo de igualdad.

c) Aproximación al estudio del derecho desde lo histórico:1. Formas jurídicas en la Antigua Griega:El derecho es “obra humana, obra de la cultura y en la cultura“. Su existencia es concreta y se verifica en ciertas relaciones interpersonales que tienen un contenido particular, que se dan en un lugar y un tiempo determinados. No es posible considerarlo sin tener en cuenta uno de los rasgos más importantes: su historicidad. Este abordaje histórico permite comprender como evolucionó hasta alcanzar su concreción presente.La concepción sobre el derecho y la justicia, no puede ser separada de la sociedad en la cual han sido pensados, es importante conocer una serie de datos que marcarán el contexto del estudio: composición social, la religión, los valores culturales.Se entiende por Período Arcaico el lapso de tiempo comprendido entre el año 800 a. c. al 500 a.c. aproximadamente.La característica principal de esta etapa es el culto al nómos, más que la ley escrita, es la costumbre propia de cada lugar, el orden social enraizado en lo divino. El sentido de la justicia se expresa en forma mitológica, a través de divinidades Themis asociada al orden del mundo y Díke.a) Actitud teorética. El hombre teórico es el contemplativo de la realidad existencial. La auténtica actitud teorética del griego explica su desarrollo en todas las dimensiones del espíritu. Lo que distinguió al pensamiento griego fue la aptitud para retrotraer todo problema a una cuestión de principios teóricos, alcanzando así puntos de vista desde los cuales fue posible ordenar la diversidad de la experiencia y hacerla asimilable por el intelecto del hombre. Esta unión de los principios teóricos con la actuación práctica destacó a la cultura griega.b) Descubrimiento del orden, belleza, armonía y finalidad de la naturaleza. Fruto de la actitud contemplativa el griego descubre estas notas inherentes a la existencia estarán marcadas por su concepción "cósmica". Contemplando la phisis (naturaleza) descubre que es orden en cuanto la naturaleza como totalidad es a la vez una pero compuesta por una multiplicidad de entes diversos; todos son solidarios, en cuanto que cada uno ocupa el lugar y la función del todo que integran. La armonía es un presupuesto del orden, pues significa la interacción perfecta entre las partes de un todo que concurren a un mismo fin. El orden y la armonía manifiestan que cada parte tiene un sentido, una finalidad que cumplir, finalidad que existe también en el todo. La perfección del cosmos, lo impulsa a descubrir tanto el origen de la naturaleza (arché) como también, desentrañar la ley universal que rige el devenir regulando sus movimientos y otorgándoles su finalidad. Esta búsqueda de leyes universales es propia del pueblo griego, pues ellos buscaron la ley del todo.c) Concepción del hombre como persona. Se esboza por primera vez en la historia una elaboración antropológica realizándose la dignidad de la persona humana fundada en su intelecto y libertad. El griego era libre, participaba del gobierno de su polis y se pertenecía a sí mismo. El griego construía su cultura y su ciudad. En todas las manifestaciones de la cultura griega se encuentra el hombre.d)Concepción social de la persona. Para el griego, la persona se nutre y desarrolla de la tradición de su polis y por tanto a ella se debe. La polis era una ciudad-estado y cada polis existía independientemente de las otras con su propio sistema político. El deber de tomar parte en los asuntos políticos era lo que el griego se debía a sí mismo y a la polis y esta participación formaba parte de la vida plena que solo la polis podía brindar. Para el ateniense el autogobierno mediante la disciplina, la responsabilidad personal, la participación en la vida de la polis eran vivencias que constituían una exigencia vital.

Concepto de justicia y de derecho en los poetas (Homero y Hesiodo)HOMERO: Homero va a plasmar en su obra los moldes de una cultura. Se lo ubica en el siglo IX A.C. y sus poemas relatan los hechos heroicos acaecidos tres siglos antes con motivo de la guerra de Troya. Recoge la tradición de todos los relatos precedentes y por medio de su obra transmitirá esa tradición; conservador de esas tradiciones y costumbres de los antiguos. Hay en Homero una ética, una determinada manera de concebir la

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realidad y de enfrentar la vida y por ello también encontramos antecedentes jurídicos, aunque vagos y difusos, pero que serán el germen de las concepciones posteriores.Esta concepción del mundo es profundamente religiosa, las fuerzas naturales están orientadas por los dioses, pero esta religiosidad no identifica lo divino con lo Absoluto, pues los dioses si bien no mueren, tuvieron principio y además se encuentran limitados entre sí y sobre ellos pesa también la fuerza del destino, aunque de manera diferente con respecto a los hombres.La religión helénica abarca y engloba tanto la moral como la política, era un politeísmo antropomórfico, sus numerosos dioses intervienen directamente en las acciones de los hombres. Estas divinidades dotadas de inteligencia y voluntad, tenían defectos y virtudes humanas por ello no les era ajeno lo pasional. Zeus, se impone en el panteón olímpico por su fuerza y su astucia. Su jurisdicción es limitada al territorio celestial, comparte esta primacía en la tierra junto a Poseidón (dios del mar) y Hades ( que gobierna lo subterráneo, lo infernal). En el orden ético, la cualidad moral perfectiva del hombre es la "areté", que guarda cierta analogía con el concepto de virtud. La areté homérica se manifiesta mediante el honor y la valentía, por eso la peor ofensa es mancillar el honor; así, la Ilíada comenzará por relatar la cólera de Aquiles quien es ofendido en un reparto de botín y así también la guerra de Troya desencadena como reacción de los aqueos ante la ofensa de Paris. Sin embargo, hay otra serie de valores éticos que nos muestran ya una marcada orientación moral.Esta moral se expresa mediante mitos, leyendas y relatos que sirven de moldes para las generaciones posteriores. Prueba de la íntima conexión de la épica y el mito, es el hecho que Homero use paradigmas míticos para todas las situaciones imaginables de la vida en que un hombre puede enfrentarse con otro.Los poemas homéricos constituyen el sustento moral de la educación griega. En el orden jurídico, la noción de justicia retributiva derivada de los dioses que premian o castigan las acciones de los hombres.En los poemas homéricos, hay una concepción religiosa del mundo, regida por leyes éticas en virtud de un orden cósmico que dirigen de un modo inexorable la conducta de los hombres y de los dioses. Ley (nómos) sería asimilable al orden del mundo y es representada por Themis, encargada de vigilar ese orden cósmico, el respeto por las leyes, el cuidado de los dioses, la piedad filial, la fidelidad conyugal. De su unión con Zeus nace Díke, que es la encargada de la justicia entre los hombres. “Thémis es una justicia que emana del ánax” (amo), es un concepto primitivo mientras que “Díke es la justicia de la polis.... es una justicia más impersonal”. También hay una valoración de la vida pacífica: el estado de guerra es un castigo que trae aparejado la ruina y destrucción.En síntesis, los poemas homéricos muestran una concepción ética, cuyo valor principal es la areté, cualidad que refleja el honor y la valentía, a la vez que esbozan el tema de la justicia rectora de la conducta humana, pero con un sentido meramente retributivo. También señala el destino trágico de la vida, pues está determinada por los dioses que dominan a los hombres y las consecuencias de sus acciones. Hay referencias a la justicia y a un orden dispuesto por los dioses cuya violación es castigada severamente, pero no hay una explicación intelectual del fundamento de lo justo; habla del castigo de Zeus, pero se basa en el orden divino.

a) La IlíadaEl concepto de justicia propio de los poemas Homéricos, es de índole retributivo, tiene que ver con el castigo impuesto por los dioses a las acciones humanas.Así es posible encontrar en la Ilíada referencias de formas procesales primitivas. El mundo descripto por esta épica es una cultura de héroes donde la venganza privada es considerada un deber social; una afrenta personal significaba el menoscabo al honor, (timé) y reclamaba una rápida reacción por parte del ofendido. La práctica social había limitado esta venganza privada: el ofendido podía aceptar una poine , un rescate, obteniendo pública satisfacción. La Gerusía o Consejo de los gerontes debía decidir si el rescate había sido pagado o no.La disputa entre Antíloco y Menelao, producida una irregularidad en la carrera Menelao se queja. Menelao desafía a Antíloco a jurar ante Zeus, antes de disgustar a Zeus, Antíloco asume que cometió la falta. La cuestión entre Menelao y Antíloco podía someterse a un arbitraje o decidirse por un juramento. La cuestión es reveladora del profundo impacto que tenía el a la ira de Zeus. Acabamos de referir dos de los tres modos que los héroes homéricos contaban para dirimir jurídicamente un conflicto. El tercero de estos caminos era a través del combate armada (decisión con la espada). La defensa de un derecho era un asunto puramente privado. El ofendido sentía agraviado su honor, de allí la imperiosa necesidad del planteo. Las acciones humanas tienen como fin mantener u obtener honor; en tal sentido, el honor del héroe es individual y jerárquico; por eso la justicia entre héroes funciona como “un código de honor aristocrático” sólo apta para los iguales.

b) La Odisea Podemos rastrear en la Odisea formas primitivas de punición, principalmente pena de muerte. Entre los castigos se encuentran: el ahorcamiento (para las mujeres en la interioridad de la casa), el suplicio del palo (ser atado a un palo y suspendido); la apotimpanismos (especie de crucifixión reservada a los ladrones o los que hubieran burlado la confianza). Este ultimo podía ir acompañado de una pena accesoria: usar el “vestido amarillo” y se lo paseaba por la ciudad. La retribución no es necesariamente equitativa o proporcionada a las faltas que se sancionan.Lo jurídico, está representado por díke y nómos, comúnmente traducido por ley o costumbre.

HESIODOSituado en el siglo VIII a. c. fue autor de la “Teogonía”, “Los trabajos y los días”. Reflexionó sobre la condición humana y divina. Sus obras fueron transmitidas por tradición oral.Hesíodo se presenta como el poeta de los tiempos de paz, su poesía elogia la vida cotidiana, ensalzando la importancia del trabajo. El ethos

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hesiódico versará sobre los valores propios de la vida social. Adquieren importancia la paz y la concordia social.En “Los trabajos y los días” el poeta cuenta su historia personal: es estafado por su hermano. Haber padecido tal injusticia, es el punto de partida para reflexionar sobre la condición humana y divina. Las acciones no son indiferentes a los dioses; nadie escapa a la sanción divina. El poeta encuentra un nexo entre justicia y trabajo. El trabajo es el modo honrado de vida, así entendida la labor cotidiana dignifica. El autor alaba la esperanza que despertaba “ la idea de la existencia de un orden cósmico basado en un principio divino: Díke, hija de Zeus, encarna a la justicia cuando es agraviada castigando al culpable, lo nuevo es la pasión que pone Hesíodo y el hecho que esta justicia sea concebida en defensa del pueblo, al cual pertenece el poeta, frente a los nobles.El pensamiento de Hesíodo no es pesimista, ya que mientras Zeus dio a los hombres la justicia. Esto equivale a considerar la justicia como la verdadera areté y atribuirla a la humanidad en general. El aporte de Hesíodo puede resumirse en dos palabras: Justicia y Trabajo. Aún cuando el trabajo es considerado un castigo, se torna necesario para alcanzar la Areté.La justicia, como pauta de convivencia social producirá orden y paz, luego vendrá la necesidad de publicar estas normas, lo que se realizará en las leyes de Dracón y luego en Solón.En la Teogonía habla de tres divinidades (Las Horas), hijas de Zeus y de Themis: Orden (Eunomía), Justicia (Díke) y Paz (Irene). Constituirán valores fundamentales para la vida social ya que intervienen premiando y castigando las acciones de los hombres. Recurre a la personificación de lo que en realidad serían valores esenciales para la vida en sociedad. Por lo demás Las Horas participan activamente. En los Trabajos y los Días, el hombre que trabaja en favor de la justicia recibirá su premio de la diosa Díke. Castigo y recompensa se obtienen en vida. El hombre griego cree firmemente en la intervención de los dioses en el destino humano. A fin de designar esta participación, se usan dos palabras: el destino o azar (lo impredecible) y moira (lo que a cada uno correspondía de ese azar). No es posible escapar a la moira, a lo que cada uno tiene que vivir.Del pensamiento de Hesíodo se desprende que la Justicia :← ) es un valor propiamente humano← ) es de origen divino← ) es un valor supremo← ) es indispensable para la vida.

Concepto de justicia y de derecho en los legisladores (Licurgo, Dracon y Solon)Solo a partir del nacimiento de la escritura es posible escribir las leyes. No siempre las leyes habían sido escritas. En el caso de Licurgo operaban como un verdadero nomos (leyes no escritas). En cuanto a las leyes de Dracon se dice que estaban “escritas con sangre” porque todos los delitos tenían como pena, la pena de muerte.

LICURGOEspartano. Licurgo engaña bien a los espartanos porque les hizo jurar que cumplirían la ley hasta que el volviera y no volvió. Licurgo lo que hace es tratar desde el poder de reformar un poco las instituciones políticas, crea el Senado y algunas cosas particulares (moneda pesadísima). Trata de inculcar en sus conciudadanos hábitos de austeridad. De este modos establece las comidas colectivas. Cuando Platón, en la Republica nos narra la preparación de los guardianes, es precisamente en las leyes de Licurgo en lo que se basa, que privilegiaban la formación del hombre apto para el combate, el ejercicio, la gimnasia, todo lo relacionado con el hombre de guerra.Licurgo postula una formación igual para varones y mujeres.La familia esta un poco desalentada porque los hijos no se consideraban del matrimonio.Licurgo no escribe sus leyes, las mantiene en forma de costumbre, de tradición, al que queda obligado el pueblo espartano por un juramento. Busco mejorar el tema de la organización política de la ciudad. Se va a privilegiar la formación militar de los hombres y mujeres.

DRACONLeyes antiquísimas y sin mucha elaboración. Sabia el concepto de Responsabilidad pero igualaba los delitos, pues les correspondía a todos con la pena de muerte.

SOLONEjemplo de legislador. Es un hombre que lleva a cabo su tarea con mucha prudencia. A Solon se le encomendó esta reforma alrededor del S. VI a.c. Hay muchos empréstitos otorgados sobre la tierra, la gente pierde la tierra y queda reducida a la esclavitud por sus propias deudas. Están al borde de la guerra civil. Aparece Solon que va a ejercer el poder durante un tiempo limitado a los fines de propiciar una reforma.Solon es un hombre cuya historia personal lo muestra agradable tanto a los pobres como a los ricos. Dividió la sociedad en cuatro clases según su riqueza y se hizo una especia de Catastro que registraba lo que cada uno tenia axial al que mas tenia, mas tenia que aportar para el sostenimiento de la polis o en caso de guerra y los que menos tenían eran reclutados para formar los tribunales. Si bien los que ocupaban las magistraturas y desempeñaban una vida política mas activa eran los de las primeras clases; cuando se

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los juzgaba eran los de la cuarta clase los que estaban llamados a ser los jueces en los tribunales. Es la primera aplicación de la capacidad contributiva. Solon declara abolidos de pleno derecho los contrato de un día para el otro, de ese modo empiezan todo otra vez.Solon tiene en mente la reforma de Licurgo y todo lo escribió en unas tablas que se llaman curveis.Tiene como primer objeto tratar de igualar a la gente, se iguala respetando la debida proporción. El jurista debe resguardar que esta desigualdad natural sea justa, no haya abuso. Al dividir a la sociedad se respeta lo que es natural. Va a resguardar la debida proporción para que estos grupos no se enfrenten.axial se sientan las bases para la futura democracia ateniense.Deroga la legislación de Dracon.Atiende a las razones particulares (testamento) y tiene gran sentido común (alimentos en la vejez).

Concepto de justicia y de derecho en los filósofos (filósofos de la Naturaleza, Anaximandro, Pitágoras y Heráclito)El primitivo desarrollo del pensamiento griego descansa en argumentos mitológicos, aunque éstos no se encuentren desprovistos de racionalidad . A partir del siglo VI A.C., se dará el paso que constituye el nacimiento de la filosofía, pues con los pensadores cosmológicos o filósofos de la naturaleza, la explicación de la naturaleza y del cosmos tendrá un fundamento racional; este paso no es radical, pues conservará también muchos elementos míticos y poéticos, pero la base es racional. Se da el tránsito llamado del "mito" al "logos". Lo notable de la cultura griega es su veloz desarrollo, pues desde los primeros filósofos de la naturaleza, hasta los últimos de este período, encontramos una evolución notable.El primer período de la filosofía se lo designa, como el correspondiente a los filósofos de la naturaleza y abarca los siglos sexto y quinto; el siguiente es el de la crisis sofística y surge en el quinto y parte del cuarto; este siglo será la plenitud de la filosofía y luego la continuación del pensamiento filosófico griego se lo denomina período helenístico.

FILÓSOFOS DE LA NATURALEZALa primera investigación filosófica se dirige a la naturaleza para encontrar su origen y constitución. Se preguntaban ¿de qué están formadas las cosas y de dónde surgen? El esfuerzo racional tiende a encontrar el "primer principio" de la naturaleza, la causa que origina el cosmos. El otro problema que se constituye en el centro de sus especulaciones es la existencia del cambio, de la mutación continua de los seres; pero a la vez observan que pese a esa impermanencia, existe una realidad fija, eterna, que es el sustrato de todos los cambios y de las mutaciones. Su investigación los conducirá poco a poco a encontrar un absoluto, un ser superior a los particulares que ordene, armonice e integre lo diverso y lo ubicarán en algo inmanente al cosmos.Aquellos que más influyeron en el pensamiento jurídico posterior fueron Anaximandro, Pitágoras y Heráclito.

ANAXIMANDRO.-Pertenece a la llamada escuela iónica y vive hacia el siglo VI. En su pensamiento el concepto de justicia tiene una misión fundamental, y el esbozo que él realizará de la justicia, será luego el principio de la elaboración conceptual de los pitagóricos, que pasará luego a Aristóteles.Para Anaximandro, el primer principio era el "apeirón", caracterizado como lo ilimitado, lo que no tiene determinación alguna, es eterno, inmutable. El apeirón es lo que da origen a todo, es la causa generadora y a la vez el apeirón todo retorna; es material y en él estarían contenidos todos los elementos. Para explicar la existencia del cosmos, Anaximandro dice que dentro del apeirón existe el movimiento y que por ese movimiento se origina la separación del cosmos esférico; esta es la primera separación que es a la vez oposición, pues el cosmos se diferencia y por ello es opuesto al apeirón. El cosmos también está dotado de movimiento, y este movimiento origina la segunda oposición , separándose dentro del cosmos, los contrarios, originándose así los elementos. No hay un cosmos sino muchos, que cumplen un desarrollo cíclico, nacen y perecen.Este proceso está regido por una ley universal de justicia que restablece el equilibrio roto por las oposiciones, es una ley que castiga a la desigualdad producida por el proceso. El delito es haber tenido origen separándose del apeirón, lo cual es castigado por el tiempo que cíclicamente hace que todo retorne a la fuente. Esta es la injusticia, que debe ser reparada.La justicia precede del orden universal, es inmanente a él y por su función mediante una ley universal, es lograr el equilibrio roto por las oposiciones. Aquí vemos ya prefigurada la justicia como igualdad y la injusticia como desigualdad.

PITÁGORAS.-Pitágoras de Samos vive en el siglo VI A.C.. Debe huir de su ciudad por motivos políticos y funda en Crotona una escuela filosófica que tiene caracteres religiosos, la nueva religiosidad influirá en el pensamiento racional, sobresaliendo en ella el orfismo. Es una comunidad místico-filosófica, que con el tiempo va elaborando una concepción del cosmos y de la vida. La originalidad del pitagorismo es sostener que los números son la esencia de las cosas.Para los pitagóricos el primer principio era un "pneuma ilimitado", en él se forma el cosmos esférico, originado por el movimiento. Fuera del pneuma ilimitado estaba el no-ser, tiene características positivas. El cosmos esférico respira y en la respiración penetra tanto el vacío como el primer principio y de esta manera el cosmos querrá lo uno, se disgrega por un proceso de separación provocado por la respiración, dando nacimiento por fragmentación a la multiplicidad de los seres.Los pitagóricos serán los primeros en conceptualizar abstracta y racionalmente a la justicia; lo hicieron reduciendo la justicia a una igualdad,

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descubriendo que la justicia es una medida y la determinaron en forma matemática. La justicia se halla realizada entre exceso y defecto, por igualdad.Geométricamente la justicia era representada por el triángulo rectángulo escaleno, pues pese a que sus lados son desiguales la relación entre el cuadrado de la hipotenusa y la suma de los catetos es siempre igual, representando con ello, que pese a las variadísimas situaciones concretas, ellas deben poseer implícitamente la igualdad, que es una perfección y esto es la justicia.La justicia es el principio armonizador de todo el universo, y debe regir también la vida de la polis, reflejando ese orden cósmico. La armonía expresa la relación de las partes al todo. En ello se halla implícito el concepto matemático de proporción.Consideran que el hombre está formado por dos elementos: la materia y el alma que es una parte del pneuma ilimitado, que por desprendimiento se introdujo en la materia. Los pitagóricos creían en la transmigración de las almas y por ello la necesidad de las purificaciones y del dominio de los sentidos, logrado mediante la virtud que introducía la armonía en el cuerpo sometido a la vida teorética que era la específica de los filósofos, hombres superiores.

HERÁCLITO.-De Efeso, vivió en el siglo V y es junto con Parménides los dos presocráticos que más se acercan a lo metafísico. Se lo ha llamado "el obscuro" por la dificultad interpretativa de su pensamiento. Resalta la función de la razón en la vida humana y desprecia a todos los que viven conforme a los sentidos.Distingue dos tipos de conocimiento: el sensible y el racional, pero si bien reconoce la validez de aquel para ciertos datos, la verdad sólo se alcanza por éste último. Sostiene que todo es un único ser (monista) en perpetuo movimiento: "en nuestra esencia fluyente somos y no somos", "no es posible descender dos veces al mismo río, todo es un continuo fluir, un hacerse permanente todo está en movimiento".Este cambio no se produce caóticamente ni al azar, pues todo está regido armónicamente por una ley, el Logos Universal, o razón divina ordenadora de la realidad que la gobierna. Dado el carácter mutable de la realidad el primer principio físico, es el fuego, que participa por naturaleza de esta característica, pero el logos no es el fuego, sino que está en él. Lo único que no cambia es el Logos, ley universal, y la sabiduría consiste en que el hombre descubra esta ley y viva conforme a ella.La realidad se constituye por un eterno proceso cíclico que comienza con el fuego y que sigue primero una vía descendente del fuego: aire, agua y tierra y otra ascendente: tierra, agua, aire y fuego. de esta manera surgen los contrarios, pues cada elemento tiene un opuesto.En Heráclito se acentúa más la trascendencia dada por sus antecesores a esa ley universal que gobierna el cosmos, y que también deben alcanzar al orden de la polis, pues ésta pertenece también al todo universal.El logos gobierna también a los opuestos, todo cuanto existe tiene su contrario y no puede existir sin éste, cuya oposición o lucha también es armónica, en cuanto está determinada por la ley universal del cambio. Nada hay absolutamente malo ni bueno, pues simplemente cada hecho es un momento del proceso del cambio.

Concepto de justicia y de derecho en los trágicos (Esquilo y Sófocles)Etimológicamente, tragedia es derivado de "tragas" (macho cabrío) que era sacrificado en esos cultos al rey Dionisios, donde se festejaban las fiestas baquicas, con profusas libaciones que conducían al "delirio" a los que intervenían. Lo dionisíaco es el elemento vital, la fuerza de la naturaleza y este culto se encuentra ligado a otros. Por eso se ha dicho que si el espíritu griego es la fusión de dos principios, por un lado el del equilibrio, la armonía, la mesura, lo racional, y por el otro, este elemento dionisíaco, vital y pasional.

ESQUILO.-Nacido en el último cuarto del siglo VI A.C. El problema principal es el del hombre enfrentado con su libertad y con su destino; podemos decir que éste último es realmente el verdadero personaje. La tragedia siempre muestra al hombre ligado a la polis y por eso tienen un eminente sentido político a la vez que pedagógico. Por Esquilo, se conoce el estilo de vida de la polis griega, sus valores, sus preocupaciones, y a la vez vemos ya la plasmación del estado de derecho. El estado es el espacio ideal, no el lugar accidental de sus poemas. Aristóteles dice que los personajes de la antigua tragedia hablaban políticamente.Quizás es en Esquilo donde más claramente se percibe la concepción del mundo helénico y la función de Dike. El griego advierte la perfección y el orden como se manifiesta la realidad y ante esta perfección va a acuñar una palabra que en cierta manera es intraducible: Cosmos. Cosmos significa la realidad como un "todo", pero un todo bella y armónicamente organizado. En ese todo, cada parte ocupa el lugar que le corresponde, pero además armoniza con las restantes y así el todo implica muchas partes que se encuentran relacionadas comparativamente entre sí.En la mitología, Dike es hija de Zeus y Themis, esta es hija del cielo y de la tierra, o sea, del todo. Dike se encuentra sentada a los pies de su padre y su misión será observar las ciudades para cuidar si algún hombre comete desorden. El sentido de la justicia es volver a reestablecer el orden roto por la hibrys, es decir, la pasión descontrolada de los mortales.Esquilo recoge esta concepción.La obra de Esquilo muestra la evolución del pueblo griego desde su edad heroica, pues ya no es sólo la nobleza la partícipe en los destinos de la nación, sino todo un pueblo que participa políticamente, mostrándonos también la incidencia de la educación en la conciencia popular.Se vislumbra ya en esa época el estado de Derecho, pues la Orestíada no sólo es una tragedia de contenido religioso y moral, sino también político. En esta tragedia se desarrolla el drama de Orestes que obedeciendo un mandato divino, quita la vida a su madre para vengar el asesinato de su Padre, pero de esta manera viola también el orden de las leyes eternas. Es perseguido por la Erinias, deidades vengadoras,

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entonces huye a Atenas y solicita a su diosa que lo proteja de las Erinias.Palas Atehenea forma un tribunal que juzgará al culpable y a este fallo se somete tanto las Erinias como Orestes; el tribunal perdona al reo, y de esta manera las Erinias se convierten en Euménides, en deidades protectoras. Esquilo celebra la fundación del Estado de Derecho, o sea, no solo el establecimiento de una ley que deslindará lo lícito de lo ilícito, sino también la instauración de un poder judicial del Estado en sustitución de la venganza privada, la intervención de Atehenea produce una modificación en la justicia administrada por los dioses, pues las Erinias eran las vengadoras de los delitos familiares, y así su potestad es eliminada pues la justicia de la polis, debe suplir a la justicia familiar.

SÓFOCLES.-Participando de las mismas características y de una concepción de la vida análoga a la de Esquilo les añade elementos que resultan importantes destacar. Describe la vida humana donde alegrías u sufrimientos se dan alternativamente, pero la desgracia es la que siempre predomina. Hay que acatar los mandos de los Dioses y quien se rebela al destino y se cree autosuficiente es severamente castigado, pues siempre la violación de ese orden acarrea grandes penas y males.Afirma la existencia de leyes no escritas (divinas) y de una justicia derivada de la divina que es la que debe conducir en la vida. En Sófocles, la justicia retributiva se convierte en ley orientadora de la conducta. Tanto en Ayax como en Antígona, encontramos la referencia a leyes no escritas que deben ser obedecidas y que son jerárquicamente superiores a todas las leyes positivas. Ayax disputa con Ulises por las armas de Aquiles, y vencido por éste, decide vengarse matando a todos los jefes del ejército. Pero pierde la razón, y sus propósitos son descubiertos, por lo cual decide suicidarse. Como castigo ordenan que el cuerpo quede insepulto; así su espíritu jamás tendrá descanso, a lo que se opone Ulises, apelando a las leyes superiores.De igual manera, Antígona desobedece las órdenes de Creonte dando sepultura al cadáver de su hermano, pues esto lo prescribían leyes eternas.En Sófocles, las leyes del estado se encuentran subordinadas a las leyes divinas, por ello en caso de conflicto la obediencia a éstas implica la necesaria desobediencia de aquellas; y la figura de Creonte representa el conflicto entre la ley "no-escrita" y la ley del estado, pues éste conocedor también de aquellas leyes, opta por las positivas. Esas leyes divinas se encuentran grabadas en la conciencia, pues "el olvido no las dejará dormir nunca" y Sófocles es intelectualista, pues por su razón descubre el contenido de esta ley, inmutable cuya fijeza garantiza su rectitud y su independencia del arbitrio del gobernante de turno.

Crisis del Siglo V a.c. en AtenasLOS SOFISTAS.La aparición del movimiento sofístico tiene principalmente dos fuentes, política una y filosófica otra. En Grecia se había cuidado la formación del hombre mediante un ideal o arquetipo, de acuerdo a la "areté". Los primeros siglos de su evolución política, muestran que primero existió una forma de gobierno monárquico, pero muy incluida por la aristocracia, hasta que ésta suplanta a aquélla. Por eso la formación del gobernante se circunscribía a la clase noble; pero a partir del siglo V A.C. se evoluciona hacia un sistema político con mayor participación.Desde el siglo V, la participación en el poder por medio de la democracia se va generando y para ello era necesaria una adecuada formación política, que contemplara principalmente el quehacer práctico tanto para arribar al poder, como para conservarlo y también saber usarlo.En este momento se encontraba en crisis el pensamiento filosófico, cundía el escepticismo, negándose la posibilidad de arribar a una verdad objetiva. Se comienza a negar la existencia del orden humano, que debía ser reflejo del orden cósmico precedido por los dioses. Pierde interés la investigación cosmológica, que se transforma en antropológica.Un movimiento coincidía en sus diversas manifestaciones en una actitud crítica de todo el pensamiento anterior, actitud de las posibilidades de un conocimiento trascendente era escéptica y reducía el saber a las enseñanzas utilitarias (política y retórica). Son características generales de los sofistas el subjetivismo, el relativismo, el escepticismo y el utilitarismo.

PROTÁGORAS.-Ante el problema del conocimiento es escéptico, lo reduce al sensorial, sostiene que todo está en perpetuo cambio, tanto las cosas conocidas como el sujeto cognoscente. Por ello no hay posibilidad de encontrar la verdad, originando el subjetivismo, cada hombre tendrá "su" conocimiento diferente al de otros. El hombre es la medida de todas las cosas.Con respecto al origen del Estado, Protágoras es el primer contractualcita. Los hombres vivían en un estado natural perfecto, de perfecta libertad, pero su debilidad ante las fuerzas naturales y los animales los llevó a formalizar un pacto para vivir en común. La sociedad es una decisión de la voluntad. Se vincula con su pensamiento contractualcita, la forma mejor de gobierno es la democracia. El subjetivismo de Protágoras es dado porque no es posible encontrar la verdad absoluta, los hombres deben convenir contractualmente sobre el contenido del derecho, y debe interpretarse que "el hombre es la medida de todas las cosas..." teniendo en cuenta la opinión de los hombres reunidos en la asamblea del pueblo y que este derecho perdurará hasta tanto otra asamblea del pueblo no exprese una opinión distinta.En cuanto a la forma de gobierno, Protágoras sostiene que la más conveniente a todos los pueblos sin distinción es la democracia, incurriendo en evidente contradicción con su postura escéptica y relativista, pues lo primero lo lleva a negar la existencia de un orden natural objetivo, por ello no podría afirmar que una forma política es mejor que otra.La formulación que hace para sostener su postura democrática: Zeus dota a los ciudadanos a unos con un tipo de artes, y a otros con otras, pero respecto a la ciencia política, Zeus ordena que sea repartida entre todos los hombres, se corrobora en que los hombres conocen y se interesan por los problemas de su ciudad.

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Identifica lo justo con lo positivo, y la finalidad de lo justo debe ser la utilidad, pues todos los valores son relativos. El castigo tiene por fin la educación y el ejemplo.

TRASÍMACO.-Trasímaco sostiene la existencia de una justicia natural, pero esta no se cumple y por ello "se siente defraudado de los dioses y los hombres", pues aquellos se desentienden de que sus mandatos se cumplan entre los hombres y éstos porque no les interesa cumplirlas. Existe una sola justicia que es la ley positiva y ésta es producto del más fuerte quien impone a los demás sus convicciones. Para Trasímaco la justicia es el interés del más fuerte. En cada estado, la justicia no es más que la utilidad del que tiene la autoridad en sus manos y por consiguiente del más fuerte.

HIPPIAS.-Este sofista proclama la oposición entre el derecho natural y el derecho positivo, o sea entre la phisis (naturaleza) y el nomos (ley convencional). El contenido de la oposición de este dualismo cambia, lo que se intenta es la defensa del individuo fundada en su naturaleza. De ella se deriva la igualdad de todos los hombres.Para Hippias hay una oposición irreductible entre el derecho natural y el derecho positivo pues éste es "tirano de los hombres". Frente al derecho natural, las normas del derecho positivo carecen de valor, pues aquéllas pertenecen a todos los hombres mientras que éste es mudable de pueblo en pueblo, lo que demuestra su falta de fundamento. Esta doctrina es llamada "revolucionaria del derecho natural" y de la principal crítica que cabe formularle es que la ley natural no ordena ni preceptúa todos los actos humanos, sino que orienta mediante tendencias naturales y por ello deja indeterminada una amplia zona de actos respecto a las cuales se debe formular positivamente el derecho; por ello derecho natural y positivo se encuentran íntimamente ligados, fundando el segundo en el primero, y no existe tal antinomia.

CALICLES-Es discípulo de Gorgias. Establece una contradicción irreductible entre naturaleza y derecho, siendo solo la primera el parámetro válido de la vida humana. Entre los valores contenidos en la naturaleza, el superior es la fuerza y por ella deben ser regidos los hombres. Ataca los gobiernos que establecen leyes igualitarias, pues son contrarias a la naturaleza. Las leyes son elaboradas por los débiles o sea, los menos aptos para evitar el dominio de los fuertes.Sostiene que un día surgirá un hombre que rompa las cadenas de la opresión legislativa de los débiles y restituya al estado de naturaleza que es ideal. Calicles formula una crítica al sistema jurídico, ataca todos los fundamentos de la cultura griega y su pensamiento es una deformación de la idea del derecho natural, pues incurre en el error de considerar a los hombres como a seres puramente biológicos, ignorando o pasando por alto su naturaleza espiritual y social.

La reacción de SócratesEn el ocaso de Atenas surgirá Sócrates como personaje providencial que salvará a la filosofía del escepticismo, consecuencia de la disolución del pensar cosmológico y del utilitarismo sofístico, y marcará el camino que seguirán Platón y Aristóteles para arribar a las más altas cumbres del conocimiento intelectual.Su doctrina es ética y política. Su primera tarea será el rescate de la confianza en la capacidad de la razón para encontrar la verdad, tarea que está ligada a la vida virtuosa, fundamento de la felicidad personal y de la comunidad social.Su método comienza con la ironía entablada en el diálogo mediante el cual trata que su interlocutor se desembarace de sus errores reconociendo su ignorancia para poder comenzar con humildad a conocer la verdad. Luego utiliza la mayéutica, método para que el propio sujeto desplegando sus potencias conozca por sí mismo y no por imposición exterior.Es el primero en otorgar fundamento científico a la filosofía sosteniendo la necesidad de hallar las esencias permanentes de los seres. Su tarea será la de definir las cosas, para lo cual desde los hechos particulares mediante un proceso de abstracción arriba al concepto universal. Proclama la existencia de verdades universales y la capacidad de la razón para arribar a ellas.La preocupación socrática se orienta hacia una restauración política, se dirige a la reforma de los hombres, medio indispensable. A partir de la razón que encuentra la verdad del ser, los hombres deben guiar sus vidas mediante los valores virtuosos, conforme con el bien. El bien está constituido por una multiplicidad de realidades que son provechosas y que deben ser descubiertas por la razón. Esta es la tarea que conduce a la sabiduría, pues en ella está implícita la virtud.La virtud de la justicia ocupa un lugar preeminente en la ética socrática. Sócrates equiparaba lo justo con la ley y por ende el justo era quien cumplía con la ley, pero aclara que no se refería sólo a la ley positiva sino también a las leyes no escritas provenientes de un orden divino. Los autores de las leyes no escritas para Sócrates son los dioses.La falta de identificación de la justicia con las leyes del estado puede quedar desdibujada para quien no comprenda la actitud asumida por Sócrates al aceptar la condena injusta que le es impuesta pese a las oportunidades de evasión que se le ofrecieron. Un análisis del “Criton”.En primer lugar Sócrates defiende su conducta atacando de injusta, no existiendo identidad entre lo justo y la decisión legal. El problema se circunscribe al poder obligatorio de la decisión legal. Sócrates se pronuncia por la afirmativa.Se enraíza en el orden existencial, para el hombre griego el alfa y omega de la vida ciudadana era la polis cuyas vivencias debían reflejar el orden cósmico regido por leyes inmutables. Cuando se trata del estado ni aún una sanción injusta puede contestarse con otra injusticia, pues

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la violación de una ley de la polis para Sócrates siempre tiene ese carácter.El razonamiento de Sócrates en "Criton" parte de la desigualdad que existe entre la polis representadas por sus leyes y el ciudadano. Es una defensa de la ley que excede el marco jurídico pues se encuadra en la realidad misma; las leyes son inviolables, pues en sí mismas son justas, lo que sucede es que quienes se equivocan son los hombres en su aplicación, pues en sí mismo es justo el condenar al impío y al que corrompe a la juventud.La actitud de Sócrates es un admirable testimonio de fidelidad a sus principios y una alabanza del orden político.

2. Platón Aspectos fundamentales de su filosofía para la comprensión del derecho, la justicia y la ley: Teoría de las Ideas: explicación del mito de la caverna (La Republica Libro VII). Su importancia como método para el descubrimiento de lo justo. Doctrina del alma y del conocimiento. Teoría de la virtud. Concepto de justicia según el libro IV de la Republica. Consecuencias. La ley: Variación de su pensamiento en La Republica, en el Político y en las Leyes. Imperfección y necesidad de leyes. Origen, valor y autoridad de la ley. Teoría política: Doctrina del Filosofo Rey: su evolución en el Político y en Las Leyes. Formas de Gobierno (La Republica libro VIII y ss). Distinción entre formas puras y degenerativas. La figura del filosofo y del tirano. PLATONNace en Atenas, en el seno de una familia aristocrática. A los 20 años conoce a Sócrates. En su carta VII, Platón que se vio desilusionado por el gobierno de los 30 tiranos y por los abusos de la oligarquía. Narra también la decepción sufrida con el régimen democrático que condena a muerte a Sócrates. Percibe que una acción política directa es honestamente imposible en Atenas. Se debe pasar por la intermediación de la educación de los futuros ciudadanos de elite. Ese es el propósito que tiene en mira al fundar la Academia. No abandona la posibilidad de jugar un papel político en una colonia más abierta a una sana reforma; de allí sus viajes a Siracusa. Su actividad literaria y filosófica queda dirigida hacia la política y el esplendor de esta preocupación está contenido por los diálogos de la República y por Las Leyes.

SUS OBRAS1º. Diálogos socráticos de juventud (399-389): Tras la muerte de Sócrates, Platón se refugia en Megara, donde permanece tres años. Después hace viajes a Egipto e Italia.Mantiene total fidelidad a las enseñanzas de Sócrates y la virtud será su tema central.

2º. Diálogos de transición (388-385): Platón viaja a Italia y entra en contacto con algunos pitagóricos célebres. Marcha a Sicilia, donde conoce al cuñado del tirano que gobernaba (Dionisio I de Siracusa). Criticó la vida escandalosa y fastuosa de la corte, motivo por el cual parece que Dionisio lo vendió como esclavo. Un amigo lo rescató y consiguió volver a Atenas. Allí funda la Academia, inspirándose en parte en las comunidades filosóficas pitagóricas. Puede considerarse la primera universidad occidental. Mantuvo su actividad hasta el año 549 de nuestra era.Predominan los problemas políticos. Se nota la influencia del pitagorismo y de algunas corrientes religiosas como el orfismo. Primeros esbozos de la teoría de las ideas.

3º. Diálogos de madurez (385-370): Platón dirige su Academia, en Atenas. En esta época elabora su teoría de las Ideas y una teoría completa del Estado. Presenta a Sócrates mucho más convencido de sus ideas, como poseedor de la verdad. Es ahora cuando Platón redacta sus principales mitos. - La República: Se hace una conversación sobre la Justicia y sobre el derecho (nociones inseparables). De la justicia en el individuo y en el Estado. Platón describe la idea de la ciudad modelo; habla de sus principios constitucionales, de la organización de las clases, especialmente de aquella de los guardianes; y sobre todo respecto del sistema de educación y del tipo de hombre correspondiente a este régimen ideal. Platón, además de imaginar lo ideal, es capaz de observar bien la realidad. A continuación de esta descripción del Estado perfecto, viene la descripción de los regímenes imperfectos y degradados, de las revoluciones que conducen de uno de estos regímenes a otro y los tipos de hombres que le corresponden. El diálogo se cierra con el mito de Er el panfilio, es decir sobre la evocación de la idea de inmortalidad del alma, premio supremo de la justicia.

4º. Diálogos críticos (369-362): Vuelve a Siracusa con la esperanza de poder poner en práctica sus ideas sobre el Estado, muerto ya Dionisio I. Acusan de conspirador al protector de Platón y éste permanece dos años prisionero en Siracusa, antes de poder volver a Atenas.Sus diálogos son bastante críticos respecto a sus teorías anteriores. El estilo es más difícil y presta mayor atención a los problemas lógicos. Desaparecen los mitos. Se deslindan los conceptos filósofo-político y Sócrates deja de ser el personaje principal. Emplea un nuevo método en la búsqueda de definiciones, la diáiresis.El Político, es una conversación supuesta entre el “extranjero” y “Sócrates el joven”, relativa a la esencia de la ciencia política. Vemos analizadas, la función real, la justicia y el papel de las leyes.

5º. Últimos diálogos (361-347): Platón vuelve a Siracusa otra vez y de nuevo lo embrollan y termina hecho prisionero. Vuelve a Atenas gracias a la mediación de otro amigo influyente. Abandona las cuestiones metafísicas y se interesa por la cosmología y la historia. Políticamente, se

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vuelve más duro y conservador. Sorprende su pesimismo e intolerancia, derivados probablemente de su desilusión ante el fracaso de tantos proyectos como inició. Su obra no es una serie de libros sistemáticos, sino diálogos que resumen a menudo las discusiones mantenidas en la Academia. Muchas de sus teorías están vertidas en un sofisticado ropaje mítico y literario, del que cuesta desprender las reflexiones típicamente filosóficas.Las leyes: Sobre una ruta de Creta, en camino hacia un santuario religioso, marchan y conversan tres viajeros: un ateniense, filósofo, que cumple el papel de maestro; un espartano y un cretense. Este último ha sido encargado de participar en la fundación de una colonia, a la cual dará sus leyes. La discusión comienza sobre el sentido y los fundamentos de la autoridad y los medios de descubrimiento de buenas leyes. Se detecta una serie de diferencias respecto al cuadro de la ciudad ideal mostrado en la República; el comunismo aparece abandonado, también la utopia de confiar el gobierno a los filósofos, exclusivamente. Esta obra posee una tónica más realista. Nosotros debemos retener de estos diálogos aquello que hace a los principios. ¿Qué es para Platón la esencia del derecho? ¿Cuáles son sus fuentes de descubrimiento? ¿Qué principios generales determinan su contenido?

INFLUENCIAS FILOSOFICAS QUE RECIBEEn la exposición de la teoría de las Ideas podemos influencias de filósofos anteriores a Platón: De Heráclito toma la importancia de analizar los elementos opuestos para alcanzar una síntesis o conclusión en una determinada investigación (dialéctica). De Pitágoras hereda la importancia que concede a la geometría, hasta el punto de ponerlo como inscripción en la entrada de la Academia. Del orfismo recibe su noción de la unión accidental de cuerpo y alma. De Sócrates asimila gran parte de sus doctrinas, y a él le dedica casi todos sus diálogos. La influencia de Parménides se aprecia en todas sus teorías sobre las Ideas y la realidad del ser. Y otras muchas ideas platónicas surgieron a propósito de la confrontación entre las tesis de Heráclito y las de Parménides. La teoría de las ideas podría ser entendida como un intento de conciliar las ideas básicas, pero opuestas, de los principales filósofos anteriores:- Protágoras: Afirmó que todo conocimiento es relativo y que no existen verdades absolutas.- Heráclito: Afirmó que las cosas están en continua transformación, en constante fluir.- Parménides: Define un ser totalmente opuesto al de Heráclito: estático, sólido, inmóvil...- Sócrates: Sostuvo que podemos hallar definiciones universalmente válidas y comprensibles.Platón representa la primera síntesis filosófica en la historia del pensamiento. Esto le lleva a sostener que existen conceptos estables, realidades permanentes, al mismo tiempo que existen las cosas mutables y efímeras que nos muestra el conocimiento sensible. Postula la existencia de una doble realidad (el mundo de las ideas y el mundo sensible) y dos formas de conocimiento (el conocimiento sensible y el intelectual o racional).

PRINCIPALES INTERESES EN EL PENSAMIENTO PLATONICOLa preocupación principal de Platón era la política. Su primer objetivo fue intentar buscarle a la vida en la ciudad, al ser humano y al Estado un fundamento estable y firme en el orden eterno del ser, objetivo e independiente de gustos y consideraciones personales. Pensaba que esta tarea sólo podía realizarla el filósofo, o bien un rey que llegara a ser filósofo. Pero sus reiterados fracasos en política le convencieron de que sólo mediante la enseñanza y el poder de la sabiduría podría alcanzar el dominio de la pólis.

La teoría de las Ideas De su teoría de las ideas sólo haremos hincapié en los siguientes puntos: i) Comenzó siendo una teoría dualista (dualismo cosmológico: mundo sensible y mundo inteligible). En su formulación definitiva, puede ser considerada una teoría de pluralismo ontológico (multiplicidad de ideas y de cosas), con pretensiones de unificar de alguna manera la realidad.ii) ¿Qué clase de ideas hay? Según la teoría de las ideas, a cada nombre común debe corresponderle una idea. Pero los primeros diálogos sólo hacen referencia a las ideas morales (virtudes); en la segunda etapa se añaden las ideas estéticas, las matemáticas y las ideas que expresan relaciones. No hay razón alguna para negar que existan ideas correspondientes a las cosas más comunes, porque «no existen cosas despreciables».iii) ¿Qué relación existe entre las ideas y las cosas? Los conceptos de «participación» e «imitación» son los más utilizados para expresar la relación entre ideas y cosas. Aunque ve inconvenientes en ambos («participación» porque parece fragmentar a cada idea; e «imitación» porque sugiere que entre las ideas y las cosas existe semejanza mutua). Nos vemos obligados a admitir la existencia de las ideas, de lo contrario sería imposible el pensamiento y se destruiría totalmente el poder de la dialéctica (la investigación que conduce al verdadero conocimiento).iv) ¿Existe alguna relación entre las ideas? En el diálogo la República mostró Platón una cierta jerarquía entre las ideas: primero estaría la de Bien, luego las ideas éticas y las estéticas, y finalmente las matemáticas. Mantiene la concepción jerárquica en todos los diálogos, aunque no sitúa siempre en la cúspide a la misma idea. En su consideración sobre las ideas como realidades supremas, son tres: el BIEN, la BELLEZA y la JUSTICIA. Pero la idea superior a todas es la de BIEN, la que da consistencia a todas las demás. Es el ser por excelencia; de él derivan la Belleza y la Justicia. La Belleza vuelve bellas el mundo de las realidades físicas. La Justicia armoniza las distintas partes del alma individual (la concupiscible, la irascible y la racional) y regula el funcionamiento del cuerpo social (pueblo, militares y gobernantes), además de establecer las relaciones adecuadas entre otras virtudes singulares y colectivas (fortaleza, templanza y prudencia). En el buen conocimiento de estas tres ideas consiste la sabiduría.

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El conocimiento de las Ideas se efectúa por reminiscencia Platón dice que el alma ya tenía esos conocimientos desde siempre, por haberlas contemplado en períodos anteriores a nuestra existencia, puesto que el alma preexistió, junto a los dioses, en el Olimpo.Como el alma está encerrada en un cuerpo material y en contacto con realidades materiales espaciotemporales, sólo puede tener recuerdos de las Ideas. A estos recuerdos le llama Platón «anámnesis». Son conocimientos a priori, anteriores a cualquier tipo de experiencia o impresión sensible.

LA ANTROPOLOGIA PLATONICAPlatón es el primer autor que presenta una «psicología racional». Platón pensaba que «descubrir cómo es el alma es tarea divina y demasiado larga, respecto a lo cual los hombres no pueden más que hablar con semejanzas». Platón tenía dos intenciones muy concretas al presentar su teoría del alma: éticas (mostrar la necesidad de controlar las tendencias instintivas del cuerpo y asegurar una recompensa futura a quien practique la justicia) y gnoseológicas (justificar la posibilidad de un conocimiento de las Ideas).

El dualismo platónicoSu concepción del ser humano es dualista, en el que distingue alma y cuerpo. En el contexto antropológico hay una prioridad absoluta del alma sobre el cuerpo, hasta el punto de afirmar que «el hombre es su alma». Alma y cuerpo forman una unidad accidental. El cuerpo: Es la cárcel del alma. - Supone un lastre negativo para el alma, pues le crea necesidades, enfermedades, deseos, temores, pasiones y sensaciones que le obstaculizan la búsqueda de la verdad.- Es un estorbo del que el alma tiene que liberarse poco a poco, del que tiene que purificarse para poder acceder a la contemplación de las Ideas.- El cuerpo inclina al alma a poseer cada vez más, a ser ambiciosa, al comportamiento violento y a la guerra, a los placeres sensibles.Platón estaba convencido de que "morir es lo mejor que le puede pasar al filósofo" y la filosofía era una "preparación para la muerte". Platón sostiene que el alma se halla unida accidentalmente al cuerpo como castigo por algún pecado. Pero el alma puede estar en perfecta armonía con el cuerpo.El alma: Es muy superior al cuerpo. Es la que constituye nuestro yo. - Representa lo más auténtico del ser humano, y al lado de ella el cuerpo es sólo una sombra, una apariencia.- El alma racional es una creación directa del Demiurgo, tomando como modelo las Ideas eternas.- El alma obtuvo sus conocimientos mientras estuvo en contacto con las Ideas, en su primera existencia.El alma, creada directamente por los dioses, desciende en un carro alado a la tierra, donde se une accidentalmente a un cuerpo y queda instalada en el mundo sensible. Pero el cuerpo sigue manteniendo su naturaleza más o menos depravada después de esta unión. Más que de unión hay que hablar división o dicotomía entre cuerpo y alma. El cuerpo, está cargado de connotaciones negativas y es un obstáculo para la búsqueda de la verdad. El alma es el elemento espiritual, bueno y positivo, interesado en purificarse y hallar la verdad.Platón deja abierto un profundo abismo entre el mundo material y el espiritual. Esta oposición tajante entre materialismo y espiritualismo hará del hombre un ser escindido, imperfecto, incapaz de conseguir unidad y auténtica armonía.

Las partes del alma Platón habla de tres partes.Alma racional (lógos), de naturaleza divina y situada en el cerebro, es inmortal e inteligente. Se dedica al pensamiento puro y busca la contemplación de la verdad. Alma irascible (thymós), fuente de pasiones nobles, situada en el tórax e inseparable del cuerpo, mortal.Alma concupiscible o apetitiva (epithymía), situada en el abdomen y mortal. De ella proceden las pasiones más bajas y los sentimientos innobles.La teoría platónica del alma es dualista: habla de una parte inmortal del alma y considera mortales las demás, mucho más ligadas al cuerpo. El alma inmortal es creación directa del Demiurgo, con los mismos elementos que el Alma del Mundo, lo que la hace muy semejante al mundo de las Ideas. Esa semejanza con las Ideas es lo que le permite conocerlas. La distinción de partes en el alma está muy en relación con la vida ética individual y la concepción política de la sociedad.

La inmortalidad del alma El alma no es inmortal por naturaleza, sino por la voluntad del Demiurgo que la formó. A Platón no le convencían los argumentos que daba para demostrarla. Los consideraba sólo probables:Argumento 1: La anámnesis. Puesto que el alma recuerda las Ideas tenidas anteriormente y tiene muchas ideas no adquiridas por la experiencia, esto indica que antes de unirse al cuerpo tuvo una preexistencia diferente. Lo natural es que vuelva de nuevo al estado que tuvo anteriormente, es decir, que pase de la existencia terrena a la pura contemplación del Mundo de las Ideas.Argumento 2: La simplicidad. Sólo se corrompe lo que está compuesto de partes; como el alma es la única que conoce las Ideas porque se identifica con ellas, hay que pensar que también el alma es simple. Y si todo lo que es simple no puede corromperse, podemos deducir que

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tampoco morirá, es decir, que es inmortal.Argumento 3: El principio de movimiento. Alma significa vida, es decir, principio de movimiento. Pero no se trata de un movimiento que procede de fuera del alma, sino de sí misma, producido por su propia naturaleza. Esto significa que por sí misma siempre estará en movimiento, siempre tendrá vida, y esto equivale a decir que es inmortal.

La trasmigración y el destino del almaPlatón dedicó alguno de sus mitos más bellos al destino del alma. Afirma que las almas salen de las manos del Demiurgo, todas iguales, eternas y atemporales; después se encarnan espacio-temporalmente en cuerpos materiales concretos. Se trata de la primera encarnación.Después de la muerte, el alma permanece peregrina durante mil años, encarnándose en diferentes cuerpos. Cada vez que se encarna en un cuerpo nuevo elige un nuevo género de vida, y esta elección encierra muchos peligros, porque muchos eligen destinos aparentemente ideales que luego se revelan terribles. Somos nosotros, los que elegimos nuestro destino. Los dioses no son responsables. La parte racional del alma domina y controla sus tendencias irracionales, sus pasiones, sus deseos y sentimientos, para que tras sucesivas reencarnaciones pueda llegar a la contemplación de la verdad.Platón establece una jerarquía de valores a escoger para las sucesivas transmigraciones, eligiendo uno u otro personaje según el grado de virtud que desee: 1º. Filósofo; 2º. Rey; 3º. Hombre de Estado, padre de familia o comerciante; 4º. Gimnasta, artista o médico; 5º. Profeta o sacerdote; 6º. Poeta; 7º. Obrero artesano o labrador; 8º. Sofista o demagogo; 9º. Tirano. Pretendía destacar la importancia de la libertad y la responsabilidad como claves para realizar todas las elecciones en la vida humana. Presenta el destino como resultado de la decisión personal. Su escala de valores refleja la concepción clasista que tenía Platón de la sociedad.

El conocimiento humanoLa teoría de las Ideas plantea un problema: ¿cómo podemos conocer las Ideas, si pertenecen a otro mundo distinto del nuestro? La teoría platónica del conocimiento se basará en tres supuestos: 1º. Las cosas imitan o participan de las Ideas; 2º. El alma es una realidad intermedia entre las cosas y las Ideas; 3º. Las Ideas están en comunicación entre sí. Asumidas estas premisas, podemos destacar tres aspectos en la teoría platónica del conocimiento:1º. La reminiscencia (anámnesis): No buscamos lo que desconocemos y, por lo tanto, Platón concluye que conocer es recordar. Concibe el conocimiento de las Ideas como reminiscencia. El alma tuvo que conocer las Ideas en una existencia anterior, separada del cuerpo. Ese conocimiento es posible por la afinidad existente entre la naturaleza del alma y la de las Ideas. Puesto que las cosas imitan a las Ideas, el conocimiento sensible sirve de ocasión para el recuerdo. De esta manera la multiplicidad de las sensaciones es reducida a la unidad de una sola Idea mediante el recuerdo.2º. La dialéctica: Platón centra su atención en la dialéctica. En la República: Grados de conocimiento: A partir de los grados de ser, Platón distingue dos formas generales de conocimiento: la opinión y la ciencia. La opinión es el conocimiento de las cosas del Mundo visible. La ciencia sólo puede ser conocimiento de las cosas del «Mundo Inteligible». Un grado inferior de conocimiento sería la imaginación, alimentada por los objetos sensibles que percibimos por los sentidos y por la creencia. Ni la imaginación ni la creencia son para Platón verdaderas formas de conocimiento porque tratan sobre objetos móviles.Diánoia y nóesis son los dos últimos grados de conocimiento. Diánoia sería la razón deductiva del matemático, y nóesis la inteligencia propia del dialéctico, que presupone el verdadero conocimiento de las Ideas. Existe una gran diferencia entre el método matemático y el dialéctico: Las matemáticas siguen un método de razonamiento descendente. La dialéctica sigue un método de razonamiento ascendente. Platón parece estar describiendo el modo de proceder que tenían los matemáticos de su época. Platón estaba convencido de que en la dialéctica no se recurre para nada a imágenes. Se parte simplemente de una Idea desde la cual nos remontamos hacia otras superiores. Da por supuesto que el Mundo de las Ideas se haya jerarquizado, y que la idea suprema es el Bien, primer principio cuyo conocimiento hace inteligibles a las demás Ideas. Llegado a la cima, el dialéctico emprende el camino inverso: desciende desde la Idea suprema, recorriendo por el trayecto todas las demás. Este tipo de razonamiento es el que establece una comunicación o trabazón entre las Ideas, y proporciona una «visión sinóptica», esquemática, del Mundo Inteligible.El «mito de la caverna»: Constituye una alegoría acerca de la educación del filósofo. Platón muestra que hay una continuidad entre los distintos grados de conocimiento, en correspondencia con su visión jerárquica de la realidad. La educación consistirá en un ascenso a través de las diversas formas de conocimiento, siendo la física y las matemáticas las que tienen un carácter introductorio. Platón indica que el alma tiene capacidad para conocer las ideas, si sabe mirar en la buena dirección. Las matemáticas son las que más ayudan a dar el empujón hacia

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regiones superiores. Pero el matemático permanece atado a las representaciones sensibles. Abandonarlas y penetrar en el mundo de las Ideas será la tarea del dialéctico, del filósofo.Eros y conocimiento: El amor platónico es también un proceso ascendente, una especie de dialéctica emocional. En el amor se trata de una ascensión desde las cosas hasta la idea suprema (el Bien o la Belleza), sin hablar para nada de ideas intermedias en el trayecto. En el amor, son las cosas las que sirven de peldaños (hipótesis) hasta la Idea. El amor platónico es una ascensión hacia la Belleza. Platón entiende que «el amor se comporta como el filósofo» y que «es comprensible que sólo eche alas la mente del filósofo», puesto que en él se da con más intensidad el amor por las Ideas.

LA DEFINICION DEL DERECHO¿Platón ha tratado precisamente este problema? ¿Busca definir el derecho?En un pasaje del Político, nos habla del arte de los jueces que se ejercita en las ciudades imperfectas donde vivimos dando una descripción sumaria. Pero más ordinariamente trata de la política; el tratado que lleva este nombre está consagrado a definir la ciencia política.La misión del hombre político es el descubrimiento de lo justo, accesoriamente también de las leyes.El estudio de estas dos nociones es el objeto de los dos grandes tratados: la República y Las Leyes.Platón trata del orden jurídico, que según él debe retener toda la atención del hombre político; busca definir su esencia y sus fronteras propias.Si Platón trata bien el tema jurídico, nos lo presenta como una noción para nosotros sorprendente. 1°-- Para Platón el papel del jurista no es solamente aplicar o estudiar las leyes existentes, las leyes escritas del Estado. Platón compara los derechos injustos de la Asamblea del Pueblo, como también los de los tiranos, a las prescripciones médicas provenientes de una asamblea de ignorantes; no serían éstas, de modo alguno prescripciones médicas.Dirá, en el tratado de Las Leyes, que una ley injusta, una mala ley, no es una ley no es derecho.Platón rebate la concepción del positivismo jurídico que define el derecho como el conjunto de normas positivas dadas por el Estado que era tarea del jurista conocer y aplicar.El jurista se encuentra convocado a buscar la mejor solución.Estas ideas de Platón no serían compatibles con las definiciones del moderno utilitarismo, por las cuales el jurista sería una suerte de “ingeniero social” aplicado a proponer leyes; las más convenientes a los deseos de su clientela; leyes adecuadas para proponer como máximas, los placeres de los individuos, el poder o el éxito del grupo.A las artes malsanas, que sólo proponen satisfacer los placeres del pueblo Platón opone las artes auténticas, que persiguen el bien de los hombres y de la ciudad.El fin del derecho no es satisfacer necesidades; ni el enriquecimiento general o individual; ni el orden y la seguridad.La tarea del jurista es perseguir el bien, que es aquí la justicia.La lengua griega, que tiene una sola palabra para significar el derecho y lo justo, imponía esta conclusión.2-- Platón consagra todo el tratado de la República al estudio de la justicia; para él la justicia es esta virtud que atribuye a cada uno una parte. Pero se ejerce tanto en el interior del hombre, de un individuo como de una ciudad.El diálogo de la República no sólo se ocupa de lo político, sino que trata también sobre la moral individual.Se abre el diálogo con una discusión sobre que es el individuo justo; nos lleva a la ciudad justa, y dedica libros enteros al tratamiento del tema educativo para realizar el paralelo entre las ciudades degeneradas y los hombres degradados que le corresponden.Termina con el tema sobre la inmortalidad del alma.Se mutila el pensamiento de Platón si no se retiene de la obra más que sus elementos políticos y Jurídicos en sentido moderno. El mismo equilibrio interior que constituye la justicia en el individuo genera la justicia en la ciudad. Las dos cosas son indisociables. El régimen constitucional justo es aquel donde los hombres aceptan la subordinación de los sentidos al coraje y a la razón. La oligarquía plutocrática es consecuencia del predominio en el hombre del apetito sensible.El fin de las leyes es la virtud. La legislación tratará, al mismo tiempo que sobre las sucesiones, propiedad y contratos, sobre la piedad, las buenas costumbres y la educación.El primer deber del derecho es la educación.La noción más amplia y más ambiciosa que Platón desarrolla del derecho, es de una importancia inmensa para el historiador, la reencontraremos en San Agustín y en el derecho de la Alta Edad Media. Así se vincula indistintamente el derecho a la vida moral privada, a la piedad, a la virtud, a las intenciones interiores.

LAS FUENTES DEL DERECHOSobre lo que principalmente trata Platón es del conocimiento de lo justo, sinónimo de derecho. Pero no se limita a procurar una doctrina sobre las fuentes del DIKAION; ofrece una doctrina sobre las leyes positivas.

Fuentes del Conocimiento de los JustoEste es uno de los principales objetos de la República.El trabajo del jurista tiene por fin el descubrimiento de lo justo, la posición de Platón está alejada del positivismo jurídico. Sólo es derecho, sólo merece el nombre de ley, lo que ha descubierto el hombre por arte, por una ciencia especulativa, que es la ciencia del

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Dikaion.¿Pero mediante qué método? 1°--Platón nos invita a buscar lo justo por la observación del mundo, la observación objetiva. Su método de investigación es cósmico, es decir se alimenta de la visión del cosmos, del universo exterior a nosotros.Existe un pasaje en “Las Leyes” donde, proponiendo reformar contra el materialismo de los sofistas el sentido dado a la palabra naturaleza, Platón esboza una teoría del derecho extraída de la naturaleza. Hay diversos ejemplos donde Platón pretende sacar el derecho de la naturaleza de las cosas. En la Republica y Las Leyes, Platón defiende su programa de legislación audazmente feminista afirmando que en lo esencial hombres y mujeres tienen la misma naturaleza.En Las Leyes propone condenar la pederastia como cosa “contranatura”. El método de Platón parece partir de la naturaleza, o al menos de la observación objetiva de los seres, del mundo exterior.2°-- El tipo de observación del mundo recomendado y practicado por Sócrates en la República es totalmente diferente al que practican los sabios modernos; no es para todo “sabio” buscar el descubrimiento de lo Justo. Sólo tiene competencia para esta tarea el filósofo.Sócrates, que conduce la discusión en la República, es el filósofo por excelencia. Filósofo será el legislador ideal de la República, como el del diálogo de Las Leyes.A lo largo de la República aprehendemos cuáles son las cualidades requeridas por el filósofo-legislador; lo que es necesario entender por filósofo.La obra comporta un tratado de educación para los futuros guardianes destinados al reclutamiento de los filósofos; largos estudios de matemáticas, luego de dialéctica donde el alumno se ejercitará en la prescindencia de las formas sensibles a fin de elevarse al ser verdadero, a las formas de las cosas, a las ideas.Nadie entraba a la escuela de Platón (La Academia) “si no es geómetra” y ello porque sólo por medio de la geometría, el hombre aprende a elevarse más allá de las apariencias, hacia las formas inteligibles.En la República, ordenado a la formación de los futuros guardianes de la ciudad está la famosa alegoría de la caverna. Los prisioneros de la caverna, no ven más que las sombras de las cosas. Pero mediante una dura ascensión por medio de la dialéctica, algunos se evaden de la caverna y logran exitosamente percibir las cosas verdaderas y el sol que las ilumina.Logra evadirse del mundo de las apariencias sensibles que percibe el cuerpo, verdadera cadena de la inteligencia para elevarse al mundo de las ideas inteligibles. Este es el método impuesto al hombre político para el descubrimiento de lo justo.Es al final de un largo ascenso purificativo y bajo la inspiración divina que enamorado del mundo de la ideas el filósofo descubre las leyes.Lo justo reside en otro mundo, donde puede ser que hayamos vivido una vida anterior y a donde nosotros retornaremos.Esto es la apariencia, lo que nos ofrece a primera vista el espectáculo de la naturaleza de la cual Platón pretende sacar lo justo. Lleva a las ideas a las cuales nos conduce la observación de la naturaleza pero a condición de que ella no sea más que un punto de partida y que por un esfuerzo dialéctico nosotros seamos liberados de ella.El derecho de Platón es ante todo un derecho ideal que no merece ser calificado como derecho natural.Dos consideraciones para terminar el tema:1°) Un papel creciente le es atribuido a las fuentes religiosas. Este elemento de la doctrina platónica será recibido y transpuesto por el cristianismo. Por ejemplo San Agustín; por otra parte el neo-platonismo del Bajo Imperio acentuó el carácter místico de la doctrina de Platón; y sobre todo el rol del éxtasis.2°) Con peso también en el ámbito de las fuentes del derecho, bien lejos del mundo tal cual es, era lógico que esta teoría platónica llevara a un tipo de normas de derecho muy exigentes, lejanas a las exigencias reales, a una estructura jurídica fuertemente normativa.La tesis constitucional del filósofo-gobernante, el comunismo, el feminismo tienen un sabor utópico. Lo mismo pasa con los autores que reciben la influencia platónica, San Agustín; en el siglo XVI Santo Tomás Moro y Campanella serán utopistas.

Teoría de las leyes positivas¿Cuál es la enseñanza de Platón relativa a las leyes?En el diálogo de la República, Platón aparecería más hostil a la legislación escrita. Por el contrario, en el político y Las Leyes, más realista, pues habría reconocido claramente su necesidad . No creemos que exista contradicción entre las tesis de estas diferentes obras. Lo cierto es que la doctrina presenta dos aspectos; Platón de entrada insiste sobre la imperfección de las leyes, enseguida sobre su necesidad práctica en nuestro mundo.

1°--Aspecto critico: Es sobre todo en la República que Platón mostró los defectos de toda la legislación vigente escrita. Esta critica es el corolario de la tesis del filósofo rey; el filósofo percibe, al termino de una larga ascensión dialéctica, luego de contemplación mística, el eidos, la idea de justicia. Pero el filósofo es incapaz de comunicar al vulgo el fruto de su investigación; de beneficiar con sus luces a los prisioneros de la caverna. Está obligado a recurrir para llegar al nivel del pueblo que le está sometido, a mentiras y a trampas. La justicia no es susceptible de plasmarse en fórmulas escritas, y toda ley escrita se revela injusta al tiempo de aplicarse. Es que el mundo de los hombres es perpetuamente móvil en tanto que la ley es rígida. Platón quiere una justicia viva y perfecta del filósofo-rey, dotado de poderes absolutos. Esta es la tesis de la República y en el Político. Platón, incluso va a realizar la apología de la ilegalidad, del golpe de estado contra las leyes, realizado por el dictador.

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2°--Necesidad práctica de las leyes: En el mismo diálogo del Político, Platón nos ofrece una nueva clasificación de las constituciones. A la cabeza queda el tipo de gobierno llamado real, donde el filósofo es rey; es el régimen perfecto pero sus posibilidades de tener existencia histórica son casi nulas. Ello porque el filósofo es una especie poco común; el “natural filosófico” se chocaría en un hombre miembro de una ciudad, sus conciudadanos rechazarían probablemente sus servicios. El mismo Platón no ha creído posible constituir un régimen justo más que en la hipótesis de fundación de una nueva ciudad. En esta hipótesis igualmente persiste el problema, pues el filósofo no es ni inmortal ni omnipresente; por ende no estará siempre en el poder. Su único medio de acción duradera será hacerse legislador, y de dejar así a la ciudad una constitución escrita. Tres tipos inferiores de gobierno son caracterizados por tres tipos de constituciones: monarquía, aristocracia y democracia. Tres perversiones de esos regímenes son caracterizados por el hecho de que las Leyes constitucionales son violadas por el poder; así surgen la tiranía, la oligarquía y la mala democracia. También la idea de legalidad conquista un lugar importante en la doctrina política de Platón. Es allí a donde se dirige el esfuerzo para construir una teoría positiva de las leyes escritas.

3°-- Origen de las leyes: Las leyes no han de proceder de la voluntad popular; él tiene por nulos y sin valor los decretos de la Asamblea del Pueblo. Las leyes vienen de lo alto, ellas proceden del filósofo que se hace legislador y dicta cuando es posible conjuntos completos de leyes, de códigos. El las dicta autoritariamente, un poco a la manera de los oráculos, pues la idea perfecta de lo justo no puede ser comunicada. Será bueno utilizar la persuasión respecto de la elite, haciendo preceder a las leyes, cuando sea posible, con un preámbulo. Los ciudadanos menos cultivados obedecerán la ley por coerción o temor a la sanción. De esta manera, el pueblo participará, por intermedio de las leyes, de la justicia del filósofo.

4º - Valor y autoridad de las leyes: También Platón recomienda una estricta obediencia a las leyes. El mismo filósofo no estará obligado a observarlas; las leyes no son más que una mala copia de la justicia perfecta, ellas contradicen en muchos casos la justicia perfecta. Ellas no podrían ligar a su autor. Pero el pueblo, que no conoce la justicia, es tenido bajo una obediencia rigurosa a la ley. Se supone que las leyes son copia de lo justo y provienen del filósofo; esta doctrina guarda un sabor a utopía. Sin duda que esto no es el régimen perfecto, es el sistema de las constituciones inferiores. Platón se sorprende que las ciudades puedan subsistir, por efecto de alguna causa providencial, reducidas a contentarse con un sustituto tan mediocre de la verdadera justicia. Los mismos jueces dado que es menester recurrir a sus servicios inferiores, seguirán literalmente el texto de las leyes escritas de la ciudad. Luego de haber hablado, tan bien del verdadero derecho, Platón se resiste a tratar el arte judicial tal como funciona en nuestras ciudades corruptas, al menos en algún pasaje del Político. El derecho emanado del filósofo exclusivamente termina librado a la dictadura del príncipe. Muchos soberanos absolutos, comenzando por los jefes del Imperio romano, han usurpado, en su provecho, la doctrina platónica. Comunismo perfecto, con el fin de que sea radicalmente extirpada toda raíz de egoísmo. Pero, ¿no será este la puerta abierta a las violencias del más fuerte? ¿en la práctica, un caos sexual? ¿no se da en la práctica la opresión del pueblo por las clases más afortunadas? Se puede aún hacer al sistema jurídico platónico el reproche de ser unilateral, de no ver más que un solo lado de las cosas; obnubilado por la idea de la armonía social sacrifica al individuo; por la idea del primado de la especulación, sacrifica a las clases laboriosas. Puede ser aquí, que nuestra crítica toque las razones del error, es decir la teoría platónica del conocimiento, la filosofía de las ideas generadoras de abstracciones falsas. La doctrina del derecho de Platón es de una extrema importancia en la historia del derecho; representativa de una tendencia permanente del espíritu humano, ella es la razón y la raíz de muchas doctrinas revolucionarias, utopistas; de todas las doctrinas surgidas de las fuertes exigencias de lo ideal.

LA LEY Platón afirmaba la necesidad de las leyes para que las ciudades pudieran existir.El diálogo “Las Leyes” se inicia precisamente con dos preguntas relativas al origen y al fin de las leyes.De la tradición conserva la evidencia de un principio de orden que rige el universo, las relaciones entre los hombres y los dioses y de los hombres entre sí. La noción central de orden del mundo que se opone al caos, a lo indeterminado. Díke muestra lo que debe ser entre los hombres, a ella tienen que referirse los códigos de justicia como los dichos orales o las leyes no escritas. Díke es una norma imperativa que se transforma en ética cuando su intervención pone fin a los abusos. Ella se identifica con la virtud de la justicia dikaiosune. Dike y dikaiosune son conceptos ampliamente estudiados por Platón.Platón va formando su filosofía, sin eliminar cuestiones a priori puesto que ellas permiten, mediante su oposición, dar certeza a las proposiciones que, de otra manera serían aceptadas con demasiada facilidad o permanecerían dudosas. En particular el problema de la ley en su relación o en su falta de relación con la naturaleza, podrá plantearse en términos claros y encontrar una solución.Para comprender cuál es el origen, la naturaleza y la finalidad de la ley en el pensamiento de Platón debemos confrontarlo, tal como el mismo realizó, con las tesis de los Sofistas.

Podemos distinguir por lo menos dos tendencias esenciales en el análisis que los Sofistas hacen de la ley. Siguiendo a Protágoras, se puede decir que la ley es convención mientras que según Gorgias la ley se origina en la naturaleza.Recordemos que Protágoras, en el diálogo que lleva su nombre, para responder la pregunta ¿Puede enseñarse la virtud? Recurre al artificio del mito del origen que lo lleva al examen del estado de naturaleza de la humanidad. A partir de los caracteres que definen al hombre en el estado de naturaleza, el origen de la ley es fácilmente discernible: sólo puede ser obra de una convención.Protágoras precisa con claridad que todos deben tomar parte en la virtud política a fin de que existan las ciudades y lo que realiza esta virtud es la justicia, fruto de la deliberación de todos los ciudadanos.

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La asimilación de la justicia a la obediencia de las leyes va de suyo.Los hombres nacen con aptitudes técnicas, con una inteligencia que si bien no les permite descubrir un principio intangible y trascendente, es apta para fabricar. Frente a la necesidad de sobrevivir, cada hombre puede servirse de su inteligencia para convenir las disposiciones que crea más útiles. Lo que parece al grupo resulta verdadero desde el momento en que así se establezca y por el tiempo que se determine.La legitimidad de la legislación está en su legalidad; se atiende a lo que es más útil en lugar de considerar lo que es justo o verdadero. El origen de la ley no es natural, ella está en la posibilidad de cada uno de concertar con los otros o en la invención de un hombre capaz de asegurar mejor la seguridad del grupo mediante la educación que establece durante algún tiempo, la estabilidad de la convención.Calícles va a oponer a la teoría sobre el origen convencional de la ley, una teoría que postula su origen natural. ¿Cuál es la fuerza, origen de la ley? Es la que reposa en la mayoría, consiste en la suma de las debilidades de la masa que tiene temor de la verdadera fuerza: la que emana del hombre capaz de vivir bien, esto es, conservar, en lugar de reprimir, fuertes deseos, dándoles satisfacción mediante su coraje e inteligencia y prodigándoles todo lo que necesitan para concretarse.La ley de la naturaleza se identifica con el derecho del más fuerte, este derecho no debe probar su legitimidad sino imponerse. “Frecuentemente la naturaleza y la ley se contradicen: según la naturaleza lo peor es siempre lo más desventajoso, por ejemplo padecer la injusticia; según la ley: lo peor es cometerla porque la ley está hecha por los débiles, por la mayoría. Ellos hacen la ley y deciden sobre lo que es digno de elogio y de crítica atendiendo únicamente a su interés personal. Para Platón, la realidad, la naturaleza, es lo que hace al hombre verdaderamente hombre, es el intelecto, es decir, la instancia capaz, luego de una larga educación, de conocer mediante la contemplación el orden del mundo eterno, inmutable, perfecto que es al mismo tiempo el orden del hombre y el de su ciudad. El orden de las verdades inteligibles debe a la trascendencia del primer principio, lo uno – el bien, su coherencia y su armonía. La unidad, es la ley misma de lo inteligible y la inteligencia, el intelecto en ciertos hombres particularmente dotados, puede elevarse hasta el conocimiento de esa ley suprema a la cual las leyes humanas deben imitar para dar al mundo sensible, reflejo del mundo inteligible, una manifestación existencial de la esencia, la completa unidad, la coherencia y la inteligibilidad dentro del devenir que le es propio.El origen de la ley es natural puesto que la naturaleza del hombre está hecha para vivir armoniosamente con otros, en los límites de una comunidad, la ciudad. La armonía de éstas relaciones es posible en virtud de la obediencia a las leyes, que son la expresión fiel, en la medida de lo posible, de las leyes que dan al universo su orden, que reflejan la unidad primera de todo lo que, sin ellas, se perdería en lo incomprensible de la heterogeneidad, la multiplicidad y la contingencia.Para Platón la palabra naturaleza puede entenderse en dos sentidos: en un primer sentido la naturaleza es la determinación y la fuerza de la pulsión que no reconoce más autoridad que su propio impulso. La ley de la naturaleza expresa la necesidad casi mecánica de afirmar y hacer prevalecer la fuerza sin importar su legitimación. La fuerza es su propio derecho, y las leyes civiles, cuando tratan de oponerse a ella, son un derecho contra-natura, hecho por los débiles a fin de protegerse de los fuertes mediante el engaño de una moral que no es más que superchería.Pero la naturaleza es una realidad inteligible; el orden y sus leyes fundan la legitimidad de las leyes civiles cuando éstas traducen en obligaciones cotidianas la coherencia de un mundo unificado en el que se inscriben el hombre y la ciudad. Esta es la enseñanza de La República, según la cual el hombre capaz de convertirse en filósofo es el que lleva a cabo la ardua tarea de ascender del mundo sensible al inteligible y que, al conocer el orden inteligible necesariamente se convierte en legislador e informa en la Caverna que es el mundo sensible, su conocimiento del orden bajo la forma de leyes para que este último pueda manifestar su origen inteligible. También es la lección del mito del Político en el cual Dios da a los hombres una comunidad pacífica que, al vivir bajo la mirada divina, no tiene necesidad de instituciones políticas. Cuando Dios abandona el gobierno del mundo, la tarea del hombre es recordar las instituciones de dios padre y hacerlas revivir en leyes.

El hombre capaz de realizar esta reminiscencia no es un hombre común. El que debe dictar la ley, el que tiene el derecho y el deber de dictarla, es únicamente el hombre capaz de conocer el orden del mundo. En La República, Platón confía al filósofo la función real porque únicamente él “por la relación en que vive con lo divino y ordenado, se convierte él mismo en ordenado y divino hasta donde ello es compatible con la naturaleza humana“.En El Político y en Las Leyes, el que se eleva hasta llegar al conocimiento del orden principal es por derecho el gobernante. Pero en la medida en que la rigidez de las leyes no puede adaptarse al movimiento imprevisible de las ciudades del mundo sensible, Platón considera que el conocimiento del orden primordial permite a aquel jefe que es capaz de alcanzar el nivel de la ciencia, manifestar este orden en la ciudad y como ésta está considerada en el devenir temporal, se pueden ajustar constantemente las decisiones a las circunstancias cambiantes de modo que ellas manifiesten constantemente la verdad del principio que testimonian. El gobernante, a diferencia del tirano, está más allá de las leyes. Sus prescripciones tienen la docilidad necesaria que exige la identificación de la contingencia a la verdadera necesidad. Esta visión, que legitima la autoridad en la unidad del primer principio por medio de la ciencia del gobernante, si bien es lógica no es realista y Platón lo sabe. De hecho, no se establece en las ciudades de antemano, rey alguno, único por su superioridad de cuerpo y alma, es necesario reunirse para redactar los códigos, tratando de seguir las huellas de la verdadera constitución. Hay que prohibir la posibilidad de hacer algo contra las leyes y a aquel que osara hacerlo, habría que castigarlo con la muerte y los mayores suplicios. Ningún hombre puede regular, en virtud de su naturaleza, como eximio maestro todos los asuntos humanos sin colmarse de desmesura y de orgullo. Pero de hecho, tal fortuna no existe en ninguna parte ni se da en modo alguno sino en forma limitada; por ello es necesario tomar el segundo camino: la ordenanza y la ley que solo ven y consideran la generalidad.

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Se restablece la legislación con toda su autoridad. Corresponde el derecho de sancionar la ley a quien es capaz de conocer el principio trascendente. Una vez publicada, la ley se convierte en estable, es prácticamente imposible transformarla. La legislación debe su legitimidad a su origen por el conocimiento de la unidad del primer principio al que muy pocos hombres acceden; en virtud de su ciencia se elaboran, prescriben y conservan las leyes. El hombre, así dotado es siempre un intermediario, un pasaje pero nunca es el fundamento ni el creador. La ley es necesaria por su origen y por su finalidad. La finalidad de la legislación es unificar la ciudad y el alma de los ciudadanos que en ella viven. Luego de haber mostrado que el único hombre capaz de unificar la ciudad es el filósofo porque es el que conoce el orden natural, Sócrates demuestra cómo las leyes humanas correctamente dictadas según ese orden natural, son los medios idóneos para realizar esa unidad. La ley del verdadero legislador y la finalidad de legislación es la justicia que se da “cuando cada uno se centra en sus atribuciones y hace en la ciudad la tarea que le corresponde: es la justicia la hace a una ciudad justa”. La legislación tiene como finalidad la justicia. La ley busca procurar la felicidad en toda la ciudad, uniendo a los ciudadanos mediante la persuasión o la coacción, llevándolos a integrarse unos con otros en los servicios que cada estamento es capaz de dar a al comunidad.Administrar una justicia perfecta, penetrada por la razón y la ciencia, logrando preservarlas y en la medida de lo posible tratar de volverlas mejores. Al orden político se asocia el orden moral que Platón concibió siempre como dos modalidades necesarias para la realización, en el mundo sensible, de la unidad del primer principio. Las Leyes tienen por finalidad asegurar la concordia y la amistad en la ciudad tejiendo un conjunto lo que, sin ellas, permanecería necesariamente disociado.En Las Leyes, el ateniense insiste en que ellas tienen como función realizar la comunidad, ésta es imagen, en el mundo sensible, de la unidad trascendente. El arte de la verdadera política es el que dicta y conserva las leyes, el que se ocupa del bien común porque el bien común une.El Fedro muestra claramente la relación entre la dialéctica y la legislación.La dialéctica se define como un ejercicio que consiste en conocer el orden de las esencias y su multiplicidad para luego referirlas a una unidad principal que es su origen en virtud de un orden inmutable, natural e inteligible; posteriormente se distinguen unas de otras a fin de conocer sus relaciones necesarias. Las leyes del mundo inteligible y su orden se convierten en evidentes y es posible, cuando uno se ha dedicado mucho tiempo a ese estudio trasladar, a la incoherencia del mundo sensible, el mismo método para tratar de ordenar el mundo del devenir según un orden que imita el de las esencias que han sido conocidas. Esto es lo que realiza la unidad en la ciudad, en la que los distintos estamentos ocupan su lugar, así también resulta asegurada la amistad entre los ciudadanos. Tal es la obra del legislador que sabe hacer respetar esa relación mediante la prescripción y la observancia de las leyes políticas. La legislación es el acto del dialéctico por cuanto del conocimiento se deduce analíticamente la acción política. Las leyes son el acto propio de la dialéctica puesto que se deducen del conocimiento de lo inteligible. Gracias a ellas, el verdadero orden llega a ser real en el mundo sensible. Ellas son la transcripción, en términos de mandato, de lo que es la dialéctica en términos de conocimiento.El primer principio del filósofo-rey expresa a la vez el mandato y la legitimidad del mismo ya que las leyes que él dicta y conserva tienen su fuente primera en el mandato de ese mandato: la unidad del primer principio que logra ordenar la multiplicidad en el mundo del devenir.Tales son el origen, la naturaleza y la finalidad de las leyes. La legislación es testimonio de un orden cuya realidad no depende de ella (le es trascendente) pero cuya realización, en el mundo sensible, sólo puede ser obra suya. El orden que las leyes aportan a la ciudad, al tratar de imitar el orden inteligible, es una obra de justicia y al mismo tiempo es, en tanto el hombre más inteligente puede acceder al conocimiento, también una obra de verdad.

TEORIA ETICA Y DOCTRINA POLITICA DE PLATONEl conocimiento, sirviéndose de la dialéctica y del amor, es el camino hacia las Ideas. Pero necesita la virtud, la única que puede enseñarle el camino hacia el Bien y la Justicia. Ningún ser humano aislado tiene capacidad para ser bueno o sabio. Necesita a toda la comunidad política, al Estado. Esto significa que sólo la virtud y el Estado hacen posible el acceso a las Ideas. Esta especie de círculo conceptual culmina la filosofía platónica, que tiene una clara intención ética y política.

La virtud [areté]Tres son los conceptos de virtud que encontramos en Platón. Los mismos no son excluyentes entre sí:1º) Virtud como sabiduría: Es el concepto socrático, que Platón nunca abandono. Quien adquiere esta virtud alcanza un "saber" de orden superior: se trata del conocimiento de las Ideas de Bien, Justicia, Valor, Piedad y Belleza, que representan la cumbre del alma humana. Estaba convencido de que existe lo Justo-en-sí, y que no depende de culturas ni tradiciones o sociedades. Intentó unificar todas las virtudes en la Idea del Bien.2º) Virtud como purificación: El hombre virtuoso es aquel que purifica su alma de las pasiones y prescinde cada vez más del cuerpo para poder acceder mejor al Mundo de las Ideas. Pero Platón admitirá que la vida buena y virtuosa es una vida mixta en la que hay que saber aceptar el placer con moderación.3º) Virtud como armonía: En la República habla de la justicia como la virtud fundamental, que consiste en «el acuerdo de las tres partes del alma, como si fueran los tres términos de una armonía». La armonía se produce en el alma cuando «cada parte hace lo que le es propio», de manera que «dominen o sean dominadas entre sí conforme a la naturaleza». Se trata de que la parte racional sea prudente (gobernantes) para guiar a la parte irascible, cuya virtud propia es la fortaleza o el valor; y ambas conjuntamente puedan controlar a la parte apetitiva, cuya virtud fundamental es la templanza (artesanos). Quien consiga este dominio será una persona armoniosa, justa y virtuosa. Para Platón la virtud es la «salud, belleza y bienestar del alma» y la justicia es la armonía del hombre. Es Platón el primero que presenta la virtud dividida en

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tres categorías (prudencia, fortaleza y templanza) y habla de la justicia como la armonía síntesis de todas las virtudes.

Sociedad y política en la filosofía de PlatónPara Platón la sociedad es el medio de vida "natural" del hombre. Las tendencias que inclinan al hombre al amor, a la amistad, a la convivencia en general, son tendencias naturales, por lo que no tendría sentido pensar que el medio en el que se desarrollan, fuera algo no-natural. Esta teoría de la "sociabilidad natural" del hombre será mantenida también por Aristóteles.Forma parte de las convicciones sociales, la idea de que la vida del hombre se identifica con su vida social. El predominio de la ciudad-estado como forma de organización de la vida social en Grecia fortalecía el predominio de la vida comunal, difícilmente se podría concebir la vida del hombre ajena al Estado. De ahí las similitudes que establecerá Platón entre la moral individual y la moral colectiva, o entre el gobierno de los bienes individuales y el gobierno de los bienes colectivos, que le permitirá comparar la naturaleza del hombre y la naturaleza del Estado. Para Platón tenía que existir el Bien en sí, por lo que difícilmente la referencia del buen comportamiento del individuo puede ser distinta de la del buen comportamiento del Estado. Tiene que existir un único modelo de comportamiento moral. Y ese modelo ha de tener un carácter absoluto.

LA REPUBLICA A finales del siglo V y comienzos del IV a.c., Atenas atraviesa una etapa de decadencia. Sumergidos en la catástrofe se ven violadas las normas morales. Entre las normas heredadas de antiguo con base religiosa fueron quebrantadas.Sucumbe la moral del hombre medio y los ambiciosos aceptan con gusto las doctrinas que justifiquen sus desmanes. Queda esperanza mientras la conciencia reacciona, pero cuando éstas han hallado una fórmula válida de acomodo en la enseñanza pública, gracias a los sofistas, ya no queda nada más que esperar. A ese reto es al que se enfrenta Platón con su “República”. En la Democracia ateniense: La reacción de Platón se refiere a una eliminación sistemática de los elementos egoístas del alma humana y al desarrollo de los que crean unión entre los hombres y dentro del hombre mismo.Para el primero, la causa de las disensiones civiles había que buscarlas en las perturbaciones económicas, que se solucionarían tras el reparto equitativo de la tierra.Querer saber cuál es el mejor régimen de gobierno da comienzo a la teoría política griega. La intención platónica es buscar el mínimo cambio de cosas por el cual estos Estados enfermos puedan recobrar su salud. La República es un tratado de medicina política. Después de esto parece bien que intentemos investigar y poner de manifiesto qué es lo que ahora se hace mal en las ciudades, por lo cual no son regidas en la manera dicha, y qué sería lo que habría que cambiar para que aquélla entrase en el régimen descrito.En la República Platón expone su teoría política, revisada luego en el Político y en Las Leyes. La República es una obra que tiene por objeto de discusión determinar en qué consiste la justicia. Consta de diez libros que podemos agrupar en cinco partes, según los temas tratados: a) el libro primero en el que se plantea el tema de qué es la justicia, b) los libros II, III, y IV tendrán por objeto estudiar la justicia en la ciudad ideal, c) cuyas formas de organización, de gobierno, características de sus clases sociales, se establecerán en los libros V , VI y VII; d) estudiando los males que arrastran a las ciudades hacia la ruina, la injusticia, en los libros VIII y IX; e) terminando la obra con la condena de la poesía y de aquellas formas de arte que no muestran una mala imagen de las cosas, así como con una reflexión sobre el destino final del alma.

Correlación hombre- estado: Platón presenta una clara correlación entre el alma y el Estado. Opina que la estructura de la ciudad y clases sociales tiene su reflejo en el alma y las partes del alma. Cuando habla de ética y virtudes personales nos introduce en la política. Sólo en la ciudad justa es posible educar a hombres justos, capaces de armonizar sus diferentes virtudes. Sólo la pólis permite adquirir las virtudes éticas propias de un ciudadano honrado.El tema de la República es la justicia en el individuo y en el Estado. Ofrece una utopía en la que el gobierno pertenece a los filósofos. Platón se inclinaba por un gobierno monárquico o aristocrático, donde la aristocracia era una aristocracia de la virtud y el saber. Los gobernantes debían aspirar a la contemplación del orden inmutable de las Ideas para que su acción política fuese un reflejo de ellas. El «mito de la caverna», donde los que consiguen salir de la caverna y llegan a contemplar el sol de la Verdad, la Justicia y el Bien deben «volver a la caverna» para guiar a los que siguen allí.

Teoría de las diferentes formas de gobierno. Según Platón, el devenir histórico de los Estados les conduce a la degradación progresiva. El criterio que utiliza Platón para establecer sus preferencias por uno u otro sistema político es la capacidad intelectual y preparación filosófica que cada forma de gobierno requiere:1º. Aristocracia ("gobierno de los mejores"): Es la forma más perfecta de gobierno, tanto si manda una persona sola como si lo hacen varios.2º. Timocracia: Es el gobierno de los que tienen cierta renta y honor. En él no mandan los mejores, sino los más ambiciosos y guerreros, más amigos de la guerra que de la buena gestión política pacífica.3º. Oligarquía: Gobierno de unos pocos, los explotadores, los que están a la caza de puestos y riquezas. Esto no significa que siempre gobiernen mal.

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4º. Democracia: Gobierno del pueblo, donde predomina la libertad, normalmente cuando el pueblo llano expulsa a los ricos del poder y permite una libertad inmoderada, que a menudo supone el desprecio de las leyes. La falta de una autoridad rígida que domine a los demás y el hecho de que todos se consideren igual puede suponer la perversión del orden social y de la fuerza.5º. Tiranía: Es la ruina y degradación del Estado, la peor forma de gobierno. A menudo es consecuencia de la democracia y de no saber hacer uso de la libertad, lo cual obliga a que alguien tome el poder e imponga su dominio por la fuerza. La necesidad de líder es lo que justifica que el pueblo demande un tirano. Pero este suele embriagarse de poder y hace surgir la mayor de las esclavitudes.Para Platón, la cuestión política es también ética: cada ciudadano debe practicar aquellas virtudes propias del grupo social al que pertenece, y en eso consiste la Justicia. Platón tenía una concepción estática de la sociedad, basada en un rígido determinismo. En las Leyes hay algunos pasajes donde reconoce que muchas de sus propuestas constituyen un ideal, difícil o imposible de poner en práctica.Para Platón los Estados que existen, los Estados reales son, en diferente grado, corruptos. Mientras el óptimo Estado es uno solo, y no puede ser más que uno porque una sola es la constitución perfecta, los malos Estados son muchos. De esto se deriva que la tipología de las formas de gobierno en la República sea una tipología compuesta únicamente por formas malas, no igualmente malas, y ninguna buena. Mientras en el diálogo presentado por Heródoto tanto las formas buenas como las malas son formas históricas, que son abordadas por Platón ampliamente en el libro octavo, son malas, pues no concuerdan en cuanto formas históricas con la constitución ideal. Por ahora la única forma buena está más allá de la historia. Según Platón, en la historia se suceden solamente formas malas y como veremos una más mala que otra. La constitución buena no forma parte de esta sucesión, es un modelo. Platón tiene una concepción pesimista de la historia. La historia como regreso definido; como regreso de lo malo hacia lo peor. Platón vivió en una época de decadencia de la gloriosa democracia ateniense y por tanto investiga, analiza, denuncia, los fenómenos de la degradación de la polis, más que los de su esplendor. Frente a la continua degradación de la historia, la salida no puede estar más que fuera de ella, en un proceso de sublimación que significa un cambio radical.Las constituciones corruptas que Platón examina ampliamente en el libro octavo son: timocracia, oligarquía, democracia y tiranía. Se observa inmediatamente que en esta enumeración faltan dos formas tradicionales: monarquía y aristocracia. Pero estas dos formas son atribuidas indiferentemente a la constitución ideal.Para Platón las formas de gobierno son seis, pero, de ellas, dos sirven para designar la constitución ideal y cuatro para indicar las formas reales que se alejan en mayor o menor medida de ésta. De las cuatro constituciones corruptas, la segunda, la tercera y la cuarta corresponden estrictamente a las formas degradadas de las tipologías tradicionales: la oligarquía es la forma corrupta de la aristocracia, la democracia de la "politeia" -que es el gobierno del pueblo en su forma buena- y la tiranía de la monarquía. La timocracia es un concepto introducido por Platón para designar una forma de transición entre la constitución ideal y las tres formas malas tradicionales. La timocracia está representada en particular por el gobierno de Esparta, del que Platón fue admirador y que tomó como modelo para delinear su república ideal. Precisamente el gobierno timocrático de Esparta es el más cercano a la constitución ideal: su vicio está en honrar más a los guerreros que a los sabios. En Platón, una vez que se presenta la forma ideal aparecen las otras cuatro formas degeneradas en momentos de decadencia, de suerte que hay una continua, gradual y necesaria caída hasta el grado ínfimo que es el último eslabón de la cadena. En la representación tradicional el movimiento es ascendente y descendente; en la platónico solamente es descendente. La timocracia es la degeneración de la aristocracia, considerada como la forma perfecta y descrita en el Estado ideal; la oligarquía lo es de la timocracia y así sucesivamente. La tiranía es la forma ínfima con la cual la degradación toca el fondo. Platón no dice si exista ni cómo lograr el ascenso. ¿Es posible transformar al tirano en rey-filósofo? Es lo que Platón personalmente intenta en sus viajes a Siracusa al relacionarse con los tiranos del lugar; mas su empresa fracasó.El punto de arranque de la obra es el examen de la situación de las ciudades griegas contemporáneas y la repugnancia que le inspiran. Platón redujo esta diversidad a sistema imaginando cuatro regímenes fundamentales: Timarquía, Oligarquía, Democracia y Tiranía que van apareciendo uno tras otro, cada cual como degeneración del precedente. Así expone Platón cómo en el individuo la preponderancia de una determinada parte de su ánimo se sigue de la de su contraria, en la democracia se da el predominio alterno, irregular y caprichoso de las distintas clases y tendencias. El pueblo no es el dueño de sí mismo en democracia porque el que es dueño de sí es esclavo de sí. Platón concluyó sus tesis desde dos vías: 1) su experiencia política personal; y 2) la influencia recibida de la palabra y la vida de su maestro Sócrates. Hemos referido que Atenas vive un momento agitado a fines del siglo V a.C.Vale la pena atender a la siguiente exposición de forma más completa de donde se deducirá que democracia es igual a demagogia. Por ellos, el auténtico demócrata, Sócrates, fue condenado. Los griegos admiraban el desarrollo de las técnicas y su transmisión en todos los oficios, cada vez más especializados, sin embargo, cualquiera podía ser político-magistrado. Sócrates (y Platón) se opondrán a esto. El ansia de conocer a los hombres y conducirlos a su bien es la filosofía, la verdadera ciencia del político: justicia, felicidad son secuelas del conocimiento filosófico del gobernante. Tal conocimiento no puede ser alcanzado por la multitud y, no debe tener funciones rectoras. Flaquezas de la democracia Atenas es la mayor prueba de la imposibilidad de que el poder público sea ejercido por la sociedad misma. Al no tener idea de sistema

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representativo, ni de balanza de poderes y, de acuerdo con su doctrina de la técnica, no le queda otro recurso que crear un grupo especializado de ciudadanos que dirijan la ciudad, desempeñando las funciones directivas del Estado: los guardianes-reyes-gobernantes-filósofos a los que está consagrada gran parte de la República.

Críticas a la Tiranía y la Oligarquía De ahí que Fernández Galiano resume los rasgos del tirano axial: El doble empeño del tirano de asegurarse al demos y acabar con sus propios enemigos; su crueldad e inexorabilidad para con éstos y su adulación de la multitud; el miedo que le acosa y la necesidad consiguiente de vivir siempre custodiado; la precisión de hacer la guerra por razones de política interior; su intolerancia de todo hombre de valía, animoso, prudente o simplemente rico; su soledad en un círculo de gentes ruines que le odian en el fondo de su ser; en fin, la servidumbre del alma del tirano y la servidumbre del pueblo a quien él domina. El retrato era necesario para completar el cuadro de los regímenes políticos, así como para demostrar la tesis de que la extrema injusticia va acompañada de una extrema infelicidad; pero su mérito principal está en el maravilloso poder de representación con que Platón lo traza. Sea cualquiera la verdad histórica, este trozo parece atestiguar que el autor ha sentido en su propia carne la crueldad del tirano. A la oligarquía dedica Platón menos páginas por dos motivos principales: 1) el desconocimiento directo y 2) el tradicional reconocimiento griego del modo de vida espartano, genuino modo de vida griego. Es también un régimen enfermo que debe ser sustituido por el único viable la aristocracia, pues aquellos adolecen de una falta de verdadera cultura y filosofía. La evolución del estado es paralela a la del individuo, cada parte del alma corresponde a una clase social. Su predominio se verá seguida del de la siguiente, etc. Del originario sistema espartano se había evolucionado al ateniense. Platón vio a la democracia ateniense volverse oligarquía y ésta en tiranía en Siracusa. Compara constantemente las verdades psicológicas del conocimiento humano a las históricas. Uno de los aportes más grandes hechos por Platón tiene que ver con el estudio de los distintos hombres que habitan en cada una de estas formas de gobierno. A fin de narrar su caracteres, Platón ubica las particularidades morales de las clases dirigentes respectivas. Recordemos que la primera distinción de las formas de gobierno nace de la respuesta a: "¿quién gobierna?" En virtud de este criterio de distinción, la respuesta de Platón es que en la aristocracia gobierna el hombre aristocrático, en la timocracia el hombre timocrático, en la oligarquía el hombre oligárquico y así sucesivamente.Cada uno de estos hombres, que representa un tipo de clase dirigente y en consecuencia una forma de gobierno, es descrito con gran eficacia mediante el señalamiento de su pasión dominante, que es para el timocrático la ambición, el deseo de honor, para el oligárquico el ansia de riqueza, para el democrático el deseo inmoderado de libertad (que se transforma en libertinaje), para el tiránico la violencia.

Para describir el cambio de una constitución a otra Platón subraya el acercamiento de las generaciones; el paso de una constitución a otra parece coincidir con el paso de una generación a otra. El cambio no solamente es necesario sino también muy rápido. La transformación es la necesaria y fatal consecuencia de la rebelión del hijo contra el padre, y del cambio de costumbres que deriva de ello, especialmente en el paso de la aristocracia a la timocracia y de la timocracia a la oligarquía.En cuanto a la razón por la que tiene lugar el cambio, ésta debe buscarse sobre todo en la corrupción del principio en el que todo gobierno se inspira. Para una ética como la griega, acogida y defendida por Platón, del "justo medio", la corrupción de un principio está en su exceso: el honor del hombre timocrático se corrompe cuando se transforma en ambición inmoderada y deseo de poder; la riqueza del oligárquico, cuando se vuelve avidez, avaricia, ostentación descarada de bienes que provoca la envidia y la revuelta de los pobres; la libertad del democrático, cuando se convierte en licencia, creer que todo esté permitido, que toda regla pueda ser transgredida impunemente; el poder del tirano, cuando se vuelve arbitrariedad, y violencia.¿Cómo se manifiesta la corrupción del Estado?, esencialmente con la discordia. El tema de la discordia como causa de disolución del Estado es uno de los grandes temas de la filosofía política de todos los tiempos; tema recurrente por la reflexión política que considera que los problemas del Estado desde la óptica de quienes detentan el poder y tienen la misión de conservarlo. Platón cree que el tema fundamental no es la libertad sino la unidad (del Estado en relación con los individuos). Si la unidad del Estado es el primer bien, la discordia es el mal; la discordia es el inicio de la disgregación de la unidad. De la discordia nacen los males del desmembramiento del cuerpo social, la escisión en partes antagónicas, el choque de las facciones, en suma, el peor de los males, la anarquía, que representa el fin del Estado, o la situación más favorable para la constitución del peor de todos los gobiernos, la tiranía.Notaremos que hay dos formas de discordia que arruinan a la ciudad: una es la discordia dentro de la clase dirigente, otra la que existe entre la clase dirigente y la clase dirigida, entre gobernantes y gobernados. En la descripción platónico de las formas corruptas de convivencia política, ambas se pueden apreciar. En el paso de la aristocracia a la timocracia, y de la timocracia a la oligarquía, la discordia destructivo es del primer tipo; al contrario, en el paso de la oligarquía a la democracia, es del segundo. Los primeros dos cambios son modificaciones internas de la clase dirigente; el tercero es el cambio del poder de una clase a otra del dominio de los ricos al dominio de los pobres.Es bien conocido lo que la teoría platónico del Estado como gran hombre le debe a la teoría del hombre en general. La filosofía platónico es un claro ejemplo de la teoría orgánica de la sociedad, concebida como un verdadero organismo a imagen y semejanza del cuerpo humano. Como en la república ideal, a las tres clases que componen orgánicamente el Estado corresponden las tres almas individuales, así también las

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formas de gobierno pueden ser distinguidas con base en las diferentes almas que las sostienen. La constitución ideal está dominada por el alma racional, también es indudable que la constitución timocrática, que prefiere al guerrero que al sabio, está determinada por el alma pasional. Las otras tres formas están dominadas por el alma apetitiva: el hombre oligárquico, el democrático y el tiránico están deseosos de bienes materiales.Bajo este rubro la timocracia también aparece como una forma cualitativamente diferente de las otras; se trata de una verdadera forma intermedia entre la perfecta y las más imperfectas. Aunque no es perfecta, es menos imperfecta que las que le siguen. Con respecto a la parte del alma, las tres últimas pertenecen a la misma especie, mientras la timocracia lo hace a una especie diversa: en este sentido la diferencia entre ésta y aquéllas no solamente es de grado sino de cualidad.Por lo que toca a las tres últimas, el criterio de distinción al que recurre Platón está basado en la diferencia entre varios tipos de necesidades o deseos, que en cada una de ellas está preferentemente satisfecho. Son tres las especies de deseos: necesarios, superfluos e ilícitos. El hombre oligárquico se distingue por tender a la satisfacción de deseos necesarios, el democrático de deseos superfluos y el tiránico de deseos ilícitos.Los deseos ilícitos son una especificación de los requerimientos no necesarios, y son propios del tirano, aunque todo hombre los posee. La diferencia entre el hombre común y el tirano es que tales deseos ilícitos turban al primero en el sueño, el segundo los desencadena despierto.Mientras la República es la descripción de la óptima constitución, el Político es la búsqueda, el estudio y la descripción del óptimo gobernante, el rey-filósofo, el que posee la ciencia del buen gobierno.La única diferencia frente a la tipología canónica de las seis formas de gobierno, tres buenas y tres malas, es que en el Político la democracia tiene un solo nombre; lo que quiere decir que a diferencia de las otras formas se presenta solamente bajo un aspecto. Aunque también el gobierno popular tiene una versión buena y otra mala.Platón aborda el problema de la comparación de las diversas formas de gobierno para juzgar su mayor o menor bondad; y sostiene la tesis de que si bien es cierto que la democracia es la peor de las formas buenas, sin embargo es la mejor de las formas malas, en contraste con la monarquía, que es la mejor de las formas buenas mientras que la tiranía es la peor de las formas malas. De manera que si ponemos en fila las seis formas en orden decreciente, las tres primeras, las buenas, deben estar colocadas con cierto orden (monarquía, aristocracia, democracia), y las malas en el orden inverso (democracia, oligarquía, tiranía). Esto puede servir para explicar por qué la democracia tiene un solo nombre: al ser la peor de las formas buenas y la mejor de las malas, no presenta en sus dos versiones la diferencia que en cambio muestra el gobierno de uno solo que en su versión buena es el mejor y en su modalidad mala es el peor. Ordenemos las seis formas según sean deseables: monarquía, aristocracia, democracia positiva, democracia negativa, oligarquía, tiranía. Es evidente que las dos democracias constituyen un continuum.El criterio o los criterios con base en los cuales Platón distingue las formas buenas de las malas. Los criterios sustancialmente son dos: violencia y consenso, legalidad e ilegalidad. Las formas buenas son aquéllas en las que el gobierno no está fundamentado en la violencia y por ende lo está en el consenso, en la voluntad de los súbditos; o son aquellas que actúan de acuerdo con leyes establecidas y por tanto no de manera arbitraria.

3. Aristóteles: Nociones generales acerca de la filosofía. Concepto de Justicia: Justicia General y Justicia particular. Distinción entre el derecho y la moral, dikaios y dicción. El derecho natural aristotélico: fuentes del derecho. Imperfección de la ciencia del derecho natural. La ley: necesidad, origen, valor y autoridad. La teoría de la Equidad. INTRODUCCIONEl hombre Aristóteles (384 - 322 A.C.), originario de Macedonia, fue en Atenas discípulo de Platón. Luego se trasladó al Asia Menor y a Macedonia, donde el rey Filipo le confió la educación de Alejandro. Regresó a Atenas para fundar su propia escuela, el Liceo.Aristóteles estuvo siempre comprometido con la vida pública de la Ciudad como educador de Alejandro, como reconstructor y sin duda legislador de su ciudad natal de Estagira, o como pariente de Antipater, el regente de Macedonia en Grecia.Pero Aristóteles fue sobre todo un hombre de estudio; una de sus tesis de filosofía moral es la de la superioridad de la vida contemplativa sobre la vida activa. Dirigió, en el Liceo, un centro de investigaciones científicas. La mirada de Aristóteles vuelve hacia la tierra y rehabilita la experiencia sensible.

Principales obras sobre la política y el derecho.Un buen número de obras de Aristóteles parecen haber tratado del derecho y la política.Sólo una parte de la producción de Aristóteles ha llegado hasta nosotros:1º) las Éticas, sobre todo la Ética Nicomaquea. Aristóteles investiga aquí en qué consiste la felicidad del hombre, fin de su conducta moral; define a la virtud como un justo medio: la templanza consiste en no comer demasiado ni demasiado poco; ser liberal significa un medio entre la avaricia y la prodigalidad.2º) la Política. Poniendo en práctica su doctrina de la justicia, Aristóteles busca cuáles pueden ser las mejores constituciones, adaptadas a la esencia del hombre y a las variables condiciones de la vida social; analiza las experiencias de los estados de su tiempo y diversos proyectos de constituciones.3º) la Retórica. En este tratado del arte de la oratoria, Aristóteles dedica un largo espacio a la elocuencia judicial; estudia los argumentos de

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que puede hacer uso el abogado: el derecho natural, las leyes positivas, la equidad.No poseemos de Aristóteles nada más que sus obras esotéricas, no destinadas al gran público.Ello no impide que una lectura atenta revele de inmediato las prodigiosas cualidades de la obra. La filosofía del derecho de Aristóteles está maravillosamente adaptada a la experiencia. LA DEFINICION DEL DERECHOEs un gran mérito de Aristóteles, el haber develado una noción precisa, que ha extraído de la experiencia y de la observación del lenguaje, que es el reflejo de la experiencia. Aristóteles investiga el sentido del término DIKAION, que nosotros traducimos a la vez por “justo” o por “derecho”.

El objeto de la justicia: la distribución.Se designa algunas veces como justa toda conducta que parece conformarse con la ley moral; en este sentido, la justicia incluye a todas las virtudes, resulta ser una virtud universal.Pero es posible discernir una acepción más precisa del nombre, su sentido primigenio, aquel que merece en mayor medida nuestra atención: la justicia particular. El objeto propio de esta virtud es el dar a cada uno lo suyo; es el efectuar un reparto conveniente, que no atribuya a cada uno ni más ni menos de lo que exige una medida recta, una cierta “igualdad”. Aristóteles encuentra aquí una aplicación de su teoría general de la virtud como un justo medio; pero aquí ese justo medio se encuentra en las cosas mismas, que se distribuyen a cada uno en cantidad ni demasiado grande ni demasiado pequeña, sino intermedia entre ambos excesos. El objeto de la justicia no se confunde con el de la moral en general y comienza a formarse una idea menos amplia y difusa del objeto del arte jurídico.

Justicia distributiva y conmutativa.Para precisar el sentido de esta especie de “igualdad” por la que se define a la justicia propiamente dicha, Aristóteles realiza el análisis de estas dos justicias: “distributiva” y “conmutativa”.a) La justicia distributiva tiene por cometido la distribución de los bienes, honores y cargas públicas entre las personas; aquel que es el cometido propio de la justicia. Es por aquí que debe comenzar la puesta en práctica de la justicia. Es en esto en lo que ella principalmente consiste.La igualdad que nosotros buscamos es una proporción; una igualdad “geométrica” o igualdad entre dos fracciones.b) La justicia conmutativa no cumple sino un papel subsidiario. Si suponemos a los bienes, honores y cargas ya distribuidos, a los patrimonios ya establecidos conforme a la fórmula precedente, resulta que este equilibrio quedará alterado cada vez que una fracción de bienes atribuida a un patrimonio pase a formar parte de otro. Resulta necesario entonces corregir ese desequilibrio, lo que no puede hacerse sino restituyendo una cantidad equivalente; operación que se reduce a un intercambio.En esta hipótesis subsidiaria, la igualdad buscada se expresa en una fórmula más simple, llamada de igualdad “aritmética”.Esta división entre dos tipos de aplicación de la justicia, con dos métodos diferentes es la fuente de la distinción entre derecho público y derecho privado: si se acepta que el estado y el derecho público son los competentes para realizar la primera de las tareas, es posible constituir una regla autónoma para regular las conmutaciones: esta será la del derecho privado, que la ciencia de los jurisconsultos ha desenvuelto a partir del principio de la igualdad simple o aritmética.La tarea de la justicia es realizar una sana distribución; la justicia conmutativa no es sino un anexo de la distributiva, un “correctivo “. La “igualdad” por la que definimos el fin de la justicia consiste ante todo y precisamente en una proporción.

Su campo de aplicación: el “ díkaion politikon ” . Aristóteles no ignora el sentido amplio, este sentido moral del término justicia; puede decirse que un hombre sabio, fuerte y templado es un justo; la justicia debe organizar el equilibrio interior del individuo. Pero se trata de un sentido derivado, metafórico. Aristóteles distingue otra acepción del término justo: lo justo es sobre todo, el equilibrio realizado, en una ciudad, entre los diversos ciudadanos asociados. La ciudad está formada por hombres libres, con intereses distintos y que se disputan bienes y honores; es entre ellos que juega los justo político “dikaion politikon”- especie principal de lo justo.Existe también en las familias un cierto reparto de bienes que realiza el padre entre la mujer, los hijos y los servidores y puede decirse que este reparto tiende a la justicia, “dikaion patricon”. Pero el empleo de ese término allí es impropio, ya que no existen en la familia intereses propiamente distintos. La familia es comunidad, no sociedad; no existe derecho en su seno, ni justicia en el sentido estricto del término. Algo similar ocurre en los grupos de amigos.Solo existe derecho, dikaion, en el sentido más propio del término, en las relaciones entre ciudadanos. Esto presagia la distinción entre “sociedad” y “comunidad”.

Distinción entre el derecho y la moral.Platón confundía bajo los términos “nomos” y “dikaion” el derecho y toda la moral. El esfuerzo de Aristóteles por salir de esta confusión culmina en la Ética Nicomaquea, en donde llega a una clara distinción del derecho y la justicia.Aristóteles trata del derecho, del “dikaion”, en su estudio sobre la justicia; la ciencia del derecho es una parte de la ciencia de la justicia, pero que se distingue de ella. Aristóteles comienza por la observación del lenguaje: es evidente que existe una diferencia entre ser y cumplir con lo

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justo; entre “dikaios” y “dikaion”. Se puede cumplir con el “dikaion”, es decir con los actos justos, sin ser yo mismo “dikaios”, es decir, íntimamente justo.La ciencia del derecho, del “dikaion”, concierne solamente a los actos exteriores; a esa igualdad en las cosas, en las relaciones entre los ciudadanos, a ese “medium rei” que es objeto de la justicia. Al moralista dejamos la investigación de las intenciones, lo que no significa que el jurista no sea un auxiliar de la moral, ya que indica al moralista aquello que la intención debe procurar en su ámbito.Es de este modo como el derecho se especializa dentro del ámbito moral y las leyes solamente morales se distinguen de las leyes jurídicas.

LAS FUENTES DEL DERECHOEl derecho natural aristotélicoAristóteles investiga el sentido de la noción de derecho natural.Distingue dos especies de justo o de derecho: justo natural y justo positivo. El derecho natural adquiere una cierta existencia autónoma, pero muy imperfecta. La solución jurídica debe atenerse conjuntamente a estas dos fuentes, que no se oponen sino que son complementarias: por una parte el estudio de la naturaleza y luego la determinación precisa del legislador o del juez. No existe oposición entre lo justo “natural” y las leyes sancionadas por el estado, sino que estas leyes expresan y complementan lo justo natural.El primer momento de la elaboración del derecho: se trata de un momento intelectual, teórico, especulativo; en primer lugar, el derecho procede de la observación de la naturaleza.

- Los principios.La noción aristotélica de naturaleza desborda el conjunto de los “hechos” a los que se limita la ciencia moderna; que el “ente” no es lo mismo que el “sein” kantiano; que eI método de observación recomendado por Aristóteles, es mucho mas complejo.

a) La naturaleza El término naturaleza –“physis”-, como también la palabra derecho –“dikaion”-, tienen numerosos sentidos. El primero de estos términos puede designar ante todo al conjunto del mundo exterior donde nos es dado vivir; este cosmos ordenado implica un ordenador; el mundo es la obra de una inteligencia, de un artista. El mundo no está regido solamente por leyes de causalidad eficiente o material, que son las que importan a los sabios modernos, sino también por las de causalidad formal y finaI. El mundo está formado en función de una finalidad.Cada ente particular tiene su propia naturaleza y esta naturaleza es aquello que ese ente debe ser según el plan de la naturaleza entendida en sentido universal. El hombre no logra en forma inmediata la plenitud de su ser; su naturaleza no es propiamente lo que el es actualmente en acto, sino sobre todo aquello que tiende a ser y que se encuentra en potencia: su forma, su fin. Hay en la naturaleza muchos seres vivientes que se encuentran ordenados a ser en su completo desarrollo, que es su fin y su felicidad.En un sentido análogo, el término naturaleza puede también designar ese principio, esa fuerza, esa tendencia qué impulsa al ente a realizar su fin. En la doctrina de Aristóteles, la noción de naturaleza implica referencia a fines, de tal modo que pueden inferirse de ella conocimientos normativos.

b) La observación de la naturalezaLa observación de la naturaleza es mucho más que la observación de los hechos de la ciencia moderna: implica el discernimiento activo de valores.Reconocer la naturaleza de las cosas, supone la realización de una elección en el mundo de los fenómenos. La ciencia completa de la naturaleza que es una ciencia también del orden y de las causas finales, sabe distinguir estos seres malogrados de los sanos, y ello según la naturaleza.Una observación integral de la realidad debe conducirnos a distinguir los hombres y las sociedades constituidos según el plan de la naturaleza, de aquellas desviaciones malsanas. Es posible distinguir aquello que es justo según la naturaleza, de aquello que es torcido e injusto.

- Aplicaciones Aristóteles puso en práctica sus principios en la Política, elabora soluciones jurídicas, sobre todo de derecho constitucional.

a) El régimen de la ciudadEn el libro I de la Política, Aristóteles establece una tesis fundamental: que el hombre es un animal político “zoon politicon”. Esto significa que está hecho para vivir en ciudades.Llega a esta conclusión, observando que los salvajes, que viven más o menos solos o en pequeñas tribus, no llegan al desenvolvimiento cultural que parece exigir la naturaleza, la que ha dotado al hombre, a diferencia de los animales, del lenguaje y de la inteligencia. Los imperios muy grandes no le parecen conducir al hombre a la perfección y la felicidad. Solamente las ciudades han producido literatura, artes, filosofía. Solo la ciudad es por lo tanto natural -”phisyke”-. El hombre es un animal político en potencia y solo esforzándose es que deviene tal en acto.

b) La esclavitud

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Aristóteles sostiene el carácter natural de la esclavitud. Se trata de “economía”, es decir, de la organización de la familia.Aristóteles llega a esta conclusión partiendo de la observación de los hechos. Para que la producción necesaria para la subsistencia del grupo familiar se logre sin interferir con su desenvolvimiento cultural, aparece como un dato de experiencia Ia necesaria división de tareas entre los amos y los esclavos. La naturaleza ha hecho a las razas desiguales.De esto no se sigue que todas las formas de esclavitud se encuentren justificadas. No se sigue tampoco que la autoridad sobre el esclavo sea absoluta: Aristóteles se esfuerza en demostrar que la naturaleza exige que se persuada al siervo y que una cierta “amistad” -“philia”- debe existir entre él y su amo. El término “doulos” que utiliza Aristóteles, significa propiamente servidor y no lo que el siglo XIX entendía por esclavo.

c) El mejor régimenLa conclusión más importante de la Politica es de derecho constitucional. Practica Aristóteles el método de la observación. Aristóteles analizó más de cien constituciones distintas de ciudades y estados de su tiempo. Este trabajo es la base de la Política y sus experiencias parecen probar que el régimen más apto para hacer a los ciudadanos felices, sabios, cultos es uno intermedio entre la aristocracia y la democracia; es bueno que cada ciudadano participe en la vida pública, pero una buena distribución de los honores y cargas públicas tendrá en cuenta también a la riqueza, las capacidades y la edad. Es “natural”, es decir útil para el desarrollo de los ciudadanos, que no siempre estén en el gobierno los mismos hombres.Pero el mejor régimen en teoría no lo es en todas las hipótesis. La experiencia comprueba que en una ciudad de guerreros, en una fortaleza, conviene una mayor medida de aristocracia; en una ciudad campesina, una mayor medida de democracia.El derecho natural de Aristóteles es algo muy diferente de lo que la mayoría se imagina. Aristóteles practica un método de observación: colecciona las experiencias de los imperios y de las ciudades de su tiempo, anticipándose al derecho comparado y la sociología del derecho. El derecho natural es un método experimental.Aristóteles no llega, ni pretende llegar, a consecuencias absolutas, propone conclusiones probables, siempre abiertas a los desmentidos que puedan resultar de nuevas experiencias; fluctuantes y más o menos difusas.

La teoría de las leyes positivasAristóteles en un partidario decidido de las leyes positivas. Ha reconocido su necesidad, escrutado sus orígenes y determinado su necesidad.

- Sobre la necesidad de las leyesLa imperfección de la ciencia del derecho natural. En un primer momento, la investigación acerca de lo justo por la observación de la naturaleza, llega a resultados imprecisos. Resumamos las principales causas de esta deficiencia:a) El método aristotélico es siervo de la observación, de una observación necesariamente incompIeta, de una experiencia siempre cambiante, que puede, enriquecerse a cada momento con elementos nuevos.Es un principio de la lógica aristotélica que a cada tipo de objeto corresponde un modo de conocimiento distinto, con su grado de certeza propio. Existe poca certeza en el derecho; en el estudio del derecho no puede hablarse de una ciencia; es ciencia aquel conocimiento cierto que se deduce de principios evidentes. La naturaleza es una desconocida, de la que nosotros perseguimos el inasible secreto por el camino de la experiencia sensible. El derecho es objeto de una búsqueda jamás acabada, que se opera sobre la base de las observaciones a través del método dialéctico; búsqueda que no accede más que a resultados provisorios.b) El derecho es siempre adecuación a las circunstancias cambiantes.El derecho es por esencia móvil. El sentido general es claro: existe algo justo por naturaleza, pero las reglas de lo justo se encuentran sometidas al cambio. No queda perfectamente claro si las transformaciones del derecho se deben a aquello que el derecho tiene de convención, o a lo que de cambiante tiene la naturaleza humana. Parece más apropiado pronunciarse en este ultimo sentido.Del estudio de lo justo natural no pueden extraerse reglas. En caso de contradicción entre las reglas de lo justo natural y lo justo positivo, ¿cuáles elegir?. La pretensión de Aristóteles no fue la de establecer reglas de derecho natural; lo justo natural no tiene forma de norma expresa. Es cierto que en la Retórica recomienda a los abogados recurrir, cuando la ley escrita es desfavorable a su causa, a las leyes según la naturaleza; pero se evidencia que se trata de leyes en sentido metafórico: de leyes no formuladas, no escritas.La observación de la naturaleza es impotente para conducirnos al logro de soluciones concretas, su estudio es un primer momento en la elaboración del derecho, nos proporciona esquemas poco determinados; utilizando el lenguaje aristotélico, nos proporciona nada más que una cierta materia, que es preciso informar.

Razon de ser de las leyesEn una ciudad ordenada y civilizada, Aristóteles considera necesario que, a los postulados genéricos del derecho natural, se agregue como complemento la redacción de leyes precisas. Propone dos razones en favor de la elaboración de leyes escritas y de la preferencia de sus soluciones a lo justo extraído de la observación de la naturaleza. en una ciudad es más fácil encontrar unos cuantos legisladores prudentes, informados y sabios, que una multiplicidad de jueces con las mismas cualidades; y es conveniente que en una sociedad los más cultos dirijan a los demás.

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es necesario no confiar demasiado en la imparcialidad de los jueces. El legislador se encuentra relativamente al abrigo de estas desviaciones; por ello, “la ley es la razón sin apetito”.

La utilidad en la ciudad de un orden cierto y uniforme. Los Principios vagos, generales, inciertos del derecho natural, no son suficientes para darnos soluciones jurídicas, ya que lo que necesitamos es resolver el caso en esta ciudad, dentro de esta familia y este caso particular, para lo que es necesaria la intervención suplementaria del legislador o del juez.

- Génesis de la regla del derechoNo podríamos afirmar quien debe ser el autor de las leyes, ya que Aristóteles es relativista en este punto: hay algunas ciudades en las que el poder conviene que sea dejado en manos de una oligarquía; o del pueblo en la democracia; o de un monarca. El mejor régimen se encuentra en el medio y es un régimen mixto, lo que no simplifica las cosas, ya que el poder se encuentra repartido.El detentador del poder legislativo, o del poder judicial, es aquel que resulta ser, por su situación particular en la ciudad responsable de los negocios públicos; ello en virtud de la naturaleza y no por voto de la mayoría.¿Cómo se realiza la tarea propia del legislador o del Juez, que de la materia inconsistente de lo justo natural extraen una regla, o una solución particular de derecho positivo? ¿De dónde procede este nuevo aporte?. Se trata de una obra de la voluntad. Lo que se agrega a los resultados del estudio de lo justo por naturaleza, para formar el derecho positivo, es arbitrario, no puede darse de él una justificación racional. No puede saberse de antemano el contenido de lo justo legal positivo; el depende de una decisión voluntaria del legislador.La legislación y la jurisprudencia son cuestión de prudencia. La prudencia es esa virtud intelectual que decide, en vistas a la acción, acerca de las situaciones contingentes, sin tener el tiempo ni los medios de explicitar sus razones. Ella es la virtud del legislador y del juez, quienes deben decir lo que es derecho en los casos particulares. Es doble el complemento que la decisión legislativa agrega a lo justo natural: a) El legislador pone fin a la búsqueda de lo justo natural en razón de que este estudio es infinito en un ámbito lleno de incertidumbre, siempre provisorio. Es preciso detener la investigación a fin de establecer una constitución para Atenas, una solución a este proceso determinado. La conclusión es obra de la voluntad del legislador o del juez. b) El legislador agrega determinaciones precisas a los datos de justo natural; determinaciones necesariamente arbitrarias, ya que la ciencia no las podría discernir. Queda por dilucidar quién es el que debe determinarlo; en el régimen mixto de Aristóteles, ambos sistemas se complementan. Se pone de manifiesto que el derecho procede de la naturaleza y de la convención, ya que el legislador trabaja si la descripción que acabamos de hacer es verdadera, sobre la base de lo justo natural, pero agrega a este dato algo de su propia voluntad para dar lugar a lo justo completo.

- Valor y autoridad de las leyes positivasLa fuerza obligatoria de las leyesLos análisis que anteceden demostraron las razones de la autoridad de las leyes. Las leyes escritas tienen valor de justicia por que reposan sobre la ciencia de lo justo natural, de la que ellas son la conclusión.El conjunto del derecho tiene validez a título de derecho natural: los elementos que proceden directamente de la observación de la naturaleza, tienen valor universal. Aquellos otros que provienen de la decisión del estado no tienen valor para todos, sino solamente hasta donde se extiende el poder del legislador. Ellos componen el derecho propio de una ciudad particular.El derecho positivo tiene tantos títulos para ser obedecido como el derecho natural; es también llamado justo y obliga en conciencia. Todos tienen el deber de inclinarse ante el derecho surgido de la naturaleza, pero nunca podrá probarse que debo hacerlo ante los deseos de la mayoría o de la voluntad del poder investido por el contrato social. La filosofía de Aristóteles funda la autoridad de las leyes.

Limites a la autoridad de las leyesLa teoría de Aristóteles supera a los positivismos, y asigna limites a la autoridad de las leyes.a) El legislador pertenece a la elite del cuerpo social, a los más informados y prudentes. Cuando el legislador se equivoque en una cuestión de detalle, ello no será una razón para retirarle nuestra obediencia. Pero existen también legisladores desinteresados del bien público; indignos e ignorantes, como asimismo leyes francamente malas. A ellas no les debemos absolutamente nada y el juez debe apartarse de estas leyes absurdas o nefastas. Nuestra obediencia es solamente limitada y condicional.b) Otra condición es que éste emane de la autoridad debida, de la autoridad naturalmente competente para sancionarlo. No es fácil de determinar. Este régimen mixto es una combinación de democracia, aristocracia y un poco de monarquía, resultando difícil precisar ciertamente quien detenta el poder legislativo o judicial: si el magistrado, los consejos aristocráticos, o el pueblo en su conjunto. No se encuentra aquella soberanía absoluta de la ley en sentido estricto. Nada impide que en ocasiones la costumbre, que emana del pueblo, o la jurisprudencia de los sabios, prevalezcan sobre la ley estatal.Para Aristóteles, ella resulta de una doctrina de las fuentes del derecho decididamente elástica; la autoridad jurídica de las leyes estatales no es un principio constante.

La teoría de la equidadEn la Etica Nicomaquea y en la Retórica, se encuentra la célebre teoría de la equidad o epikeia. La equidad es algo así como una super-justicia,

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la plena realización de la igualdad. La justicia se encuentra en el principio de la ley, pero al término del proceso de elaboración del derecho, se la encuentra nuevamente en el oficio de correctivo de la ley escrita.La ley positiva, al conferir a la justicia la forma de una regla rígida, se aparta en algo de su modelo original puede ser comparada a una regla con la que no puede medirse en forma exacta los contornos de un objeto sinuoso. Es preciso autorizar al juez a tomar ciertas libertades frente al texto de la ley, a adaptarla a las circunstancias. La equidad se adapta a las formas del objeto que debe medir.Si el legislador ha violado evidentemente los límites de la ciencia de lo Justo natural; si no ha obrado en función del bien común de la ciudad, la ley debe ser desobedecida; ha perdido los fundamentos de su validez. No se trata ya de una ley. Una ley que se opusiera a la justicia, no merecería llevar ese nombre y el juez no habrá de tenerla en cuenta.La utilidad práctica de las leyes resulta bien demostrada; no obstante queda librado a la prudencia de cada uno y de cada juez, el decidir si ha de servirse o no de este instrumento.La equidad es la que tiene la última palabra. El juez tuerce la ley bajo el pretexto de interpretarla y un buen número de leyes caen en desuso.Aristóteles conocía los limites del espíritu humano, de la condición humana. Reconoció los limites de la ciencia del derecho natural, que arriba a conocimientos vagos y provisorios, no aptos para las necesidades prácticas del jurista; pero también reconoció los límites de las leyes escritas no atribuyéndoles un valor absoluto, ni la autoridad soberana.

CONCLUSION Sus intérpretes quienes transformaron sus conclusiones flexibles y provisorias en reglas fijas de derecho natural. Sus conclusiones no se presentan como definitivas; su descubrimiento resulta ser el producto de una búsqueda; siempre queda abierta a un conocimiento nuevo. Aristóteles no tuvo el sentido del “progreso” ni inclinación a las utopías. A cada cual su tarea y la de la filosofía no es la de hacer avanzar la historia ni darnos soluciones jurídicas concretas. Su especulación tenía como objeto describir y comprender con verdad el mundo. Aristóteles no tiene otro objetivo que el de observar sin prejuicios la realidad, honesta e integralmente; colocándose a distancia de los sistemas unilaterales del idealismo y del falso realismo, supo discernir aquello en que consiste la tarea propia del jurista y el modo de elaboración del derecho.

4. El estoicismo: Consideraciones generales sobre la filosofia estoica. Periodos. Penetración del estoicismo en Roma. El estoicismo como doctrina moral y no juridica. Su influencia en los principios del derecho romano. La ley natural. Definicion de Ciceron en la Republica. Distincion entre ley natural y derecho natural.La cultura romana del período llamado clásico, es sobre todo la cultura griega. La filosofía de los romanos es la de Grecia.Muchas de las obras griegas han sido traducidas al latín; sobre todo las nociones de uso común cuyas definiciones resultan del esfuerzo filosófico griego. Todo ello pasará a Roma por la gramática y de la retórica.La ciencia jurídica romana en cuanto a los principios, nos parece ser un producto de la cultura griega.Pero los romanos han recibido simultáneamente la influencia de diversas escuelas: el estoicismo, en el cual fue instruido Cicerón de manera especial, y al cual adhirieron un buen número de jurisconsultos clásicos, razón por la que ha dejado sobré el derecho romano una huella muy grande; y el platonismo que tampoco fue totalmente ajeno en lo que respecta a la influencia sobre el derecho romano.

ESTOICISMOEl estoicismo es una doctrina moral más que política o jurídica. Los fundadores del estoicismo no tenían en vista la división de intereses en una ciudad, aspecto que es el eje del derecho, porque según su manera de ver, el sabio se desinteresa de la ciudad y de sus convenciones.La ley natural estoica, que es la razón universal que impera sobre el mundo y la historia, o la parte de esa razón que se encuentra diseminada en la conciencia de cada hombre, no tiene otro contenido que moral. Ella es imprecisa; ordena sobre todo una actitud mental de aceptación del destino y no versa sobre actos determinados. Ella es fuertemente exigente, hecha en su origen para el sabio, retirado espiritualmente del mundo y del común de los hombres.En la época romana, los maestros estoicos de los cuales Cicerón captará la doctrina de su libro “De officiis’: han practicado la casuística y dado listas de deberes más concretos y más accesibles: deber de respetar a cada hombre, la razón, la humanidad, la sinceridad, el respeto de la palabra dada, el respeto a los dioses y la piedad en las relaciones familiares. Pero todo esto concierne sobre todo a las disposiciones interiores más que a las actividades externas y ello es todavía demasiado ideal.Esta moral, debía afectar muy fuertemente el contenido del derecho romano en la época clásica: el humanismo estoico, que subraya la dignidad superior de cada ser humano deberá, más tarde, inspirar a los moralistas del cristianismo y sobre todo jugar un gran papel en la filosofía moral y jurídica moderna. Entrañaba la dulcificación de la condición del esclavo y del peregrino. Los progresos del consensualismo en el tiempo de Cicerón están en relación directa con el precepto estoico de la sinceridad.También se produce en Roma una cierta contaminación de la teoría general del derecho y de sus fuentes por la filosofía moral de los estoicos. Es en su tratado sobre la República que Cicerón ha ubicado su definición sobre la ley natural y ella es totalmente estoica. Hay una ley verdadera, que es la razón recta acorde con la naturaleza, repartida en las conciencias de cada ser humano, constante, eterna. Por sus mandatos ella llama a cumplir sus deberes, aleja del mal por su prohibiciones, etc...Igualmente, ciertas definiciones romanas del derecho natural, que hemos conservado en el Digesto o en las Institutas de Gayo, tienen una raíz estoica y llevarán a reducir la importancia práctica del derecho natural. El estoicismo es respetuoso de la providencia racional que gobierna los cambios de la historia; pero le repugna postular instituciones permanentes.

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Del mismo modo, parece que procede de una fuente estoica la definición de Ulpiano que por derecho natural entiende las relaciones jurídicas comunes a todos los seres animados. Pero este derecho no concierne a las relaciones especialmente humanas.El estoicismo había hecho cambiar a los juristas romanos el método del derecho natural. El los invita a hacer mas caso del texto positivo, histórico, al mismo tiempo que a la razón subjetiva del hombre y al razonamiento deductivo.Esta filosofía dejó ciertamente su sello sobre el método de interpretación lógica de los jurisconsultos, pero de ninguna manera ello significa que fue a partir de allí que fueron puestos los fundamentos de la ciencia jurídica romana.

5. El pensamiento judeo-cristiano: El pueblo de Israel y la vision de los fenomenos juridicos en el Antiguo Testamento. La Patristica: la labor de los Sanos Padres.LOS ESENIOS SEGÚN FLAVIO JOSEFOHabía tres partidos entre los judíos, que sostenían distintas opiniones sobre los negocios humanos: los fariseos, los saduceos y los esenios. Los saduceos prescinden del Hado, sosteniendo que no existe. Niegan que los acontecimientos humanos se produzcan según su disposición y afirman que todo depende de nuestro propio poder, somos nosotros mismos los que provocamos nuestra buena suerte y que sufrimos lo malo a causa de nuestra imprevisión.Los fariseos afirmaban que algunos sucesos, aunque no todos, son obra del Hado, y por tanto el hombre no puede decidir que ocurran o no. Los esenios sostienen que el Hado domina todas las cosas y que todo cuanto sucede a los hombres es por decisión suya. Lo refiere todo a Dios. Las almas son inmortales y dan gran valor a la recompensa del justo. Envían ofrendas al Templo, pero llevan a cabo sacrificios con peculiares ritos purificadores, y por ello se mantienen apartados de los recintos del santuario, que están abiertos a todos, y ofrendan por sí mismos los sacrificios. Éstos son judíos de nacimiento, y los unen lazos de afecto más fuertes que los de las otras sectas. Son hombres excelentísimos por su modo de vida y se dedican por completo a la agricultura. Rechazan los placeres, estiman la continencia y consideran como una virtud el dominio de las pasiones. No toman esposa ni admiten esclavos, pues consideran que la esclavitud provoca la injusticia, y el matrimonio es motivo de riñas. Permanecen célibes, y eligen los hijos de los demás, mientras son maleables y están a punto para la enseñanza, los aprecian como si fuesen propios y los instruyen en sus costumbres. No niegan la conveniencia del matrimonio ni pretenden acabar la generación humana, pero se guardan de la lujuria femenina, convencidos de que ninguna mujer es fiel a un solo hombre. Viven solos y se sirven los unos a los otros. Están unidos entre ellos por un afecto mayor que el de los demás. Rechazan los placeres como si fueran males, y consideran como virtud el dominio de sí mismo y la no sumisión a las pasiones. Moderan muy bien su ira, controlan sus impulsos, guardan fidelidad y colaboran con la paz. Todas sus palabras tienen más valor que un juramento, pero tratan de no jurar, pues creen que esto es peor que el perjurio. Ellos dicen que ya está condenada toda persona que no pueda ser creída sin invocar a Dios con un juramento. Estudian con gran interés los escritos de los autores antiguos, sobre todo aquellos que convienen al alma y al cuerpo. Una de sus prácticas despierta la admiración de los demás aspirantes a la virtud, puesto que ni entre los griegos o los extranjeros ha existido algo semejante. Es una práctica muy antigua y es la de tener sus bienes en común. El rico no obtiene de su propiedad mayor beneficio que el que carece de todo. Desprecian las riquezas y su forma de vida en comunidad es extraordinaria. Ninguno es más rico que otro, puesto que, de acuerdo con su ley, los que ingresan en la secta deben entregar su propiedad a fin de que sea común a toda la orden, tanto que en ella no existe pobreza ni riqueza, sino que todo está mezclado como patrimonio de hermanos. Eligen hombres buenos como administradores de sus ingresos y de los productos de la tierra, y sacerdotes para la elaboración del pan y de alimentos. Eligen administradores encargados de sus propiedades comunes, y son tratados con absoluta igualdad en cualquiera de sus necesidades.No viven en una sola ciudad, pero en cada una moran muchos de ellos. Cuando llega algún miembro de otro lugar, le ofrecen cuanto tienen como si fuera de él, y le tratan como si fuese íntimo aunque no le hayan visto jamás. Por esta razón cuando salen de viaje no llevan nada encima, excepto sus armas como defensa contra los ladrones. En cada ciudad hay un encargado de la orden para cuidar de los forasteros y proporcionarles vestidos y todo lo necesario. Su circunspección y su porte corresponden al de jóvenes educados bajo rigurosa disciplina. No renuevan la ropa ni el calzado hasta que están rotos o desgastados por el uso; no compran ni venden nada entre ellos, pero cada uno da lo que otro pueda necesitar, recibiendo a cambio algo útil. Independientemente de los trueques, nada les impide aceptar de cualquiera aquello que puedan necesitar.Su piedad es extraordinaria. No hablan de materias profanas antes de que el sol nazca, sino que rezan ciertas oraciones recibidas de sus padres, para rogarle que aparezca. Después sus directores los despiden para que cada uno se dedique a su labor, trabajando con ahínco hasta la hora quinta, después de la cual se reúnen en un lugar y se bañan en agua fría cubiertos de velos blancos. Consideran que el aceite es contaminador. Si alguno de ellos lo toca, aunque sea accidentalmente, le frotan el cuerpo. Consideran conveniente el conservar la piel seca y vestir siempre de blanco. Acabada la purificación, se recogen en unos aposentos donde no pueden entrar individuos de otra secta; acto seguido, libres de toda contaminación penetran en el comedor como si fuera un santo templo y se sientan en silencio. Entonces el panadero dispone los panes y el cocinero les coloca delante un plato con una sola comida. Un sacerdote bendice la comida, porque sería una falta probar el alimento antes de haber dado gracias a Dios. El mismo sacerdote, una vez han comido, repite la oración de gracias. Tanto al principio como al final honran a Dios como sostén de la vida. Luego se quitan los vestidos blancos y trabajan hasta la noche; cenan de la misma forma, acompañados de los huéspedes, si los tienen. Ningún grito ni disputa perturba la casa; todos hablan por turno. A los extraños este silencio puede parecerles un tremendo misterio, pero tiene su justificación en su templanza en el comer y el beber, en lo que nadie se excede.

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No hacen nada sin consentimiento de sus directores, excepto cuando se trata de ayudar al necesitado y compadecer a los afligidos. En estos casos tienen permiso para proceder según su propia voluntad en socorro de los que lo merecen y para dar de comer a los pobres. No pueden dar nada a sus parientes o deudos sin licencia de sus jefes. Saben moderar su ira y dominar sus pasiones; son fieles y respetan la paz. Cumplen cuanto han dicho como si lo hubieran jurado, porque aseguran que está condenado quien no puede ser creído sin juramento. Estudian con entusiasmo los escritos de los antiguos, sobre todo aquellos que convienen a sus almas y cuerpos, y aprenden las virtudes medicinales de raíces y piedras.A los que aspiran a entrar en la secta, no los admiten inmediatamente, sino que les prescriben su modo de vida durante un año, fuera de su comunidad, entregándoles una hachuela, una túnica y una vestidura blanca. Cuando el candidato ha dado pruebas de su continencia durante este tiempo, lo dejan asociar más a su modo de vida y participar de las aguas de la purificación, pero todavía no es admitido en sus prácticas de vida en común. Para ello necesita afirmar su carácter durante dos años más; y si previo examen se muestran dignos de ello, los acogen en el seno de la comunidad. Y antes de que puedan tocar la comida común, deben pronunciar severos juramentos de que honrarán a Dios, y que serán justos, que no dañarán a nadie deliberadamente o por orden ajena, y que odiarán al malvado y ayudarán al justo; que serán fieles a todos, y en especial a los que mandan, porque nadie alcanza el gobierno sin la voluntad de Dios, y que, si llegasen a ostentar autoridad, no abusarían de ella, ni tratarían de rivalizar con sus subordinados en vestidos ni en riquezas; que amarán la verdad y reprobarán a los mendaces; que no mancillarán sus manos con el robo, ni su alma con ilícitos provechos; y también que no ocultarán nada a los miembros de su secta, ni revelarán nada de sus asuntos a los demás; aunque los amenacen con la muerte. Juran que nadie establecerá sus doctrinas de otra manera de cómo las han recibido, huirán del latrocinio, conservarán los libros de sus leyes y honrarán los nombres de los ángeles. Éstos son los juramentos con los cuales ponen a prueba la fidelidad de los candidatos. Expulsan de su orden a aquellos que incurren en delito grave, y a menudo ocurre que el repudiado muere de modo miserable, porque tanto por sus juramentos como por su condición, no tiene libertad para recibir comida y bebida de otros; se ve obligado a alimentarse de hierba, con lo cual su cuerpo se va adelgazando hasta que muere. Por esta causa muchas veces se compadecen de ellos y los readmiten cuando están al límite del agotamiento, considerando que sus faltas han sido suficientemente castigadas con estos sufrimientos casi fatales.Son muy justos y equitativos en sus juicios, en los que intervienen no menos de cien miembros, pero lo que éstos deciden es inapelable. Después de Dios, honran el nombre de su legislador (Moisés), y si alguno habla mal o blasfema contra él, es condenado a muerte. Obedecen de inmediato a los ancianos y a la mayoría, de forma que, si diez están reunidos, ninguno hablará en contra de los deseos de los otros nueve. Evitan escupir enfrente o a la derecha de los demás. Su abstención de trabajar en el séptimo día difiere notablemente de los demás judíos; no sólo preparan la comida la víspera, por no encender fuego en día de fiesta, sino que ni siquiera se atreven a levantar una vasija o ir a la letrina. Los otros días cavan una pequeña fosa de un pie de hondo, con la hachuela que se da a los neófitos, y se cubren con sus túnicas para no ofender al resplandor divino al aligerar sus vientres; después la cubren con la tierra que sacaron antes, pero todo ello después de haber elegido para tal fin un lugar lo suficiente apartado. Y aunque la evacuación sea una función natural, acostumbran a lavarse después, como si considerasen que se habían mancillado.Según sea su tiempo de vida ascética, se dividen en cuatro grupos, y los más nuevos son hasta tal punto considerados como inferiores que si por casualidad tocan a algunos de los antiguos, éstos deben lavarse igual que si hubiesen sido tocados por algún extranjero. Viven largo tiempo, y muchos de ellos llegan a centenarios, gracias a la sencillez de su alimentación y también por su forma regular y moderada de vivir. Desprecian las adversidades y dominan el dolor con la ayuda de sus principios, y consideran que una muerte gloriosa es preferible a la inmortalidad. Su guerra contra Roma demostró fuerza de alma en todos los aspectos, porque, aunque sus cuerpos eran atormentados, dislocados, quemados o desgarrados, no se consiguió que maldijesen a su legislador o que comiesen algo prohibido por su ley; tampoco suplicaron a sus atormentadores ni derramaron una lágrima, antes sonreían en medio del dolor, se burlaban de sus verdugos y perdían la vida valerosamente, como si estuvieran convencidos de que tornarían a nacer.Esta opinión la sostenían todos ellos, los cuerpos son corruptibles y su materia no es permanente; sus almas son inmortales, imperecederas, proceden de un aire sutilísimo y entran en los cuerpos, donde se quedan como encarceladas, atraídas con halagos naturales. Cuando se libran de las trabas de la carne se regocijan y ascienden alborozadas como si escapasen de un cautiverio interminable. Las buenas almas tienen sus moradas allende el Océano, en una región exenta de lluvia, nieve y calor excesivo, porque es refrescada de continuo por la suave caricia del viento occidental que llega a través del Océano. Las almas malas van a un paraje oscuro y tempestuoso, henchido de castigos eternos. Esto es un incentivo para la virtud y una admonición pata la maldad, porque los buenos mejoran su conducta con la esperanza de la recompensa tras su muerte, y las inclinaciones viciosas de los malos se refrenan con el miedo y la esperanza, pues, aunque se oculten en esta vida, sufrirán castigo eterno en la otra. Éstas son las divinas doctrinas de los esenios acerca del alma, que encierran un señuelo irresistible para quienes han sido atraídos por su filosofía.Hay entre ellos algunos que aseguran saber las cosas futuras con la lectura de sus libros y varias clases de purificaciones, amén de estar muy versados en los dichos de los profetas. Muy pocas veces sus predicaciones resultan fallidas.Existe además otra orden de esenios, que están de acuerdo con los anteriores sobre conducta, costumbres y leyes, pero difieren en la opinión del matrimonio. Dicen que el hombre ha nacido para la sucesión y que, si todos los hombres la evitasen, se extinguiría la raza humana. Ponen a sus mujeres a prueba durante tres años, y si hallan que sus purgaciones naturales son idóneas y aptas para la procreación, se casan con ellas.Pero ninguno se acerca a su esposa mientras está embarazada, como en demostración de que no se casan por placer, sino con vistas a la multiplicación. Las mujeres se bañan con las túnicas puestas, lo mismo que los hombres.

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Antigüedades judíasLos esenios se complacen en enseñar que hay que entregarse a Dios en todas las cosas. Declaran que las almas son inmortales y opinan que hay que luchar por obtener la recompensa de la justicia. Envían ofrendas al templo, pero no hacen allí sacrificios, ya que son diferentes las purificaciones que suelen practicar; por eso se abstienen de entrar en el recinto común y realizan sus sacrificios entre ellos. Son excelentes personas, entregados por completo a las tareas del campo.Si se les compara con los demás adeptos a la virtud, hay que admirar en ellos una práctica de la justicia que no se encuentra en ningún otro griego ni bárbaro, ni siquiera por poco tiempo, pero que aparece en ellos desde época muy remota sin que haya constituido nunca un problema: ponen sus bienes en común y el rico no disfruta de su fortuna por encima de aquel que no tiene absolutamente nada. No toman esposas ni adquieren esclavos; opinan que esto constituiría una injusticia y sería fuente de discordias. Viven en común y cumplen los unos con los otros los oficios de siervo. Para recoger las rentas y los diversos productos de la tierra eligen personas virtuosas; los sacerdotes son los que preparan el pan y los alimentos. El DERECHO PERSPECTIVA GRIEGA, JUDÍA Y CRISTIANAIntroduccionLa historia de la filosofía del derecho es la historia de esas confusiones.Nuestra teoría general siempre ha andado errante fuera del objeto perseguido. Los filósofos que la han construido no estaban demasiado familiarizados con el derecho, no tenían más que un interés lejano por la práctica judicial; por ello emplazarán sobre el derecho nociones constituidas para otro uso, instaurarán, un lenguaje inapropiado. Esta inadecuación resulta consecuencia de la influencia que desde muy largo tiempo la teología ha ejercido sobre todo el campo de los estudios de filosofía. Es habitual acusar a la filosofía de ser un subproducto de la teología. Si nos remontamos a los orígenes se tiene la clave del fenómeno: la filosofía jurídica de la Europa moderna ha surgido de la teología.Los teólogos tienen su propio punto de vista sobre el mundo y sus propios modos de información. Su primera lectura es la Biblia. Allí han encontrado la Torah; todos han recibido en la frecuentación de la Biblia, algún conocimiento de lo que hoy llamamos “derecho judío”. No pienso que el pensamiento judío haya conocido la existencia del derecho: un arte cuyo objeto específico sea el justo reparto de los bienes y de las cargas. Aunque se encuentre también en la Biblia algo de materia jurídica, la TORAH es cosa muy diversa que el DIKAION o el JUS. Es un conjunto de imperativos que prescriben las conductas que deben realizarse o de las cuales debe abstenerse en tales o cuales circunstancias. Y si la Torah es fuente de justicia y se relaciona con la “justicia”, es con la justicia general con la que se emparenta la Zedaka judía, más que con la justicia específica en el sentido de Aristóteles. La TORAH es una “instrucción”, pero termina por dictar a los individuos un cierto tipo de comportamiento o de disposición interior. Una ley moral. El caso más claro será el de la “Ley nueva” evangélica venida para reemplazar, completar, perfeccionar la ley del Antiguo testamento que merece todavía el nombre de TORAH, pero no tiene nada de jurídico.Es de notar que la TORAH, luego de los Setenta y en la Patrística griega, tomará el nombre de NOMOS y en el cristianismo romano será traducida por LEX. Todo eso agrupa cosas diversas.Somos todavía víctimas de la confusión entre TORAH (llamada NOMOS o LEX) y DIKAION (JUS); que los teólogos del medioevo, investidos de la carga de controlar la totalidad del saber piensan el derecho a través de la ley religiosa; toda la doctrina moderna lleva la marca de esos malos entendidos. Liberar al Derecho de esta mezcla podría ser útil a los juristas, también a la Política y a la “Doctrina social de la Iglesia”.

La patrística o la entrada en escena del TorahComienza a elaborarse la doctrina del cristianismo a la sombra del Imperio romano. Allí trabajan los Padres de la Iglesia. Esta literatura cristiana no versa en absoluto sobre el “derecho” en sentido estricto, o sobre los problemas relativos al arte judicial. No era asunto de la Iglesia reglamentar el orden social. Los engranajes del Imperio eran suficientes para el tratamiento de esas cuestiones y el pensamiento cristiano se mueve en un ámbito totalmente diferente. Los textos patrísticos van a pesar sobre la doctrina jurídica futura de Europa. Uno de los temas más ordinarios del cual hablan los padres de la Iglesia es el de la TORAH y de ese perfeccionamiento de la Torah que constituye la Ley del Evangelio, esta ley (nomos o lex) es el modo de vida propio de los cristianos. En el uso interno exponer su contenido y defenderlo. Es un lugar común de los apologistas la confrontación de la ley cristiana y de las leyes paganas. En toda controversia es menester un término común: aquí el término común es nomos o lex, palabra que puede revestir acepciones muy diversas, y que también se vincula con el derecho. Pero en el uso que le dan los Padres de la Iglesia evoca las normas de moral que gobiernan, por una parte a los cristianos, y por otra parte a los grupos de paganos.

Tal es la acepción principal del término Nomos: los Setenta lo habían comprendido bien. Nada puede decirse contra la traducción que hacen de TORAH por NOMOS. Los nomoi de las ciudades griegas, al modo de la ley de Moisés, reglamentaban la conducta de los individuos. Catálogo de deberes morales recuerdan más a la TORAH que al Corpus Juris Civilis. De la misma manera, sucede en el período helenístico; se trata de saberes sapienciales, de visiones sobre el mundo, cuyo fruto debía ser una ley moral. Lo mismo sucede con la LEX, en el caso de los romanos. Se conocía la definición que da Cicerón en la República de la lex naturae, que nos llama a cumplir con nuestros deberes y nos prohibe el fraude y lo que nos descarría; el hombre honesto seguirá siempre sus mandatos y prohibiciones, en tanto que los perversos son sordos a ella. Esta definición recibida por manuales de historia de la filosófia del derecho, es manifiesto que se trata de una ley moral. Esta acepción del término LEX es la más frecuente; el primer título del libro I del Digesto daba la

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teoría del derecho sin hacer casi ninguna mención a la ley. No se comienza a tratar sobre la ley en el Digesto, más que en el título III donde sin duda, está presentada como una fuente eventual del jus, o una de las partes “integrantes”, pero como una norma de conducta moral cuyos efectos son susceptibles de repercutir sobre el jus de las ciudades diversas.Es con esas normas de conducta dictadas que se encuentran y se miden los apologistas; las confrontan con la ley cristiana, queriendo demostrar que existe consonancia entre la ley moral cristiana y lo que de mejor había producido la moral pagana y que la ley cristiana sobrepasa a la ley de los paganos. Los Padres de la Iglesia edifican una teoría ordenada de la ley cristiana; hacen una teología. Explicitan las relaciones de Torah judía con la ley nueva de los cristianos, de los preceptos de la Sagrada Escritura con las leyes de origen profano; de la ley “eterna”, que tiene su estabilidad en Dios, con las leyes humanas temporales. Esta teología aparecía muy sólidamente constituida en la obra de San Agustín. Por debajo de la lex aeterna, tres leyes fueron comunicadas sucesivamente por Dios al hombre: 1- la ley natural: sus fuentes estaban en el Génesis (la ley natural desde los orígenes era una pieza integrante de la TORAH) y en la Epístola a los romanos de San Pablo (esta ley inscripta en la conciencia de cada uno; todos los hombres tienen conocimiento de ella, lo que permite comunicación con las leyes morales de las ciudades o de las filosofías paganas).2- la ley Antigua: promulgada por Dios para remedio al oscurecimiento del corazón del hombre luego del pecado. 3- la Ley del Evangelio -Lex Nova-: que debe cumplir con la ley mosaica y restaurar la ley natural.De un límite al otro del sistema, se trata aquí de moral, de dirección de la conducta. En las filosofías estructuradas sobre la virtud del sabio, la ley jurídica era ignorada. Más aun en la Iglesia cristiana. Porque el reino espiritual es un reino de personas, la Iglesia se preocupa de la conducta de los individuos. En cuanto a la regulación de los procesos, a la distribución de bienes y de cargas en el seno de las ciudades, Moisés ya había asumido la tarea; pero Cristo ha eliminado esas cuestiones colocándolas fuera del campo de la Ley Nueva. Respecto de los asuntos del derecho proclama su indiferencia. Toda la doctrina Patrística en el tema del derecho, se reduce a repetir que los cristianos observen el precepto de la obediencia al poder: “que toda alma sea sumisa a las autoridades superiores”. Ella deja las cuestiones políticas y jurídicas al César, según el Evangelio.Cierta literatura clerical contemporánea se esfuerza por extraer de los Padres de la Iglesia una pretendida “doctrina social”; pero todo ello es fruto de un error de interpretación. Los Padres no se ocupan del derecho. No ha existido aun un reencuentro entre la teología cristiana y el derecho.Se explica que no podamos indicar una lista exhaustiva de fuentes. Casi toda la literatura cristiana primitiva trata sobre los problemas morales; ella interesa en tanto que fue explotada más tarde en la filosofía del derecho.Si los juristas consienten en excursionar el ámbito teológico, se detendrán sobre el texto de la Epístola a los Romanos relativo a la Ley, tanto divina como positiva, y propia de los judíos, como “natural”, común a todos y “gravada en el corazón” de los paganos. Entrada de la ley natural en la teología moral.

Lo que se trata en ese texto es de la ley moral, de una norma de conducta humana cuya observancia genera “justificación” de los individuos delante de Dios, los hace moralmente buenos . San Pablo instituye identidad entre la ley de los judíos y la ley natural profana; es un mismo término que las designa (nomos, traduciendo la palabra Torah) y el contenido de la ley natural es presentado por relación al de la ley mosaica, como reproducción inexpresada de ésta. Es para San Pablo como un sustituto de la ley bíblica.En la Patrística, hemos estudiado dos textos de la Apologética, el género de la apología (correspondiente a las obras paganas de controversia o de dialéctica) había tenido mucho desarrollo. Habíamos elegido un pasaje de la de Tertuliano, que es de fines del siglo II. A despecho de la formación de Tertuliano como jurista o como abogado allí donde trata sobre la Ley, en la Apología, sus perspectivas sobre la Ley son morales, no jurídicas. Y en cuanto al derecho se contenta con recordar a los cristianos que observen el precepto de la sumisión a césar y a sus tribunales. Pero es necesario la confrontación de la “disciplina“ moral bíblica y de las leyes morales de los paganos. En la obra de Tertuliano aparece ya la creencia que las mejores morales paganas son derivados de la ley mosaica.Celsum de Orígenes lleva la marca de la cultura de Alejandría al comienzo del siglo III. En lo concerniente al derecho también Orígenes reenvía a César. Y su controversia con Celso, sobre las Nomoi, se refiere a la norma de conducta moral, especialmente de conducta religiosa. Al escéptico Celso, partidario del relativismo y de la observancia, por cada uno, de la costumbre de su propio país, Orígenes opone una ley moral de carácter universal, a la que no deben contradecir las leyes escritas de las ciudades. Es importante que Orígenes esté perfectamente informado de la doctrina estoica de la ley natural confrontada con las disposiciones escritas de las diversas ciudades, pero él se preocupa por demostrar que la “ley” de la naturaleza “es idéntica a la ley de Dios” tal como ella se revela a los cristianos expresamente en la Escritura.Nos hemos detenido en dos textos de San Agustín. Los desarrollos de San Agustín sobre la ley cristiana moral son extremadamente numerosos a través de su obra.En el Diálogo sobre el Libre Arbitrio se encuentra la oposición célebre entre las “leyes temporales humanas” variables según la ciudad y que no llegan a prescribir toda la virtud, y la “ley eterna divina”. Para San Agustín ninguna ley merece ese nombre si no es conforme a la ley eterna divina. La segunda serie de textos está sacada del libro Contra Faustum Manicheum. Fausto había enseñado la doctrina tradicional de las tres leyes, en una versión muy personal. Pero quería que la ley de Moisés fuera abolida por el Evangelio, ya que la ley de Cristo hubiera “completado” la ley natural. San Agustín rehabilita la ley del Antiguo Testamento en el que hay preceptos “figurativos” o proféticos, “disueltos por el advenimiento de Cristo” y en el Nuevo Testamento, son confirmados los preceptos “morales”. Pero la moral de la Ley Nueva supera, “completándolos”, los preceptos de la moral judía. La ley del Evangelio introduce una moral perfecta de sacrificio, de desinterés, de renunciamiento a los bienes temporales y de gratuidad; de este modo ya se manifiesta un disfavor hacia la justicia, entendida como arte del

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reparto de los bienes temporales, un disfavor hostil hacia el derecho.Los Padres fueron todo menos juristas; es por una falsa interpretación. En el sentido específico de la palabra se ubican lejos del derecho; vivían en otra esfera. A lo que ellos pudieron contribuir fue a provocar una suerte de escape, respecto del mundo del derecho que es olvidado, hacia el ámbito de la moral cristiana de la conducta individual.

El agustinismo y la victoria de la TorahEl primer encuentro se produce en el extremo final del Bajo Imperio. Se discierne en la Patrística una tendencia de hostilidad a las ocupaciones de los juristas; una aspiración a SUSTITUIR el arte del derecho por el régimen de la ley moral. El cristianismo pudo aparecer como una fuerza rival del derecho, de la justicia distributiva o conmutativa de los romanos, a los cuales la “justicia cristiana” oponía la caridad, el don gratuito, la misericordia. La moral cristiana se ponía como candidata a instalarse en el lugar del derecho romano.Un texto de San Pablo criticaba a algunos cristianos de Corinto por llevar sus querellas ante los jueces del Estado Romano. El les aconseja confiar el problema a los “santos” que sin conocer la técnica de la jurisprudencia le pondrán fin. No importa si se pierde: esas cosas temporales tienen poca importancia. Invitación a constituir como una nueva especie de derecho, muy poco jurídico, que podría llamarse derecho cristiano. Ese texto de San Pablo es el origen del surgimiento del derecho canónico.Los pasajes célebres de la Ciudad de Dios donde son denunciadas la injusticia, la miseria, la precariedad de las Instituciones Romanas; el jus, sobre el cual según Cicerón, estaría fundada la existencia en Roma de una comunidad política, no merece ese nombre; pues no es justa. No es de la justicia puesto que no comienza por reconocer a Dios lo que su Creatura le debe. Y si ella es la exigencia primera de la justicia, el único verdadero jus sería un derecho cristiano, concebible sólo en la Ciudad de Dios y constituido por la observancia de la ley divina. Esta tendencia se desarrollará en el “agustinismo” jurídico de la Alta Edad Media.Se trata sobre todo de sustituir el sistema del Dikaion por el sistema de la TORAH cristiana. A largo plazo una cierta rama del pensamiento cristiano a contribuido al abandono puro y simple del derecho romano y a su reemplazo por otra cosa. Pero no toda la antigua jurisprudencia romana ha sido perdida. En el crepúsculo del mundo romano tuvo auge un cierto eclecticismo; se afectaba hacer coincidir los instrumentos conceptuales de la ciencia Bíblica en pleno auge y los restos de la cultura romana moribunda; en esta aparente síntesis son evidentemente nociones romanas las que se encuentran sacrificadas. La palabra jus no ha desaparecido: pero sólo la palabra está conservada. En esa mezcla indigesta de pensamiento bíblico y de vocabulario romano, JUS queda englutido dentro de la LEX y viene a ser sinónimo de LEX. El acontecimiento decisivo: el abuso del lenguaje, esta confusión va a conducir a llevar en pro del crédito de la palabra JUS, lo que los Padres habían dicho de la LEY moral, cayendo de este modo la teoría jurídica sobre un camino falso.La obra de Aristóteles era ignorada y los textos romanos olvidados. Se imagina conflictivo el jus de los romanos, y se descargan del término jus, cediendo entonces a la atracción de la justicia en sentido bíblico, que es caridad, suma de virtudes, justicia general y legal y que se mantiene en la línea de la Torah.

Lex sive jus. Esta sinonimia es corriente en la doctrina de ese tiempo, canónica o teológica; religiosa. Las obras que datan de esta época son colecciones de normas morales, de origen bíblico, acompañadas de sanciones, pero no toda la antigua jurisprudencia romana ha sido perdida. En el crepúsculo del mundo romano tuvo auge un cierto eclecticismo.Las sociedades del alto medioevo han pedido funcionar por la moral; sociedades organizadas sobre ese modelo en las que resulta posible la coexistencia social. El armazón de la vida común está constituido por un cuerpo de preceptos morales que proveen del rigor suficiente y por medio de la coerción pública, la educación y los castigos pueden instituirse las virtudes. En esta época de la historia, la Torah judeo-cristiana había sumergido, absorbido al JUS.No existirían justicia ni derecho verdaderos más que en la Iglesia. La voluntad personal de San Agustín no era presionar hacia la destrucción de las instituciones romanas; San Agustín en su corazón permanecía atado a la civilización romana. El derecho romano no termina de interesarle ni impacta su espíritu. Toda su argumentación contra la injusticia del jus nos aparece como sofística. Pues si entendemos el jus en el sentido de Aristóteles, la justicia del derecho no podría ser la deuda de honor que es debida a Dios y con el que cada ciudadano cumpliría. El culto y la piedad no entrar en el dikaion politikon. Pero San Agustín, que es de cultura platónica y estoica, no puede evitar comprender las palabras jus y justicia en el sentido general de virtud completa; de allí que no puede existir un jus más que en virtud de la ley moral cristiana. Y la transición se efectúa del derecho romano a la Torah. Sobre la confusión de jus y de lex en la literatura cristiana de la Alta Edad Media, se podría aportar textos en profusión: el Decreto de Graciano. La doctrina general del derecho de las veinte primeras distinciones, se inspira en Isidoro de Sevilla, luego de San Agustín. La identidad de jus y de lex se encuentra allí presupuesta. No existe la menor mención de la justicia en sentido específico. El “derecho natural” es asimilado a la regla de oro que resume la Torah judeo - cristiana. Graciano repite, transfiere al derecho la teoría Agustiniana de las tres leyes morales: natural, antigua y nueva. Y la colección, que quiere ser jurídica; que en sus comienzos se refiere a la ciencia jurídica romana, es una recopilación de normas morales, de origen sobre todo patrístico. El objeto es para el justiciable, mantenerse fuera del pecado y para que el Juez, contribuir, por medio de sanciones; recomienda usar a menudo de la “misericordia” en el castigo, mucho mas que de medir las partes de cada uno. Podemos considerar al Decreto como una obra de moral eclesiástica. El método de casos y el uso de dialéctica conducen a Graciano a presentir las insuficiencias de ese régimen de la Torah.El comentario de Dom Lottin es de una remarcable inteligencia. Pero verificamos que los Decretistas y los teólogos entre Graciano y Sto. Tomás, tratan siempre del derecho natural como una noción que surgiría de la moral individual; el derecho natural viene a ser la conciencia la “synderesis”, los “primeros principios” de la “razón”. El jus se identifica con la ley. Las definiciones jurídicas romanas no son comprendidas. La

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justicia es definida como virtud que socorre a los pobres. No parece que Dom Lottin haya advertido que respecto de las nociones de justicia y de derecho, se produce con Sto. Tomás una revolución radical.

6. San Agustin: Agustinismo Juridico. Confusion de terminos, perdida de la acepcion original del dicción. El pensamiento juridico de San Agustin. Teoria de la ley en general: distintas clases de leyes. Teoria de las leyes positivas. La Ciudad de Dios, contenido general de la obra. La justicia Cristiana. El derecho entendido como moral de caridad. Distincion entre la justicia y la caridad en la perspectiva de las virtudes cardinales y teologales. El derecho y el estado de San Agustin. LA DOCTRINA DEL DERECHO DE SAN AGUSTÍNPreliminaresSan Agustín vivió en el mundo romano; pero un mundo romano amenazado desde el exterior por los bárbaros. Los cimientos del mundo romano estaban también minados desde el exterior por las místicas orientales, que ya habían transformado el Estado. También por el cristianismo; judíos y cristianos fueron considerados durante mucho tiempo como los enemigos del Imperio y si Constantino selló la reconciliación entre estas dos potestades la misma no pudo ser total.Ya la patrística griega había confrontado la cultura griega y la sabiduría cristiana, buscando el acuerdo o constatando las oposiciones. San Agustín se encontrará situado ante un problema análogo.

La vida.La formación.San Agustín nació en Tagaste, en África del norte (359). Estudio gramática y retórica. Su carrera de joven estudiante pobre, lo condujo a la enseñanza de la Retórica. Sus estudios le dieron ocasión de tomar contacto con el derecho. Su íntimo amigo Alipio fue un estudiante de derecho y la misma Retórica trata sobre la elocuencia judicial. A la sombra de la corte del emperador romano San Agustín procuró acceder a la carrera administrativa. Luego de la gramática y la retórica viene la filosofía, perseguidora de la verdad y de la sabiduría, suma del saber para un ciudadano romano culto. La lectura del Hortensio convocó a Agustín al tema de la verdad. Allí se ubica su fase maniquea. Seducido por la doctrina de los sabios de esa secta, les presta su adhesión y llega a entrevistar con Fausto, el maniqueo. Luego descubre a Platón y a los neo-platónicos. Su idealismo y su sentido de las realidades invisibles lo encaminaron al cristianismo. De la filosofía pagana, San Agustín se eleva por fin a la sabiduría cristiana bajo la influencia de San Ambrosio, obispo de Milán, de diversos contactos, de numerosas lecturas, de su madre y bajo la acción de la gracia divina. San Agustín fue bautizado en el año 387. Tenía 28 años. Dejará la lectura de los autores paganos para meditar la Sagrada Escritura y se esforzará por vivir su fe.

Pastor y doctor de la Iglesia.La primera intención de San Agustín convertido, fue la vida monástica. Se retira con un grupo de amigos a Cassiciacum. De entonces datan la mayor parte de sus Diálogos filosóficos, en los que explica la filosofía pagana desde su nuevo punto de vista. Propone una doctrina del conocimiento por iluminación divina, de hondo espíritu platónico, pero cristianizado. Las circunstancias lo arrancaron de su ideal monástico. Vuelto a Argelia, el pueblo de Hipona lo elige obispo. Además de su papel ordinario de obispo San Agustín se enfrentará a los enemigos de la ortodoxia. Una parte creciente de su tiempo lo consagrará a escribir cartas y tratados doctrinales. Su actividad será combatiente por la ortodoxia. Defenderá el cristianismo contra el maniqueismo, el valor del Antiguo Testamento y la bondad de la naturaleza y del conjunto de la Creación.

Contra los donatistas.El cisma donatista, nacido a raíz de una divergencia sobre el reintegro a la Iglesia de los apóstatas, se extendió en África. Contra los donatistas San Agustín defiende la unidad de la Iglesia cristiana y se resuelve a apelar al brazo secular, forjando así una teoría sobre las funciones del Estado al servicio de la ortodoxia.

Contra los pelagianos.Un monje bretón desarrolló una moral que da gran importancia a las virtudes humanas y presenta al hombre como capaz de salvarse mediante sus solos méritos naturales.Contra Pelagio, San Agustín conduce una lucha larga y apasionada convirtiéndose en el teólogo de la gracia que, de alguna manera, desprecia la naturaleza.

Otras polémicas.San Agustín, debió luchar contra el paganismo. También debió preocuparse del peligro bárbaro; en el 410, los visigodos se apoderaron de Roma: tal la ocasión en que escribió la Ciudad de Dios. En el 430 Agustín muere; los vándalos asediaban Hipona.Hay otro aspecto en la obra de San Agustín: es un místico orientado hacia la vida monacal y a la oración. Escribió las Confesiones, llegadas a ser la más famosa de sus obras, con aspectos sorprendentemente modernos; meditación sobre los acontecimientos de la vida, obra subjetiva, interior y plena de la presencia de dios con quien dialoga.

Principales obras que interesan para la doctrina del derecho.

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Resulta difícil elegir los textos referidos a nuestro objeto. Ninguno trata específicamente sobre el derecho.1.- En tal diálogo filosófico (el De Magistro), San Agustín edificará su teoría sobre el conocimiento por medio de la iluminación divina. Si no conocemos la verdad, el bien y la justicia más que por dios, no por la experiencia sensible; si la verdad y la justicia son Dios mismo, será necesario renunciar al derecho natural de Aristóteles y de los jurisconsultos romanos.Las obras polémicas son ricas en aspectos incidentales sobre la teoría general del derecho. Contra el maniqueo Fausto, San Agustín rehabilita la naturaleza; consagra un tratado a defender dentro del mismo espíritu, la institución del matrimonio; en una carta contra ellos defiende la propiedad.Contra los donatistas, construye la doctrina del brazo secular y de las funciones ministeriales del Estado en defensa de la Iglesia. Una serie de cartas, destinadas a la lectura pública tendrá considerable fortuna en el derecho canónico medioeval.Contra los pelagianos, se ha extendido respecto de la importancia del hombre para lograr naturalmente la justicia y la necesidad de recurrir a la Revelación divina. Es de todas las obras desperdigadas de San Agustín, de objeto propiamente religioso, que la Edad Media ha sacado su concepción del orden social.Se hace necesario poner aparte algunos textos esenciales. El diálogo sobre el libre alberio donde San Agustín estudia la libertad del hombre conciliada con la omnipotencia divina. En esta ocasión nos da una teoría sobre las leyes que regulan la conducta humana. La C iudad de Dios.

La Ciudad de DiosLa ocasión.Roma es ocupada por los bárbaros.Es la ocasión, para los paganos, de reabrir la vieja querella sobre las responsabilidades cristianas. El cristianismo puede ser acusado de la caída de Roma.Los cristianos han recusado los cultos sobre los que fundaba el Estado romano, y se han apartado de las cargas públicas para evadirse en aras de una mística supra-temporal.San Agustín nos advierte sobre las intenciones con las que compuso la Ciudad de Dios; buscaba defender la fe contra los ataques renovados, reconfortar a los fieles sometidos a pruebas temporales, suscitar a raíz del hecho un crecimiento de la vida espiritual y buscar realizar un juicio de los acontecimiento históricos a partir de la fe cristiana.

Contenido de la obra.Se abre con unas reflexiones sobre la caída de la capital y las causas de ese desastre.Es difícil de captar el objeto principal y ha recibido de sus lectores diversas interpretaciones.El tema es la coexistencia y el paralelo de dos ciudades. Aquella que tenemos bajo los ojos es ante todo la “ciudad terrestre”, cuya suerte está justamente en cuestión; sus destinos aparecen frágiles, provisorios; sus bienes, falsos; su justicia, tramposa. No merece que depositemos nuestros amores en ella. Nuestra verdadera patria es sobre todo la “Ciudad de Dios”.La ciudad de Dios es una realidad mística, es la comunidad de los santos; pero se encarna en la Iglesia Cristiana: Ella tiene su justicia, sus leyes propias; tiene prometida la vigencia y la victoria eterna; es en ella donde los cristianos deberían avocar sus esfuerzos.Hasta tanto dure la historia y se complete nuestro “peregrinaje terrestre” y que la maleza y el grano no sean separados, es de la esencia de las dos ciudades del co-existir, estar mezcladas, imbricadas.La ciudad terrestre tiene su razón de ser en la historia; es la obra de la Providencia Divina y cumple un cierta función en nuestra marcha hacia la salvación. Por ello el Estado, las leyes, el derecho de nuestras ciudades humanas históricas serán tratados desde el punto de vista de nuestra salvación.

DOCTRINA JURIDICA DE SAN AGUSTINLo que resulta más llamativo en esta literatura es que sea tan contradictoria.La unidad profunda, la coherencia de su doctrina aparece si intentamos seguir a San Agustín al plano místico que fue el suyo propio. San Agustín no buscaba proveernos de recetas de orden temporal. No era un profesor de derecho ni de filosofía del derecho. Recordemos que el fin de sus obras es exclusivamente pastoral; que el objeto de sus meditaciones es el orden sobrenatural. La clave de su doctrina jurídica, es el mismo Dios. Lo que aporta de nuevo viene de esa fuente trascendente de donde deriva todo. La justicia no es nada menos que Dios, es sinónimo de “derecho”. “La justicia es aquello que Dios quiere”; el orden de Dios sobre su creación, pues Dios ha querido que todas las cosas fueran perfectamente ordenadas. Toda justicia y todo derecho residen el la ley eterna de Dios. Es infinitamente amplia la idea de ley eterna. No es contradictorio que San Agustín, a la vez aprecie las leyes del Estado con un respeto que presagia el positivismo jurídico. El resultado será la preferencia de otro sistema jurídico, el derecho sacral que el medioevo tenderá a realizar.

La autoridad de las leyes profanasSan Agustín consagró sólo un pequeño lugar al derecho de la ciudad terrestre. Incluso en su obra sobre las dos ciudades, no es el objeto principal de sus preocupaciones. Su objeto era sobre todo, volver los espíritus hacia otra especie de justicia. Se resume en dos principios aparentemente contradictorios: las leyes de origen profano no pueden pretender la justicia, son esencialmente injustas, no obstante, deben ser obedecidas.

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Injusticia de las leyes profanas.La Ciudad de Dios está llena de ataques contra el Estado. San Agustín estigmatiza ya sea el conjunto del orden pagano, ya sea tal o cual institución particular.Es cierto que su juicio no siempre es tan severo. Se corre el riesgo de mutilar esta compleja doctrina si sólo se retienen los pasajes hostiles. San Agustín aprueba el orden jurídico romano; habla de “guerras justas” de Roma, reconocen en la esclavitud una institución conforme al “orden natural”. Ha defendido el matrimonio o la mayor parte de las medidas penales fijadas por largo tiempo en Roma por la legislación pagana y sancionadora de las costumbres sexuales “contra natura”.Existe un cierto conocimiento entre los paganos de la ley moral y del orden natural del mundo. Por ello, en la Ciudad de Dios el acento está puesto sobre la crítica de las instituciones temporales.Se podría distinguir dos tipos de condenaciones. Por una parte San Agustín acusa a la ciudad terrestre de no perseguir más que honores falsos, tramposos, provisorios, desviados, tales parecen ser los fines del Estado. Las grandes conquistas de las que se gloria el Imperio Romano no le han aportado más que vanidad, a nadie le ha dado la verdadera felicidad. Pero San Agustín hace a todas las instituciones el reproche de injusticia. Hay un pasaje célebre de la Ciudad de Dios que denuncia la esencial injusticia del conjunto del orden jurídico romano. Es la famosa discusión sobre la existencia del “populus”, es decir de la comunidad política romana. Ella conduce a una discusión sobre la justicia de la ciudad, porque según los paganos no es ciudad más que el grupo político fundado sobre el derecho, por otra parte, conforme a esa misma filosofía no es derecho sino lo que es justo y la justicia consiste en dar “a cada uno aquello que le corresponde”.Esa justicia que no da a Dios, autor y dueño de todas las cosas, el honor y el respeto que le son debidos es una justicia falsa, viciada de pies a cabeza, un desorden, un desarreglo. Porque la razón no tiene títulos para dirigir el coraje y los instintos sensibles, si ante todo esa misma razón no obedece a Dios. Toda la jerarquía se esfuma, carece de fundamentos. Todo el orden jurídico pagano está privado de justicia.San Agustín ha sufrido la impronta de Platón para quien a la justicia concernía no solamente la armonía social sino que se encontraba ligada de manera indisociable, al equilibrio o armonía interna del individuo. Cuando el desorden está instalado en el individuo no hay manera alguna de orden social.El orden institucional romano no es en manera alguna justo y permanecerá siendo injusto en tanto no sea refundado a partir de la fe cristiana. No constituye un derecho.San Agustín sigue fiel a la doctrina tradicional de la filosofía jurídica clásica greco-romana que enseña que el derecho es lo justo. Sostiene que las instituciones profanas no son derecho.

La obediencia a las leyes profanas.Pese a esto San Agustín va a propugnar la autoridad de esas leyes injustas.Esta es la continuación de la doctrina judeo - cristiana. Del mismo modo Cristo parece aceptar en sus parábolas las costumbres paganas de su tiempo. San Pablo reconocía el poder de las autoridades imperiales y la sumisión de los esclavos.Con las fuentes de la experiencia cristiana, San Agustín pondrá nuevas luces sobre todo un sector de fenómenos jurídicos, desconocidos para las grandes filosofías clásicas. Enseña la obediencia debida al César, a las leyes de la ciudad temporal. En su peregrinaje terrestre el cristiano debe usar del estado profano y sus leyes; y obedecerlas. Este deber de sumisión, lo subraya respecto de las instituciones aparentemente más injustas. No sólo respecto de la institución de la propiedad privada que San Agustín tuvo que defender en forma expresa pese a que ella estaba lejos de corresponder a su ideal de justicia sino además la esclavitud.

Los motivos de obediencia.En la obra de San Agustín hay diversos elementos que permiten conocer la razón de ser de la validez de esas leyes injustas, variados según las hipótesis y situaciones consideradas. En ciertos casos la institución, a falta de una justicia plana reivindicable para sí, posee por lo menos algún valor y como un embrión de justicia en cuanto se presenta como útil para el orden; para el orden temporal. Pero hay diferentes tipos de orden y diferentes grados de paz; San Agustín ha meditado profundamente esta noción de paz; toda actividad según él tiene alguna paz. Pero por debajo de la paz perfecta, que sería obra de la justicia hay formas inferiores de paz, más o menos injustas. Tal es el tipo de utilidad que cabe esperar de las leyes del Estado. Y si es vano pretender fundar la ciudad terrestre sobre el fundamento de la justicia ella puede serlo sobre ese interés provisorio de cierto orden, de seguridad. La guerra, la esclavitud y la tortura podrán ser medios de esta empresa. Si sólo es justa la norma de la Escrituras, sólo merece igualmente el nombre de ley, la ley contraria del Estado no debe ser menos obedecida porque ella sirve a la paz de la ciudad, siendo hecha para proteger al pueblo. Orden exterior, seguridad de la vida común temporal.En la misma hipótesis en que se ocupa de una ley mala, invocará otra razón que tiene una dimensión más general. Es que la potestad de hecho de donde la ley emana, está viculada a la Providencia; su autoridad surge de una suerte de mandato de la Providencia.San Agustín se incorpora aquí a la tradición judeo-cristiana. El pensamiento de San Agustín está penetrado por la idea de la omnipotencia y de omnipresencia divina: todo lo que sucede es obra de Dios y, de un modo misterioso, entra en su orden. Obediente a las leyes del César, el cristiano sabe que también éste debe inclinarse ante la ley eterna. Tal, es la visión de la historia de San Agustín. Enseña a respetar el hecho histórico que siempre refleja alguna cosa del orden de Dios.Esta es la razón por la cual San Agustín luego de haber negado su justicia, enseña firmemente el respeto a las leyes de la ciudad terrestre. Se observará que esos motivos son de un nuevo tipo, ignorados por las doctrinas clásicas del derecho natural. Ellos nos transportan a un clima de positivismo jurídico.

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Una parte de la doctrina de la Ciudad de Dios, debía estar destinada a tener una amplia resonancia, al conducir al positivismo jurídico de la época moderna; positivismo que hunde sus raíces en el cristianismo.San Agustín da a los fieles el precepto de obedecer al César y de observar el derecho romano. Pero al mismo tiempo despoja al derecho romano de esa aureola de justicia que fundaba su autoridad.El derecho de la ciudad terrestre viene a ser un conjunto de usos; de convenciones; de costumbres de hechos de los que no se puede probar su valor; de prácticas de los tribunales que están alejados de la verdadera justicia celeste; o de órdenes arbitrarias de los reyes.Sin duda que el cristiano buscaría, en su fe en la providencia, motivo suficiente para obedecer a esas instituciones de hecho; él las usará; pero se guardará de gozar de ellas, lo cual supone reconocerles un valor en sí.Los fundamentos agustinianos sobre la validez de las leyes, parecen a los ojos del hombre común, carentes de fuerza de convicción. Son aun imprecisos en cuanto a sus consecuencias. El positivismo recomienda obedecer a los poderes de hecho... pero Cuál es la potestad de hecho?Es el problema del jurista ante la circunstancia. San Agustín está muy por encima de las oscuras cuestiones de los juristas como para proveer la menor solución.Recomendar el hecho de las leyes positivas como objeto de obediencia estricta tiene el rigor suficiente en tiempos de calma para los sujetos; les da una norma de conducta: la observancia del orden establecido. Para aquellos que demandaron a San Agustín toda una filosofía del derecho, encontraron en sus obras un exceso de resignación ante la injusticia de las leyes, el derecho terrestre abandonado como cosa despreciable a la arbitrariedad del poder o a los caprichos de la historia.

El primado de la justicia cristianaLa obra de San Agustín testimonia una conversión a otra especie de derecho que ha encontrado en la Biblia y en la religión cristiana. Sin duda que las leyes de César, en las condiciones temporales en que estamos sujetos, son un rasgo de la ley eterna; de allí que de algún modo están justificadas. En la Biblia, San Agustín va a descubrir un nuevo tipo de justicia al cual se aplican estrictamente los términos de justicia y de derecho, muy diferente del sistema jurídico romano. De esta manera, se legará al medioevo una nueva teoría del derecho, de sus fuentes, de sus fronteras y de su contenido.

Fuentes del derecho cristiano.El derecho judío aparece dictado por Dios a Moisés, sobre el Sinaí. Pues el Dios de los judíos es una persona, que tiene su propia voluntad; no es esa cosa abstracta: la naturaleza, el orden temporal. Cierto que a lo largo de la historia de Israel, se agregan otras revelaciones, pero el cuerpo del derecho judío es la Torah, ese conjunto en forma de Código de mandatos de Dios que el sabio medita y que los reyes tienen por misión recordar, restaurar, honrar. El juez se encausa estrictamente sobre el texto de la Torah. Habrán métodos diversos de interpretación entre los fariseos, los saduceos, los samaritanos pero siempre respetuosos de la letra o de la intención del texto, esencialmente exegéticos.Cristo, en el Nuevo Testamento, permanece observante de la Ley; viene a “completarla”. Agrega aspectos en nombre de su Padre y de él mismo, como Dios, como “teniendo autoridad”. Cierto que Él enseña el respeto a las leyes y a las costumbres temporales de hecho. La verdadera justicia es una justicia dictada por Dios.

La teoría agustiniana de las tres leyes.San Agustín ha tomado de esta literatura bíblica su teoría sobre la justicia. Hay tres géneros de leyes por medio de las cuales Dios nos hace conocer su justicia: la ley de la naturaleza, la ley de Moisés y la ley de Cristo.

A) La ley natural.Se advierte que es sobre todo la Espistola a los Romanos junto a ciertos textos del Génesis, los que lo instruyen sobre esta fuente original del conocimiento de lo justo, consustancial a la naturaleza del hombre luego de la creación; común a todos, independiente de las revelaciones reservadas a los judíos y a los cristianos, accesible igualmente a los gentiles. Dios hizo al hombre a su imagen, a todos los hombres, provisto por su propia naturaleza de una cierta luz sobre lo justo.Las bases metafísicas de una doctrina del derecho natural no faltan en la obra de San Agustín. El sostiene que Dios impone un orden sobre toda la naturaleza, que la justicia seria la obediencia a este orden de la naturaleza.El mismo ha estigmatizado los pecados “contra la naturaleza”. Tampoco ha negado que los paganos no hicieran algunos descubrimientos mediante sus solas luces naturales, respecto a ciertas normas de justicia; dirigiendo su espada y castigando los pecados contra el orden natural; parece admitir también que algunas de sus instituciones han sido justas.Lo que falta a la doctrina de San Agustín para ser una doctrina de derecho natural, son las bases psicológicas. Una cosa es que el orden exista y otra que nosotros lo podamos conocer.Es en este punto que el sentimiento agustiniano del pecado del hombre, se opone al optimismo antiguo.Cuando San Pablo usa la noción de ley natural, el hombre es pecador y al enfrentar la ley natural sin duda que ordinariamente lee mal en su conciencia.San Agustín cita en su apoyo el Salmo 118, donde el Señor declara que a sus ojos “todos los hombres han venido a ser pecadores”. Uno de los temas de meditación constante de San Agustín es la profundidad del pecado; la corrupción de nuestra naturaleza, luego de la falta de Adán y Eva; la corrupción de nuestra conciencia.Nosotros no comprendemos la justicia; somos seres caídos enteramente en la iniquidad. Se trata de una impotencia radical.

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San Agustín no menciona la ley natural más que para marear su insuficiencia. Ella bastaba antes del pecado. Es la ley de los paganos, “lex gentium”. En cuanto a los cristianos e igualmente a los judíos, es por otras vías que ellos acceden a la justicia.

B) La ley mosaica y la ley de Cristo.Dios se compadece de la corrupción de la razón pero ello revela una ley a los judíos.San Agustín defendió en diversos momentos la justicia de la Torah; porque ella es de dios y es suficiente. Expresaba las exigencias del orden eterno en ese tiempo.Queda la ley de Cristo, que será la ley de los cristianos, contendida en los Evangelios, condensada en reglas de oro. Ley de Cristo desarrollada en el Sermón de la Montaña, alimentada por la inspiración del Espíritu Santo.Esta tesis corresponde a las tendencias agustinianas de rebajar la naturaleza y la razón del hombre; a medir las consecuencia profundas del pecado, a presentar como la única vía auténtica de conocimiento “la iluminación divina”.En la Ciudad de Dios, San Agustín habla de los templos que los romanos habían dedicado a la justicia y a la fe. Entre los romanos, la fides no era más que una especie, una aplicación de la justicia, Ella tiene el primer lugar entre nosotros que sabemos lo que significa esta frase: el justo vive de la fe.La fe es el principio del conocimiento; este axioma debería gobernar todo el régimen de estudios cristianos del alto medioevo, tal como el mismo San Agustín lo ha forjado; parece bien por lo tanto, que él deba aplicarse también al derecho.Porque la inteligencia humana es muy corrupta como para descubrir por si misma el contenido de lo justo, el verdadero derecho es obediencia a una ley divina positiva; sustitución del derecho natural de los paganos por un derecho sacral.

Naturaleza y contenido del derecho.La palabra justicia está entendida de una manera muy diversa que en Aristóteles. Ser justo es ser conforme a la voluntad divina, observar perfectamente su ley. La justicia es una rectitud moral absoluta.Ella hace a la interioridad misma del hombre, y no sólo a las relaciones entre ciudadanos.En sus aplicaciones sociales, la justicia es sobre todo caridad, don gratuito, generosidad. Los profetas acentúan todavía más ese carácter caritativo de la justicia.Tal código no puede tener sanción humana precisa. La verdadera sanción de la Torah es el gobierno divino de la historia del pueblo elegido, la justicia inmanente divina que, cuando Israel es injusto, envía sobre el pueblo hambre, desastres, servidumbre.El contraste aumenta si de la antigua ley pasamos a esa justicia que debe “sobrepasar a la de los escribas y fariseos”, a la justicia totalmente interior, totalmente caritativa, totalmente privada de sanción terrestre, anunciada en el Sermón de la Montaña y que se resume en el amor. Justicia donde no cuenta más nada.Este es el orden social que al fin derecho la Epístola a los Romanos San Pablo recomienda a los fieles después de haber afirmado que la sola “justificación” viene de la fe.La justicia y el derecho no tienen ninguno de esos caracteres de objetividad y matematicidad que presentaban en Aristóteles y lo mismo en Platón.

Caracteres de justicia cristiana según San AgustínEl deber de San Agustín era predicar esta justicia bíblica con preferencia a la justicia de la filosofía clásica pagana del derecho natural; allí está el contenido de lo justo y de las prescripciones de la ley eterna de Creador; el derecho natural restaurado de tal manera que nuestra razón natural lo conocería espontáneamente si el pecado no lo hubiera abatido. Pero San Agustín sabe muy bien cuánto difiere este justo del justo de los filósofos paganos.

A) Imprecisión.San Agustín sabe que esas normas de caridad de la justicia cristianas tienen el defecto de no preveer con certidumbre ninguna actitud objetiva; sus aplicaciones objetivas son diversas hasta el infinito.No puede ser de otra manera porque la Justicia es un espíritu. No hay más justicia verdadera que en la adhesión mística a Dios.La justicia en sus consecuencias concretas, es informulable. San Agustín, penetrado de la trascendencia de la justicia y de la inmensa diversidad de las circunstancias históricas donde ella busca aplicarse, la acentúa y se detiene en el momento en que Aristóteles la supera. Ama demostrar la movilidad de las instituciones jurídicas. Ellos se imaginan que “porque la costumbre es diversa según las naciones y que la justicia debe ser inmutable, no hay justicia. Ellos no comprenden que ese precepto no han variado con la diversidad de naciones. Pero aun así no puede darse una fórmula precisa.

B) Exigencia de perfección.La justicia cristiana exige más allá de la medida de las fórmulas matemáticas en la partición social de bienes. Quiere el renunciamiento total a todo interés temporal.San Agustín había emprendido la defensa de la propiedad privada, en tanto que esta institución procede de las leyes del Estado. Ello no empece que su ideal de justicia sea comunitario; es el comunismo que corresponde al derecho de la naturaleza original y que los primeros

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cristianos han restaurado a la luz del Evangelio; ellos han abolido las propiedades.Tal, ha sido el uso que el propio San Agustín ha deseado seguir en su comunidad de amigos; pervierte a los poseedores que en lugar de poseer las cosas sobre todo, son de hecho poseídos por ellas; es necesario abandonar los bienes, para hacer lugar a Dios.La justicia es el préstamo gratuito, la remisión de las deudas, la donación caritativa.Es una paradoja permanente. Igualmente la misericordia. El juez justo sobre la tierra también será aquel que sepa hacer gracia.

C) Ineptitud en la sanción.Los preceptos de la justicia cristiana exigentes hasta el heroísmo y que se dirigen al corazón del hombre, a sus disposiciones íntimas, no se cuidan de ser sancionados. Sería contradictorio que fueran impuestos por la fuerza pública pues la sanciones no tienen poder alguno sobre el hombre que renuncia a sus intereses; dejar influir su conducta por la amenazas de castigo o por promesas de recompensas temporales del juez terrestre, precisamente sería ser injusto y violar el orden del Evangelio. Ello es de la esencia del derecho cristiano, el no poseer sanción sobre la tierra. Allí está la razón por la cual el derecho cristiano de origen divino puede coexistir perfectamente con las leyes temporales de origen humano; esos dos derechos no podrán contradecirse, no se chocan porque no tienen el mismo ámbito de aplicación. Uno, “nos ordena deponer nuestro amor hacia las cosas temporales”, el otra juega sobre esas cosas transitorias: el cuerpo. La legislación de César no tiene importancia, por eso era mantenida. La síntesis de San Agustín no revela su coherencia más que a un nivel espiritual; supone esa superación de las leyes temporales; implica la indiferencia de la perfecta justicia cristiana hacia los bienes terrestres; la justicia cristiana en principio carece de medios de compulsión. La vida cristiana es una vida libremente elegida. El orden de la ciudad terrestre es el de los esclavos del pecado.

El estado cristianoEn su ardor por promover la justicia del Evangelio, San Agustín debía desembocar en una nueva concepción de las leyes temporales reconciliadas con la plena justicia divina.Este uso de las leyes del Estado para el servicio de la Ciudad de Dios, San Agustín parece haberlo ordenado al servicio de la primera ley cristiana: la concerniente a la fe y al culto y aparece con motivo del cisma donatista.La fe y el amor a dios son actos esencialmente libres y no se puede forzar a nadie, pero el Estado puede y debe penar los atentados que laceran a la Iglesia, que la dividen y encaminar por la fuerza a los malvados hacia el acto de fe. Frente a la verdadera justicia, la ley humana puede al menos ser instrumental.Son los textos de la ciudad de dios sobre la gloria de los emperadores cristianos. Los emperadores cristianos son alabados porque ellos mismos observan personalmente una conducta justa, dan ejemplo de devoción.El ideal de San Agustín es que las leyes humanas se alinean sobre las leyes de la justicia cristiana. Esta no es un condición necesaria de su autoridad; igualmente malas, son una parte del orden divino y el cristiano las debe obedecer.Mejor que sean esas leyes justas ya que la justicia no se encuentra en verdad si no es por el canal de la fe y de la revelación cristiana.El “agustinismo político” no nos parece errado en sus intenciones más profundas. Su sed íntima es dirigir lejos de la vieja ciudad terrestre a la comunidad de los fieles, hacia el refugio de la ciudad divina; y que la ciudad terrestre devenga un auxiliar, una copia de la ciudad divina que progresivamente la va absorbiendo. El derecho se hace cristiano.El no podía desarrollar las consecuencias jurídicas; las circunstancias de su tiempo, la fuerza de las tradiciones paganas, la inexistencia de un cristianidad se lo impedían. Constitución de un derecho sacral y teocrático no era posible en el siglo V; sólo más tarde se presentaron circunstancias favorables.San Agustín no piensa en la política, no es jurista pero funda una nueva edad en la historia del derecho.

SAN AGUSTIN Y LA CIUDAD DE DIOSLa Ciudad de Dios fue escrito para responder a una necesidad determinada, contrarrestar las acusaciones contra el cristianismo. Esta obra es un símbolo sobre las relaciones entre el estado y la comunidad fundada bajo los principios cristianos.Nos propone un hombre de dos ciudades. Este problema es bien conocido para los primeros cristianos que debían conciliar su vida espiritual y su vida política. Frente a la opción, el cristiano prefería los goces futuros en el Reino de los Cielos a las promesas de la sociedad civil, como lógica consecuencia se sigue el natural desapego por las cosas terrenales. No había un vínculo de confraternidad espiritual entre los miembros de ambas sociedades, en sus relaciones con el estado el cristiano se consideraba extranjero, su verdadera "ciudadanía" estaba en alcanzar el reino de los cielos. Según el pensamiento agustino, el pueblo es "una congregación de personas unidas entre si en la comunión de los objetos que aman", el juicio sobre un pueblo deber tener en cuenta cuales son los objetos de su amor. Si la sociedad esta unida en el amor a lo que es bueno, sera una sociedad buena, si los objetos de su amor son malos, sera mala. Aunque los deseos de los hombres parezcan ser infinitos, en realidad pueden reducirse a uno solo. Todos desean la felicidad y todos buscan la paz; la única diferencia radica en la naturaleza de la felicidad y la paz que se desean, el hombre puede encontrar esa paz subordinando su voluntad al orden divino o someterse a la satisfacción de sus propios deseos, aquí encontramos la raíz del dualismo, en esta oposición entre el hombre que vive para sí mismo anhelando la felicidad material y la paz temporal y el hombre espiritual que vive para Dios y busca la beatitud espiritual y una paz que sea eterna. Estas dos tendencias de la voluntad, dan origen a dos clases distintas de hombres y a dos tipos de sociedad: el amor propio hasta el menosprecio de Dios, fundó la ciudad terrena y, el amor a Dios hasta llegar al desprecio de si mismo, fundo la Ciudad de Dios.

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Ambas ciudades han ido mezclándose una con la otra a través de los tiempos desde el inicio de la raza humana y seguiran hasta el fin del mundo", recién entonces se producira la separación entre ambas, con la victoria definitiva de la Ciudad Celeste, pues " el bien es inmortal y el triunfo ha de ser de Dios".San Agustín ofrece una breve sinopsis de la historia del mundo. Observa el curso de la ciudad terrena encontrando su expresión más completa en los imperios de Asiria y Roma. Reconstruye el desarrollo de la ciudad Celestial desde sus orígenes con los patriarcas, a través de la historia de Israel, la ciudad Santa de la Primera Jerusalén hasta su última manifestación en la Iglesia Católica.Según San Agustín la raza humana esta viciada desde sus orígenes, la vida social esta cargada de males hereditarios, los reinos del mundo estan basados en la injusticia y prosperan en virtud de los derramamientos de sangre. San Agustín sostiene que no resulta posible encontrar la verdadera justicia en el orden temporal, el único estado verdadero sería la Ciudad de Dios. Hombres y estados son para él voluntad, pero deben ser voluntad ordenada y sujeta a normas.Es imposible identificar la Ciudad de Dios con la Iglesia y la Ciudad Terrena con los estados civiles, puesto que en la ciudad celestial no hay lugar para el mal y la imperfección, ambas comunidades son espirituales una de ellas se constituye según la Ley de Dios mientras que la otra lo hace contra ella. Tanto la Iglesia como el estado podrían pertenecer a una u otra ciudad, sin embargo la Iglesia es el puente entre lo terrenal y lo espiritual. La Iglesia es representante de la ciudad de Dios en el mundo.San Agustín postula la íntima unión entre moral y vida social, la fuerza dinamica del individuo y de la sociedad se encuentran en la voluntad que determina el carácter moral, la corrupción de la voluntad por el pecado original de Adán se convierte en un mal social hereditario, al que se le opone como bien social, el restablecimiento de la voluntad por la Gracia de Cristo, transmitida sacramentalmente por la acción de Espíritu Santo, que une a la humanidad en una sociedad espiritualmente libre bajo la ley de la caridad. La Gracia de Cristo sólo se encuentra en la "sociedad de Cristo", lugar donde debió haber tenido origen la Ciudad de Dios. La Iglesia es la nueva humanidad en proceso de formación y su historia terrenal representa la construcción de la Ciudad de Dios que tiene su final en la eternidad, a pesar de todas sus imperfecciones, la Iglesia terrenal sea la sociedad mas perfecta que este mundo puede conocer porque tiene su origen en la voluntad espiritual, la Iglesia, busca los bienes espirituales y una paz que es eterna. El estado puede ser en el peor de los casos, un poder hostil, la encarnación de la injusticia y de la obstinación y en el mejor de los casos, una sociedad perfectamente legítima que esta destinada a someterse a una sociedad espiritualmente mas grande y universal.

RESUMEN DE “EL DERECHO Y EL ESTADO” EN SAN AGUSTINSupuestos teologicos del pensamiento juridico de San AgustinDios es el centro de su pensamiento, al que todo se refiere y del que todo recibe su sentido. El pensamiento jurídico y político de San Agustín está inmerso en su pensamiento general de tal manera que, no se podrá comprender cabalmente si se mantiene una conexión con las ideas centrales de éste. De este modo es conveniente tener presente que Dios es fuente del ser de las cosas en tanto creador, también es fuente de la verdad de las cosas y de su bondad. Siendo Dios el Ser Supremo y la Verdad Suprema, también es el Supremo Bien y como tal, fin Ultimo y felicidad del hombre.La filosofía de San Agustín es esencialmente teológica, así será su especulación sobre el derecho y el estado.Por ser el universo producto del Verbo y por estar organizado según las ideas eternas del Verbo, es un universo ordenado. El orden es una disposición de cosas semejantes o dispares que atribuye a cada una el lugar que le corresponde. Consecuencia del orden es la paz, la armonía de las partes, su equilibrio en el conjunto.La causa del bien es la bondad de Dios, la causa del mal obedece a un defecto, al apartamiento de la criatura racional del sumo bien. El pecado original implicaba una subversión del orden de la creación, por cuanto la criatura había pretendido igualarse a su Creador. Las consecuencias de la falta recayeron sobre el propio Adán y su estirpe. La idea de culpa postula necesariamente la de castigo.En San Agustín la naturaleza posterior al pecado es una naturaleza corrupta. Luego del pecado, el hombre ha perdido la justicia primitiva y para elevarse nuevamente a la vida sobrenatural necesita el auxilio de la gracia, concedida por lo méritos de Cristo.San Agustín, afirma la subsistencia del libre albedrío, debilitado, después del pecado original.

LA TEORIA AGUSTINIANA DE LA LEY ETERNA Y LA LEY NATURALSi según la definición de San Agustín el orden es la adecuada disposición de cosas semejantes o dispares en función de un fin. El orden es la realización de la ley, y ésta es expresión o cifra del orden. La consideración de un universo ordenado debe apuntar a la idea de un principio supremo de actividad del cosmos, de una ley universal que rige el movimiento de los seres que lo integran. La Ley Eterna es la razón y la voluntad de Dios, en cuanto manda conservar el orden natural y prohibe perturbarlo. La ley eterna es producto de la inteligencia y de la voluntad de Dios. La Ley eterna se ofrece como el plan universal divino ideal y realizado en la unidad y multiplicidad de las cosas del universo.Es consecuencia de la acción creadora de Dios: Dios dio el ser a las cosas y les asignó el principio de su actividad para que no caigan en confusión y en caos.La ley eterna es Inmutable, nota que comparte con la esencia divina. Es universal en cuanto a su vigencia, no hay nada fuera del orden establecido por Dios. Ni siquiera el mal escapa a su imperio. La ley eterna de un modo específico cumple en cuanto que ésta se presenta a su espíritu como conjunto de exigencias racionales, que puede negarse a acatar. Esta idea de deber nos conducirá al concepto de Ley Natural.La ley eterna, es la ley por antonomasia, el fundamento de todas las demás: de ella reciben las leyes temporales su rectitud, y en su virtud pueden éstas también modificarse para adaptarse a las múltiples situaciones concretas de la sociedad. Todo lo justo se deriva de la ley eterna.

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El hombre acata la ley eterna de un modo marcadamente activo, a consecuencia de la participación que en ella tiene, gracias a su razón. Esta participación de la ley eterna en la criatura racional es la ley natural. El hombre aprehende la ley eterna en la intimidad de su conciencia, gracias a una iluminación moral semejante a la que en el orden intelectual le permite aprehender las verdades teoréticas. La ley natural es al ley eterna en un aspecto particular de su vigencia: el que atañe a la criatura racional.Por la ley natural tenemos un conocimiento espontáneo de los supremos ppios. del obrar, mediante la luz de la razón. Esta ley está “inscripta en el alma racional”. Su carácter de inmediata evidencia explica el que sea común al género humano. La voluntad necesita el auxilio sobrenatural de la gracia. Por ello la ley eterna halla su eco más vivo en el corazón de los hombres piadosos.En San Agustín vemos proyectarse sobre el orden natural los efectos del pecado.La aportación de San Agustín, aseguró al orden natural una gravedad antes desconocida, que se manifiesta en el mayor alcance que tiene para él la infracción a la ley eterna, esta infracción es el pecado, definido como acción, palabra o deseo contrario a la ley eterna. Y la afirmación del libre albedrío humano acentuaba inequívocamente la responsabilidad. Al asentar la ley natural en la ley eterna, puso en conexión el orden moral natural con la totalidad del orden cósmico. Fue San Agustín quien formuló por primera vez la teoría cristiana de la ley eterna y de la ley natural. Cierto es que falta en San Agustín el rigor sistemático y la precisión de las definiciones que existe en el Aquinate.

LA IDEA DE ESTADO EN SAN AGUSTINSan Agustín carece de una filosofía política específica por ello su doctrina acerca de la esencia y justificación del Estado ha sido objeto de distintas interpretaciones, las que pueden ser divididas en:* Interpretaciones pesimistas: sostiene que la sociedad política se deriva del pecado. La consecuencia sería la actitud negativa del cristiano con respecto al estado y a la cultura terrena. Otra consecuencia es la introducción de la propiedad y la dominación del hombre sobre el hombre.* Interpretaciones optimistas: el hecho que el estado sea resultado de la caída original no implica que sea "obra del espíritu maligno" pues también serían obra de él la Iglesia y la redención de los hombre efectuada por Cristo. En realidad San Agustín ve al estado como una institución de reacción contra el pecado. El estado sería un remedio divino.Es inexacto pretender que San Agustín viera al estado como un fruto del pecado, sostiene la sociedad política como el producto de una tendencia natural en el hombre. Es instinto de sociabilidad y de orden, impulsa al hombre, por ley de su naturaleza, a buscar la comunidad y la paz con los demás. El estado es, una obra puramente humana, no diabólica.

ESENCIA Y JUSTIFICACION DEL ESTADOSan Agustín proclama la sociabilidad natural del hombre.La primera sociedad natural es la familia, fundada en el matrimonio, a partir de ella nace la ciudad, definida por San Agustín, como la "multitud de hombres unida por cierto vínculo de sociedad". La ciudad tiene una dimensión pública que resulta de la mayor complejidad de su fin, común a una multitud de hombres. Este fin común se pone de manifiesto en la palabra "República", que designa lo común a todos los ciudadanos.El estado se presenta como una institución de derecho natural, que surge de la proliferación de la comunidad familiar y se inserta en una sociedad mayor: la del linaje humano. El concepto central del pensamiento de Agustín es la paz, consecuencia del orden, éste es el sustento de toda su filosofía jurídica y política . La paz es la tranquilidad en el orden, y el orden es la disposición de cosas semejantes o dispares que atribuye a cada uno el lugar correspondiente. Todos los hombres buscan la paz. El deseo de paz de la creatura racional no es más que un aspecto de la tendencia universal de las cosas hacia el orden. La paz de la ciudad se caracteriza por la ordenada concordia de los ciudadanos en el mando y la obediencia.El pecado transformó la índole de las relaciones de subordinación, la ignorancia y la concupiscencia del hombre caído hicieron necesaria la coacción. También es consecuencia del pecado el gobierno despótico y violento. Lo mismo ocurrió con el trabajo que sólo después del pecado original adquirió su carácter de dura necesidad generadora de fatigas.En el orden actual de la naturaleza caída, el principal cometido del poder es asegurar la paz social. Tiene el poder a su cargo regular la vida terrena inspirándose en la ley eterna, que se manifiesta en la conciencia humana como ley natural, que debe ser adecuada a las circunstancias concretas de cada momento histórico: "las leyes temporales" , en la terminología de San Agustín, significa las leyes positivas humanas, promulgadas en estas condiciones obligan a los súbditos.La paz que el estado asegura es externa e inestable, no puede haber verdadera paz fuera del orden de la vida cristiana. Sólo la paz de Dios es verdadera y auténtica paz.La función del estado deberá estar sometida a las exigencias del orden sobrenatural.El estado aparece articulado en un sistema de problemas y valores religiosos más altos.

RELACION ENTRE EL ESTADO Y LA JUSTICIAPara Cicerón la república es "cosa del pueblo" entendiendo por pueblo "la reunión fundada en el consentimiento del derecho y en la utilidad común", no puede haber estado sin justicia. La justicia es la virtud que da a cada uno lo que es suyo. El concepto de justicia propio de la patrística equivale al cumplimiento de los deberes para con Dios y el prójimo, identificándose con la práctica de la religión cristiana. Sólo el pueblo cristiano realizará verdaderamente la justicia; solo él merecerá el nombre de pueblo y su organización política el nombre de "República". La consecuencia sería que ni Roma ni ningún estado pagano fue pueblo ni república. Por eso San Agustín elimina del concepto

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de justicia cuando define pueblo y república. Pueblo es la "reunión de una multitud racional unida por la comunión y la conformidad de los objetos que ama" , esta definición permite reconocer al estado una justificación natural, independiente de la que el cristiano pueda conferirle. La justicia aparecerá en otra parte de la Ciudad de Dios "sin la justicia que son los reinos sino grandes latrocinios" Junto al concepto teológico de justicia esbozado más arriba aparece la justicia entendida como virtud civil o justicia natural cuyo contenido es más restringido.

ESENCIA Y JUSTIFICACION A LA LUZ DE LA TEOLOGIA AGUSTINIANAN DE LA HISTORIALa Ciudad de Dios es un Teología de la historia. Los sujetos de la historia universal son la Ciudad de Dios y la Ciudad Terrena, ambas son entidades místicas supratemporales, su oposición comenzó con la caída de los ángeles rebeldes antes de la creación del mundo y durará hasta el día del Juicio Final.La Ciudad de Dios está integrada por los ángeles buenos y los hombre santos. La Ciudad Terrestre está formada por los ángeles malos y los hombres perversos. Ambas ciudades tienen una proyección temporal y terrena. También tienen por padre a Adán, la separación se produjo con Caín y Abel.La Ciudad es congregación de seres racionales unidos entre sí por la comunión y conformidad de los objetos que aman. Lo que caracteriza a la Ciudad Celeste es el amor a Dios, mientras que la Ciudad Terrena ama los bienes perecederos y engañosos con absoluto desprecio de Dios. Ambas se hallan en lucha, en una impera la caridad en la otra la soberbia.No se deben confundir con la Iglesia y el estado.El estado es neutral. Su existencia responde a una inclinación natural del hombre. Su función es hacer posible una convivencia relativamente pacífica y justa.El estado en cuanto tal, no es fruto del pecado. Pero en sus formas históricas concretas se halla constantemente expuesto a ser presa del pecado. El estado puede acercarse a la Ciudad de Dios, favoreciendo indirectamente sus fines, porque la Ciudad de Dios le presta la base auténtica de su solidez, ya que las virtudes cristianas son infinitamente más eficaces para asegurar la paz que el simple temor a la coacción estatal.El cristianismo confiere al estado y al individuo la plenitud de su dignidad ética.En la Ciudad de Dios, San Agustín contempla la historia universal a la luz de la eternidad.

El Agustinianismo jurídicoLa impronta de San Agustín sobre la cultura clerical del alto medioevo es conocida. Se trata de una cultura básicamente monástica. Como los monjes ignoraban el griego y rechazaban las lecturas profanas, qué le quedaba fuera de la Biblia y la Patristica latina, de la cual éste era el miembro más conspicuo y así mismo el inspirador?Eginhard dice que Carlomagno, como un monje, se hacía leer durante sus comidas la Ciudad de Dios.La mayor parte de las obras de renacimiento caroligio son recopilaciones de citas de la escuela agustiniana. Las Sentencias de Pedro Lombardo, en pleno siglo XII son el gran manual de teología.Las capas nuevas y dominantes del derecho de la sociedad cristiana de la alta Edad Media, llevan la marca de San Agustín.Nosotros mal podemos reconocernos en estas instituciones nuevas; en que ellas proceden de una noción sobre las fuentes del derecho, sobre fronteras y objeto del derecho que nos desconcierta.

1. Fuentes del derecho.Una sociedad educada en el agustinismo vive convencida que la única fuente auténtica del derecho es la Sagrada Escritura. Hasta qué punto ese principio domina el derecho medioeval?

A) El derecho monástico.Poco se ocupan nuestros manuales de historia del derecho, respecto del derecho de los monjes. Esta categoría social no era menos numerosa, no por cierto menos influyente que la de los nobles o la de los burgueses. Y el derecho monacal ha servido de modelo a los otros derechos; es tiempo de elección para la puesta en práctica de la justicia cristiana.San Agustín presidió el primer ensayo de monaquismo en Occidente; es él donde veía y donde había visto por si mismo, en el momento de su conversión, la forma normal de vida cristiana; es uno de los legisladores del derecho monástico.La Regula Benedicti, del siglo VI, en la que vemos contenidas 43 citas extraído de San Agustín . Cuál es la fuente del orden jurídico de un monasterio benedictino?. Es suficiente abrir la Regla; encontramos 30 citas del Evangelio de San Mateo, 13 del de San Lucas, 48 de la Epístolas de San Pablo y numerosos otros textos de los Salmos o de otros libros del Antiguo Testamento. Ciertos historiadores sostenían que la autoridad absoluta del abad sobre los monjes seria una copia del “status” del pater familias romano, del jefe del dominio, luego del señor de la edad feudal. Se invocaba el nacimiento romano de San Benito, las estructuras de la economía rural; un punto marcado por la ciencia histórica moderna y el materialismo histórico. La solución nada debe a Roma ni a la economía; es simplemente extraída de las reglas de los monjes egipcios y a su través se remonta al Evangelio. Del mismo modo que la autoridad de los “maestros”, lejos de imitar los usos de los ejercitos romano, se retrotrae a la organización del pueblo de Israel en marcha hacia la Tierra Prometida, según las fuentes del Antiguo Testamento.La razón de ser de la institución monástica es la de reglar la vida social según la enseñanza de Cristo. Cuando a lo largo de la Edad Media se

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trate de reformar la vida monacal, se citará sólo este axioma, que “El Evangelio es la verdadera regla”.

B) El derecho canónico-graciano.Pasemos al conjunto de los fieles de la Iglesia cristiana.Vayamos al Decreto de Graciano, del siglo XII. Contienen su teoría de las fuentes; 25 cánones son extraídos de San Agustín. Nada será más constantemente subrayado, a lo largo de todo ese tratado, que la soberanía de la Escritura. El “derecho natural” está contenido en la Sagrada Escritura, resumo en la regla de oro del Evangelio, según la enseñanza de San Agustín y ello interesa con prioridad a toda otra fuente.Cierto que también hay “mores”, instituciones de hecho, respecto de los cuales San Agustín mana obediencia, pero subsidiariamente. Las costumbres y las leyes humanas no tienen valor sino ante el silencio de los textos divinos.En cuanto al resto, a las citas expresas de la Sagrada Escritura, se agrega la flooración de los textos que interpretan la Sagrada Escritura, ponen en práctica la ley divina, realizan progresivamente un sistema de organización social: Escritos de los Padres, los más numerosos, porque sus opiniones son “plenas de la gracia del Espíritu Santo”; porque ellas “se apoyan sobre el testimonio de la ley divina”; Concilios, porque Cristo ha a prometido estar en medio de los fieles que reúnan en su nombre; Decretales de los Papas, porque ellas dicen el contenido de la ley divina.En Graciano, la función de los Papas, no es todavía legislativa sino esencialmente judicial: dicen el derecho, dicen las aplicaciones adaptadas a las circunstancias mudables de nuestra historia tempora, pero ellos no podrían agregar ni quitar nada a la ley divina; una decretal es anulada como contraria al Evangelio.No hay en Graciano nada de legislación creadora, sino de respeto al mensaje inmutable que toma su fuente en el Evangelio, con preferencia de principio por las fuentes más antiguas.Se explica toda la obra de Graciano como el deseo de restaurar, contra la ignorancia y las desviaciones de origen humano, el “jus divinum”. La Edad Media ha pensado el derecho canónico como directamente extraido de la Revelación divina.

C) Algunas consecuencias.Pero el derecho canónico es el derecho de todos los fieles.La institución imperial, largo tiempo concurrente degenera en el siglo IX, pues cae desde Gregorio VII bajo la creciente hostilidad de los círculos dirigentes de la Iglesia, al venir a sostener los clérigos la competencia universal del derecho canónico.Toda la sociedad admite que la fuente suprema del derecho sea la Sagrada Escritura, de la cual, los sacerdotes son intérpretes.Existen en la Edad Media, otros órdenes jurídicos diversos al derecho canónico; pero puede dudarse que convenga el orden interno de sus grupos, el nombre de derecho , usado de la manera tradicional. En cualquier caso, esos derecho inferiores y poco estudiados son subordinados al derecho de la Iglesia.Lo que se encuentra de más vivo en el derecho medioeval; las instituciones más nuevas y más significativas nos son presentadas como si estuvieran deducidas de la Sagrada Escritura. Ello sucede de este modo, desde la época del renacimiento carolingio, y como el Evangelio es bien pobre en materia de derecho, se explotan todos los recursos de la interpretación simbólica en relación al Antiguo Testamento.La misma noción de poder, la idea de Estado, los principios de todo el derecho público, no tienen otra razón doctrinal.La soberanía temporal del Papa será deducida de la Escritura. También la consagración del rey, el juramento, la guerra santa, las instituciones de paz, el diezmo, los privilegios de los sacerdotes, los delitos, el estatuto de los pobres, las viudas y los huérfanos, el matrimonio, la potestad marital, el incesto, la usura, incluso el número de testigos, las premisas del consensualismo.Nuestro materialismo histórico, como tendía a desconocer las verdaderas fuentes del derecho monástico, olvidó deliberadamente en la sombra, la argumentación escriturística de los juristas medioevales.Si la Edad Media reconoce al matrimonio como consensual, es debido a la enseñanza del Evangelio sobre el matrimonio de José y de la Virgen; a ello consagra Graciano la discusión clave de su obra.Es a la teología a la que corresponde la elaboración de este nuevo orden social. La clave es la doctrina de las fuentes de San Agustín.

2. Fronteras y naturaleza del derecho.Sólo la doctrina agustiniana nos puede abrir la compresión de un régimen social que para nuestras categorías modernas son impotentes de concebir. Uno es el derecho que realiza la noción bíblica de justicia, otro el fundado sobre Aristóteles.Existe una oposición radical que separa el espíritu del derecho romano y el espíritu del derecho monástico: ninguna propiedad privada en un monasterio, nada de bienes distintos para distribuir; por el contrario: una armonía social fundada en al humildad, en el amor a Dios, en la caridad.En lo que hace al derecho canónico, no está demasiado orientado hacia el reparto riguroso de bienes. Todavía en Graciano hay mucho de sistema mora, mucho de cuestión piadosa, de dulzura y de hermandad; contempla las intenciones. Poco rigor, por el contrario espíritu de benevolencia y de misericordia.Qué es la justicia para Carlomagno? Es la medida de lo mío y de lo tuyo? “La justicia del rey es ser el defensor de los extranjeros, de las viudas y de los huérfanos, es no dar ninguno de sus favores a los injustos, a los imúdicos, ser el defensor de la iglesias, de alimentar a los pobres, de vivir en dios, de mantener la fe católica, de observar las horas de oración”.Los tratados de derecho o de política toman así forma de sermones, de admoniciones pastorales. El contenido del derecho, toma forma de imprecisas obligaciones de conciencia; por ejemplo, el orden feudal está fundado sobre el concepto vago de “fidelidad”, cuyas aplicaciones

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prácticas repugnan ser medidas; cuando se ponen por escrito los catálogos de obligaciones del vasallo es que el régimen ha dejado de funcionar bien.Los tribunales de oficios se inmiscuyen en la vida íntima de los asuntos hogareños, en el amor mutuo entre los esposos; la misma función judicial es misericordia. No tiene acaso ella como primer deber; más que dar a cada uno lo suyo, satisfacer las necesidades de los pobres, de las viudas y de los huérfanos?El sentido de las leyes es servir a la Iglesia, inducir al pueblo a la virtud, y la “rectitud”, al respeto de la ley divina. Existe una preponderancia del derecho penal y dentro de él, de delitos de carácter religioso. Son sanciones incompletas; la verdadera sanción de este derecho indiferenciado es la justicia inmanente de Dios. Se ha demostrado qué rol tenían bajo ese sistema, los castigos de Dios: hambres, epidemias, derrotas, o bien las recompensas: victoria o prosperidad colectiva.Derecho que es moral y moral de caridad. A ello conduce San Agustín. La empresa no tiene nada de imposible, consiste en fundar un orden social sobre la rectitud de las disposiciones morales antes que sobre la justicia objetiva, matemática, de Aristóteles.El uso es el maestro del sentido de las palabras; a los ojos del legislador se presenta el esfuerzo de concordancia con la ley divina, reconocida por la elite dirigente como verdadera norma de la vida social y en esta sociedad ello significa la palabra derecho.

7. Recepcion de Aristoteles en la Edad Media: la influencia oriental en la filosofia aristotelica. Las traducciones. El encuentro de Santo Tomas con la filosofia del estagirita.REINGRESO DE ARISTOTELES EN OCCIDENTE LATINOVeremos tres momentos de la recepcion de Aristoteles en Occidente desde Boercio hasta el Renacimiento

Primer periodoSe extiende desde Boercio (S. V) hasta el año 1120.Boercio es quien traduce las Categorias y Peri Hermeneias de Aristoteles además de Porifirio formando asi la llamada “Logica Vetos”. Estos textos no fueron utilizados: no aplicabal esa logica ya que el paradigma del saber que caracterizo esa epoca, giro en torno a un modelo cientifico orientado hacia la exegesis biblica. Desde 1120, se intenta explicar el mundo de un modo mas satisfactorio, este interes esta en cabeza de los maestros de las artes de las escuelas urbanas. Asi se inicia un movimiento de busqueda de lo que faltaba de la obra aristotelica.Esto determino, que en menos de un siglo y medio se conozca prácticamente todo el resto del Corpus Aristotelicum. Durante este primer periodo se contaba con muy pocos textos filosoficos.

Segundo periodoDesde 1120 hasta fines del siglo XV.Se reciben todos los restantes libros entre 1120 y 1265, salvo la Politica que sera conocida en el renacimiento. En 1120 aparecen obras traducidas por Boercio: los Analiticos Piora, Los Topicos y los Argumentos Sofisticos.Entre 1120 y 1159, Jacobo de Venecia traduce los Analiticos posteriores. A fines del siglo XII, la mayor parte de la obra ha sido traducida al latin.Se extiende mas rapidamente la Logica Nova a partir del siglo XII que otros textos de Artistoteles. Esta ofrecia en los “analiticos”, la posibilidad de desarrollar una teoria del conocimiento cientifico. Asi, la teologia se va a construir cientificamente a partir de axiomas: las verdades reveladas.

Repercusiones institucionales de la recepcion.En el siglo XII, se produce el florecimiento de escuelas y profesores. El obispo en Paris pretende poner a la cabeza de cada una un regente elegido por el. Las escuelas se niegan y se retiran a zonas fuera de la jurisdicción del Obispo.Se organizan como corporacion con el nombre de Universitas Magistrorum et Scholarium. Se dividen en 4 facultadess: Artes, Derecho, Medicina y Teologia. La facultad de artes funcionaba como introductoria y sera la que reciba los textos de Aristóteles y sustituye en sus programas los viejos contenidos de las artes liberales por los conocimientos contenidos en la enciclopedia aristotelica.Proponia un metodo sistematico y satisfactorio comparado con la llamada enciclopedia aristotelica. La facultad va adquiriendo autonomia intelectual, lo que determinara que si bien seguira manteniendo su carácter propedeutico, cultivara asimismo un saber que se considerara un fin en si mismo: la filosofia de Aristoteles.En el siglo XIII, año 1210, un edicto eclesiastico prohibe en Paris la lectura publica o privada de las obras de Aristoteles. Sin embargo un plan de estudios del año 1230 de la facultad de artes en Paris, muestra que el aristotelismo es estudiado en esta epoca, proponiendose resolver problemas filosoficos de orden moral, con la sola ayuda de la filosofia distinguiendose de la teologia:a) desde la primera mitad del S. XIII, hay en Paris una corriente de pensamiento orientada a operar una cuidadosa separacion metodologica entre los planteos eticos-morales de naturaleza filosofica y los planteos de la teologia moral.b) se manifiesta a su vez la intencion de separar esos distintos planos en las soluciones a esos planteos.c) el problema de la felicidad: el discurso filosofico sostiene que la felicidad es alcanzable solo por el alma despues de la muerte: es una afirmación que contradice la teologia para la cual la felicidad es alcanzada en alma y cuerpo. Esto desemboca en la doctrina de la doble verdad una afirmación es valida solo para la teologia mientras que otra lo es solo filosóficamente.Esto fue condenado por el obispo y se produce asi la ruptura de la armonia entre filosofia y teologia que caracterizo gran parte de la

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Escolastica.En 1245, Grosseteste traduce toda la Etica a Nicomaco. Alli Aristoteles hace consistir la felicidad humana en la actividad del intelecto especulativo: la vida contemplativa o teoretica; y sigue a Platon diciendo: El filosofo es el mas feliz de los hombres.Antes, el comentador griego Alejandro de Afrodisias y el arabe Alfarabi sostuvieron que el hombre puede poner en acto y realizar plenamente esa actividad intelectual en esta vida: la plenitud y la felicidad son alcanzables por el hombre por medios naturales.Distinguia la felicidad natural, a la que se accede por medios naturales (Etica Aristotelica) y la felicidad sobrenatural que tiene su base en la gracia y en el ámbito de las virtudes teologicas de las cuales el filosofo NO DEBE OCUPARSE.Habria un estado propio del alma “sabiduria contemplativa” descripta por Aristoteles considerada por los filosfos “fin supremo de la vida humana”, anticipación de la felicidad prometida a los elegidos en la patria celeste y que se basta asi misma.Forma de vida caracteristica de la contemplación filosofica denominada “felicidad intelectual” distinta de la felicidad de la vida cristiana y construida sobre la base del aristotelismo arabe y heredada por el averroismo latino. En 1225 se incluyen por oden de los nuevos estatutos de la Facultad de Artes de la Universidad de Paris todas las obras de Aristoteles en los programas de estudio.La discusión central sigue siendo acerca del fin ultimo del hombre. Esta discusión produjo la mas grave crisis en torno a tres afirmaciones:1. El mismo hombre es el que construye su felicidad.2. El hombre construye esa felicidad mediante el ejercicio de virtudes puramente naturales.3. Esa felicidad constituye un estado humano y perfecto alcanzaba ya en este mundo: lo propio del hombre es su intelecto en cuya actividad y plena actualización consiste la felicidad humana.Santo Tomas de Aquino, combatira las posiciones naturalistas a partir de dos presupuestos:1. En esta vida todo bien es incapaza de satisfacer plenamente el deseo de felicidad presente en todo hombre: toda felicidad natural es imperfecta.2. La naturaleza obraria en vano si ese deseo de felicidad no fuera satisfecho, por ello esa felicidad debe alcanzarse en algun momento.

Tercer periodoRenacimiento: se caracteriza por ser una etapa de interpretación filologica de textos y de desintegración de la unidad de la enciclopedia aristotelica. El paradig,a del saber de esta epoca estara determinado por dos notas: 1) Profundizacion filologica: se procura mejorar las versiones originales en comparación con las versiones que habia trabajado en la edad media y asi mejorar las traducciones al latin.2) Diversificacion de intereces: ellos determina la aparicion de distintos aristotelismos:- Aristoteles cultivado por los jesuitas: con objetivos teologicos y gran interes en la metafisica. - Juristas franceses: interesados por la logica para interpretar el dogma juridico.- Humanismo italiano: orientado hacia la filosofia moral y la poetica.Esta desintegración produce una desintegración aun mas grave: la de la unidad de la cosmovisión medieval lograda entonces por la fidelidad a la total unidad de la obra de Aristoteles. Desaparece la unidad del modelo cientifico del aristotelismo medieval y es sustituido por la multiplicidad de diversos aristotelismos.

RECEPCION DE LA OBRA DE ARISTOTELES A PARTIR DEL SIGLO VIFilosofos orientalesEl cierre de la escuela filosofica de Atenas en el 529 por edicto de Justiniano intensifica la expansion del pensamiento helenistico al oriente. En el siglo XIII los filosofos sirios, arabes y judios llevan el pensamiento de Aristóteles y del neoplatonismo de Occidente.Se difunde la religion cristiana. Se funda la Escuela de Edesa en la Mesopotamia en 363 por San Efren de Cibis y se explican las doctrinas de Aristoteles entre otros.Los Sirios convertidos al cristianismo deben aprender griego para leer el Antiguo y Nuevo Testamenteo y para leer los escritos de la Patristica; se inician asi en la ciencia y filosofia griega. Es a traves de una corriente de sirios cristianizados bajo la herejia de Nestorio que los arabes conocen a Aristoteles. Las obras clasicas se tradujeron del griego al siriaco y luego al arabe.La escuela de Edesa de Mesopotamia se cierra en el 489 pasando sus profesores a Persia y Siria, donde se estudia Aristoteles. Luego el Islamismo reemplaza en oriente al Cristianismo.

Escuelas SiriasLos Sirios son llamados a prestar servicio por los califas Abbasidas cuya dinastia se funda en el 750 y auspician a su vez los estudios y las enseñanzas de aquellos. Aquí se produce una importante obra de traduccion. Son traducidos directamente del griego al arabe e indirectamente del griego al siriaco y de este al arabe. De los arabes pasara esa filosofia a los judios y luego a los filosofos cristianos de occidente. Entre las obras de Aristoteles transmitidas por los sirios a los arabes, se habian introducido obras de distinta inspiración que Aristoteles hubiera rechazado, e incluso se le atribuyen libros que no son de el. Estas obras ejercen gran influencia en la interpretación que se da al pensamiento Aristoteleico. El pensamiento arabe realizara una sintesis del Aristotelismo con el neoplatonismo en donde se ejercitaria la reflexion y la critica de los teologos del siglo XIII.

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Toda tradicion religiosa tiene la necesidad de comprenderse e interpretarse racionalmente, esto determino la formacion de una verdadera escolastica arabe al ponerse estos en contacto con las obras griegas, lo mismo ocurre luego con los occidentales.Bajo la influencia de los abbasidas se origina la secta racionalista: los Moláziles que sostienen tesis condenables para la mas estricta ortodoxia musulmana: los Moláziles son fundadores del Kalám (Teologia escolastica musulmana). Enseñan que la revelacion y la razon no pueden contradecirse, entonces, todo lo revelado puede ser comprendido. Defienden la libertad humanda, la eternidad del Corran y niegan la predestinacion al bien o mal. Confunden los atributos divinos con la unidad absoluta de la esencia divina. Sostienen que la justicia de Dios es la estricta ley de su accion respecto de los hombres. A pesar de las luchas emprendidas por los sectores mas tradicionales y ortodoxos y luego de las concesiones reciprocas se realiza un enorme esfuerzo que culmina en la fundacion del dogma musulman.Se enfrentan como enemigos irreconciliables la filosofia neoplatonica y el intransigente monoteismo musulman.

LA LABOR DE LOS FILOSOFOS ARABES EN ORIENTE (AKENDI-ALFARABI-AVICENA-AVERROES)AlkendiEs de la segunda mitad del siglo IX y un discipulo inteligente de Artistoteles. Trabajo principalmente de asimilacion. Su amplia erudición abarcaba el conocimiento de las matematicas, astronomia, medicina. Pero no realiza una construccion armonica con sus conocimientos.

Alfarabi (+950)Estudia y enseña en Bagdad. Discipulo de un medico cristiano. Comenta y traduce la logica aristotelica y obras cientificas de Aristoteles, escribe tratados sobre el alma, la unidad y trata de establecer una concordancia entre Platon y Aristoteles. Intenta establecer con precision las relaciones entre religion y filosofia ante el peligro que las luchas intensas representan para la fe y la razon. Considera que el error es la discusión del Corran y el estudio de la filosofia por parte de quienes no estan capacitados para ello. Debe estudiarse la filosofiaa y la teologia según la capacidad espiritual de cada hombre sin querer pasar del grado que el corresponda. Establece tres categorias de espiritus y tres especies de hombres:- Hombres de demostración: que exigen ir de lo necesario a lo necesario y por lo necesario. - Hombres dialecticos: que se conforman con argumentos probables.- Hombres de exhortacion: para quienes son suficientes los argumentos oratorios y recurren a la imagen y a las pasiones.Cada uno tiene derecho y deber de conocer el Coran pero según la manera que pueda ya que por ser un libro sagrado y por su carácter de milagroso se acomoda a los tres generos de espiritu: tiene un sentido externo y simbolico para los menos cultivados; y otro interno y oculto para lo sabios. Recomienda la observancia de tres reglas:1. No sobrepasar el grado o categoria espiritual.2. No divulgar jamás las interpretaciones a los espiritus inferiores, reservadas a los espiritus superiores.3. No incurrir en errores metodologicos tales como la mezcla de la oratoria, la dialectica y la demostración que son una inagotable fuente de herejia.En realidad a occidente no llega un solo Aristoteles, sino que se conocen por lo menos dos: el verdadero y el de Averroes. Aun cuando, se conocen tambien otras versiones porque cada comentarista tiene su Aristoteles. Pero se van perfilando dos tendencias:a. La de los grandes doctores dominicos Alberto Magno y Santo Tomas que quieren conciliar Aristoteles con las Sagradas Escrituras.b. La Averroista que cuando ve una contradicción, la acepta y quieren seguir tanto a Aristoteles como a las Escrituras: “Teoria de la Dobre Verdad”.La tendencia averroista reconoce en Siger de Bravante a su mayor exponente y maestro: sostiene que Aristoteles completo las ciencias porque niguno de sus sucesores no agrego nada durante 1500 años ni encontro en sus obras errores de importancia. Llego a considerar que Aristoteles seria un ser divino. Surge una viva oposicion contra el Aristoteles de Alberto Magno y de Santo Tomas y mas tarde contra el averroismo porque parte de los agustinianos que sostienen la autoridad de Platon. Pero el Neoagustinismo apoyado en Platon encuentra a su vez una decidida hostilidad por parte de los grandes escolasticos. Con su coherente doctrina sobre la causa primera y de la evolucion se aproxima a la metafisica de Avicena.

Avicena Nombre familiar para todos los filosofos cristianos del siglo XIII, considerado un adversario respetable. Nace en 980, ejercia la medicina a los 16 años, luego asimila el estudio de las letras. Todo el Aristotelismo se hace sintesis en Avicena, coronandose con una interpretación neoplatónica de la creacion del mundo: es un efecto eterno de un dios eterno, dios absolutamente uno, no puede emanar de él sino un solo ser por vez. Realiza una perfecta asimilación del aristotelismo el pensamiento arabe y mantiene el principio de su armonia con la religion. Muere en 1037 a los 58 años.

Algazali (+1111)Es uno de los primeros en reaccionar contra los peligros del extraordinario desarrollo de la especulacion racional por las consecuencias molestas para la fe. Esceptico en materia filosofica. Enfrentado principalmente a Aristoteles, tambien a sus mejores interpretes, Alfarabi y Avicena. Critica todo cuanto este dentro del dominio de la ciencia pura y especialmente lo que puede ser demostrado matemáticamente.

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Realiza una profunda critica tanto a la filosofia como a la metafisica. Este estado de cosas hace que la especulacion filosofica se traslade de oriente a España igual allo encontraremos a Avempace y especialmente a Averroes.

LA LABOR DE LOS FILOSOFOS ARABES EN ESPAÑAAverroesNace en Cordoba en 1126, estudia teologia, jurisprudencia, medicina, matematicas y filosofia. Ejercio el cargo del juez y escribio numerosas obras sobre medicia, astronomia y filosofia. Dante lo llama “el comentador” por excelencia. El tomismo se opone al pensamiento platonico por ser confuso y los agustinianos y platonicos combatiran las novedades racionales defendiendo posiciones conservadoras. Pero en realidad se ataca al averroismo y a traves de este al tomismo. Cada ataque aristotelico es una crisis universitaria. Por el legado del Papa se prohibe en 1210 en la Universidad de Paris la enseñanza de la filosofia y de la metafisica que se enseñaban sobre traduccion de un texto griego encontrado en Constantinopla. En 1215 se renueva la prohibicion por la Santa Sede y en 1228 autorizan la enseñanza de logica. En 1229 se funda la Universidad de Tolosa anunciando que se enseñaban los libros prohibidos en Paris, aunque la obediencia a esas prohibiciones fue muy relativa porque de hecho figuraban en los programas de estudio. Se suceden las admirables construcciones tomistas que luego dan paso a suscesivas crisis averroistas. Además de la doble verdad, estos maestros enseñaban:1. La eternidad del muindo que niega la creacion, el mundo es eterno si bien producido por Dios no fue creado por él, sino producido por emanación.2. Admiten el principio neoplatónico de que lo unoo no puede producir sino lo uno. Averroes enseña entonces que Dios produce inmediatamente la primera inteligencia y que partiendo de ella, se derivan unas de otras las inteligencias de las esferas celestes. El mundo es eterno y tambien la materia: en ella estan contenidas de antemanos todas las formas. El primer motor, es la primera inteligencia salida de Dios y es quien extrae eternamente de la materia las formas que contiene. El mundo no tiene comienzo ni fin aunque si tiene principio. Esta continua extraccion de riquezas encerradas en la materia es la causa inmediata del universo que nosotros vemos.3. La inteligencia humana es la mas humilde de las inteligencias salidas de Dios. Hay un solo entendimiento agente para toda la especie humana y pensamos gracias a su accion sobre nosotros. Este entendimiento agente universal es inmortal pero no el hombre individual entonces desaparece inmortalidad individual de cada hombre.En sintesis las tesis averroistas sostienen: eternidad del mundo y del movimiento; curso necesario (fatalidad) del devenir universal; monismo en el orden del entendimiento; negacion de la inmortalidad personal: el individuo en cuanto tal se desvanece no bien muere. Todo lo que habia en el hombre de eterno fue absorvido por el entendimiento agente y el individuo no ha eternizado cosa alguna de si mismo si no es enagenandosela.

EL APORTE DE LA FILOSOFIA JUDIAFilosofia judia orientalDesde principios del siglo IX se despliega un movimiento filosofico judio, paralelo a la filosofia arabe y condicionada por ella aun cuando responde a tradiciones propias entrancadas con la religion judia. La tradicion rabinica se habia concentrado en la interpretación de la ley y el comentario al TALMUD. La recepcion del aristotelismo en oriente pone al pensamiento judio en contacto con el pensamiento platonico y neoplatonico. Filon de Alejandria es un representante especifico del neoplatonismo y pertenecia a la religion judia. A diferencia pero condicionada desde el siglo IX por los Motaziles por ser los fundadores de la teologia escolastica musulmana, el pensamiento judio tiende principalmente a la interpretación de la ley por principios racionales puros y en una actitud definida como de moral autonoma. Un ejemplo de ello nos lo da la cabala. Afirma el carácter indeterminado de la unidad primaria o no ser. La idea de creacion ex nihilo es interpretada como la emanación de todas las cosas a partir de este vacio primordial. Emanantismo cabalistico equivale a un panteismo nihilista con una fisonomia analoga a la de la gnosis. Las sectas gnosticas se presentan en el mundo cristiano como herejias o grupos separados que afirman tener o ser poseedores frente a la fe comun, de un saber de salvacion. No tienen su origen en la tradicion biblica como el judaismo y otras religiones. Parecen proceder de raices orientales revestidas en terminos de filosofia griega en su penetración en el helenismo utilizando un leguaje platonico pitagorico.

PRINCIPALES FILOSOFOS JUDIOSIsaac Israeli (855-955)Medico de la corte de Kairovan. Su tarea principal fue la de compilador. Recibe una importante influencia neoplatonica en la concepcion emanantista del mundo. Se destaco por haber elaborado definiciones utilizadas como topicas. A el debemos la formulación de la verdad logica tomada por Santo Tomas. Su obra en general es una miscelánea de temas medicos, fisicos y filosoficos. El primer filosofo que introduce la idea de creacion exnihilo en la filosofia: Filon, estableciendose el principio temporal del mundo.

Saadia al Fayum (892-942)Reacciona contra el emanantismo neoplatonico y defiende la creacion de la nada demostrando el principio temporal del mundo. Niega la posibilidad de demostrar la existencia de Dios sin demostrar previamente que el mundo debe tener su principio temporal. Es absurda y contradictoria la hipotesis de un tiempo infinito ya pasado. Niega la preexistencia de las almas y sostiene la creacion directa por Dios del alma espiritual unida al cuerpo y al que se unira de nuevo para ser juzgada en el momento de la resurreccion final.

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FILOSOFIA JUDIA EN ESPAÑAAvicebron (1020-1070)Sus doctrrinas se reinterpretan por la escolastica cristiana para elaborar la tercera via. Es uno de los pensadores orientales mas influyentes en la escolastica e igual que Averroes, su obra quedo olvidada y solo se la recuerda por su eco en la escolastica cristianas que da razon de su importancia. Es un neoplatonismo integral, concibe el origen del mundo por emanaciones a partir de Dios. En la materia se da lo multiple, en Dios lo uno por ser inmaterial. A pesar de sostener la eternidad del mundo sus doctrinas se reinterpretan en la escolastica cristiana para elaborar la tercera via y demostrar la contingencia y finitud de todo ser creado frente a lo necesario y Eterno de Dios. Concibe todo compuesto por materia y forma salvo Dios, pero materia entendida no como cuerpo sino como potencia opuesta al acto.

Maimonides (1135-1204)Nace en Cordoba, formado alli en ambiente arabe y judio. La invasion de los almohades-reaccionarios religiosos contra la filosofia y el judaismo le obliga a emigrar. Ocupa cargos publicos y recibe los honores del Sultan Saladino en El Cairo. Se dedica a la medicia y el comercio de piedras preciosas, fue un profesor viajero. Se aparta de las doctrinas aristotelico-neoplatonicas y afirma la temporalidad del mundo y de la materia pero permanece fiel al emanantismo, esto hace de su doctrina un sistema ambiguo especialmente en el campo teologico. La ciencia de la ley y la filosofia son conocimientos de distinta naturaleza pero necesariamense te han de conciliar pues el objeto de la filosofia es la confirmacion racional de la ley. Aconseja la aceptación de la doctrina mosaica de la creacion en el tiempo. El hombre compuesto por cuerpo y alma esta dotado de cinco facultades: nutritiva, sensitiva, imaginativa, apetitiva e intelectiva. Personalmente no posee nada propio, fuera del entendimiento pasivo y se constituye en el un entendimiento adquirido baajo la influencia del entendimiento agente. El capital intelectual que cada hombre adquiere depende de sus meritos y ese capital intelectual, vuelve a unirse con el entendimiento agente despues de la muerte. Depende de cada uno de nosotras salvar la mayor parte posible de si mismo enriqueciendo nuestro entendimiento con el ejercicio de la filosofia. Si Maimonides no hubiera enseñado una doctrina del alma inspirada en Averroes que lo condujo a una consideración muy especial de la inmortalidad, podriamos decir que su filosofia y la de Santo Tomas coinciden en todos los puntos verdaderamente importantes.

RECEPCION DE ARISTOTELES EN EL SIGLO XIIUno de los factores que provoca la distorsión o confusión de términos fue el desconocimiento del pensamiento de Aristóteles durante el medioevo.Este desconocimiento finaliza en el S. XII cuando se produce la recepción del pensamiento de Aristóteles en Europa Occidental. Pero las doctrinas aristotélicas fueron recibidas con gran hostilidad y Santo Tomás sufrió graves y enormes condenaciones obispales y de toda índole hasta que su doctrina fue triunfante.Pero este triunfo llevó mucho tiempo de asimilación porque la doctrina filosófica que había servido de instrumento para la defensa del dogma y para interpretar la verdad revelada y la fe era la filosofía pagana y fundamentalmente las doctrinas platónicas.En el S. XII se produce la recepción del pensamiento de Aristóteles en Europa Occidental. Según los distintos historiadores las obras de Aristóteles se clasifican a partir de diversos criterios.Uno de ellos es el que separa sus obras en:a.- TEXTOS EXOTÉRICOS: Aquellos destinados al gran público, son los que mayor difusión tuvieron y eran textos de fácil interpretación. Obras que se pierden en casi su totalidad.b.- TEXTOS ESOTÉRICOS: Aquellos textos destinados a sus alumnos y discípulos, contenían temas de difícil interpretación y tenían una dificultad y profundidad que las otras obras no tenían. Quedan algunas pocas de sus obras esotéricas.

Expansión hacia Oriente : La filosofía se va expandiendo lentamente hacia Oriente, hay una expansión de la filosofía aristotélica y de la cultura griega a Oriente. Diversos factores fueron los que produjeron esta expansión. Pero existe un hecho que empuja más el movimiento filosófico hacia el Oriente que fue cuando en el año 529 Justiniano ordena el cierre de todas las escuelas filosóficas de Atenas.

Recepción en Occidente : La cultura y filosofía aristotélica es recibida por los árabes, quienes las transmiten a Europa Occidental. Sin embargo no son los árabes los primeros en recibir la filosofía de Aristóteles y sus obras; sino que los primeros en tomar contacto con la filosofía aristotélica son los sirios cristianizados bajo al herejía de Nestorio (Nestorianismo).Por lo tanto existe una corriente cristianizada de sirios en Antioquía que son los primeros en conocer el pensamiento de Aristóteles y son ellos los que transmiten ese conocimiento a los árabes y son los árabes quienes transmiten esta cultura a Occidente principalmente desde España.Siros --------Arabes -----------Occidente

Partimos del pensamiento de Aristóteles escritas sus obras en GRIEGO : 1.- En primer lugar son traducidas del GRIEGO al SIRIACO.2.- Luego del SIRIACO al ÁRABE3.- Después del ÁRABE al LATÍN

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4.- Por último del LATÍN al CASTELLANO ANTIGUOLa cantidad de intermediarios que tuvo este pensamiento hasta llegar a Occidente explican las distorsiones que sufre el pensamiento original aristotélico hasta llegar a los filósofos occidentales en el S. XII - XIII.Todas estas culturas en su labor de traducción dejan la impronta de sus propias filosofías, de sus propias culturas y de sus propias religiones y como consecuencia de ello el pensamiento de Aristóteles se ve impregnado de algunos ingredientes que en forma original no poseía.Esto explica las enormes condenaciones, discusiones, dificultades y contradicciones que recibe la filosofía de Aristóteles en Occidente, sobre todo por ser incompatible con la doctrina y religión cristiano en aspectos fundamentales. Esto también explica la hostilidad con que fue recibido su pensamiento en Occidente.Existían dos califatos árabes que logran apartarse del rigor del Corán y que logran avanzar en la investigación filosófica. Son: - Omeyas de Damasco.- Abasidas de Bagdad.[ Cultura árabe : S. XII / XIII época de apogeo en Europa Occidental y la importancia de esta cultura se ve, especialmente en España, en todos los órdenes : arquitectura, arte, filosofía, literatura, adquiere un brillo único en la historia de la humanidad ].Pero llega un momento en que se prohíbe a los árabes el estudio de Aristóteles, se queman bibliotecas enteras. Las causas fueron : * El fanatismo religioso.* El peligro que entrañaba para la fe de los musulmanes el estudio y la profundización de estas doctrinas.Por ello se prohíbe totalmente el estudio y la difusión de esta filosofía.

Escuelas de traductores : 1.- Año 852- El Califa Almamún funda escuelas de traductores en Bagdad.2.- También se fundan escuelas importantes de traductores en Calcis (Asia Menor, donde nació Aristóteles).3.- Fundamentalmente en España se fundan importantes escuelas de traductores, de donde surgen los filósofos árabes más importantes.4.- Hay dos fundadores de escuelas de traductores muy importantes que fundan escuelas en Toledo y son: - Pedro Hispano ( Portugués, fue Papa - Juan XXI - y sus textos fueron obligatorios en las Universidades)- Domingo Undizalbo.

De aquí surge la transmisión del pensamiento aristotélico de la mano de los árabes.Todo lo que hasta aquí vimos muestra las visicitudes que sufre el pensamiento de Aristóteles y explica la hostilidad de su recepción en Occidente.

Santo Tomás de Aquino : Así las cosas San Alberto Magno le encarga a Santo Tomás el comentario de las obras de Aristóteles tratando de encontrar lo más genuino de ese pensamiento, lo más original, lo que esté menos impregnado de culturas ajenas al pensamiento aristotélico. Un hermano de hábito de Santo Tomás (Guillermo Moerveke) logra encontrar obras de Aristóteles en Bizancio que estaban aún sin traducir. Las traduce directamente del griego al latín y es sobre estas traducciones más fieles que Santo Tomás realiza su labor de comentarista de las obras de Aristóteles, con bastante garantía de originalidad y sin el signo de intermediarios que transmitieran sus convicciones y pensamientos.Santo Tomás no traduce sino que comenta Aristóteles sobre la base de obras traducidas.Esto hace el conocimiento de Aristóteles en Occidente, Aristóteles ya es conocido y comienzan a difundirse sus obras con todas las prohibiciones que por mucho tiempo existieron hasta lograr imponerse definitivamente de la mano de Santo Tomás que imprime una visión cristiana del mundo que Aristóteles no tenía.Estas son las vías por las que se conoce el pensamiento de Aristóteles en Occidente. Es un momento muy importante en la historia ya que conviven pacíficamente tres culturas diferentes : el cristianismo, el judaísmo y los árabes.

ARISTÓTELES: ¿CONOCIDO EN EL MEDIO EVO?RESUMEN La ponencia parte de algunas interrogantes: ¿Existe una línea directa entre el Aristóteles griego y el Aristóteles medieval? ¿Cómo llegaron las obras aristotélicas hasta el Medioevo?. Previa una división de la escolástica, se revisa el encuentro del Aristóteles griego con el Aristóteles medieval a través de la vertiente árabe: Avicena, Algazel, Averros, y de la vertiente griega que, desde España, manifiesta el esfuerzo de contar con las mejores traducciones del original griego, las que posibilitaron el ingreso y establecimiento del contenido de las obras de Aristóteles, pues en 1225 la facultad de artes de París incluyó las obras de Aristóteles en el plan oficial de estudios, a pesar de alguna prohibición por parte de algunos sectores de la Iglesia. 1. PLANTEAMIENTO HIPOTÉTICO ¿Existe una línea directa entre el Aristóteles griego y el Aristóteles medieval? ¿Cómo llegaron las obras de "el lector" o "la inteligencia" hasta el Medioevo? ¿Acaso tales obras fueron estudiadas, comentadas y discutidas en una secuencia cronológica que parta desde el siglo IV antes de Cristo y llegue al siglo XIII? ¿Cómo ingresó la producción aristotélica a los medievales, a pesar de no existir la imprenta? ¿En qué etapa del

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medioevo llegó Aristóteles, si ésta incluye cerca de 1000 años? Estas y otras interrogantes nos propusieron el tema: "Aristóteles: ¿conocido en el medioevo?" Hasta los tiempos modernos, el pensamiento de Occidente estuvo condicionado por un acontecimiento capital: el encuentro del mensaje cristiano con la cultura de la Antigüedad. Todos los grandes problemas intelectuales se relacionan con esta conjunción. Sólo al final del Renacimiento los espíritus se ven dominados por otras preocupaciones, nacidas del choque de la misma sabiduría cristiana, penetrada ya de helenismo, con una concepción de las cosas completamente renovada por el progreso de la ciencia y la técnica; la atención será dirigida hacia un futuro en formación.

2. ENCUENTRO DEL PENSAMIENTO ARISTOTÉLICO CON EL CRISTIANOLa filosofía medioeval es fruto del encuentro del pensamiento griego y del cristiano, porque: 1) aprovechó ideas y teorías antiguas para la reflexión y profundización intelectual del contenido de la fe; 2) algunas ideas básicas cristianas impulsaron el desarrollo crítico de los proyectos que fueron el punto de partida. Por Boecio, se conocieron algunas obras de Aristóteles en las escuelas de Occidente; pues los tratados del Estagirita desaparecieron, por muy largo tiempo.La filosofía medieval es presentada como si estuviera dominada completamente por la autoridad de Aristóteles. Es verdad, pero para un período determinado. Y la razón de ello es muy fácil de comprender; pues Aristóteles fue el único filósofo griego cuya obra completa fue traducida al árabe y más tarde al latín. La de Platón no tuvo ese honor y fue menos conocida.La obra de Aristóteles es una verdadera enciclopedia del saber humano. Con excepción de medicina y matemáticas, encontramos en ella de todo: lógica, física, astronomía, metafísica, ciencias naturales, sicología, ética, política. No es asombroso que para la tercera etapa de la Edad Media, deslumbrada por esa masa de saber, y subyugada por esa inteligencia verdaderamente fuera de lo común, Aristóteles se convirtiera en el representante de la verdad, la cima y perfección de la naturaleza humana. Y sobre todo de los que enseñan; pues Aristóteles es una ganga para el profesor. Aristóteles enseña y se enseña; se discute y se comenta.La filosofía de la Edad Media es un descubrimiento muy reciente. Hasta hace algunas décadas, toda la Edad Media era representada bajo los más sombríos colores; triste época en la que el espíritu humano, esclavizado por la autoridad, se agotaba en discusiones estériles de problemas imaginarios. Aún hoy, el término "escolástica" tiene un sentido peyorativo para algunos.No todo es falso en este problema. Tampoco es cierto todo. La Edad Media ha conocido una época de barbarie profunda, política, económica e intelectual; pero conoció también una época de vida intelectual y artística extraordinariamente fecunda y con una intensidad sin igual, a la que debemos el arte gótico y la filosofía escolástica.Para comprender mejor debemos distinguir 4 etapas en la escolástica: La 1ª, de carácter preparatorio (siglo VI al IX), alterna períodos de grandes tinieblas culturales y decadencia moral, con momentos de renacimiento y anticipación. La restauración carolingia del Imperio intentó organizar escuelas y cultura. Juan Escoto Eriúgena es la figura representativa. La 2ª, de inestabilidad y despertar (siglo IX al XII), con la reforma monástica y renovación política de la Iglesia, la querella de las investiduras, las cruzadas y la incipiente civilización urbana. Anselmo de Aosta, las escuelas de Chartres y San Víctor, y Pedro Abelardo, integran la primera escolástica. La 3ª, "edad de oro" (siglo XIII), con Tomas de Aquino, Buenaventura de Bagnoregio y Juan Duns Escoto. La 4ª, (siglo XIV) cierra la escolástica y señala el divorcio entre razón y fe. Su representante es Guillermo de Occam.Los latinos conocieron gradualmente las obras aristotélicas mediante dos vertientes: la árabe y la griega.

2.1. VERTIENTE ÁRABEEl encuentro del Islam en España y las cruzadas tuvo importancia político-económica, y permitió conocer el pensamiento de Aristóteles. Occidente conoció sus obras gracias a las traducciones emprendidas en la segunda mitad del siglo XII, que se habían ido realizando del griego al sirio, del sirio al árabe y de éste al latín. Con los escritos de Aristóteles, también se tradujo a sus comentadores: Alejandro de Afrodisia, Filipón, Alkindi, Alfarabi, y otros.Conquistada Siria por los árabes, los califas de la casa de los Abasidas (750-1258) establecieron en Bagdad una escuela para que los sabios sirios tradujeran al árabe los escritos de Aristóteles y de otros filósofos griegos. Así llega Aristóteles al mundo latino por:1) Avicena (Ibn Sina, 980-1037), llamado "el maestro del saber", representa la filosofía de oriente. Aristotélico entusiasta, compuso más de 100 escritos para explicar su modelo. Reconoce que para comprender la Metafísica de Aristóteles, debió leer 40 veces, y confiesa que fue un libro muy difícil de entender; y al tener dificultad grave en sus estudios, iba a la mezquita y después de realizar una ablución se postraba dos veces, rogando a Alá que le iluminara sobre aquel punto dudoso. Hoy, creeríamos que el agua fresca que utilizaba en el patio de la mezquita y el ejercicio hecho para llegar hasta ella, serían los medios de que Alá se valdría para despertar la inteligencia del filósofo. Estudió la Lógica de Aristóteles, Geometría de Euclides y Geografía de Ptolomeo.Su obra es "la primera gran síntesis especulativa florecida en el ámbito de la cultura clásica, cuya influencia ha sido enorme y decisiva sobre la evolución de la filosofía occidental. Su aristotelismo está penetrado de neoplatonismo e ideas religiosas islámicas, que le posibilitaron entusiasta acogida entre muchos pensadores.2) Algazel (?-1111) demostró conocimiento profundo de los autores griegos; de haberlos estudiado y comprendido mejor que otros de su raza. El 1107 (485) fue nombrado profesor de la Academia de Bagdad, donde se rodeó de discípulos. Igual ocurrió en Siria y La Meca.Dividió a los buscadores de la verdad en 4 clases: 1) los teólogos, guiados por la fe y la razón; 2) los alegoristas, se creían poseedores del

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secreto revelado por un ser infalible; 3) los filósofos, que aceptan sólo pruebas lógicas y absolutas; y 4) los místicos, que creen llegar a la presencia de Dios y tener percepción directa e inmediata de la verdad.Su más importante trabajo fue Renovación de las ciencias religiosas, que para los musulmanes fue como la Suma Teológica de Tomás de Aquino para los católicos.3) Avrroes (In Roschd, 1126-1198), natural de Córdoba, representante del centro cultural creado allí por los árabes, tras su victoria sobre España (711 a 1492) y donde adquirió prestigio como juez y médico del príncipe. Fue condenado como hereje por su amor a Aristóteles, echado de la corte y desterrado al Africa. Sus libros fueron quemados; se prohibió y amenazó a quienes entregaran el Corán a los gentiles.Averroes profesó verdadera idolatría por Aristóteles. Veía en él el "consumador de la ciencia", la "cúspide de la perfección humana"; hizo 3 clases de comentarios: los grandes, los medianos y los pequeños. Con su obra “la Destrucción de la destrucción” combatió al gran Algazel autor de la Destrucción de los filósofos. En su prólogo, dice: "Aún a riesgo de exponernos a la ira de los perseguidores de nuestra madre, la filosofía, vamos a describir el veneno escondido en el Tehafut de Algazel".Esta vertiente árabe presentó un Aristóteles neoplatónico mezclado con ideas religiosas y científico-naturales sirias. Debemos reconocer que entre los siglos V y X ciertos eruditos cristianos (escuela nestoriana de Edesa, Teodoro de Mopsuestia y Teodoro de Ciro ‘393-466’ y la escuela monofisita de Resaina y Calcis) tradujeron al sirio el Organon, la Introducción (Isagoge) de Porfirio; del árabe, se tradujo al latín, a veces con la mediación romanence. Los escritos: Teología de Aristóteles y el Libro de las causas, tenidos por aristotélicos, son puramente neoplatónicos. El Aristóteles, transmitido desde España a la alta Escolástica, por esta vertiente, condujo a graves confusiones.El mundo árabe se siente y se dice heredero y continuador del mundo helénico. La brillantez y rica civilización de la Edad Media árabe es continuadora y heredera de la civilización helénica.

2.2. VERTIENTE GRIEGALa traducción griega tuvo el mérito de presentar un texto más pegado al original; pues sólo Boecio fue el maestro del aristotelismo occidental hasta el siglo XII.Los principales centros de traducción, fueron: 1) El colegium de Toledo, organizado por Raimundo de Sauvetât, arzobispo de Toledo desde 1126 a 1151; Juan Hispalense tradujo la Lógica de Avicena; Domingo Gundisalvo, arcediano de Segovia, en colaboración con Juan, tradujo la Física, el De coelo et mundo y los diez primeros libros de la Metafísica de Aristóteles; y además, la Metafísica de Avicena, la Filosofía de Algazel, el opúsculo Sobre las ciencias de Alfarabí y la Fons vitae de Ibn Gabirol. Gerardo de Cremona (?-1187) tradujo la Física, el De coelo, el De generatione y los primeros libros de los Meteorológicos del Estagirita; el Canon de Avicena, el Liber de causis y otras obras.2)Miguel Scoto (¿-1236), natural de Escocia, conocido como el mago, tradujo al latín De sphaera, de Alpetragio (Bolonia 1495), los 19 libros De animalibus, De coelo et mundo, De anima y, quizá, la Física y la Metafísica, de Aristóteles, con los comentarios de Averroes, que los dio a conocer por primera vez en Occidente (Venecia 1550-52). Se adhirió a Federico II y fue astrólogo de su corte; le dedicó De animalibus.3) Roberto de Grossatesta, (1168-1253) obispo de Lincoln (Inglaterra) tradujo o hizo traducir las 3 Eticas de Aristóteles. Sus traducciones están llenas de notas y de informaciones sobre lexicografía y sintaxis griegas, que fueron sumamente útiles para el trabajo de Alberto Magno y Tomás de Aquino. Augusto Pelzer (1876-1958), que aportó valiosa colaboración en lo referente a las versiones científicas de la Edad Media, en la preparación de la Histoire de la philosophie médiévale, de Mauricio De Wulf (1867-1947) fue el primero que descubrió, en los márgenes del Vat. Lat. 2088, los vestigios de una traducción greco-latina del De coelo, de Aristóteles, hecha por Gorssatesta.Alfredo de Sareshel o el inglés, hacia el 1215 tradujo el De anima, el De somnio y el De respiratione.4) Bartolomé de Messina tradujo la Gran Etica y otros opúsculos de Aristóteles en la corte del rey Manfredo de Sicilia, hacia el 1200; son traducciones totalmente literarias y de gran importancia cultural. El 1210 circulaba por París una versión de la Metafísica, cuya traducción latina se encontró en Padua, probablemente de fines del siglo XII.5) Hacia mediados del siglo XIII, Hermann el alemán, obispo de Astorga, tradujo el comentario medio de Averroes a la Etica a Nicómaco, y luego los de Retórica y Poética.Estos y otros centros dieron al medioevo del siglo XIII la posesión total de las obras de Aristóteles, incluidas las que se le atribuían, excepto la Etica Eudemia, conocida sólo en parte.El dominico Guillermo de Moerbeke (1215-1286) proporcionó a Tomás de Aquino la traducción del griego de varias obras de Aristóteles, entre ellas, la Política y la Economía, los comentarios de Simplicio a las Categorías y al De coelo, los elementos de teología y otras obras de Proclo.La filosofía de Aristóteles se redondeó con una doctrina ética y política cuyo intelectualismo no representa el imperio de la razón, sino de lo razonable. El ideal griego de la mesura se manifestó ejemplarmente en una moral que es enseñable, pero cuyo saber es insuficiente si no está acompañada de su práctica. Para el sabio, tal práctica se sigue del reconocimiento de la felicidad a que conduce el simple desarrollo de la actividad racional humana: la vida feliz es por excelencia contemplativa.

3. CUESTIONAMIENTO Y ACEPTACIÓNLa doctrina aristotélica tuvo importancia fundamental en la formación y desarrollo de la escolástica medioeval; pero su ingreso no fue fácil. El mundo latino sólo conoció las Categorías y De interpretatione hasta los primeros decenios del siglo XII; el 1130 se agregó la Logica nova con la Analytica priora, Analytica posteriora, Topica y De sophisticis elenchis, traducidos por Giacomo Chierico de Venecia, según la crónica de Roberto de Torigny autor de Crónica Universal, y continuador de la Historia que iniciara Sigeberto de Gembloux (siglo XI y XII), la misma que

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parte del año 378 y va hasta 1112. A partir de aquí pudo contarse con el Organon íntegro.El Sínodo provincial de París de 1210 prohibió impartir lecciones sobre los Libros de filosofía natural de Aristóteles; el 1215 la prohibición se extendió a la Metafísica, y el 1231 el Papa Gregorio IX la confirmó con la acotación: "hasta que sean corregidos". A pesar de las nuevas prohibiciones de 1245 y 1263, el avance triunfal del Estagirita no pudo detenerse; el 1225 la facultad de artes de París incluyó las obras de Aristóteles en el plan oficial de estudios. Y, en 1366 los delegados del Papa exigieron el estudio de todo Aristóteles, como requisito necesario para optar la licenciatura en la facultad de artes. Significa que las condenas y prohibiciones fueron letra muerta. A los profesores no se les podía quitar Aristóteles sin darles otra cosa en su reemplazo. La cultura occidental pudo beneficiarse de una rica serie de obras griegas y arábigas, con una excepcional importancia histórica y especulativa. A la logica vetus, constituida por la Isagoge, las Categoriae, y De interpetatione y los comentarios de Boecio, se agrega de manera estable la llamada logica nova, constituida por los primeros y los segundos Analíticos, los Tópicos y los Elencos sofísticos, y ya se conocen en su integridad la Metaphysica de Aristóteles, los libros naturales de la Physica, el De generatione, el De coelo, parte de los Meteorologica y dos o tres libros de la Ethica Nicomachea. Por lo demás estos textos se hallan acompañados de gran cantidad de comentarios e interpretaciones árabes, de las doctrinas neoplatonizantes del Liber de causis y de las concepciones de Avicena y de Alfarabí. Los filósofos occidentales, que durante toda la mitad del siglo XII habían seguido con mucho interés la difusión inicial del saber greco-árabe, se encuentran por primera vez, en toda su magnitud, con el testimonio de tradiciones y de actitudes intelectuales, que han evolucionado con plena independencia de la tradición religiosa cristiana, y con un modo de interpretar y de entender la realidad, la naturaleza y el hombre, que resulta profundamente ajeno a la línea teológica de las escuelas occidentales. Según Ernst Hoffmann el platonismo genuino no aportó un factor sistemático al edificio de la filosofía. Al estudiar las relaciones existentes entre la antigua tradición platónico-agustiniana y el aristotelismo de la alta escolástica debe tenerse presente que el libro "Aristóteles" de Werner Jaeger, ha creado una nueva visión del Aristóteles medieval. Los estudios anteriores a Jaeger, partían de la idea acuñada en el siglo XIX: Aristóteles el "realista", y Platón el "idealista", supuesto que preconcebía una oposición fundamental entre Aristóteles y Platón. Jaeger muestra que "Aristóteles tiene conciencia de ser el primer griego que ha mirado el mundo real con ojos platónicos". Ello nos hace reconocer que la filosofía es por entero la filosofía griega. Pues sus problemas son siempre los problemas del saber y del ser, planteados por los griegos. La exhortación délfica a Sócrates, conócete a ti mismo, responde a las preguntas ¿quién soy?, ¿dónde estoy?, es decir, ¿qué es ser?, ¿qué es el mundo?. O, ¿qué hago? y ¿qué debo hacer yo en este mundo? Friedrich Adolf Trendelenburg, ante el imperante idealismo hegeliano, reconoce que el estudio predominantemente filológico-exegético, le permitió: 1) afirmar el origen aristotélico de los términos filosóficos, 2) poner el estudio de Aristóteles como base de la preparación filosófica, y 3) comprender la proyección histórica del aristotelismo, el cual se constituyó en el ideal de las investigaciones particulares que tomaron impulso en su escuela con C. Heider, F. Brentano y sus discípulos: Husserl, Meinong, Scheler. La profundización histórico-filológica les permitió asumir una posición especulativa personal, fundada sobre principios que se inspiran en el pensamiento aristotélico. Johannes Hirschberger nos dice que "la investigación histórica de la infiltración aristotélica en el medioevo está aún en curso con muchos puntos todavía por aclarar. Consecuentemente, podemos aproximar que: 1º Sólo en el siglo XIII se generalizó las traducciones del griego, especialmente las del dominico Guillermo de Moerbeke quien también revisó las del árabe o translatio nova. Y si bien no faltó alguna contaminación que creció con el tiempo, el texto se fijó gracias a la imprenta. Significa que en el siglo XIII se produjo la máxima evolución espiritual de la Edad Media; dentro del espacio de la cultura cristiana, el "santo" Agustín es sustituido por el "gentil" Aristóteles. 2º El Occidente latino, junto a las obras genuinas, conoció los escritos pseudoaristotélicos conformantes del corpus aristotélico. Conoció diversos comentarios griegos: los de Alejandro de Afrodisia (profesor de filosofía aristotélica entre el 198 y el 211), Emistio (317-388, exégeta de Aristóteles), Ammonio de Hermias (s. V d.C.), Simplicio (siglo VI d.C. que ejerció notable influencia en el aristotelismo italiano del siglo XVI), Juan Filopón o el Gramático (s. VI), Miguel de Efeso (s. XI-XII obispo de Efeso) y de otros; trabajos que no fueron bien vistos por algunos humanistas, que prefirieron las obras medievales por su latín más elegante. Por eso se denominó versio communis o antiqua a las medievales. 3º Los filósofos medievales interpretaron y repensaron a Aristóteles con un sentido nuevo. Tal esfuerzo triunfó parcialmente con Avicena y brillantemente con Tomás de Aquino. La actitud espiritual aristotélica estuvo empujada por el deseo del saber científico, por la pasión del estudio.4º Se ratificó que el conocimiento humano incluye lo sensible; sin sensación no hay ciencia. El hombre no se limita a sentir, elabora la sensación; se acuerda, imagina y se libera de la presencia efectiva de la cosa percibida. En un nivel superior, su intelecto abstrae la forma de la cosa percibida de la materia a la que está naturalmente ligada; y esta facultad de abstracción es la que permite al hombre hacer ciencia. Ahora sabemos que la filosofía escolástica ha sido muy grande. Fueron escolásticos quienes llevaron a cabo la educación filosófica de Europa y crearon la terminología de la que nos servimos hoy; son ellos quienes con su trabajo permitieron que Occidente vuelva a tomar contacto con la obra filosófica de la Antigüedad.

8. La Escolastica y Santo Tomas de Aquino: filosofia y obras, esquema general de la Suma Teologica, modo de leer una cuestion. Empleo del metodo escolastico. Actualidad y amplitud del pensamiento del Aquinate. Laicdad del derecho. El derecho como objeto de la justicia. El tratado de la ely (Cuestion 90).

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LA DOCTRINA DEL DERECHO DE SANTO TOMASI.—INTRODUCCIONEn la historia del derecho, la obra de Santo Tomás es el origen de una revolución; aunque las conquistas de éste período que vio nacer a la Europa moderna se hayan perdido, en nuestros días, ellas no dejan de tener para nosotros un gran interés.

1 -LA VIDA DE SANTO TOMASLa suya es una vida de lucha. Santo Tomás nació, en 1225, en el seno de una gran familia señorial de tendencia gibelina, es decir, en un medio hostil a la política de la Iglesia. Destinado por su familia a la venerable abadía benedictina de Montecassino, Santo Tomás tomó el hábito de la orden de Santo Domingo, a los quince años y a pesar de una violenta oposición familiar. Esta orden se encontraba próxima a sus orígenes y estaba imbuida de un espíritu ardiente y renovador; este espíritu era representativo del que reinaba en los medios urbanos, que las crónicas oponen al de las clases señoriales y rurales; escandalizaba a los bienpensantes por su pobreza, a los aristócratas locales por su adhesión a Roma y eran el blanco de las calumnias del clero secular. Santo Tomás será el encargado de alegar en favor de los monjes mendicantes, a quienes sus enemigos pretendían privar del derecho de enseñar; este será el tema del más polémico de sus escritos. Sin duda, tuvo que defender también su filosofía en el propio interior de su orden.La suya fue también una vida viajera, no obstante que Santo Tomás ejerció la profesión de universitario. Comenzados sus estudios en Nápoles, la orden dominicana lo envió a completarlos en París; de allí siguió a su maestro Alberto el Grande a Colonia. Luego de 1252 fue en la Universidad de París bachiller bíblico, bachiller sentenciario y luego doctor en teología. En 1259, el Papa lo llama a la corte en Roma, enviándolo luego a Viterbo a liderar el centro de estudios pontificios. Diez años después, lo envía nuevamente a París, a apaciguar las disputas escolares y, en 1272, a las célebres escuelas de Nápoles, donde el papado se preocupaba por continuar, controlar y cristianizar el gran movimiento intelectual patrocinado por Federico II. Santo Tomás murió en 1274, en camino hacia el Concilio de Lyon.Santo Tomás no fue un extraño a la vida activa de su tiempo: era familiar en la corte de Roma y de Roma recibía las misiones que debía cumplir; el superior de los dominicos le encargó la redacción del Contra Gentiles. San Luis lo llamó a su corte para consultarlo; aconsejó al rey de Chipre y a la duquesa de Brabante.No puede negarse que Santo Tomás fuera un hombre de estudios. Poseía un inmenso genio, que deslumbra por su capacidad de trabajo, por el vigor de su memoria, por la extensión gigantesca de su información, por la claridad de su espíritu, por la maestría de su arte dialéctico, por la lúcida desenvoltura con que resuelve las antinomias; pero, sobre todo, por su honestidad. Nadie ha tenido hasta ese punto un amor puro por la verdad. Santo Tomás no estuvo “comprometido” nada más que con la verdad trascendente de la fe cristiana; en todo lo demás fue tolerante, supo reconocer aquello que ignoraba, comprender y escuchar a los otros. En resumen, durante los treinta años de su vida universitaria, luchó por la verdad, sin depender más que de ella; esto es lo más claro de su vida y un ejemplo noble. Sabemos que Santo Tomás fue un gran místico y el poeta de la Eucaristía y que al fin de su vida declaró que toda su obra no era sino un “montón de paja”.

2 -PRINCIPALES OBRASLa abundancia y la variedad de las obras de Santo Tomás es una prueba de la solidez de su información doctrinal y de la continuidad metódica de su reflexión:1- En primer lugar están los comentarios. Es realmente notable que Santo Tomás haya leído las obras más diversas. Anotemos sobre todo su Comentario a la Etica Nicomaquea, minuciosa y profundamente estudiada (1270-1271) y la primera parte del Comentario a la Política, terminado por Pedro de Auvernia. 2- Las monografías. Existen conjuntos de “cuestiones”, ya que Santo Tomás practicó el método escolástico de la “quaestio”, en el que sobresalió notablemente; sobre todo en las Cuestiones quodlibetales, libre ejercicio de improvisación, que suman doce y de las cuales varias se refieren a nuestro tema; además de quinientas diez cuestiones disputadas, varias de ellas sobre las virtudes.Existe una gran cantidad de tratados diversos de entre los cuales nos interesa el “de regimine principum” o “De regno”, del que sólo los primeros capítulos son de Santo Tomás.3º.- Las grandes síntesis. Santo Tomás tiene su culminación en su potencia de síntesis. En razón de que la verdad reside en la ausencia de contradicciones, y una vez resueltas las cuestiones particulares, el Aquinate tomó de punta a punta sus cuestiones, las confrontó y las reunió en un orden lógico completo, a los fines de evidenciar la armonía de todas sus soluciones. Estas grandes síntesis se fueron sucediendo hasta llegar a tres:a) El Comentario sobre las Sentencias, obra de juventud (1253-1257), en la que Santo Tomás se atuvo en gran parte al plan de Pedro Lombardo, siendo una doctrina ya totalmente suya. El Comentario sobre las Sentencias fue muy analizado en las escuelas de la Edad Media, en virtud a su observancia del plan escolar tradicional.b) La Suma contra gentiles, de alrededor de 1265; Raimundo de Peñafort, general de los dominicos, se la habría solicitado como instrumento en la controversia apologética. Era la época en que, encontrándose la Iglesia en cruzada contra el Islam, algunos pretendían sustituir la predicación y la discusión racional; por estos motivos es que se explica el desarrollo de los estudios profanos en la orden de Santo Domingo. Pero en la obra de Santo Tomás se trataba de combatir a las doctrinas extendidas en París luego de la introducción masiva de los autores árabes y paganos.c) La Suma Teológica, compuesta entre 1266 y 1274. Es hoy la obra más leída, pero a la que no se puede dar una mirada en algunas horas o algunos días; se trata de una enorme enciclopedia en la que “todas las cosas” son examinadas desde el punto de vista de Dios. Se trata de un nuevo plan de exposición, inspirado en las grandes síntesis neo-platónicas: parte de Dios, desciende de Dios a su creación, a la naturaleza del

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mundo y del hombre tal como han sido creados; luego dirige su mirada hacia la vida presente del hombre, tendiendo naturalmente a su retorno a Dios: estudia los actos humanos y sus principios, las leyes, las virtudes, el pecado; luego las virtudes y las vicios en particular. La tercera y última parte trata de los socorros sobrenaturales que aportan a este proceso del hombre a Dios, Cristo y la Iglesia cristiana: la encarnación, la redención, la vida sacramental. Santo Tomás no terminó esta tercera parte: los editores la han completado con un Suplemento, tomado del Comentario a las Sentencias, en la que encontraremos el derecho matrimonial.¿Dónde encontraremos su enseñanza sobre el derecho?. Aparte de sus comentarios a la Etica y a la Política que nos ayudan a descubrir el origen de su pensamiento, algunos pasajes del “Comentario a las Sentencias de Pedro Lombardo” y del opúsculo “De regno”, la mayor parte de los autores se dedican a examinar dos partes o, como dicen los teólogos tomistas dos tratados de la Suma Teológica.

El primero es el Tratado de las leyes, que se ubica casi al fin de la primera sección de la segunda parte, en la que Santo Tomás estudia las reglas que deben gobernar la conducta humana: ley eterna, ley natural, ley humana y divina revelada. El segundo es el Tratado de la justicia, donde la Suma Teológica trata de las virtudes y de los vicios, en particular la Cuestión 57, “De jure”, donde está explicada la definición del derecho de Santo Tomás y la cuestión 58, “De iustitia”. Les siguen una serie de cuestiones sobre los pecados contra la justicia, en los que el Santo explica, en forma concreta y detallada, toda una serie de problemas jurídicos particulares.

Esta son las fuentes esenciales. Pero es necesario leer la Suma toda completa; se encontrará una gran cantidad de cuestiones interesantes para el derecho. Aquí está el fundamento filosófico y teológico de la doctrina del derecho natural, la llave del sistema, y la revelación de su prodigiosa coherencia.

3.-LA OBRA DE SANTO TOMAS EN SU TIEMPOEl mundo de los juristas en el siglo XIII, permanecía aún bajo la influencia del agustinismo; el derecho canónico reclamaba una competencia universal; predominaba la idea de que lo verdaderamente justo era sólo lo que surgía del Evangelio. Pero estas ideas agustinianas se habían vuelto fuente de malestar y de mala conciencia, ya que el derecho cristiano había dejado de responder a las necesidades sociales.Era necesario que una teología y una filosofal nuevas justificasen un cambio en el derecho, ya que no era suficiente el haber vuelto a los textos del Corpus juris civilis; para asegurar su puesta en práctica, era necesario establecer y persuadir a los justiciables que esa puesta en práctica era justa. No se trataba tampoco de restituir, en su tenor original, los textos romanos, en razón de que ellos no se adaptaban a las condiciones de la vida medioeval. Era necesaria una adaptación de ellos a un mundo nuevo, tarea que realizaron sobre todo los posglosadores; era necesaria una jurisprudencia y una legislación nuevas; en otras palabras fuera restaurada su fuente viva, la filosofía que en su tiempo fue el fundamento de su autoridad y presidió su nacimiento.Este parece ser el principal aporte de Santo Tomás a los juristas. La misión que Santo Tomás recibió y aceptó de Roma era la de utilizar a Aristóteles, compatibilizarlo con San Agustín y enriquecer esa filosofía refundiéndola en el crisol de la fe cristiana. Reconstruir una doctrina del derecho natural y superar el derecho natural de la antigüedad greco latina, por su encuentro y fusión con la tradición cristiana.

II. DOCTRINA DEL DERECHO NATURALSus únicos maestros eran las cosas; ellas eran el único libro acerca del cual se esforzaba por comprender su significado. Pero cuando trata de traducir un libro, es un buen método hacerme ayudar por todas las traducciones anteriores, la de Platón, de Aristóteles y de San Agustín. Santo Tomás no pretendió ser otra cosa que un profesor y que su obra no fuera otra cosa que la colección de las opiniones de los antiguos recogidas por la tradición, tal como lo era el Decreto de Graciano. No tuvo la vanidad de identificar su nombre con el de una filosofía nueva: prefirió simplemente la filosofía.En materia de derecho natural, Santo Tomás siguió el sistema Aristotélico. La doctrina de Santo Tomás es mucho mas orgánica y coherente, ya que asegura sus fundamentos con la ayuda del neo-platonismo, de Cicerón, de Ulpiano, de la Biblia, de San Agustín. Sabemos que no se esclavizó a ninguna escuela, sino que más bien intentó conciliarlas. En conjunto, adoptó acerca del tema del derecho natural el esquema de Aristóteles.

1.-Génesis del derecho naturala) Los fundamentos metafísicos: la naturaleza, la ley eterna.La idea de que el mundo implica un orden y no es el producto del azar, es un lugar común en Aristóteles, Platón y los estoicos; Santo Tomás la encuentra confirmada por algunos textos del Génesis y por el conjunto del dogma cristiano. El derecho natural se encuentra vinculado a la hipótesis teísta, según la cual el mundo es obra inteligente y bienhechora de un Creador, o al menos de un Dios ordenador. La idea de naturaleza, en el cuadro de una visión, religiosa del mundo, fue precisada ya por los neo platónicos en sus comentarios al Timeo y sobre todo en la doctrina escolástica de las causas segundas: Dios, causa de todo, se abstiene de obrar en forma directa sobre cada hecho particular, tal como, para economizar trabajo, el impresor deja una parte del mismo al funcionamiento automático y regular de las rotativas. El Creador opera por medio de las causas segundas: a cada especie de realidad le da sus leyes naturales, su naturaleza. El fuego se eleva por naturaleza y los cuerpos pesados tienden hacia abajo, salvo el caso del milagro. La doctrina aristotélica del orden natural fue trasplantada por Santo Tomás al pensamiento y la fe cristianos.Toda regla procederá de Dios, aunque sea indirectamente: en su clasificación de las leyes, Santo Tomás puso en la base de todo sistema legislativo a la ley eterna, que había tomado de San Agustín: la razón de Dios ordenadora del cosmos.El mundo está lleno de orden: esta compuesto de géneros, especies e individuos. Dentro de este conjunto, cada ente o género de entes tiene

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su propio orden, que regula sus movimientos específicos; ello, porque el universo de Santo Tomás es un universo dinámico, donde lo esencial es el movimiento, el paso de la potencia al acto. Los movimientos de los entes obedecen a las leyes de su naturaleza, que los impulsan hacia un fin determinado: la plenitud de su ser. Los animales siguen este orden instintivamente.En el caso del hombre, sus movimientos siguen también en forma instintiva las leyes de su naturaleza, en cuanto participa del género animal. Pero por su diferencia específica debe obedecerlas racionalmente, es decir, con libertad: el hombre tiene el privilegio de poder desviarse del orden natural. Porqué el conocimiento de su naturaleza presenta un interés práctico: resultando un postulado que el bien, para el hombre, consiste en seguir a su naturaleza, del estudio de la naturaleza humana resulta la constitución de una moral. Ella es la moral natural de la antigüedad, que Santo Tomás encontró codificada en Aristóteles, en las doctrinas de los estoicos y en el “De officiis” de Cicerón, que es una de sus fuentes principales. Cicerón había escrutado la naturaleza humana comparándola metódicamente con la naturaleza animal; estudió las “inclinaciones” y los fines naturales del hombre y de este estudio extrajo una ética. Moral enormemente rica, que prescribe los diversos deberes para los diversos “estados” de la vida: edades, condiciones sociales, ya que cada una de ellas posee su orden específico. Moral que Europa adoptó y bajo la cual hemos vivido; los servicios por ella prestados pueden evaluarse a través de su crisis contemporánea: los héroes de nuestro cine se han liberado de esta moral tradicional, lo que los conduce generalmente, al final de la película, al crimen, al suicidio, o a una frustración de altas cualidades estéticas. Santo Tomás fue uno de los artesanos del renacimiento de esta época; hizo suya la idea de naturaleza, de los fines a los que están naturalmente ordenados los actos humanos; retoma la idea del orden natural para elaborar la nómina de sus virtudes morales y precisar su contenido sobre todo el de la justicia, es decir, el derecho natural.

b) El conocimiento de la naturaleza y la elaboración del derecho.Veremos a Santo Tomás aceptar resueltamente el aristotelismo, confrontándolo e integrándolo con la tradición cristiana. Quienes somos compuestos de alma y cuerpo, modelados sobre una materia, obtenemos todos nuestros conocimientos por intermedio de los sentidos; de donde resulta que para Santo Tomás el método del derecho natural partirá de la observación de los hechos y se tratará de un método experimental. No hay en el hombre ciencia infusa, ni acceso directo a las ideas divinas, ni siquiera en el estado de inocencia. Esto tiene dos consecuencias: los resultados de una investigación acerca del derecho natural, llevada de este modo, tienen todas las posibilidades de resultar realistas: harán justicia a las tendencias del hombre tal cual es, con su necesidad de alimentación, de vida sexual, de gusto de las madres por sus bebés, de su inclinación al ocio. Por otra parte, estando en función de la extensión siempre restringida de nuestra experiencia, nuestros conocimientos serán siempre provisorios, parciales e imperfectos.Los sentidos por sí solos no pueden hacernos conocer sino cosas particulares, no “nuestra naturaleza”. Es necesario que exista en nosotros una potencia abstractiva; por ella, las sustancias primeras, los individuos, nos harán aprender progresivamente las sustancias segundas, los géneros, las especies, el orden estático del universo; y más allá de los movimientos particulares, captar las “inclinaciones” generales del hombre o de una clase de hombres; más allá de tal o cual deseo, los fines en función de cuales se organizan naturalmente los actos humanos; el orden dinámico de la vida; más allá de los hechos, las naturalezas. Es de este modo que la inteligencia alcanza el conocimiento del derecho. Porque el orden que está en la naturaleza, es lo que la ciencia aprehende, eliminando el desorden. Nuestro intelecto, subdividido en “especulativo” y “práctico”, es una sola “potencia” con dos funciones distintas y conocer la esencia de una cosa, será al mismo tiempo conocer su fin. El ser de una realidad que persigue la inteligencia especulativa, es su deber ser, su bien. La esencia del hombre, en cuanto a su cuerpo, no es la de un tuerto, de un cojo o un inválido; antes bien, la que corresponde al modelo griego.Investigar la naturaleza y fines de los hombres y de los grupos sociales, es la vía de 1a ciencia del derecho natural. Es la doctrina de Aristóteles, nuevamente confirmada por Santo Tomás con los datos de la Escritura: el Génesis, los Salmos, San Pablo, nos describen a Dios difundiendo sobre los hombres, formados a su imagen, algo de su “luz”, inscribiendo en el alma de cada hombre algunos principios muy generales que lo guíen en su búsqueda: esta es la fuente de esa “potencia” que reside en el espíritu humano. El hombre posee y en forma intuitiva la capacidad de discernir el bien y el mal. Pero dejemos a los teólogos los análisis de la conciencia: la ley moral no es el derecho. Aunque la intuición y prudencia tengan un papel considerable en el arte de la legislación y en la práctica judicial, son otros los procedimientos de la ciencia del derecho natural: es necesario pasar por el canal de la teoría, del estudio de las naturalezas y de los fines.Este método es muy simple: parte de la observación de las costumbres, de las inclinaciones naturales, supuestas naturalmente buenas, pero trata de descubrir, entre las costumbres que resultan naturales, las desviaciones, reconocibles por sus resultados negativos, por sus fracasos, por su incapacidad para servir a ese orden, a esa relación razonable de los actos al fin, que percibimos en otros casos.

2.—Los limites del derecho natural. Teoría de la ley positiva A C E RC A D E L A I N S U F I C I E N C I A D E L D E R EC H O N AT U R A L .Resulta imposible que a través de un método experimental, fundado sobre la observación de experiencias particulares, se llegue a resultados absolutos y definitivos. Aristóteles lo sabía, él que insistía tanto en la dependencia del espíritu respecto a los datos sensibles. En lo que a Santo Tomás respecta, no estaba menos convencido de la imperfección de toda ciencia humana; el hombre no se conoce a sí mismo; no conoce la naturaleza sino por sus efectos, de modo indirecto y muy incompleto. A esto debe agregarse la debilidad de la razón después del pecado; pensando en los textos bíblicos que podrían ser arrojados al debate, ellos son suficientes para alejar a Santo Tomás de toda tentación de racionalismo. Aristóteles había reconocido la imposibilidad de una “ciencia” del derecho natural: siendo el hombre libre, las situaciones a regular son cambiantes y lo justo también lo es; no puede introducírselo en teoremas fijos. Santo Tomás respetó esta elección sobre la esencial movilidad de las cosas humanas.

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Se objeta que Santo Tomás afirma la existencia de una ley natural inmutable. Pero la noción de ley natural es bastante más amplia que la de derecho; no se trata de ninguna regla jurídica: luego, ¿de qué regla se trata?. De la fórmula “debe hacerse el bien y evitarse el mal”; ella es precisamente uno de esos principios depositados en nosotros por la inteligencia divina y es inmutable. Desde el momento en que se pasa a las conclusiones, a las soluciones jurídicas concretas, se penetra en el terreno de la contingencia. Ninguna regla jurídica es absolutamente necesaria.Santo Tomás distinguió minuciosamente el derecho del resto de la moral. Tratando acerca del derecho, no vacila en afirmar que el derecho natural es mudable, en virtud de que nuestra misma naturaleza es mudable. Y, usando la misma fórmula, habla también de la necesaria mutabilidad de las leyes humanas que son normalmente la expresión del derecho natural.No existe ninguna contradicción, en un lenguaje en el que el nombre derecho sigue designando a lo justo, en hablar de un derecho natural que es cambiante, en otras palabras, informulable, no susceptible de encuadrarse en reglas rígidas. Sirve para darnos directivas de carácter muy general, flexibles, imprecisas, y provisorias, salvo aquellas confirmadas por las Escrituras. Esta ciencia concluye que, a falta de algo mejor, el juez debe contentarse con estas directivas inciertas: así, en caso de silencio de la ley positiva escrita, o en el del derecho internacional. Pero, normalmente y en un estado, este primer momento del arte del derecho que consiste en el estudio de lo justo por naturaleza, necesitará, como lo afirmaba Aristóteles, del complemento de las leyes positivas.

III. TEORIA DE LAS LEYES POSITIVASLey positiva ocupa un lugar preponderante en la doctrina tomista del derecho natural. Deja a la ley positiva la parte del león en su teoría general de las leyes y consagra una vasta exposición a la ley humana; como, por otra parte, al derecho positivo. El término mismo “positivus” debe una gran parte de su importancia en el lenguaje jurídico moderno a Santo Tomás, que lo extrajo de las traducciones latinas de Aristóteles, como ya lo había comenzado a hacer la escolástica anterior. Luego Santo Tomás va a repetir la lección de Aristóteles, en los puntos siguientes:a) En lo que respecta a la necesidad de las leyes positivas humanas: la ley no es solamente necesaria a causa del pecado, como remedio a los vicios del hombre en su estado de corrupción; por el contrario ella es una necesidad de la misma naturaleza del hombre, sociable y naturalmente destinado al orden político. Necesaria inclusive en lo que ella aporta de “preceptivo”, en la medida en que crea nuevas obligaciones y no en cuanto es meramente represiva o permisiva.b) Sobre el origen de 1a ley, que procederá de la autoridad, presente por naturaleza en todo grupo político humano. Según de qué régimen político se trate, la ley tendrá por autor a un monarca, a una elite de ricos o de sabios, al pueblo reunido o, preferentemente, una combinación de estas fuentes; su fuerza radica, en la práctica, en la aceptación popular.c) Acerca de la continuidad del derecho positivo humano en relación con el derecho natural. El trabajo de legislar es concebido como una prolongación del estudio de lo justo natural y toda ley humana deriva de la ley natural: sea por vía de “conclusión”, o sea de la aplicación a las circunstancias históricas de los preceptos extraídos de la naturaleza; sea de “determinación”, o adición a los datos genéricos de la ciencia del derecho natural, pero dentro de sus cuadros y para servir a los fines de la naturaleza. El derecho es a la vez fruto de la razón y de la voluntad: de la razón, en la medida que deriva de la ciencia de la naturaleza; y de la voluntad humana, en tanto que la potestad legislativa le agrega fijeza, forma escrita rígida y precisión. En virtud de la imprecisión de la ciencia del derecho natural, entra en nuestras instituciones una gran parte de elemento arbitrario; no nos equivocamos al afirmar que nuestro derecho es en gran parte positivo. d) Sobre los caracteres de la ley humana positiva, la que debe ser no solamente justa, dictada para el bien común, en vistas al fin natural del pueblo para el que ha sido elaborada y no para el provecho particular del legislador; también debe adaptarse tiempo y de lugar, ya que debe ser la expresión de lo justo natural en las circunstancias cambiantes.e) Acerca de la autoridad de !a ley humana positiva nuevamente Santo Tomás sigue la doctrina de Aristóteles, de la que debemos admirar el realismo y su maravilloso equilibrio. La ley humana teniendo sus raíces en la naturaleza, debe ser obedecida; su preceptos obligan en conciencia ya que ella es fuente de lo justo; justo que tiene origen en la voluntad del hombre. Su autoridad no es nunca sino condicional; la ley no es tal, no merece este nombre, como lo enseña toda la tradición clásica, si renuncia a su oficio de expresión, de realización de lo justo; si deja de cumplir esta función corresponde que los jueces la dejen de lado.El aporte de Santo Tomás fue dar a los juristas el sentido de la función legislativa. Aplastado por la majestad de la ley eterna divina, el Medioevo agustinista tendió a menospreciar las leyes humanas; extrajo las leyes de la Escritura promulgada de una vez y para siempre, de la tradición y las costumbres; Graciano no dejó ningún lugar para la función creadora del legislador. Por el contrario, y en virtud de que la doctrina clásica de lo justo por naturaleza lo concebía como incompleto, flexible y cambiante, es que Santo Tomás restauró la ley. Es bajo la influencia del tomismo que Bonifacio VIII propone un nuevo análisis de las decretales pontificias y reivindica el poder de establecer leyes “creadoras” de un nuevo derecho. La transformación radical y durable de las colecciones tradicionales del antiguo derecho canónico en un sistema legislativo, debido a la iniciativa de Roma, toma de aquí su razón de ser y fundamento doctrinal. Aparecerán las ordenanzas de los soberanos laicos y la enorme floración de leyes de la Europa moderna. Es inmenso el servicio rendido por la filosofía tomista a la historia del derecho.

IV.—LOS APORTES DE LA FE CRISTIANALas fuentes religiosas ocupan el lugar más importante en las exposiciones dialécticas de la Suma Teológica. Al núcleo de la doctrina del derecho natural, ellas no aportan ninguna adición sustancial: se encuentran presentes en toda la argumentación tomista, pero únicamente para confirmar las soluciones de Aristóteles y de Cicerón. El Génesis viene a confirmar la noción de orden natural; la visión cristiana del

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mundo y la posición intermedia del hombre en la creación, entre los ángeles y las cosas, viene a confirmar los límites de nuestra inteligencia; los precedentes de la historia judía, la mutabilidad de lo justo y la necesidad de las leyes.

A—Los principios: la teoría general del conocimientoNo es del estilo de Santo Tomás el dejar en la sombra las dificultades teóricas de la doctrina social cristiana; Santo Tomás desgrana el problema de los roles respectivos de la fe y la razón natural en la búsqueda de la verdad; en su tratado general del conocimiento, da la respuesta y luego la reitera en lo que respecta a la búsqueda de lo justo y del derecho.lº- Es conocida la tendencia personal de Santo Tomás a otorgar confianza a la razón natural, a rehabilitar la razón. Es en este punto que se opone al agustinismo y propone una visión menos sombría que la de San Agustín acerca de los poderes de nuestra inteligencia. La discusión versa sobre el problema teológico de las consecuencias del pecado: San Agustín tenía la tendencia a subrayar la corrupción de la naturaleza humana luego de la caída original. Para Santo Tomás nuestra naturaleza está solamente enferma, debilitada por el pecado de Adán y Eva, pero no destruida.La razón que el hombre ha recibido con su naturaleza y que poseen también los paganos, sigue siendo veraz. Y Santo Tomás no tuvo mayor problema para compatibilizar este optimismo con el principio de San Agustín de que toda verdad viene de Dios; ello sin duda, pero no sólo por el camino de la “iluminación” mística, de la Revelación y de la Gracia; también por intermedio de las “causas segundas”, de la “naturaleza”, de la que participan asimismo los paganos. La gran audacia de la teología de Santo Tomás consiste en, sin recelar de la fe, decir “sí” a la inteligencia, a Aristóteles, a Cicerón y al derecho romano.2º- No significa esto que Santo Tomás desestime la autoridad de las Sagradas Escrituras. Su papel es doble:a) Las fuentes sobrenaturales son las únicas capaces de darnos a conocer lo que se encuentra más allá de nuestra naturaleza: Dios mismo, los ángeles, los misterios de la fe cristiana y de nuestra salvación. b) La Revelación divina puede asistir a nuestra inteligencia debilitada, aún en aquellas materias accesibles a nuestro conocimiento natural. Ella no hará sino confirmar las verdades racionales, a las que ya habían tenido acceso, por la razón, los sabios paganos. Del mismo modo sucedió en la historia judía: Dios socorrió a su pueblo elegido, incluso en algunos aspectos de su vida temporal. La mayor parte de los Proverbios se encuentra en la sabiduría pagana.

EL CONOCIMIENTO DE LA JUSTICIALa misma enseñanza será repetida por Santo Tomás, en el Tratado de las leyes, a propósito de las ciencias morales, dentro de las cuales encuentra el derecho sus soluciones específicas.1º- La mayor novedad del tratado es la gran extensión acordada a las fuentes profanas del conocimiento. Santo Tomás comienza por presentar brevemente la ley eterna, causa suprema de todo origen y de la que todos derivan; pero de la cual, por ser la razón trascendente de Dios, no podemos tener un conocimiento cierto. Pasa a tratar de la ley natural, ya que ella constituye, para el hombre, la primera fuente de su moral; la ley natural existe por naturaleza y por su propia definición es accesible a los paganos, del mismo modo que a los fieles a la fe cristiana. Santo Tomás sigue con una larga exposición sobre la ley humana, que es expresión y prolongación de la ley natural y que depende evidentemente de la razón profana.Santo Tomás puso en una sola línea las fuentes profanas de la moral. Y si se trata especialmente del derecho: la justicia en sentido específico, es aquella virtud que tiene por objeto el reparto de lo que corresponde a cada uno en el cuerpo social; el derecho es el objeto de la justicia. Existe un derecho natural y un derecho de gentes que proceden de la ley natural; en cuanto al derecho positivo, pareciera que deriva de la ley humana. Las fuentes profanas intervienen en la elaboración del derecho y Santo Tomás elegirá como autoridades principales, con las que debatirá las cuestiones jurídicas, a los autores paganos: Aristóteles, Cicerón, Ulpiano.2º- El Tratado de las leyes menciona también las fuentes cristianas, bajo la forma de las dos leyes divinas, “antigua” y “nueva”; de las que solo el Antiguo y Nuevo Testamento, pueden hacernos conocer su contenido.a) El cometido propio de las fuentes reveladas es el hacernos conocer las realidades sobrenaturales: el objeto propio de la ley divina es el de instruirnos en lo atinente a la salvación, de conducirnos más allá de los bienes temporales, que el hombre puede en principio perseguir por su propia naturaleza, hacia el fin de la beatitud eterna, a la que nuestra naturaleza no tiene acceso por sí misma.Pareciera que la ley divina no tiene relación alguna con el derecho; pareciera que ello es así en cuanto a la ley nueva, la propia de los cristianos. Ciertamente el Evangelio es la fuente eminente de nuestra moral, o de la sobremoral: aquella de las virtudes teologales y del reino de los cielos. Esto no significa que Santo Tomás reniegue de la ley de Cristo, a la que apeló San Agustín para sustituir a las leyes de la justicia pagana; pero reconocerá mejor la esfera de aplicación que le es propia: la enseñanza del Evangelio no concierne al orden temporal y a los repartos de bienes terrenales que son la materia del derecho. El Evangelio no incluye reglas jurídicas; y debemos ponernos en guardia acerca de que la ley nueva no es del tipo de las que los juristas llaman “ley”. Normalmente, no está “escrita”, sino que es más bien un espíritu, una gracia, la caridad; procede sobre todo por “consejos” antes que por “preceptos” precisos; no se refiere a los comportamientos externos. Es ella la regla de los religiosos, de aquellos que han optado libremente por la vida sobrenatural, por un estado de perfección; pero para la masa, que se contenta con vivir según la naturaleza, no es ella ese criterio objetivo ni esa regla del reparto de los bienes que llamamos derecho.No se trata de confundir el reino de los cielos y el derecho; de hacer uso de los consejos de perfección evangélica a contrasentido, contra nuestro prójimo y el orden público, transportándolos indebidamente al oficio de jueces terrenales, o sea, al reparto de los bienes materiales en vistas a un orden provisorio. Siempre existen violencias, riquezas y desigualdades sociales en el orden temporal; el problema es el de

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arbitrar entre ellas. Una vez distinguidas las esferas de lo temporal y de lo espiritual, Santo Tomás concede una cierta fecundidad jurídica a la ley nueva: es que existe un derecho de la vida espiritual; algunas reglas en el Evangelio, se refieren a la conducta cristiana en vistas a la salvación, el matrimonio, los sacramentos, la jerarquía eclesiástica; existe un derecho positivo divino, que será sobre todo el derecho de la Iglesia en cuanto concierne a la vida religiosa. El derecho canónico estará fundado en la Escritura. Existen interferencias entre el orden temporal y el del reino de los cielos; Santo Tomás no duda respecto a que la vida temporal debe estar subordinada al interés de nuestra salvación; existen también cuestiones mixtas. Primera brecha en el principio de la laicidad del derecho.b) El segundo oficio de la revelación, es el de confirmar las verdades accesibles al conocimiento natural. Tal es el caso de cuando Dios asistió a su pueblo en la historia judía; la ley antigua decía Santo Tomás, organizaba su orden terrestre. Si bien no existe derecho en el Evangelio, no puede ignorarse que en el Antiguo Testamento es rico en preceptos jurídicos. El derecho judío era excelente, divinamente justo, para el pueblo judío; sigue siendo un modelo; pero no esta más en vigor en el mundo cristiano. Una de las grandes tesis de la doctrina tomista del derecho natural, es la de la mutabilidad del derecho; las instituciones judías no se adaptan al pueblo cristiano no tienen más fuerza obligatoria; Santo Tomás rechaza abiertamente el recurso de los Juristas a las leyes judías, al menos en la medida en que son jurídicas.La solución no es diferente para los preceptos llamados morales o “moralia”. Estos preceptos llamados “morales”, no contienen nada que no sea accesible a la razón pagana: el contenido del Decálogo está ya en la sabiduría griega; los paganos sabían que no se debía robar ni cometer adulterio; aquí el papel de la revelación fue solamente confirmatoria. Si la doctrina social cristiana está extraída sólo de esta fuente, no tiene nada de original. Debemos recordar que las reglas morales no son las reglas Jurídicas: aquellas no dicen nada acerca del reparto de lo que corresponde a cada uno. Les falta ese criterio objetivo, esa “determinación” precisa que realiza el precepto jurídico.Pero los preceptos morales pueden servir de marco, de guía, de pretil, al trabajo de elaboración de los preceptos de derecho, dejado decididamente al hombre, al humano arbitrio, bajo el régimen del cristianismo.

B - Las aplicaciones1º- La Mayoría de las conclusiones de la Suma Teológica parecen ser estrictamente fieles a las de la ciencia antigua del derecho natural. La principal contribución de Santo Tomás al derecho medieval, consiste en la ayuda prestada al renacimiento de las instituciones antiguas. En lo que hace al derecho público, la filosofía de Santo Tomás preparó la reconquista de la autonomía del estado frente a la Iglesia, restaurando una teoría profana de la soberanía. Santo Tomás no se atrevió a rectificar el derecho canónico de su tiempo, que sometía a los reyes al papa. Santo Tomás enseñó la existencia de la soberanía en beneficio de los infieles lo que no puede hacerse sin contradecir el derecho canónico de la cruzada; también que en materia temporal, vale más obedecer al rey que al Papa. Los reyes existen por el solo derecho natural. Más profunda y más radical todavía, es la reconstrucción de las bases de la economía: la autoridad, la dominación política, la sujeción, la jerarquía, se justifican en cuanto naturales, conformes al plan de la naturaleza, seria doctrina de Aristóteles y no como un simple remedio histórico a los pecados de los hombres. El hombre es un animal político, naturalmente destinado a vivir en jerarquía dentro de un grupo organizado. La Iglesia Cristiana misma se encuentra justificada al organizarse aún el modelo del imperio romano, con la contribución de los legistas, bajo la dominación del Papa.Santo Tomás reprodujo la lección de Aristóteles sobre el régimen mixto, salvo cuando prefiere a otras autoridades paganas en favor de la monarquía. En lo que hace al derecho privado, luchó por el retorno al “dominiun”, a la propiedad privada; y no alega aquí las tradiciones comunitarias de la Iglesia sino para relegarlas al terreno de la moral. para colocarlas fuera del derecho. Reproduce, descartando de la discusión a los textos de la Sagrada Escritura, la teoría aristotélica de la usura; la de la venta y de los contratos; la lista de los delitos romanos, etc. Este retorno a las soluciones antiguas, que respondía a las necesidades de las ciudades y estados del siglo XIII, es esencial. 2°- Esto no impide que se siga también la inspiración de la Sagrada Escritura y de la fe.a) Aunque el orden de la naturaleza haya reconquistado con Santo Tomás su autonomía, es decir, que el arte jurídico, como distinto de la teología, retome su existencia separada, queda el hecho de que los fines naturales de la sociedad se encuentran subordinados a la salvación, que es sobrenatural. La marcha de la Iglesia hacia la salvación tiene sus reglas, su derecho interno, que corre el riesgo de interferir en el derecho del estado; cuando se presenten las cuestiones mixtas, es el interés espiritual el que debe prevalecer.Esto entraña una serie de consecuencias prácticas que aparecen en definitiva como de mucha importancia, ya sea en forma próxima o remota. Santo Tomás no se opuso al derecho canónico de su tiempo que subordinaba, en el mundo cristiano, los reyes a la Iglesia.Pertenece a un período conflictivo de la historia de Europa, al régimen teocrático de la cristiandad medieval; en realidad, están llenos de consecuencias para el futuro. Aquí se encuentra el origen de las libertades individuales del derecho europeo moderno. Que el individuo escapa al control del estado; que, si no su cuerpo, su alma es libre en virtud de su ordenación a un fin superior al estado terrenal. He aquí lo que se opone a la filosofía política de Platón y de Aristóteles, si bien no de los estoicos. He aquí el aporte del cristianismo, que la síntesis maravillosamente amplia y prudente de Santo Tomás no ha dejado de registrar. Y de aquí surgirán un día nuestra libertad de conciencia, nuestra libertad de opinión, nuestras libertades individuales.Santo Tomás descubrió aquello que nosotros llamamos los derechos del individuo. Superpuesta a la naturaleza genérica del hombre, existe en cada individuo una naturaleza, una vocación propia; y la “persona” es aquello más perfecto que existe en la naturaleza. El individuo puede ser parte de la ciudad, en tanto que ciudadano y su interés en cuanto tal debe subordinarse al del todo. Pero en una parte de su ser, en su vocación sobrenatural, en su alma, sobrepasa a la ciudad y los intereses de su alma están más allá del bien colectivo del grupo. El sistema jurídico tomista no es la reproducción del sistema jurídico antiguo; lleva en germen el derecho moderno, porque la experiencia cristiana lo ha dotado de una nueva dimensión.b) El segundo fundamento de la intervención de la teología en el derecho, se funda en la existencia de principios morales en la Biblia. Estos

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principios contenidos en el Antiguo Testamento, no nos revelan nada que nuestra razón no pueda conocer; pero nos instruyen sobre el contenido del orden natural con una certeza perfecta, que nunca podría pretender nuestra razón falible.Resulta sorprendente la abundancia de citas del decálogo en la parte jurídica de la Suma. Los “preceptos de justicia” son los del Decálogo. Pero de los “moralia” no se desprende nada de propiamente Jurídico; nada que pueda servir de criterio al reparto de los bienes, honores y competencias. Es más sorprendente aún, constatar que Santo Tomás ha recurrido, contra las reglas del método, a los “judicialia” del derecho judío en el Tratado de las Leyes. El Aquinate gusta confirmar las tesis de la filosofía antigua por su acuerdo con el Antiguo Testamento.La consecuencia es que las soluciones se ven afectadas de una cierta rigidez, una seguridad, una certeza que faltaban en el derecho natural de Aristóteles.Es un error leer la Suma con mentalidad de juristas. El verdadero propósito de Santo Tomás no es jurídico. Algunas veces se ha expresado con menosprecio por los juristas; la facultad de teología podía permitirse desdeñar a la de derecho. Santo Tomás rechaza las cuestiones de derecho positivo. Y cuando nota la concordancia del derecho romano con la ley Judía, lo que le interesa es aportar un argumento más en apoyo de su tesis teológica del acuerdo de la razón con la fe. Cuando sus conclusiones nos parecen faltas de flexibilidad, recordemos que no escribía en vistas a la práctica; que su intención personal no era la de escribir un código. No corresponde al filósofo el hacerse legislador.Si en los resultados prácticos se encuentran estas fallas, es que hacia aquí no se dirigió su esfuerzo. El verdadero pensamiento de Santo Tomás sobre las fuentes del derecho y la grandeza de su doctrina, la debemos buscar en sus exposiciones teóricas.

V.- CONCLUSIONSanto Tomás reconstruyó los fundamentos de un orden temporal autónomo, de la justicia del orden jurídico, necesaria para el vigor del arte del derecho, que San Agustín dejó perder, pero todo ello sin sacrificar los fines espirituales del hombre.

APENDICE IDE LA LAICIDAD DEL DERECHO SEGUN SANTO TOMAS

I.-INTRODUCCIONNuestro debate se refiere únicamente a las denominadas fuentes del derecho, esos principios de solución sin los cuales, el jurista no podría llevar a término sus trabajos. Ya que no le es suficiente conocer los fines últimos y el valor de la persona humana, y el respeto debido al bien común. Le es indispensable buscar una razón de la sentencia que pone fin al juicio, del arbitraje entre esos dos valores del silogismo jurídico. Está en búsqueda de criterios que le permitan desempeñar su tarea específica, la medida de los derechos de cada uno. ¿Es posible acudir a la Sagrada Escritura para obtener tales criterios, es decir, fundar en algún principio extraído de la Sagrada Escritura tal o cual solución de derecho?La Suma Teológica responde directamente a esta cuestión en el famoso Tratado de las Leyes.Santo Tomás considera allí todas las leyes que deben dirigir la conducta humana e incluso, además las que rigen los movimientos naturales de las cosas, es decir: la ley “eterna”—asimilada a la razón de Dios creador—la ley natural, la ley humana, luego las leyes divinas reveladas en la Antigua y en la Nueva Alianza.Este tratado excede los problemas del derecho; es en otro lugar de la Suma que Santo Tomás ha hablado especialmente del “derecho”, todas las “leyes” no son leyes jurídicas, que prescriben el contenido de la justicia; las hay simplemente morales, que prescriben otras virtudes. Pero respecto de cada categoría, Santo Tomás delimita cuidadosamente su ámbito de aplicación propia; si su función concierne o no a la justicia social y al derecho.

II.—LA LEY NUEVAComencemos por la “ley nueva”, entendiendo por misma, el mensaje especifico del Evangelio por cual nos fueron anunciados nuestros fines últimos sobrenaturales y el reino de la perfección. En el dominio propio de lo “revelado”, Dios confiere conocimientos superiores a nuestra razón, naturalmente inaccesibles a la razón del hombre. Aquí la razón permanece muda y debe escuchar la enseñanza autoritaria de una verdad que la supera.¿La “ley nueva”, comprende principios de derecho? Según el análisis de Santo Tomás, a título accesorio, sólo algunos. O al menos excepcionalmente, se puede inferir del Evangelio un cierto número de reglas escritas, precisas, verdaderamente jurídicas y que estatuyen acerca de la conducta exterior del hombre. Las mismas prescriben el cumplimiento de ciertos actos, tal como el uso de los sacramentos, que son medios para la salvación o que se desprenden de la calidad de cristiano, como la profesión de la fe. Cierto tipo de implicancias sociales se derivan de ellas, por ejemplo en lo que concierne a las relaciones entre los esposos. En el Evangelio está el fundamento del derecho “canónico”, en tanto que éste concierne a la vida estrictamente religiosa y a la organización de la Iglesia.Entre el derecho eclesiástico y el derecho del mundo secular, existen interferencias, cuestiones “mixtas”. Así, para que el esclavo participe en el culto, concurra a la misa del domingo, o que su matrimonio sea a imagen de la unión de Cristo y la Iglesia, fue necesario, en nombre del Evangelio retocar el derecho de la esclavitud. Una ley civil que prescribiera prácticas idólatras, debería ser declarada nula. Según Santo Tomás, el derecho secular debe ceder frente al derecho eclesiástico, porque toda la vida temporal está ordenada a lo espiritual.Santo Tomás sólo regula de este modo las cuestiones mixtas, porque el estado de su tiempo, se define oficialmente como cristiano. En nuestros días, para el jurista secular, su solución no es tan simple. El derecho canónico no será ya el “único” factor a considerar, porque hemos cesado ya de vivir en una sociedad que profese colectivamente la fe cristiana, y no se podría “imponer” su observancia a los infieles. En las materias denominadas “mixtas”, donde está comprometida la vida estrictamente religiosa, la ley nueva puede implicar un cierto

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contenido jurídico.Según la exposición de Santo Tomás, tratándose de cuestiones seculares, no existe ningún puente, más bien un abismo, entre el derecho y el Evangelio.El “derecho” se ejerce en el mundo. El derecho concierne a la “naturaleza”, sea primitiva, sea corrupta por la intervención del pecado. Del derecho, Santo Tomás se refiere al estatuto de la primitiva humanidad antes del pecado de Adán y Eva; luego, a propósito de las leyes que dirigen en esta vida la conducta humana, pero específicamente en el cuadro del estudio sobre la justicia, virtud “moral” que, se ejerce “materialmente” sobre la tierra, tiene relación con los actos que el hombre cumple en lo temporal, en el mundo de la “concupiscencia”, de los “repartos” y de las “cobardías”, en la peregrinación terrestre de la vida presente”. Sin embargo, contra otras doctrinas. Santo Tomás sostiene la existencia de ciertas relaciones de justicia espontáneamente respetadas en la vida futura, durante el curso de la cual, el arte de los juristas consiste en disponer, valga lo que valga, albergues, etapas provisorias. Este mundo que ciertamente, “tiende” hacia la perfección futura, debe ser una marcha, un camino que nos conduzca hacia los fines últimos, pero la realidad es netamente diferente. El papel del legislador sobre la tierra está limitada a la tarea de lograr el bien temporal; el bien terrestre; esa “beatitud imperfecta” para la cual son suficientes en principio, nuestros medios solamente “naturales”.La ley del Evangelio se ejerce en el reino de los cielos—en la sobrenaturaleza reformada y como renovada por Cristo. Es una ley de perfección. Su objeto es realizar el amor entre Dios y los hombres; es una ley de caridad. Asimismo, no es en modo alguno, jurídica. Normalmente es no escrita, le es repugnante su expresión en fórmulas de derecho, es en nosotros, la “gracia misma del Espíritu Santo”; no concierne normalmente a los actos exteriores del hombre sino a sus intimas disposiciones; no posee coacción, sino que es una ley de libertad, ya que sólo se alcanza el amor, espontáneamente. Para decirlo todo, no configura “judicialia”, habiendo dejado Dios, desde este momento al arbitrio del hombre, la determinación precisa del orden jurídico.Es conveniente evitar toda confusión entre la ley evangélica, relativa a otro mundo, en verdad, no jurídico, y el orden temporal jurídico. El Evangelio no es aplicable a la regulación provisoria de los quehaceres del siglo: e incluso, no aceptaremos tratarlo como un modelo de legislación terrestre, con el pretexto que la vida temporal es un escalón hacia el reino de los cielos.El comportamiento de Santo Tomás se opone al uso habitual de los canonistas de su tiempo. Graciano aludía al Evangelio para regular la guerra, los contratos la vida comercial; no es de este modo como procede Santo Tomás, si nos aproximamos en nuestra observación. Refiriéndose por ejemplo a la usura, introduce, en este lugar el conocido texto de San Lucas al sólo efecto de descartarlo inmediatamente: ya que este texto no es aplicable al orden temporal, y contiene, en su orden propio, un sentido diverso. Y yo no creo en modo alguno que haya sido jamás la intención de Santo Tomás desembocar en el pacifismo, la anarquía, el comunismo, el igualitarismo, en nombre de la perfecta libertad o del sentido comunitario del reino de los cielos. Hay demasiada distancia entre el derecho y el Paraíso, ya durante el primer estado de la naturaleza, antes de la caída, el derecho implicaba numerosas clases de desigualdades sociales. Más aún después del pecado, en el estado de caída en que vivimos y al cual se adapta nuestro derecho, dando cabida entonces a la servidumbre, al derecho de la gleba, la propiedad privada; cambiante, además y relativo a las circunstancias históricas, correctivo que supone el empleo de grotescas normas como remedio a las imperfecciones de la naturaleza corrupta.Desconfiemos de las soluciones de derecho pretendidamente evangélicas; no sabemos si, sobre esta tierra, el régimen de comunidad es más conforme al Evangelio que la separación de los bienes, la mejor ley, en este aspecto será la que mejor se adapte a los caracteres de la esposa y de los suegros. Y la abolición de la esclavitud no se deduce de la ley nueva: tiene conexión con el Evangelio que el esclavo pueda concurrir a la misa, y que su matrimonio revista seriedad, porque esto es atinente a la salvación. Pero no así, el hecho que se le deba acordar la libertad de trabajo y de movimiento, el derecho a voto, o una situación materialmente menos miserable, porque no nos consta que el disfrute de la libreta necesaria para votar o de un aparato de televisión procure la vida eterna. El Evangelio no ha tratado semejantes temas y no otorga al jurista ninguna solución.

III—LA LEY ANTIGUALa “ley antigua” tenía directamente como objetivo el bien terrestre y temporal. Estaba constituida por un buen número de reglas escritas, coactivas, concernientes a los actos exteriores de la conducta humana. Santo Tomás clasifica estos preceptos en tres grupos: estaban los preceptos morales, los preceptos ceremoniales, y por ultimo, los preceptos jurídicos propiamente dichos.De estos tres grupos, podemos eliminar dos: los preceptos ceremoniales, en principio porque conciernen al culto y no a las relaciones sociales, y también porque a los ojos de la doctrina cristiana, no habiendo tenido en el mundo judío más que una función “figurativa” y preparatoria, a dejaron de estar en vigor con el advenimiento de Cristo. Pero lo mismo puede decirse de los “judicialia”, esos preceptos cuya carencia notamos en la ley nueva, pero que existen profusamente en el Exodo, el Deuteronomio, Números y el Levítico, completados por algunos pasajes de los Libros Históricos, Proféticos o Sapienciales. Tendrán sin lugar a dudas, un lugar muy destacado en los razonamientos de Santo Tomás, en la medida en que nos ofrecen el ejemplo de una legislación modelo, adaptada, antaño, al pueblo al que estaba dirigida. Puesto que venía de Dios, era parte de la Revelación divina. La doctrina tomista es de una nitidez absoluta: como los preceptos ceremoniales, los “judicialia” han perdido su fuerza obligatoria. El talión, la repudiación de la esposa, la Poligamia, son inaceptables en los tiempos cristianos. Las leyes cambian, un pueblo transformado por el Cristianismo necesita otro ordenamiento.Sólo quedan los preceptos “morales”, contenidos sobre todo en el Decálogo, ilustrados por abundante aplicación particular presente en el Antiguo Testamento, e incluso en el Evangelio. Ya que no podría ocurrir que el Evangelio haya abolido al menos el conjunto del Decálogo. Jesucristo lo confirma, reenvía al mismo, cuando por ejemplo interpreta según una de las tradiciones judías, la prohibición del adulterio.Los preceptos del Decalogo, que son los “primeros elementos de la ley” moral, van a ocupar un lugar de honor en la exposición que Santo

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Tomás hara de los “principios de la justicia”. Según la enseñanza de San Pablo, hay identidad de contenido entre la ley natural y el Decálogo. El Decálogo constituye, en efecto, una fuente de conocimiento de la ley natural. ¿Es legítimo de allí, que sea una fuente de derecho?Es precisamente para fundar el contenido del derecho natural que cierta doctrina contemporánea invoca sobre todo, la Escritura; los “principios” de ese derecho estarían extraídos del dogma cristiano. Contra esta manera de ver las cosas, yo no tengo objeciones “a priori”: la ley natural participa de la razón del Creador, particularmente de esta “ley eterna”, de la que los preceptos revelados son otra irradiación; podría ser que la escritura suministre al creyente alguna luz sobre el orden social natural. Y sin embargo la lectura del Tratado de las Leyes nos da una respuesta negativa: no considero que para Santo Tomás los “moralia” de la ley antigua posean esta fecundidad.Los “moralia” son de un innegable valor para dirigir la conducta humana en general. Tienen una utilidad menor para la ciencia del derecho. Y Santo Tomás debe reconocer que poseen una doble insuficiencia frente a las necesidades del arte jurídico; en primer lugar la de ser demasiado vagos con respecto al requerimiento de los juristas, en segundo lugar, no aportándoles nada nuevo ni especifico, fuera de lo que ellos podían conocer también por otra vía.a) La regla “moral” se mueve dentro de una escala de valores muy diversa que la regla “jurídica”. Los preceptos del Decálogo son esencialmente imprecisos; esto conviene a su función de reglas universales de “moral”, indispensables, inmutables, válidas en todo tiempo y en todo lugar, pero no podrían de ninguna manera ser suficientes frente a las necesidades del derecho. No nos basta oír: “No robarás”: el jurista pretende saber dónde situar los límites de nuestros campos, los límites de lo tuyo y de lo mío. “Respeta a tu padre y a tu madre” no nos exterioriza el contenido de la patria potestad, ni la mayoría de edad; “no matarás” no nos dice las condiciones de la guerra justa.Para que exista una regla de derecho, es necesario algo más que la indicación vaga que el precepto “moral” nos ofrece. En el orden natural ese otro elemento que Santo Tomás llama una “determinación”, elemento, ya no inmutable sino mutable según las circunstancias. Y esta determinación vanamente la buscaremos, vanamente pretenderemos “deducirla” de “principios” morales; procede de una fuente autónoma.Una doctrina jurídica en cuanto que merece ese nombre, descarta otros medios que los “naturales” del espíritu humano. El hombre llega a ella por la razón y la observación de la naturaleza. ¿Para qué sirven los preceptos morales? Sin duda, para trazar límites, sumamente amplios, al trabajo del jurista; tendría la virtualidad para hacer condenar un régimen en el que no tuviera cabida alguna la propiedad privada, la patria potestad; pero no podría inferirse de ella ninguna doctrina “positiva”, ningún principio de “derecho”. Las grandes encíclicas sociales del papado se nos revelan cuidadosas en respetar esos límites. La encíclica “Quadragesimo Anno” define la tarea de la Iglesia. Pío XI reivindica allí el derecho de alta vigilancia, sobre la actividad de los juristas en nombre de la “moral”; pero no deja de reconocer que este orden posee su autonomía; la Iglesia respeta la obra autónoma de los “técnicos”, a los cuales ella no está en condiciones de sustituir y más aún, de los filósofos y juristas que definen los “principios propios” de sus ciencias. Es posible notar que Pío XI, al igual que León XIII o Pío XII, procede más por “condenaciones” que por afirmaciones positivas. La Iglesia “separa” ciertas doctrinas de la organización temporal, por ser contrarias a las prescripciones muy generaIes de la moral, en el sentido como lo entiende Santo Tomás. Pero no es función de la Iglesia la de indicar, en nombre de la Escritura, un régimen jurídico cualquiera: ella no posee esa llave.b) Pero es necesario ir mucho más lejos: hasta esos principios “morales” generales y vagos, a los cuales está suspendido el derecho. Santo Tomás va a invitarnos a extraerlos preferentemente, una vez más, de las fuentes comunes del conocimiento “natural”.Es que estos principios no nos aportan nada que el jurista no sepa ya a través de su razón. El contenido del Decálogo es el de la ley natural e incluso en la ley natural, esos principios son generales, universales, comunes a todos, que la razón ya posee espontáneamente y sin esfuerzo. Cualquiera, incluso el pueblo, tiene fácilmente conocimiento de ellos.La Revelación no nos ha permitido descubrir nada mas que lo que el pensamiento pagano ya había aprehendido, a través de sus propios medios. Los primeros versículos del Génesis, sobre el orden natural del mundo, no hacen mas que confirmar lo que Platón y Aristóteles ya habían enunciado. Santo Tomás se aboca a la tarea de demostrar la “conveniencia” de todos los preceptos morales del Antiguo Testamento, frente al juicio de nuestra razón. De ninguno de ellos se ha escandalizado, en cuanto se asemeja a una tentativa de justificar el texto divino según el criterio de la razón humana.Santo Tomás no considera en modo alguno que el Decálogo sea inútil. Era conveniente que fuera promulgado, al menos para las necesidades prácticas de la vida “moral”: ya que en nuestra vida cotidiana a menudo el pecado “oscurece” la inteligencia de lo vulgar; el egoísmo, la concupiscencia, cuando se vuelven habituales, de este modo es posible comprender que el Decálogo no haya existido hasta el tiempo de Moisés, sin que esto significara un perjuicio, velan en nosotros todo aquello que una razón libre no hubiera podido dejar de reconocer. En cuanto al jurista, su calidad de hombre relativamente culto pero sobre todo, su situación de árbitro imparcial, lo resguarda normalmente de estos errores; y sin embargo, ¿no vemos nosotros acaso que el legislador o el juez tengan la inteligencia cegada por un interés de clase, o por alguna pasión baja? Para él también, el remedio puede ser saludable. Pero sólo se trata de un remedio. Los preceptos morales purifican, fortifican, confirman los principios de la razón; no tienen ningún contenido propio. El derecho natural está construido sobre los principios de la razón, principios comunes al cristiano y al infiel, abiertos a todos, existentes en todo espíritu recto, indiscutibles, a los cuales la Escritura no hace otra cosa que aportar una confirmación.La práctica de la Sagrada Escritura puede reconfortar al jurista, estimularlo, proteger en él el ejercicio de la recta razón. El cristianismo sirve de fermento, confirma y socorre a la naturaleza, pero nada quita a la naturaleza. Es necesario que el jurista cristiano trabaje con el mismo método, y a partir de las mismas premisas que el incrédulo, y que funde sus soluciones sobre el mismo tipo de argumentos.

IV.—LAS FUENTES PROFANAS DEL DERECHO: EJEMPLO, LA PROPIEDADLa afirmación fundamental de la teología tomista es la posibilidad esencial de la razón profana de conocer, por la observación de las cosas, el orden temporal. La doctrina social tomista está prácticamente elaborada a partir de la “ley natural”, común incluso, por definición, al

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cristiano y al infiel, de la cual la ley humana es la expresión o la prolongación. Predominan las fuentes seculares, lo que proviene de la Revelación, la ley “nueva”, la ley “antigua”, solo desempeña un papel auxiliar, de sostén.Tomemos nuevamente el ejemplo de la usura: si algunos textos de la Biblia son citados a título de ejemplo, sin que su solución sea seguida, toda la respuesta de Santo Tomás se funda sobre un razonamiento de tipo aristotélico y de carácter profano.Esto se verifica cada vez que Santo Tomás se ubica en el ámbito del “derecho”. Lo que confunde a los intérpretes es que Santo Tomás ha tratado, tantas veces del derecho, como de la moral no jurídica. Pero estos dos planos están precisamente “diferenciados”. Tomemos la cuestión 66, artículo 2, sobre la “propiedad” de las cosas. Es muy cierto que Santo Tomás cita en este lugar la Escritura y la patrística, pero justamente, con el fin de evitar la aplicación que de ellas, algunos de sus contemporáneos habían estado tentados de realizar, con respecto al derecho. La respuesta descansa en esta distinción: Santo Tomás establece en principio, sobre la base de fuentes profanas, la legitimidad del “derecho” del propietario: poder de disponer de la cosa, según su libre voluntad. Pero algo distinto es el deber que la moral cristiana le impone de utilizar esos bienes generosamente, “caritativamente”. He aquí el aporte de las fuentes religiosas: es asignándole un sentido puramente “moral” que Santo Tomás recurre a la autoridad de San Basilio, San Ambrosio, por cierto versadas en este debate. Ya que el deber de limosna exalta normalmente, la caridad y no la justicia. Es tan sólo excepcionalmente que la idea del comunismo natural, basado, además en la tradición estoica y del derecho romano, produce ciertos efectos de derecho.En el mundo feudal, habituado al colectivismo, Santo Tomas parece favorecer el renacimiento de un derecho muy firme de propiedad, poder de disponer de !a cosa de la manera más absoluta, aunque sin duda, de modo diferente a través de sus fundamentos filosóficos, de su extensión, de sus efectos, de la propiedad moderna. No sé si aún en el mundo actual esta tendencia es Ia más oportuna. Pero es verdaderamente escandaloso que la mayoría de los comentarios de la Summa Teológica, finjan extraer de ella, una teoría del abuso del derecho del propietario, una obligación de usar sus bienes caritativamente. Esto significa mezclar indebidamente el Evangelio y la ciencia del derecho.

V. – CONCLUSIONSanto Tomás ha elaborado una doctrina social porque la Iglesia medieval debía encargarse por sí misma, de las tareas profanas. Hay que imitar a Santo Tomás, quien ha tratado las cuestiones de su época con los medios de los laicos. Existen grandes diferencias entre la actitud de Santo Tomás y la de nuestros “cristianos sociales”. Esta aclaración no significa que la doctrina de Santo Tomás no sea cristiana. Es precisamente lo contrario. Cristiana, ella lo es de un extremo al otro, constante y profundamente. Y por lo menos, por cuatro argumentos:1º) Porque Santo Tomás cita sus fuentes; y este procedimiento es honesto; y la moral cristiana no permanece indiferente frente a la honestidad. Y porque sus fuentes son paganas, y Santo Tomás en modo alguno, se avergüenza de ello. En tanto que el objeto de estudio permanece siendo el orden temporal, en la Summa Teológica. Santo Tomás tiene como primer objetivo, dar a cada uno lo que es debido a la fe y a la razón, a las autoridades religiosas y a las autoridades profanas la misma confiada devoción. Dios ha querido, a fin de que cada uno permanezca en una justa humildad que las autoridades temporales tengan necesidad de los clérigos para la salvación, pero que los clérigos a su vez, tengan en cuenta las competencias seculares en las cuestiones temporales.2º) Porque Santo Tomás juega, el juego de la razón. Con confianza en el orden racional de la creación, y la capacidad del hombre, creado a imagen de Dios, de aprehender esta racionalidad, con una devoción por el estudio, que la fe cristiana ha llevado a su paroxismo. Pero también con prudencia, seriedad, “probidad”. No se deja agobiar, sino que confronta toda las opiniones; Santo Tomás escucha al adversario; no desprecia ninguna ocasión para reformar su propia doctrina; no posee la verdad. Después de todo, la moral cristiana indica al sabio, en primer término, en su esfera propia, buscar la verdad, como lo hacen los otros hombres. Y no es en modo alguno un requerimiento facultativo, de segundo orden, sino reforzado según Santo Tomás por la teología cristiana a la cual la fe cristiana no impone ninguna restricción.3º) Santo Tomás no ignora que su doctrina social es provisoria y “discutible”. Cuánto se opone el texto dialéctico de la Summa, a los pedantes sistemas dogmáticos, que de ella han elaborado algunos discípulos. Nada de deducciones autoritarias a partir de textos sagrados. No existe pensamiento más abierto; Santo Tomás discute, interroga antes de concluir y, no veo yo que sus conclusiones se pretendan seguras y definitivas. Las lecciones aprendidas de Aristóteles, de Cicerón y del razonamiento, no podrían decirse infalibles. Cuando trata la prohibición de la usura, está basada en el análisis de la naturaleza del dinero; basta un nuevo análisis y nuevas observaciones acerca del uso de la moneda, para poner aún el tema en tela de juicio. Santo Tomás se conoce susceptible de falibilidad. Gran virtud intelectual, pero, al mismo tiempo virtud cristiana, viva aplicación del dogma del pecado original.4º) Santo Tomás sabe mejor que nadie que es vano encerrar el derecho en fórmulas herméticas. Con respecto a la doctrina tomista del derecho natural, corren actualmente monstruosos contrasentidos; a pesar de las frecuentes llamadas de atención por parte de aquellos que lo leen en el texto, la opinión vulgar atribuye a Santo Tomás, todo lo contrario de su pensamiento. Pero que Santo Tomás haya adoptado la idea aristotélica del “derecho” natural no significa que haya creído posible edificar un sistema de “reglas inmutables”; Santo Tomás repite constantemente que el derecho es mutable y que ninguna regla jurídica es estable ni del todo justa, ni perfectamente adaptada al objeto que pretende regular.Otras búsquedas nos conducían recientemente a la siguiente conclusión, que la clave del derecho natural de Aristóteles y de Santo Tomás, residía en una acepción de la palabra derecho; y que actualmente, la primera tarea de la filosofía del derecho nos parecía ser la de combatir la reducción positivista del derecho a fórmulas fijas, la peligrosa asimilación del derecho a “reglas”, la falsa creencia kelseniana que el derecho “existe”; el derecho (lo justo) es una búsqueda, el derecho es siempre un problema que se presenta de manera nueva, en ocasión de

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cada sentencia, o de cada promulgación de ley. Porque el derecho es obra “humana”, profana, imperfecta, histórica, cerrarse en algún texto.Si la Revelación cristiana no nos suministra ninguna fórmula, ningún principio jurídico, ella nos enseña la insuficiencia de todos los enunciados del derecho, la imperfección de todo sistema de organización temporal, la debilidad, la corrupción de todo lo que es del “mundo”; nos invita a desconfiar de la aplicación estricta de las leyes, a moderarlas en virtud de la gracia, la “caridad”, el perdón, la misericordia; y sin escrúpulo, a “cambiarlas”. Todos nuestros edificios jurídicos, incluso aquellos que eventualmente pudieran tener por autores a cristianos sociales, dejan al cristiano insatisfecho.

III STO. TOMAS: EL DESPERTAR DEL JUSEn el curso de los siglos XII y XIII, el derecho romano se introdujo en la práctica de las ciudades italianas, las escuelas de glosadores y en las Cortes de los Papas, del Emperador y de los príncipes laicos.Se efectúa entre el derecho y la doctrina teológica, un verdadero reencuentro. Ahora las dos Fuerzas son iguales: la teología colocada en el centro de los estudios y el derecho vuelto a la existencia.Lo admirable es que se haya encontrado a un teólogo para sellar el renacimiento del DERECHO, integrándolo en una visión cristiana del mundo.Santo Tomás se encontraba, por su formación y por su genio personal, con aptitud para esta tarea. Por una parte su ejemplar apertura de espíritu, y por otra, su doble cultura, puesto que se encontraba imbuido de la Biblia y de la cultura religiosa y no menos provisto de artes profanas: receptor de las nuevas investigaciones sobre el Corpus Juris Civilis y generosamente comprometido en el movimiento de restauración de la filosofía de Aristóteles. Es sólo hacia 1269 que comenzó a redescubrir el Dikaion; su filosofía del derecho no aparece verdaderamente constituida mas que en la Suma Teológica. Todas esas fuentes fueron conciliadas por su genio, manejando de manera óptima el arte de la dialéctica y comprendiendo el arte de la distinción.Su aporte propio es el distinguir entre lex y jus. No es por nada que Santo Tomás trata en dos contextos diferentes y también tan alejados de la Suma, acerca de la ley y del derecho (de jure) y que una de sus conquistas mayores fue desgajar el derecho, hasta entonces envuelto dentro de la ley moral cristiana.

1º -Exclusión de la ley bíblica.Aquí reside la ruptura que opera Santo Tomás con toda la tradición del agustinismo jurídico, todo el clericalismo de su tiempo: Santo Tomas libera el derecho de égida de la ley religiosa, y precisamente de la ley divina positiva. El agustinismo jurídico tendía al monopolio de la ley divina escrituraria. Santo Tomás muestra de que modo la lex vetus (regir al pueblo judío) importaba también una suma de preceptos relativos al de derecho, provistos de un tenor jurídico; solo que esos preceptos no se encuentran más en vigor en el mundo cristiano. Pero esos preceptos jurídicos judíos, una vez abrogados por el advenimiento de Jesucristo no han sido sustituidos por otros en la “ley nueva”; el mensaje del Evangelio no es en manera alguna político o jurídico. La ley cristiana del Evangelio no tiene nada de jurídica; no comprende aspecto alguno de “judicialia”, al fin de cuentas Dios se rehusa a regular esos asuntos de derecho mediante la ley divina revelada confiando la iniciativa al Hombre. Lo propio de la religión cristiana fue restituir todo el campo del derecho a la inteligencia Natural; en cambio los talmudistas judíos se veràn constreñidos a circular su ley en todos sentidos, con el objeto de extraer en cada momento, las soluciones judiciales.El derecho vuelve a ser oficio profano; derecho que el jurista debe perseguir “persua naturalia”; incluso la theòrica del derecho resurgirá de la filosofía natural. Santo Tomás la toma de Aristóteles. Eso no significa que el derecho escape a la preocupación del teólogo: continúa formando parte de una división cristiana del mundo: todo bienes de Dios y vuelve a Dios. No puedo concebir ningún orden, no puedo concebir ningún de derecho sin fundamento teológico. Pero el Dios de los cristianos es el Dios de todos y no solamente de un pueblo elegido; de allí que él se encuentre comunicado con la razón natural. Todo surge de la teología.

2º -Colocación a parte, de la ley moral.Santo Tomás libera el derecho, en sentido general, de la ley en sentido de la ley moral.La moral cristiana contiene más que los preceptos revelados en la Sagrada Escritura. Desde el origen se ha asociado a ella la ley que se llama “natural” inscripta por Dios en el corazón de cada uno, y también las “leyes temporales” de origen Humano, a las cuales el cristiano debe obediencia puesto que ellas serían un derivado de la ley natural y su aplicación en el tiempo. Reina una lex aeterna, que se esconde en el seno de la razón divina y cubre todas las normas de conducta. Todas esas leyes son reunidas en un cuadro todavía más amplio y ordenado que hace a la materia de las cuestiones del “Tratado de las Leyes” de Santo Tomás.El Tratado de Leyes se inserta en la Suma Teológica a raíz del estudio de los actos de los hombres, de su fin ( la beatitud), de los “principios internos” de la acción, de las pasiones, de las virtudes, de los vicios; y las leyes no son presentadas como uno de los “principios exteriores” de esas mismas acciones humanas. Que esa sea la perspectiva, la intención del Tratado de las Leyes no surge solamente en cada página sobre el estudio de la ley en general: regula actuum que ordena a los actos del hombre, bajo la forma de preceptos imperativos y no “de enunciados” en el indicativo; sino se cada especie particular.Especialmente en el caso de la ley natural; esta noción de la ley natural, voz de la conciencia individual. La grandeza de Santo Tomás es el poner perfectamente de relieve su carácter universal, común a todos y por tanto profano. Santo Tomás extrae su contenido de la observación de las tendencias del individuo de donde pueden inferirse deberes. Ellono contradice su origen divino.En el “Tratado de las Leyes” de Santo Tomás respecto de las leyes llamadas humanas; las cuales son mostradas como necesario complemento

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de las leyes divinas, o como expresión de la ley natural. Ellas agregan ciertos desarrollos, en función del interés publico; una adaptación a los tiempos y a los lugares y a menudo también una sanción; recompensas o penas en tanto tienen por oficio principalmente el mismo fin. Esas leyes tiene por función dictar una conducta a los individuos. Su fin, en la medida de lo posible es “combatir los vicios” y “promover las virtudes”, ellas consisten en “imperativos” ellas “mandan o prohiben” directamente “actos de los hombres”.Pero en este estudio de la ley moral, Santo Tomás nada dice respecto al derecho en sentido escrito, o jus.

3º -Redescubrimiento del Dikaion.Pasamos al Tratado de jus. Existen entre lex y jus una multitud de interferencias. a) Ante todo Santo Tomas al igual que Aristóteles están obligados a pagar tributo al lenguaje usual: el griego y el latín son pobres, y sobre “la justicia” y el derecho preñados de posibles antigüedades. A la palabra justicia permanece vinculado en permanente riesgo de equivoco, puesto que la justicia puede entenderse en sentido “general”, como suma de todas las virtudes en tanto que su ejercicio afecta el interés de otros o de la sociedad entera. El concepto de justicia se encuentra próximo a la ley y esta justicia es llamada “justicia legal”. Platón extendía más aun la noción de justicia identificándola como toda la moral. Santo Tomás se esfuerza por evitar el empleo del término justicia en esta acepción excesivamente amplia que el califica de “metafórica”. Se llega a advertir en la obra de Santo Tomás que la palabra jus reviste también ese sentido general; lo que era evidente en ciertas fuentes agustinianas o de inspiración estoica, la cual él llega a aceptar de manera provisoria en cuanto al lenguaje. Del mismo modo el Judex era en general el jefe, aquel que disponiendo de la fuerza, vela por la disciplina moral como un padre de familia respecto de la rectitud de la conducta de los miembros del grupo. ¿Es que Santo Tomás podía ignorar esas autoridades?b) Incluso al termino jus, está tomado en sentido propio, específico; históricamente se lo reencuentra a menudo mezclado con la ley moral. La ley antigua comportaba, asociados a los preceptos “morales” los “preceptos” llamados “judiciales” (judicialia). El praeceptum judiciale del Antiguo Testamento forma una combinación de moral y derecho. Era un “precepto” relativo a las acciones de los hombres; servia a la dirección de la conducta humana; y consistía parcialmente en una “conclusión” de la ley racional moral. Pero no dice solamente: “No robarás a tu prójimo”, su texto “determina” que otras cosas pertenecen al prójimo en un cierto orden político, las cuales podrían ser objeto de robo. O el precepto judicial precisa la medida de la pena de la cual será penado el ladrón. Tales “determinaciones” no son deducidas de la ley moral natural; es menester que ellas tengan una fuente propia; es por esto que ellas son jurídicas. El praeceptum judiciale de la ley antigua es un testimonio de régimen de la indiferenciacion primitiva. Pero ejemplos similares pueden existir también en Estados más evolucionados. Nadie sueña cuestionar que tales combinaciones no deban colocarse en la leyes humanas profanas. Nos parece incluso el destino normal de las soluciones jurídicas, ser acaparadas por el moralista que las utiliza en sus propias necesidades. No niego tajantemente que el derecho pueda entrar en la norma moral.Lo que nos importa son los descubrimientos personales y la lección que él propone para su propio siglo. No obstante, se subrayará en sentido contrario:a) Que la expedición de Santo Tomás, en ese momento de la Suma, siguiendo el ejemplo de Aristóteles, pone con preferencia el acento sobre la justicia particular, la justicia en sentido específico, aquella que se distingue de las otras virtudes. Virtud que es la propia del juez y de sus acólitos; de los particulares solo por modo de participación y a titulo de “ejecutantes”.En ese sentido propio, la justicia no será más la justicia legal, la observancia de la ley moral; ella tiene su finalidad propia y que no es más, en general, que el “bien común”, la “felicidad”, y la persecución de una igualdad proporcional entre los bienes repartidos entre particulares en un mismo grupo social.b) Uno de los rasgos característicos de la justicia particular es que su ejercicio se divide en numerosos momentos: antes de obrar justamente conviene ante todo saber donde termina la parte de cada uno con relación a otras partes, por lo tanto las medidas de la relación justa; esta proporción entre los bienes distribuidos entre las personas. Realidad existe exteriormente; justo “medio” en el interior de las cosas; es lo propio de la justicia perseguir un justo medio situado en el mundo exterior. Al jurista le es exigido considerar fuera de si mismo esta realidad objetiva en la que consiste precisamente para Sto. Tomás el jus. Es esta la razón por la que Sto. Tomás consagra una cuestión particular a este “objeto de la justicia, lo que no sucede en el caso de las otras virtudes El derecho es primeramente objeto a conocer. Al jurista le toca discernirlo. No se trata solamente de conocimiento teórico; espontáneamente las ciudades y los grupos sociales están lejos de realizar siempre lo justo natural de allí que el derecho nos puede parecer como obra a hacer: “opus”. Lejos de constituir un precepto, una norma de acción, el jus es una cosa (res justa);que se enuncia en el indicativo (presente o futuro según que ella sea o que se vaya hacer); una cosa que el oficio del juez, o de los juristas, sus auxiliares, han de decir. A otros corresponderá el oficio de ejecutar, de pasar al mundo del imperativo.

4ª - Independencia del arte jurídico.En un segundo sentido, escribe Santo Tomás el término jus significa el arte mediante el cual está determinada esa buena proporción entre las cosas. Nos será suficiente una mirada sobre el método del cual usa este arte, para constatar la distancia entre el derecho y la ley moral.Santo Tomás en ninguna parte ha escrito que el derecho natural se deduzca de la ley natural moral; de la ley natural se pasa por vía de “conclusión”, a una “ley humana” moral. Pero si la ley debe comportar un cierto contenido jurídico, para que tengamos una ley jurídica es menester que al precepto moral se adjunte una “determinatio”, que intervenga una nueva premisa, otra nueva fuente extraña a la ley moral.Sugiere en De jure las dos vías posibles: el jurista extrae el derecho natural de la observación de las cosas (consideratio rei), es decir de las relaciones sociales. No sería suficiente observar aquí la “naturaleza del hombre”, considerada aisladamente. Ninguna mención parece hacer a las “inclinaciones del hombre”. Lo que sé, respecto de la naturaleza del individuo, de su vocación personal, de los deberes que le dicta su

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conciencia o la ley moral no me ilustra para nada sobre las relaciones que existen, en el seno de un grupo social, entre individuos; no me da de ningún modo las medidas de esta proporción. Por el contrario, extraigo el derecho natural de la observación de las ciudades, de las familias, de los grupos sociales, donde puedo encontrar los modelos espontáneamente surgidos de justas relaciones. El derecho en sentido estricto, consistente en una relación entre cosas repartidas entre muchas personas, es evidente que no puede residir más que en la realidad social; si se trata de extraerlo de la naturaleza de las cosas ello no puede hacerse más que de la naturaleza de los grupos sociales.En cuanto a la especie de lo justo que se llama positivo, la misma etimología indica que debo inferirlo de una ley. Pero desconfiemos una vez más de los homónimos de una especie de ley diferente de la ley moral. Existen también leyes jurídicas. La palabra ley es demasiado amplia para no prestarse a otros usos, como para incluir otras especies que aquellas que miran a dirigir conductas individuales. Hay textos para instituir el reparto de bienes y de cargas en un grupo social; los cuales constituyen sino el derecho, una de las “razones” del derecho. Esas leyes derivan del plan eterno de Dios sobre el mundo, sin duda; de su lex aeterna en el sentido pleno de la palabra, pero no de la ley moral. Ley, pero de un tipo particular, cuya forma no es prescriptiva sino indicatva ; que no son mandatos dirigidos al individuo pero dicen las proporciones del derecho.Resulta que el jurista tiene sus fuentes particulares y su ciencia deja de ser ancilar de la teología moral. El moralista no puede pretender dictar sus principios al derecho. Los que deben servir aquí de maestros son el arte de los jurisconsultos romanos. El derecho no es nada más que una prolongación, que una aplicación o que una sanción de la moral.

5ª - Conclusión. El aporte de Santo Tomás.Santo Tomás pone de manifiesto la noción clásica de jus integrándola en una teología cristiana y situándola con relación a otros instrumentos del orden natural querido por Dios. Uno es el papel de la conciencia que convoca a la pura virtud; otro el papel del príncipe y de sus leyes cuya función primera permanece siendo el controlar la corrección de los catos exteriores; otro el papel propio del juez que procede a la atribución de las cargas y bienes temporales, un arte del derecho, una función específicamente jurídica se manifiesta independiente de la moral y de la política.

Los juristas se encuentran dotados de un concepto adecuado para pensar su propia disciplina, los fines y los medios de su oficio. Comprenden la “razón” del derecho. Es este el tipo de servicio mejor que puede esperarse de una buena filosofía del derecho.

IV. EL BLOQUEO DE SANTO TOMASLa filosofía tomista no triunfó demasiado en el mundo de los teólogos y es en la teología donde se forjará la teoría general del derecho; en las facultades de teología puesto que a ese nivel teórico la teología permanece reinando hasta el fin de la Edad Media, en algunos casos, hasta el fin del Antiguo Régimen.

1º - La Escolástica de los siglos XIV y XV.Un breve vuelo sobre la historia de la escolástica luego de Santo Tomás conduce a advertir que su actitud no se vio coronada por el éxito. Es en primer lugar la condena de la tendencia tomista en París inmediatamente seguida en Oxford. La gran mayoría de los maestros se atiene a la antigua concepción agustiniana. Se puede decir que Santo Tomás de algún modo, no tuvo sucesor, ni en el mundo de los teólogos que regresó al agustinismo, ni en la Facultad de Artes donde prosperó en averroismo.Lo que servirá de guía a los estudios de los teólogos son las Sentencias de Pedro Lombardo. Pedro Lombardo nada sabe acerca de la justicia particular de Aristóteles, ni acerca del derecho romano.En la floración de las doctrinas de los siglos XIV y XV, dos escuelas van a conocer una gran fortuna: la escuela de Scotto y el nominalismo occamista. Dos teólogos franciscanos. El sentido de la palabra jus termina transformado en ese mundo de teólogos; es el origen de la noción de “derechos sugestivo”.Duns Scotto se vincula a la doctrina de los “Santos” contra la de los puros “filósofos”; la doctrina pagana no debía servir más que de instrumento. Encontramos a través de su obra abundantes consideraciones sobre la ley divina positiva, obra de Dios todo poderoso cuya omnipotente voluntad conduce a las conductas humanas. Duns Scott no se interesa más que por los individuos; no existen más que individuos en la perspectiva espiritual donde se instala su teología. A imagen de la ley divina, él presentará la ley del príncipe, nacida de una suerte de contrato social como prolongación de la ley moral divina.Occam, fundador de la vía moderna, se entra con él en una era de individualismo radical, generador del legalismo. Coloca el derecho, la ley divina positiva, obra de la libertad divina, de la pujanza absoluta de la persona divina, se instala en la cúspide. Retorno forzoso a la Torah. Occam deduce de la ley divina positiva, los derechos subjetivos de los individuos y de esos derechos el poder absoluto del emperador forjado sobre el modelo de la ley divina. No se trata aquí más que de leyes relativas a las acciones de los individuos, de leyes morales no de un arte del justo reparto de bienes sino un grupo social.Está marcado el predominio en las escuelas teológicas de los siglos XIV y XV, de las escuelas escotistas y nominalistas. Sobre todo en París en la escuela de los “Parisienses”. Gerson remonta el dogma de las dos acepciones de la palabra jus: el jus significa o la ley o el derecho subjetivo. Sucede lo mismo en Inglaterra donde triunfa el nominalismo. O en Alemania, con la obra de Gabriel Biel, cuya enseñanza va a extenderse entre la clerecía de Europa Central y que inspirará la teología de Lutero. Lutero recusará las doctrinas de los “filósofos” y no querrá conocer otra cosa que la ley divina positiva, sólo la Escritura y, derivada de los preceptos de la Escritura Sagrada. No creo que Lutero tenga la menor preocupación por el derecho; no concibe más que una moral fuertemente equipada de sanciones.

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2º - Sobre la Escolástica española.El legalismo de Scotto y de Ocam se ha insinuado hasta en el interior del tomismo. Tenemos que tratar de un tomismo que es mucho menos el auténtico pensamiento de Santo Tomás, producto de la Segunda Escolástica. Ultima manifestación del primado de la teología y de la dictadura clerical sobre el curso de los estudios universitarios.Nadie ignora que en el siglo XVI, las escuelas del mundo católico, las grandes universidades, sobre todo la de Salamanca, intentaron un retorno a Santo Tomás. La Suma Teológica fue tomada como manual de teología; de este modo florecen los comentarios de la obra de Santo Tomás, en los cuales aún hoy abrevan la mayor parte de los “neo-tomistas”.Pero que esta Segunda escolástica permanezca en la línea de Santo Tomás, he aquí lo que no debe ser admitido. Es cierto en una cierta medida: mientras que el occamista Lutero se encierra en la Sagrada Escritura y la Patrística, los maestros católicos acuerdan que se encuentran verdades de fondo en la filosofía pagana; ellos continúan con el cultivo de la filosofía de Aristóteles y paralelamente se abren al humanismo. Pero en lo que hace a la manera de entender la noción de derecho no se reencuentran de ninguna manera las posiciones personales de Santo Tomás en la Escolástica Española.Ella me parece ecléctica: tiene por norma tener en cuenta todas las autoridades (comprendiendo las autoridades magistrales), todas las escuelas, comprendiendo entre ellas las que dominan el ocaso del medioevo. El scottismo tenía en España fuertes posiciones: el nominalismo florecía. Examinando las obras de los grandes escolásticos españoles, Suárez, Vázquez e incluso Vitoria, Soto... hemos reconocido la marca de Scotto y de Occam.También la marca del utilitarismo moderno; los maestros de la Segunda Escolástica son activos, casuistas, directores de conciencia pero sobre todo de las conciencias de los grandes, pesando su obra sobre la política de la Iglesia o de la monarquía española; confesores de reves, ellos tienden a dirigir la política. No se trata más simplemente de comprender el mundo en función de la verdad; sobre todo se busca imponer en los hechos mundanales, el control de los teólogos.Pero el instrumento de ese control inmediato es la ley moral; una ley “directiva de actos”. Ley que precisamente la casta de los teólogos, guardianes de la disciplina cristiana, puede pretender monopolizar. La tentación era grande para los escolásticos, usando el equívoco en que el agustinismo había sumergido esos dos términos: sujetar el jus o la lex. De este modo toma lugar un fenómeno que tendría sensibles consecuencias sobre la práctica de nuestro derecho: es la segunda escolástica que nos parece remontar esta práctica venida a ser hoy corriente: atar la doctrina del derecho al tratado de las Leyes de Santo Tomás, aunque él haya tenido otro objeto.En el famoso tratado de Suárez que se intitula Tratado de las Leyes, Suárez precisa que su proyecto es tratar acerca del derecho, ha consagrado un capítulo a los diversos sentidos del término jus y ese capítulo desemboca en la conclusión que jus en sentido propio equivale a lex.Su obra sobre las leyes es también teoría del derecho. Y la lex es para Suárez una ley de moralidad, el mandato de una autoridad superior sobre los actos de sus inferiores, en particular la ley natural. El resto se explica por consecuencia al enseñar que Dios es el legislador supremo. De este modo la materia surge del teólogo.La Segunda Escolástica pulula de “Tratado de las leyes”; existen los de Victoria, de Soto, de Molina, de Vázquez. En De justicia et jure se considera a la justicia como actividad virtuosa dependiente de la ley moral: la noción de jus como cosa, como justa relación inherente a los grupos sociales, se encontraba eclipsada, deformada, progresivamente incomprendida, prácticamente abandonada.Las fórmulas de Santo Tomás aunque mencionadas se encuentran allí traicionadas. Se liga el id quod justum est a “ lo que está prescripto por la ley”, el efecto de la ley, “el objeto de la ley”, y no más el objeto hacia donde tiende la justicia; no más la justa proporción sino el acto mandado, prohibido o autorizado por la ley. Nuestros autores no dejen de saltar a la acepción moderna de derecho subjetivo, es decir a la “facultad moral”, permiso dado por la ley al individuo de ejercer tal o cual conducta. Fórmulas todas que en vano se podrían buscar en la Suma Teológica. Jus significa la licentia, el poder que os acuerda una ley moral. Son ellas las que lo contienen. El derecho es ley. Lo mismo se afirma respecto del jus civiles constituido por las “leyes del reino”, no sin dudar respecto del apartamiento real que se advierte con relación al lenguaje de los juristas romanos - que del jus gentium- norma impuesta por el pretendido consentimiento de todas la humanidad reunida - y que del jus naturale, pero igual se sabe poseía carácter estelar en el ceno de esta literatura: él es el dictado de la razón hecho de principios necesarios para el espíritu humano. No se trata aquí acerca de la ley en el sentido de texto jurídico, sino más bien de mandatos que prescriben tal o cual conducta. No advierto diferencia apreciable entre la rama llamada voluntarista de la escolástica española -que busca las raíces de la ley en la voluntad del soberano- y la rama racionalista que más que describir la ley como un mandato voluntario inmediatamente emanado de la voluntad de Dios, la extrae de la “naturaleza del hombre”: o natura rationalis. Puede ser dado esto de una manera un poco diversa en autores como Molina, puesto que hablan de la “naturaleza de las cosas”. Pero de la “naturaleza del hombre”, no puede extraerse más que una ley moral, relativa a la conducta del individuo. El argumento de la “naturaleza del hombre” no intervenía en la obra de Santo Tomás más que en el Tratado de las Leyes y no en el Tratado del derecho. Otra cosa sucede en la obra de nuestros españoles: la función del jurista consiste en aplicar una ley moral. La ley moral de nuevo ha reinvadido el derecho.Desde entonces extiende su hegemonía sobre una sociedad evolucionada que no puede prescindir del orden jurídico. Este retorno del agustinismo en la Europa del siglo XVI constituye un anacronismo.Lo que domina en un tratado sobre Las Leyes como el de un Suárez, no es ya tanto la ley divina positiva de la Sagrada Escritura. Suárez se opone a Lutero tanto como a Occam. El mismo explota preferentemente la ley natural que Dios ha “inscripto” en la conciencia incluso de los paganos, o instalados en el interior de la “naturaleza del hombre”. Pero recordemos que en la tradición católica la ley moral natural formaba

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parte de la disciplina de la Iglesia, formaba el cuerpo de la Torah; que el conocimiento oscurecido como consecuencia del pecado; que la gracia cristiana proyecta allí una nueva luz. De todo ello los teólogos se pretenden intérpretes, como en el caso de la Biblia, ahora de la ley natural.Ello significa que desde entonces, los teólogos son los maestros no solamente de la ley, sino del derecho natural. El “derecho natural” escapa a los juristas, reducidos de este modo al papel de ejecutantes de los preceptos del derecho positivo; aquél será materia de los teólogos. Esto significa colocar todo el ámbito jurídico bajo el control de los clérigos por cuanto los preceptos positivos estarían derivados de la ley natural. Proclaman la competencia superior del teólogo, particularmente en el derecho internacional pero además en todo el derecho en cuanto a los “principios”.El clericalismo toma por su cuenta ésta promoción de la ley natural. Se realiza la transición entre la Teología del derecho de la segunda escolástica y el jus-naturalismo moderno.

3ª -La Europa moderna y la aparición del derecho. Es en las nociones jurídicas modernas que este viaje a través de la teología habría de desembocar. La doctrina jurídica moderna está ligada inmediatamente a la escolástica española.Permite advertir el modo en que se fija el lenguaje jurídico moderno.En la Europa del siglo XVII son todavía los teólogos los que tienen en sus manos la enseñanza de la teoría general del derecho. Grocio, Pufendorf y tantos otros, han sido teólogos. Luego que concluye su ataque contra el derecho romano Hotman se apoya en Lactancia y en San Jerómino en San Agustín en el texto de la Epístola de San Pablo a los Corintios. Las citas de la Sagrada Escritura no falta en el interior de los tratados ni de los autores de la Escuela del derecho natural, ni de Domat, de Locke, ni de Hobbes.Esas doctrinas tienen también fuentes filosóficas profanas desde el Renacimiento. Las influencias filosóficas más manifiestas han sido las del estoicismo, de alguna manera el epicureismo o del escepticismo transmitida por los autores latinos. Esas doctrinas no habían tenido otro origen que inteligencias individuales hilvanadas sobre todo a partir de la moral. En la época moderna, ellas invaden el derecho. La ley moral natural estaba integrada en la ley cristiana a condición de ser bautizada y así sucedió con el neo-estoicismo cristianizado en la escolástica española o en la obra de Erasmo o de Justo Lipse; y con el neo-epicureismo en la obra de un Gassendi. Las morales filosóficas han penetrado la doctrina de los juristas modernos pero como furgones de los teólogos, y como anexadas a la ley moral cristiana. En lo que hace al estoicismo que ha nacido en Oriente y que en particular la ley natural de los estoicos, desde el origen, era pariente de la Torah judía.Mas tarde esta proveniencia será desconocida sobre todo a partir del siglo XVIII; las referencias teológicas van a hacerse más y más raras en la filosofía del derecho; estarán poco menos que ausentes en las obras de los pandectistas; el origen cristiano de los principios caerá en el olvido. Llegará el momento en que la oposición venga a ser sustancial entre la enseñanza de la teología cristiana y ciertas ramificaciones de la filosofía del derecho. Pero generalmente es el mismo árbol al que continúa desarrollándose, si bien ignorante de sus raíces.

4º - El derecho moderno y la ley moralHe aquí porqué el pensamiento jurídico moderno vive bajo la capa de la moral. Creo que Santo Tomás había determinado claramente la finalidad propia del derecho y la autonomía de la disciplina jurídica; aspectos que las doctrinas modernas han sumido en la moral.Si la confusión no llega al límite de tratar los dos términos como sinónimos, es por que a raíz del suceso obtenido por la filosofía kantiana nuestro hábito es reservar en término de moral a la voz de la conciencia, desprovista de sanción temporal, en tanto que la ley jurídica sería “heterónoma” y su criterio la coacción. Pero queda igualmente en claro que la moral y el derecho pertenecen al mismo género: el de las normas de conducta como así queda sin cuestionar qué el derecho permanece siendo un anexo o un complemento de la moral.Los modernos han acometido la empresa de ligar el derecho a las normas de conducta moral. Los primeros principios parecen allí siempre extraído de la moral. El jusnaturalismo moderno podría deducirse enteramente de un pasaje de Santo Tomás pero que desgraciadamente no está de ningún modo extraído de su Tratado sobre el Derecho. Santo Tomás da la lista de “inclinaciones” existentes en el seno de la “naturaleza del hombre” de donde se seguía el orden de los preceptos de la ley natural moral: inclinaciones de cada ser a conservarse y específicamente del hombre a llevar una vida racional, sociable, con sus semejantes. La Escuela del Derecho Natural concluye con la evolución: se trata más de fundar frente al verdadero derecho romano, un orden jurídico nuevo; orden que más tarde se inscribiría en los Códigos. El jusnaturalismo ha deducido del deber moral de sinceridad, el consensualismo moderno y la libertad contractual, de donde se han derivado todas las injusticias del liberalismo. Lo que produce el fraude de la operación, de esta absorción del derecho en un sistema inferido de normas morales es el arte del justo reparto de las cosas, de los bienes y de las deudas en derecho privado y en derecho constitucional de las cargas públicas; esa justicia social perfectamente prevista en la Política de Aristóteles y en el derecho privado romano. Los juristas modernos han terminado por inmolar el antiguo arte de la jurisprudencia a la ley positiva del príncipe porque debe obedecerse a las órdenes del príncipe, establecido por Dios o bien porque la ley está consentida mediante el pretendido contrato social y se debe mantener las promesas. Así se abre la era del legalismo, del positivismo jurídico. Todo se ha esclavizado a la Política, a esa “leyes humanas” del soberano que giran a su alrededor y que buscan dirigir las conductas de los ciudadanos mediante precepto de interdicciones y de permisiones; mezcla contradictoria de liberalismo desenfrenado y de represión siempre creciente.

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V. SOBRE NUESTRA ACTUAL CONCEPCION DEL DERECHO¿Qué aprendemos todavía hoy? El derecho natural había firmado su sentencia de muerte; identificándose con la ley natural moral, con el dictado de la conciencia. La obra de los juristas no se ocupa más, prácticamente, que del “derecho positivo”.El Derecho conserva dos sentidos. Primeramente, en sentido “objetivo” es definido como “un conjunto de sanciones”.La proposición jurídica que se ha dicho “es hipotética”, consistirá, una vez dada una cierta situación de hecho, en la prescripción de un comportamiento, para el justiciable o para el juez. El discurso del derecho surgía en la lógica llamada “deóntica”, de los imperativos o de las normas.La palabra derecho tiene un “segundo sentido”: el de poder, facultad, permisión de obrar puesto que esta facultad procede de una “ley permisiva” o del haz de “leyes prohibitivas” surgidas de la moral.La Escuela del Derecho Natural y el pandectismo fueron usinas de deformación de las nociones jurídicas romanas esforzándose para ubicarlas en las perspectivas de la moral.Lo que más claramente leemos bajo el título de filosofía del derecho, es filosofía de la conducta autorizada o proscripta de los individuos más que una filosofía del derecho.Aristóteles, los juristas romanos y Santo Tomás habían tenido razón y que nosotros modernos estamos equivocados mucho ganaríamos retomando sus definiciones: que el derecho es el arte, es el esfuerzo para determinar la justa “proporción” de bienes y de cargas repartidas en un grupo social o si se trata del “derecho del individuo”, el derecho es la parte que le corresponde en el seno de ese reparto.Nuestro lenguaje jurídico es inadecuado.Tendríamos provecho en retomar la distinción entre arte del derecho y sistema de normas de conducta por que hoy, como en las épocas de Aristóteles o de Santo Tomás, esta distinción permanece fundada en una realidad constante; pero su descubrimiento exige una especie de meditación que no se si nuestro mundo es capaz de hacer.

Apéndice IIIII. LA REVOLUCION ESCOLASTICAAcaece una revolución en la cultura de Europa: cambia la visión del mundo, cambia el sistema jurídico. Esta nueva visión del mundo no se da sin depender de las condiciones económicas y del renacimiento del derecho romano.

1. El renacimiento del derecho romano.A) Los comienzos de la escuela de Bolonia.En los tiempos de la reforma gregoriana todas las escuelas eran eclesiásticas, monásticas o episcopales; debían tener por objeto principal de los estudios a la Biblia y a los Padres. Pero en Italia, en bolonia, desde fines del siglo XI, hay un centro de enseñanza que parece haber sido instituido por laicos y donde los programas nada tienen de teológico.En un mundo tan fuertemente penetrado por el agustiniano cómo es posible esta pujanza puesta en por de estudios profanos?La doctrina jurídica de San Agustín no prohibía recurrir a los textos romanos. No parece existir incompatibilidad profunda entre la Iglesia y el derecho romano; por el contrario. La Iglesia romana ha sido la conservadora de los textos jurídicos romanos; muchos papas de la época caroligia recomendaban su uso. Las compilaciones jurídicas romanas pasarán por ser la obra de esos emperadores cristianos a quienes la misma Ciudad de Dios señalaba su función sagrada.Sólo parece roto este acuerdo cuando surge la escuela de Bolonia. Se optaba allí entre la ley de Cristo y la ley del César. A mitad del siglo XII, en la dieta de Roncaglia (1158), el emperador Federico Barbarroja patrocinará el derecho romano; pero no tiene consigo al espíritu de ese tiempo y la mayoría de la elite italiana le es desfavorable.Los gregorianos eliminaban voluntariamente de sus colecciones los textos romanos.Quienes permanecieron fieles al agustinismo, quedaron en enemistad con el derecho romano. El pueblo debía sostener por largo tiempo la rectitud evangélica contra las argucias del jus, del derecho romano cultivado por los juristas de bolonia.No veo que se pueda olvidar de invocar, al dar cuenta del nacimiento de la escuela boloñesa, las necesidades prácticas y de referir las insuficiencias del sistema jurídico surgido de la justicia cristiana. Tal sistema tenia el defecto de ser vago y muy exigente. Caridad, piedad hacia los pobres, pureza de corazón, fidelidad; cosas demasiado vagas y exigentes para el hombre ordinario.Puede que el propio derecho monástico haya encallado por exceso de ambición moral; también los monjes se darán costumbres contra sus reglas.El derecho cristiano podría bastar a las comunidades rurales, señoriales, patriarcales; a las grandes familias, a grupos feudales restringidos. Pero en el norte de Italia, en el siglo XI, se produce la renovación de las ciudades y del comercio. Hay necesidad de medidas estrictas, limites a las posesiones y consecuencias de los contratos; fijación de lo mío y de lo tuyo.Sólo el derecho romano está allí para poder proveer esas exigencias.Así se abre el renacimiento boloñés.

B) Sus efectos en filosofía del derecho.Los progresos de la ciencia del Corpus Juris Civilis han sido rápidos. Desde la segunda mitad del siglo XII ganan al propio derecho canónico. La misma Iglesia sintió la necesidad de organizarse y de organizarse al modo romano; también sus funcionarios tenían que satisfacer las mismas necesidades prácticas de los burgueses y del comercio renaciente.

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Más tarde la imitarán los reyes, tomando a su servicio legistas.Algunos textos donde se condensan los resultados de la filosofía del derecho clásico de la Antigüedad. No es en manera alguna despreciable, que los glosadores hayan puesto de nuevo en circulación la definición de la justicia indicando que su función propia es atribuir a cada uno lo suyo.Ese género de textos teóricos, es tratado con la mayor indiferencia por la mayoría de los romanistas. Nos sorprendemos al constatar con qué minuciosa precisión los glosadores han comentado esas nociones romanas.Ese material debía pasar a los canonistas. Conquistados bien pronto por la nueva ciencia, los decretalistas yuxtaponen, confrontan y se esfuerzan por conciliar la definición sacra, canónica del derecho natural, con el texto de Ulpiano, o el de Paulo, o también el de Cicerón. Algunas dudas nacen sobre el origen sacral del derecho, sobre la aptitud de los preceptos evangélicos de servir como normas jurídicas ante los tribunales terrestres. En el medioevo, las facultades estaban menos cerradas sobre sí misma que hoy; se prestaban mutuamente sus luces.

2. Renacimiento de la filosofía.En los siglos XII y XIII, la cristiandad occidental ha sido un lugar de estudios de una prodigiosa vitalidad. En dos Siglos, bajo el control de la Iglesia se efectúa una metamorfosis decisiva en la cultura europea.

3. Metamorfosis de los estudios.a) Al comienzo del siglo XII, la vida escolar estaba conformada por el estatuto que le había dado Carlomagno. En cuanto a los programas, se observan la directivas agustinianas: los principios provienen del “De Dcotrina Christiana” de San Agustín; todos los estudios tienen por objeto la compresión de las grandes verdades de la fe; persiguen la meditación mística y la puesta en práctica de la sabiduría cristiana: el acrecentamiento de la caridad y que la teología reinara por sobre los otros saberes. Los cristianos debian saber usar con soltura las ciencias paganas, pero sin poner en ellas su amor: solo a titulo de instrumento.En este espíritu las escuelas carolingias habían recibido de Casiodoro la lista de las siete artes liberales.Se produce el desarrollo de las artes, sobre todo en las escuelas urbanas, que caracterizan el “renacimiento del siglo XII”: gramática, es decir conocimiento de los autores de la antigüedad profana. Dialéctica, sobre todo en París, especialmente con Abelardo y su lógica nova. Gramática y dialéctica son elementos auxiliares; la dialéctica principalmente aristotélica es un instrumento: órgano.El derecho romano ha tenido un papel ancillar; se le exigen definiciones, sirve para la interpretación de los textos del derecho de la Iglesia.

b) Se acostumbra definir la revolución escolástica en función del desarrollo autónomo de las ciencias profanas, la que una vez tomado el gusto, se las empieza a cultivar por sí mismas y que tienden a salir de la órbitas de la teología revelada. Eso corresponde a una renovada confianza en el poder del conocimiento natural.En el siglo XIII, el renacimiento de las artes profanas se precipita y afecta la estructura de las instituciones: sobre el lugar de las antiguas escuelas sometidas al servicio de las diócesis, hacen eclosión las universidades exentas del control de los obispos.En cuanto a los métodos, vienen a agregarse las cuestiones donde el maestro afronta un tema con sus propios medios, osando discutir, confrontando tal autoridad contra tal otra, ayudándose más y más de razones.Una pujante curiosidad lleva a la búsqueda de los manuscritos de la literatura antigua. La empresa de redescubrimientos era ahora facilitada por los contactos nacidos en España con los árabes.Se encuentran poco a poco puestas en circulación las doctrinas árabes, obras neoplatónicas y cada vez más Aristóteles; pero ahora se pone de relieve su filosofía metafísica, psicología, física, historia natural, doctrina moral y política. Momento decisivo éste, en que se requiere a la ciencia pagana que de soluciones; donde las “artes” dejan de ser auxiliares, donde la filosofía viene a reunir la gramática y la dialéctica.Los teólogos en sus cuestiones y en sus sumamos, progresivamente van introduciendo la filosofía.A mediados del siglo XIII, en la doctrina de Alberto el Grande, se afirma el primado de Aristóteles.En la Facultad de Artes, donde las lecturas cotidianas de la Biblia y de los Padres de la Iglesia no actuaban como guarda-fuego se va más lejos; un grupo de maestros contemporáneos de Sto. Tomás profesan doctrinas averroistas: la eternidad del universo, el monofisismo, franqueando sin duda los limites de la ortdoxia cristiana.

4. Las reacciones y la política universitaria de los Papas.La intrusión de la filosofía, contraria al programa de los estudios tradicionales, suscita violentas reacciones.Como San Bernardo había hecho perseguir a Abelardo, también se colocan frente a frente los partidarios de la filósofos y los integristas del siglo XIII: maestros seculares vinculados a la tradición franciscana, a quienes el espíritu de su orden hacia desconfiar del intelectualismo.Se estigmatiza la vanidad de los métodos de la escolástica, con sus disputaciones, sus cuestiones, tendientes sólo al beneficio de la inteligencia. Se reivindica el retorno a la antigua “lectio monastica”, respetuosa de los textos y orientada a la metación mística. Las controversias no son más que combates de pluma.En este bullicio de controversias, fue decisiva la intervención del Papado. Los Papas del siglo XIII parecen ocuparse de esta tarea con una prudencia ejemplar. Merece remarcarse ante todo que ellos no fueron indiferentes a estas cuestiones filosóficas y por ende abstractas.En la Edad Media, la autoridad tenía conciencia que las discusiones universitarias interesaban al propio destino de Europa. El eje de la lucha entre Aristóteles y San Agustín era el choque entre dos justicias y dos tipos de derecho , dos regímenes de organización social. En segunda

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lugar, la política de los grandes Papas del siglo XIII fue señaladamente constructiva. La actitud del papado del siglo XIII fue muy diferente.Al problema de las ciencias profanas, el Papado medioeval responde con medidas sutiles. Los Papas ante todo buscan atemperar la floración de los estudios de derecho romano buscando desviar la curiosidad de los clérigos y sobre todo de los monjes aceptando prohibirlos en la Universidad de París.Lo mismo ocurre con el aristotelismo. El legado Roberto de Courcon, en 1215, y luego Gregorio IX en la Bula Prens scientiarum, estatuto la Universidad de París (1231) renovaron la interdicción de enseñar las obras filosóficas de Aristóteles siguiendo el Concilio de Sens de 1210. Pero en texto pontificio, la medida deja de ser presentada como definitiva: Gregorio IX no prohibe la lectura de esos libri naturales sino a título provisorio. Y se tolera que ella sea mudada muy rápidamente.La política pontificia no se opone a los progresos de la ciencia profana, sino que los vigila. La Santa Sede parece descubrir que se puede y se debe tener confianza en el conocimiento natural que también, por tener origen divino, no podría contradecir al fin de cuentas, la Revelación, como así también que sería absurdo detener el curso del proceso. Pero también sabe que este conocimiento es falible, que generalmente los filósofos yerran, al menos los menos sabios de entre ellos, que es necesario por lo tanto someter sus tesis al; control de la fe.Los Papas postulan su profundización; contra los comentaristas árabes y contra las tesis aventuradas de algunos maestros parisienses, recurren a Aristóteles confiados de que su texto auténtico no puede tener los mismos errores, como así también a otros maestros de ciencia y fe probadas. Alejandro IV hizo venir a Alberto Magno a Roma y Urbano IV llamó cerca de si a Sto. Tomás para encargarles la muy positiva tarea de no refutar a Aristóteles no objetar la filosofía sino hacer la síntesis entre Aristóteles y la fe cristiana, obra que deberá realizar Santo Tomás.

5. Los efectos en filosofía del derechoSon puestas en circulación nuevas fuentes. Fuentes de origen profano; el trabajo de los glosadores ha dado este resultado: revelar las definiciones romanas de derecho natural.Pero es sobre todo en el siglo XIII que se visualiza la gran invasión de Aristóteles.Alberto de Grande emprenderá el comentario de toda la obra de Aristóteles y Sto. Tomas hará traducir, a partir de un manuscrito bizantino, y comentará la Política.He aquí ya realizado el contacto directo con la filosofía clásica del derecho natural.Estos textos no han sido redescubiertos para permanecer en barbecho; se encuentra ya en las sumas de teología incluso anteriores a la de Santo Tomás, una abundante doctrina sobre las fuentes del derecho. Es decir sobre todo del derecho natural.Toda la cuestión es saber si nuestros escolásticos se atendrán a la definición sacral o si se dejarán ganar rápidamente concepción profana del derecho natural.Quedan ligados a la concepción sacral. Pero ya San Buenaventura interpreta con simpatía la definición de Ulpiano que intriga por su radical discordancia con la fórmula de Graciano, definición aquella que paulatinamente se osa no descartar.En estas largas y densas confrontaciones de autoridades, el primer lugar generalmente recae sobre una fórmula de origen ciceróniano, ya cultivada por los decretalistas; formula que por otra parte se compagina sin esfuerzo con la enseñanza de San Pablo lo que le otroga una cierta tradición cristiana. Ella hace de la ley natural una “fuerza innata” sobre la cual los teólogos trabajaron identificándola con el nombre de conciencia o de “synderesis”.El acento se coloca sobre el carácter profano de esta fuente de conocimiento de lo justo, accesible igualmente a los infieles.He aquí restauradas las bases de la filosofía clásica del derecho natural. Alimentada por la lectura del Timeo de Platón, de obras neo-platónicas, se expande la idea de que Dios actúa mediante las “causas segundas”; la idea de que la mismo tiempo que Dios creó el mundo lo sometió a leyes fijas, a orden inmutable de una naturaleza; lo cual es tambien la condición para un reconocimiento de las ciencias físicas.

LAICIDAD DEL DERECHO SEGÚN SANTO TOMASEste tema gira en torno a una pregunta: es posible acudir a las Sagradas Escrituras para extraer de allí soluciones jurídicas.Nos preguntamos esto porque hasta ahora el agustinismo jurídico imponía una justicia que se confundía con otras virtudes como la caridad, una justicia cuya fuente era el Torah, en el Antiguo Testamento.Santo Tomás analiza los preceptos o normas contenidos en el Antiguo y Nuevo Testamento.

A.- Antiguo Testamento.En el Antiguo Testamento Santo Tomás reconoce tres tipos de preceptos :1.- Preceptos judiciales.2.- Preceptos ceremoniales.3.- Preceptos morales.Todos ellos y sobre todo los 2 primeros estaban destinados al pueblo judío.De estos tres tipos de preceptos los únicos que son reconfirmados por Cristo son los morales, los otros dos pierden vigor.Por ser normas morales son normas universales, inmutables, eternas, llamadas a regir la conducta del hombre, su perfección moral.Una de las fuentes de conocimiento de estas normas morales es el decálogo que es fuente de conocimiento de la ley natural y la ley natural es una ley moral.[ Concepto de ley natural : es la participación de las criaturas de la ley eterna. Esta participación puede ser :

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* Formal : Si se trata de seres racionales.* Material : Si se trata de seres irracionales.La ley natural está inscripta en la conciencia y en el corazón de cada hombre. Es una ley de contenido moral y está llamada a regir de un modo inmutable].Por lo tanto la pregunta es si de estos 10 mandamientos, se pueden extraer soluciones jurídicas.La respuesta es que NO porque los mandamientos no dicen nada acerca de la medida y las concreciones que exige el orden jurídico.Pero el derecho exige concreciones, reparto, distribuciones, que no las podemos encontrar en los preceptos de orden moral.Sin embargo las normas morales no son totalmente ajenas al orden jurídico porque el saber jurídico es un saber subalternado al orden moral, pero que exige concreciones que el orden moral por sí mismo no otorga. La ley natural/moral actúa como un marco de contención, da límites a partir de los cuales el jurista deberá actuar y en todo caso es un auxilio o herramienta para la inteligencia del hombre ya que corre el riesgo de oscurecerse en su camino del conocimiento de lo justo.[ Conclusión a la que llegamos en relación con los preceptos del A.T. ] Derecho natural Ley natural

Es mudable, cambiante, porque las soluciones que tenemos que encontrar también varían de acuerdo a las circunstancias y a todo lo que nosotros podamos conocer del orden natural.

Es inmutable, universal, eterna, rige en todo tiempo y lugar a pesar de que varíen los conocimientos que tengamos acerca de la moral.

B.- Nuevo Testamento.En el Nuevo Testamento encontramos una cantidad de preceptos que están llamados a ser el fundamento del derecho eclesiástico y del derecho canónico, no del derecho civil o derecho secular.Por lo tanto los preceptos que encontramos en N.T. no están destinados a regir o solucionar problemas de orden temporal sino que tienen un fin sobrenatural, buscan regir las relaciones de los hombres con Dios, relaciones que se apoyan en términos de amor, caridad y no de justicia, por ello es que es otra relación la que se establece.Existe un aspecto que tenemos que considerar en relación al N.T. y está dado por lo que se ha dado en llamar cuestiones mixtas. Son aquellas cuestiones que de algún modo están entre los dos órdenes.Estas cuestiones son las que hacen que el derecho secular o el derecho civil tengan que dar un paso atrás o por lo menos tengan que repensar algunas de sus cuestiones en virtud de cuestiones de carácter sobrenatural que se pueden presentar en la vida de los fieles.EJEMPLO: La esclavitud era una institución legítima. El esclavo en un momento quiso concurrir a misa, contraer matrimonio ante la Iglesia. Por lo tanto el status de esclavo tuvo que ser revisado y repensado a la luz de cuestiones de carácter sobrenatural.Solamente en aquellas cuestiones llamadas mixtas es donde podemos encontrar algunos preceptos, en el N.T., que integran el derecho canónico y que hacen ceder al derecho secular, lo hacen reprensar esa situación para lograr algún tipo de compatibilidad entre estos intereses de orden temporal y de orden sobrenatural, estas cuestiones que tienen como fin la vida eterna.

Este es el análisis de las Sagradas Escrituras - A.T. y N.T. - para respondernos aquella pregunta inicial acerca de la laicidad del derecho, sobre si es posible o no acudir a las Sagradas Escrituras para extraer de allí soluciones jurídicas.

9. Guillermo de Occam: el nominalismo de Occam y el nacimiento del derecho subjetivo, ocasión de su aparicion, argumentos jurídicos sostenidos en la Querrella de la Pobreza. Alcances posteriores.LA GÉNESIS DEL DERECHO SUBJETIVO EN GUILLERMO DE OCCAMEl derecho subjetivo reina como amo del pensamiento jurídico.Todo es concurrencia y conflicto de derechos subjetivos.Veo justamente dos causas que han podido provocar su aparición en la Historia: La primera es el egoísmo y la incultura que va a la par con aquella decadencia moral: restringidos los horizontes intelectuales para cada sujeto, a las dimensiones de sus apetitos, es natural que cada uno piense cada cosa en función de su yo, que capte al servicio de su yo lo que debería ser concebido en función del interés común, y que lo acomode a las necesidades de su egoísmo. Siempre ha existido el riesgo de que se produzca este abuso, esta desviación del lenguaje. Esta primera razón me parece que no podría bastar para que los sabios le confiriesen derecho de ciudadanía.Para que esto suceda, ha sido menester otra influencia. Se trata de la influencia de ideas cristianas, pero deformadas, extrapoladas fuera del registro que les convenía. El Cristianismo es un fermento de individualismo; él otorga un gran precio a la persona individual, y piensa además en función del individuo.La cuna del derecho subjetivo fue la Orden franciscana, alejada por su nacimiento de los negocios del mundo, punto extremo y culminación de la mística cristiana, pero llamada después por las circunstancias, a mezclarse en cuestiones de Derecho. Y entre los monjes franciscanos de comienzos del siglo XIV, Guillermo de Occam, fundador del nominalismo, es decir, de una Filosofía individualista, rudamente lanzado en el curso de la segunda mitad de su vida en la querella jurídica de la pobreza, enemigo del Papa y convicto de herejía, es quien podría ser

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llamado el padre del derecho subjetivo. El nuevo concepto prosigue su carrera y lo veremos instalarse en sitios de honor en la obra de los filósofos del derecho del siglo XVII. Después comienza el tiempo de su declinación: los síntomas los percibimos en las deformaciones extrañas que a este concepto de derecho subjetivo hicieron sufrir los juristas contemporáneos.

I. PROLEGÓMENOS A LA INVESTIGACIÓN DEL ORIGEN DEL DERECHO SUBJETIVO1.- Sentido del término “ Derecho Subjetivo ” Este término derecho subjetivo ha recibido, desde comienzos del siglo XIX, definiciones muy diversas y francamente contradictorias.El único sentido plausible es aquel heredado de su antiguo empleo escolástico, que aún se conservaba en la Alemania del siglo XVIII: es subjetivo lo que es atributo del sujeto, lo que pertenece a su esencia, que le es inherente; mientras que lo objetivo es sobreañadido al sujeto, lanzado delante de él. En este lenguaje antiguo lo objetivo es lo que resulta una creación de nuestro espíritu, una producción artificial. También las leyes son objetivas y lo que de ellas deriva. Eso es lo que parecen haber significado los dos vocablos objetivo y subjetivo, cuando comenzaron a servir para distinguir dos acepciones del término Derecho, opuestas de tal modo una a la otra que se hacía sentir la urgencia de no confundirlas.1º) Este término derecho subjetivo designaba aquella especie de derecho que sería sacado del ser mismo del sujeto, de su esencia, de su naturaleza.El derecho subjetivo no recibirá su autoridad jurídica frente a terceros, sino de una Ley llamada “permisiva”, como la Ley de Dios, que permite hacerse propietario; pero una Ley tal no ha creado la propiedad, sólo la ha autorizado.2º) El derecho subjetivo debe aún ser definido por su contenido.Es un derecho que emana de la persona, que es atributo suyo: un atributo. El derecho subjetivo es una cualidad del sujeto, una de sus facultades, una franquicia, una libertad, una posibilidad de actuar. Savigny definió del derecho subjetivo como “un poder de la voluntad” del individuo. Entiende por derecho subjetivo la facultad de ejercer una actividad de la que el individuo es el sujeto. Tales son el derecho de pensar o escribir, o de circular libremente, de practicar el culto que se quiera, “de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta”; pero, de ningún modo el derecho individual a la indemnización por residencia, derecho objetivo por su contenido y por su fuente. Dos especies tan opuestas no podrían normalmente estar reunidas bajo un mismo término.El derecho subjetivo es un poder del sujeto individual, poder al que cierta escuela de juristas otorga la consagración; y a veces gracias a la intervención del Estado, su sanción.

2. La noción de derecho subjetivo y el derecho natural clásicoLo propio de la doctrina de Aristóteles y de Santo Tomás es fundar la Ciencia jurídica sobre la base de un dato natural, a partir de la observación del orden contenido en el cuerpo social, sobre la “naturaleza cósmica”. El oficio del jurista, según esta Filosofía, no es el servicio del individuo, la satisfacción de sus deseos, la proclamación de sus potencias; estos fines dependen de otras Artes, y el perseguir lo útil o el desarrollo espiritual de los individuos no pertenece a sus dominios; el jurista es “sacerdote de la Justicia”. Persigue lo justo, valor en aquel entonces perfectamente definido, que es armonía, equilibrio, buena proporción aritmética o geométrica entre las cosas o las personas.El Derecho para Santo Tomás, es aquello que es justo, el resultado a que tiende el trabajo del jurista: la justa relación objetiva. Aplicada al individuo, la palabra derecho designaría la parte que le toca en esta partición justa, puesto que la justicia tiene por objeto atribuir a cada uno su derecho.Pero no podría designar el poder mismo del individuo; porque el poder no es pensado sino en función del individuo, mientras que el Derecho es relación supra, inter-individual: mi dikaion, dice Aristóteles, es el bien del otro; porque el poder es para el jurista un dato de hecho, previo, indiscutible, una noción prejurídica; porque el poder es lo que el derecho limita y que jamás el Derecho consagra en lo que comporte de lo ilimitado.El campo del Derecho es la partición y lo relativo, no entra en él nada de lo ilimitado.Nosotros, modernos, llamamos derecho al poder mismo, a la cualidad del sujeto, al dominium que éste tiene sobre las cosas: estos son los poderes, absolutos en principio o indefinidos, que preferimos investir con la autoridad significada por el término derecho. El lenguaje clásico reserva el sello de lo jurídico al objeto una vez limitado, sobre el cual deberá recaer ese derecho, a los límites que el Arte jurídico traza entre las zonas de los poderes.

3. El “ ius ” del derecho romano clásico Se nos ha enseñado durante largo tiempo que el derecho de la Europa moderna debería su estructura subjetivista a la influencia del Derecho romano.Nada más falso que esta teoría. Está muy claro que reposa sobre la confusión del Derecho romanístico moderno con el verdadero Derecho romano.La idea del “derecho subjetivo” no tenía curso en la Roma clásica. Recordemos el contenido del concepto. Resulta él de la asociación de estas dos ideas: poder y derecho. Los romanos conocían la idea de poderes del individuo, pero, sin dar a estos poderes la calidad de jurídicos, sin llamar derechos a estos poderes.1º) El mundo romano está lleno de sujeciones. Debemos reconocer en esa Sociedad romana, si la comparamos con el mundo germánico de entonces, una marca característica del individualismo. Roma es una agregación de familias relativamente más restringida, y en la Sociedad

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romana cada jefe de familia guarda celosamente su dominium, su soberanía sobre la casa, el personal y el patrimonio familiar, y este poder tuvo límites poco definidos. La misma Filosofía en curso en el mundo romano no dejó de dar amplia cabida a la noción de libertad de cada individuo. En la doctrina estoica hay un sentimiento agudo de la libertad personal.2º) Pero estos poderes, ¿son derechos? En todo caso no lo es la libertad individual de los estoicos: jamás los romanos imaginaron hacer de ella un ius. Es que ella no concierne al Derecho, juega en otra esfera de la vida. La libertad de los estoicos no se ejerce al nivel del Derecho; los estoicos no han pedido la abolición de la esclavitud.El hecho es que el dominium, que ha llegado a ser el arquetipo y modelo del derecho subjetivo, no nos es presentado en Roma bajo el calificativo de “derecho”. Cuando en Roma se estableció el catálogo de los derechos, de los iura, no se contó entre ellos el dominium, sino que se opone allí las dos nociones: ora el dueño ora el que tiene un derecho sobre alguna cosa. No es ius el derecho de crédito, para nosotros otra especie mayor del derecho subjetivo: en Roma, lo que se llama ius no es el poder del acreedor, el derecho de crédito, sino la obligación misma, la relación que liga objetivamente al acreedor y al deudor. No conozco en los textos de la Jurisprudencia clásica caso alguno con el que pueda alguien probar que ius reviste el sentido de poder.3º) ¿Qué quiere entonces decir la palabra ius en el sistema científico de los jurisprudentes?Seguramente pudo ser empleada en muchas acepciones.El ius no es subjetivo, en el sentido que revestirá esta palabra en el lenguaje escolástico; es objetivo, es decir, que lejos de ser atributo, cualidad interna del sujeto, parte integrante de su ser, es creación segunda del Arte jurídico, imaginario, “incorporal”, la porción que es adjudicada; fracción de cosas y no poder sobre las cosas. Las Instituciones de Gayo tratan de los iura a propósito de las cosas, son bienes, objetos de comercio; se afirma que un ius es de Ud. y que le pertenece, se reivindica un ius lo mismo que una cosa corporal.El ius es el lote que os toca.Las palabras poder, potestas o dominium no tenían el sentido de hoy. En el sistema de la moral antigua, el poder de hacer leyes no es el poder de imponer el peso de su voluntad, de mandar súbditos, sino un oficio, una carga de descubrir y de determinar lo justo. Lo mismo el dominus no es el amo de la cosa o esclavo propio, sino el gubernator, que tiene la carga de conducirlos. Sólo los romanistas modernos han puesto el sello del Derecho a la potencia misma, definiendo el contenido de esta potencia, cargando a la cuenta del Derecho su absolutismo, modelando el derecho subjetivo de la propiedad en el lugar y el sitio del informe dominium romano, y podría ser que hayan construido la imagen deformada que tenemos de esclavitud.

4. Del derecho objetivo al derecho subjetivoEn Roma, no he tratado de la significación de ius en el uso común del pueblo o en los textos literarios. Es verosímil que se haya desviado. Pues es uno el punto de vista del jurista que ve en el ius la parte justa y otro necesariamente el punto de vista del particular. No es forzoso creer que el particular practicaba la doctrina de Aristóteles: puede ser que no adhiera a ella en el sentido de preocuparse bastante poco de la Justicia social, y que su natural egoísmo lo inclinara a poner en el centro de todo a su individuo personal. En el ius que le es asignado no ve tanto la justa parte que como conclusión del trabajo de los juristas, del legislador o del juez, le ha sido reconocida en relación los demás para el ejercicio de su poder. Todo ius tiene por consecuencia el ejercicio de una potestas. Él no es esta potestas, ya que el Derecho mismo no me ha autorizado a ejercer sobre mi territorio un señorío arbitrario e ilimitado; nada ha dicho sobre esta materia; su rol se ha reducido a trazar los límites del fundo. Pero el egoísmo individual tiende a captar en su beneficio lo que había sido construido sólo en vista de la Justicia y del Bien común, tiende a desnaturalizar la relación en poder unilateral.Tales desviaciones del sentido han podido multiplicarse en la práctica de la Edad Media. Durante toda la Alta Edad Media no existe trabajo creador de la Jurisprudencia en el sentido romano, de búsqueda doctrinal de lo justo. Se vive sobre lo dado por el pasado, sobre la costumbre, sobre los restos de la legislación romana. Y si el punto de vista del jurista no está representado, el del particular se apodera de ella.Cada uno establece la lista de sus derechos, de lo que considera tener del Derecho escrito derechos que son como el contrafuerte de su poderío y que confunde más o menos con su poderío. Tras de las prácticas de los particulares se esconde una concepción del mundo: concepción antijurídica, en que el orden jurídico natural está olvidado y nadie cree en él y a nadie preocupa. Desde ese momento apunta el individualismo, consecuencia del derrumbamiento del Imperio Romano y producto también del pensamiento cristiano.A través de toda la Edad Media puede observarse el despliegue desordenado de la iniciativa individual, ampliamente liberada de las trabas del Derecho. Hacia fines del siglo XIII está en vías de nacer un nuevo orden que procede de la libertad. Y los hombres, y sobre todos los grupos, amparan de buena gana este despliegue de actividad libre en busca de sus jura: palabra ésta que puede significar el estatuto que extraen de una fuente jurídica, pero del que no retienen sino las ventajas, el pretexto de su poder. La desviación del sentido de la palabra jus hacia la idea de poder, caracteriza en la Edad Media el lenguaje de la práctica. Nada permite afirmar que en la práctica anterior al siglo XVI, la palabra jus haya revestido aún el sentido pleno de derecho subjetivo. Al contrario, todas las listas de sentidos de la palabra jus debidas a la Escuela de los glosadores o a Santo Tomás, ignoran el sentido de derecho subjetivo.La primera definición clara y completa se encuentra en una obra de Guillermo de Occam.

II. OCCAM Y EL DERECHO SUBJETIVOGuillermo de Occam doctor y monje franciscano, se encontró lanzado en el pleno centro de las controversias jurídicas que afectaban la vida

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de su Orden.

1. La ocasión San Francisco ha dado por regla a los hermanos de su Orden, la de ser pobres, a ejemplo de Cristo; pero no se preocupó de definir la pobreza en términos de Derecho. Los franciscanos, como consecuencia de la extensión de la Orden y de su inmenso prestigio, se encuentran poseedores de bienes de importancia: iglesias, conventos, libros y provisiones.Había alguna discordancia entre esta práctica y la regla. El Papado, que fue largo tiempo protector de la Orden, ha descubierto un medio de arreglar las cosas. Es un compromiso expresado en estilo de jurista y que contiene un poco de ficción. Los bienes de las Comunidades franciscanas permanecerán a su disposición; tendrán a lo menos el uso. Pero estos bienes estarán teóricamente en el derecho y propiedad de San Pedro; derecho, propiedad, dominio serán oficialmente de la Santa Sede. Estas palabras de la bula Ordinem Vestrum del Papa Inocente IV (1245). Hubo luego una larga serie de bulas que organizan y garantizan este régimen.Las cosas cambian cuando a Juan XXII, que está en polémica con los exaltados de la Orden de los “espirituales”, extremistas de la pobreza, se le ocurre denunciar el contrato. Condena las tesis profesadas por los “espirituales” sobre el valor supereminente de la pobreza, y quiere forzar a los franciscanos a tomar el título de propietarios. Tres bulas: Ad conditorem canonum, Cum inter nonnullos, Quia quorundam (1323 y 1324), a las que se integra una cuarta: Quia vir reprobus (1329). El vir reprobus [hombre réprobo] no es otro que el general de los franciscanos, Miguel de Césene, que se ha alzado en nombre de la Orden contra las innovaciones del Papa y que ha huido en compañía de Guillermo de Occam. El Papa ordena consultas a los más ilustres especialistas; no se hacía menos provisión de argumentos escolásticos. Surgiendo muy extrañamente del corazón mismo de esta querella, vamos a encontrar el momento sin duda decisivo de la Historia del derecho subjetivo, compulsando las piezas de la acusación y después, las de la defensa.

2. La ofensiva de Juan XXIIRequisitoria del adversario, el Papa Juan XXII. Es jurista por formación. Autor de la canonización de Santo Tomás de Aquino, está también rodeado de consejeros tomistas. Una de las enseñanzas de Santo Tomas de Aquino es que la propiedad privada es de Derecho natural, por las razones que da Aristóteles. Santo Tomás está lejos de compartir la reprobación franciscana o la de los “espirituales”, respecto de la propiedad: la Orden dominicana no ha renunciado a hacer riquezas colectivamente; el régimen de la propiedad parece el más apropiado para conducir al Hombres sobre la tierra a su desenvolvimiento natural. Juan XXII quiso generalizar el régimen de la propiedad, aun imponiéndola a las Comunidades franciscanas.Al imponer a la Orden este estatuto, Juan XXII desea afirmar que no rompe la tradición.Pretende sobre todo reformar el lenguaje de sus predecesores, todavía indistinto e impropio, y que por su imprecisión sirve de pretexto a las herejías “espirituales”, y expresarse en un lenguaje jurídico correcto. La ofensiva de Juan XXII proyecta el sentido de la palabra jus al centro de la discusión.Los franciscanos pretenden no tener sobre sus bienes sino el uso, no la propiedad ni el derecho de usar ni ninguna especie de derecho. Esta aserción, replica el Papa, es técnicamente inadmisible. Pretender que los franciscanos no tienen derecho es una ficción: tienen el uso estable y asegurado de sus alojamientos, de sus huertas y de sus graneros, perciben los frutos, detentan todo el ventaja, todo el valor de la cosa y, ¿tienen cara para alegar que todos estos bienes no serían derecho sobre la cosa? Lógicamente debemos restituir a los franciscanos la propiedad. Es verdad que los Papas del siglo XIII han consentido teóricamente, para satisfacer los falsos escrúpulos de los franciscanos, en tomar sobre ellos el dominium, la proprietas. Pero esto no es sino una ficción. El Papado se ha cargado de un extraño tipo de dominium. Y cabe preguntarse si era posible separar usufructo y propiedad: ello no es técnicamente aceptable sin que subsista en beneficio del propietario alguna ventaja, a lo menos futura, ya que el usufructo es temporal. Pero, puesto que el de los franciscanos se considera prácticamente perpetuo, no pudo separarse de la propiedad. Ella debe permanecer en los franciscanos.Por otra parte, está el caso de las cosas consumibles, sobre el cual el Papa nos ofrece un curso muy prolijo de Derecho Romano. De ellos, dicen no tener más que su uso, pero ni el último estudiante de Derecho puede ignorar que en materia de cosas consumibles, el uso no es separable de la disposición, ni el uso de la propiedad. Estos son derechos de los cuales los monjes franciscanos gozan. De nada sirve pretender que ellos se limitarían a un uso de hecho, a realizar el acto de comer, de consumir las cosas consumibles, de habitar las moradas conventuales, de gozar de los frutos de sus huertos sin reivindicar el derecho a ello. ¿Cuál es el significado íntegro de la palabra jus? Designa un bien, un valor, una prerrogativa, pero que os viene según la Justicia. Sin derecho de usar, el uso no sería justo. La bula de Nicolás III no podía proponerse negar el jus de los franciscanos; su lenguaje era incierto, pero su intención verdadera: cuando atribuía el uso o el uso de hecho quería significar el uso justo, el que implica la existencia del derecho de usar. El uso era atribuido, no a los monjes individualmente sino que a la Orden colectivamente: “la orden franciscana” no actúa, no come, no bebe, ni coge frutos. Los actos son el hecho de los individuos.La doctrina del Papa es firme: Cristo y los Apóstoles también han comido y bebido, poseído incluso una bolsa, de la que está dicho que Judas tenía la guarda; Cristo ha utilizado un asno el día de Ramos. ¿Podría todo esto haber sido sin el derecho de usar? ¿Cristo habría robado su bolsa? ¿Se podría sostener que Él ha sido injusto, que no ha usado de su parte justa? Proposición herética. Concluyamos que para Juan XXII y partiendo de su lenguaje, es inconcebible la pretensión de vivir fuera del Derecho.Esta es la argumentación del Papa. El mismo San Francisco no había dicho palabra sobre este tema; había simplemente prescrito la pobreza a sus hermanos, sin imaginarla susceptible de definición jurídica. La Orden, ¿habría quizá podido aceptar, sin grave daño espiritual, las fórmulas del Papa? No ha sido así, ni de parte de Michel de Césene ni de Guillermo de Occam.

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3. La respuesta de OccamEl objetivo de Occam será derrotar a Juan XXII, demostrar su herejía, la “novedad” herética de su doctrina y defender a Michel de Césene y a la de la Orden franciscana en rebelión contra Avignon; sostener contra el Papa esta proposición: que los franciscanos, Jesucristo y los Apóstoles tienen el uso sin el derecho.Esto es bien temerario de su parte, porque carece de una buena formación de jurista. No es jurista sino ocasionalmente. Pero esto mismo podría volverse a su favor: nada prepara mejor para hacer obra nueva, para derribar las rutinas de los profesionales, que el no haberlas adquirido. De buena fe él va a transportar al Derecho el lenguaje de los no técnicos. Y así es como va a salir de la pluma de Occam la primera teoría del derecho subjetivo.Occam comienza por sentar definiciones; aquellas de los términos jurídicos que están en litigio. Atreverse a formular definiciones personales y apropiadas a una nueva problemática. El Nominalismo había conducido ese arte a su grado supremo, dada la libertad que se toma respecto del lenguaje: sienta el principio de que las palabras son signos, que el uso de ellas es convencional, que los sentidos de las palabras son relativos, que ellas “connotan” realidades diversas según el punto de vista de quien las usa.Occam esgrime esta arma como un virtuoso. Voluptuosamente disecará los varios sentidos de las palabras. Pero lo que nos importa en el presente conflicto es dar a conocer la acepción del término, su sentido en ciencia legal. Llegamos a las definiciones jurídicas. Ellas ofrecen esta particularidad: simplemente se observa aquí que la noción de derecho ha virado resueltamente al sentido de poder.Las fórmulas de Occam son precisas, y sobrepasan en claridad a las que nos exponen nuestros teóricos de hoy. El derecho pasa a significar esta mucho más restringida noción: el poder que se tiene sobre un bien. Poder netamente específico: nadie puede ser privado de su derecho sin causa o sin su consentimiento; el derecho difiere de la licencia que alguien da a otro. Este poder no es atribuido por la concesión que de él nos ha hecho una Ley positiva: es el caso, por ejemplo del uso de derecho: es un cierto derecho positivo, determinado, instituido en virtud de una ordenación humana, por la cual alguien tiene potestad, etc.; o del dominium, entendido desde el punto de vista de la Ciencia del Derecho: compete a los hombres en virtud del Derecho positivo, esto es, de una ordenación humana; está provisto de una sanción: y si fuese privado de él, puede demandar en juicio al que le privó; consiste esencialmente en poderse actuar ante la justicia: potestad de reivindicar y defender en un juicio humano, de la propiedad en sentido estricto; lo cual, de nuevo, lo distingue de la simple licencia: lo que distingue al dominio de todo permiso gracioso y de toda licencia de usar alguna cosa.Cada derecho queda especificado por el contenido del poder.Serán distinguidos en la práctica medieval, varios tipos de propiedad. Terminaremos con el ejemplo del poder de usar una cosa, que además pertenece también al propietario que goza de la propiedad plena; porque Occam se encuentra aquí constreñido a invertir la solución de la Jurisprudencia romana, y también la de los glosadores. He aquí la definición: el derecho de usar es la potestad lícita de usar una cosa exterior, de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad, sin culpa suya, a no ser que medie una causa racional y si fuere privado de ella, podrá demandar en juicio al que le privó.Se ve la utilidad que se saca de estas definiciones en la querella de la pobreza. Permiten restablecer su sentido, contra las proposiciones de Juan XXII, a las fórmulas que oponen el “derecho” y el “uso de hecho”. Occam cuida de definir el uso de hecho; éste es “el acto mismo de usar de una cosa exterior, como habitar, comer o beber”; los franciscanos, ni Cristo, no lo han renunciado; no han renunciado sino al poder. Esto sin perjuicio de proceder a una última distinción. Porque no se puede negar que Cristo y los franciscanos han tenido el derecho, el permiso de comer, de beber o de usar sus hábitos. Pero, nos dice Occam, se trata en ese contexto del jus poli, es decir, del permiso, de la facultad que se recibe del cielo, de la razón o del Derecho positivo divino. A lo que los franciscanos renuncian es a una segunda especie, que se llamará el jus fori. Occam definió el jus fori como esa potestad, que nace, dice, en virtud de pacto, que procede de la convención y de la Ley positiva humana y que lleva la sanción pública.Tales eran los casos del dominio, del usufructo, del derecho de usar, de los que hacen mención las bulas favorables a la Orden y de los que Occam ha subrayado que derivan de ordenación humana, cuya esencia consiste precisamente en la facultad de recurrir a la sanción creada por el Estado: potestad de reivindicar y defender en un juicio humano. Y hacemos notar cuán apropiadas resultaron estas definiciones a la ocasión para la que fueron escritas, y cuán hechas para servir la causa en cuya defensa Occam estaba comprometido. Si en el conflicto que enfrenta a Occam con Juan XXII seguimos las definiciones romanas, nos es forzoso concluir con Juan XXII, que los franciscanos tienen derechos y no pueden estar exentos de ellos: puesto que es cierto que detentan cosas, o porciones de cosas, que resultan de una justa partición. Para que los franciscanos estén autorizados a abstenerse de ellas, hace falta cambiar la noción de jus; atribuirle un sentido más restringido y un poco peyorativo; reducirla a un instrumento para exigir por la fuerza material, a un poder de defenderse en justicia, cuyo uso Cristo desaconseja en el Evangelio. Es necesario dejar de entender por la palabra jus la parte de bienes que os toca según la Justicia, tanto natural como positiva; y proceder como en el uso lingüístico vulgar de la Edad Media, a entender por esta palabra un poder. Hay que distinguir, acerca de un bien cuyo uso os ha sido atribuido, el poder que os viene del cielo de gozarlo y consumirlo y el poder que os viene de la Ley humana. Hay que separar la autorización que todos los hombres han recibido de su Creador y el poder instituido por el legislador temporal, la potestad de reivindicar, reservando el título de derecho a esta última clase de poder, que es jus fori. Este juego dialéctico acaba por derribar victoriosamente las conclusiones de Juan XXII, por justificar a los franciscanos de tener los bienes sin tener el derecho de defender esos bienes.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO EN LA FILOSOFÍA DE OCCAMEl derecho subjetivo salió del conjunto de la filosofía profesada por Guillermo de Occam. Su filosofia sostiene el reverso de la Filosofía clásica.

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Y de esto no puede resultar sino una nueva visión de los fenómenos jurídicos.

1. El individualismo de OccamHabría resaltado mejor el interés de la filosofía de Occam para la Historia del Derecho, si hubiera estado en condiciones de confrontarla con la Filosofía clásica del Derecho natural.Los puntos de partida son radicalmente opuestos. Mientras que la Ciencia de Aristóteles es “de lo general”, lanzada en persecución de las ideas generales, y se basa en un orden “cósmico”, la Ciencia según el Nominalismo gravita alrededor del individuo. Sólo el individuo está dotado de existencia real, él es el único centro de interés, él solo el objeto auténtico de nuestro conocimiento, de suerte que es el orden procedente de la voluntad individual.Toda actividad debe tender hacia el individuo. Que el jurista persiga “lo justo”, que sea “el sacerdote de la justicia”, eso no tiene ningún sentido para Guillermo de Occam; Occam vuelve a la definición mística y muy vaga de San Agustín (“rectitud de la voluntad”) transmitida por las Sentencias de Pedro Lombardo. No concibe la justicia “particular” o específica. ¿Cuál puede ser para Occam el fin del Arte jurídico? Occam no puede imaginar, partiendo del Nominalismo, un Arte tendiente al servicio de los individuos, orientado hacia la utilidad particular, lo que presagia el utilitarismo del pensamiento jurídico moderno, que viene a negar al Derecho toda frontera precisa. El fin buscado parece ser el asegurar al individuo las condiciones de una vida libre y plenamente individual: aunque nos parezca contrario al oficio del Derecho, el asegurarle las libertades y los poderes a los que el individuo aspira.La doctrina de Occam se encuentra con lo que llamábamos “el punto de vista del particular”; la tendencia de los particulares a liberarse de las trabas del Derecho natural objetivo, a desplegar libremente sus actividades, que ha facilitado el desorden de la Alta Edad Media y que encontrará su prolongación en el Liberalismo moderno. Los hombres de la Edad Media piensan espontáneamente a partir del individuo; sobre las ruinas del Estado romano han reconstruido burdamente un régimen social hecho de señoríos individuales. Tipo de pensamiento que la filosofía de Occam va a elevar al nivel de la Ciencia: la doctrina de Occam explica, consagra, justifica estas tendencias.La filosofía franciscana, se empeña tanto más en insistir sobre el valor de la libertad del individuo porque le parece una exigencia de la vida cristiana. Arde por oponerse al paganismo de Aristóteles: en el aristotelismo, el individuo es un elemento de la Sociedad; Aristóteles ata estrechamente la conducta del individuo a la red de una Moral cerrada, en que todos sus actos pueden, en principio, ser definidos. Pero lo propio de la Moral cristiana no podría ser obedecer a un orden abstracto que impondría la razón. El acto meritorio para un cristiano es el acto gratuito que supone la libertad; es el acto “super-erogatorio”, el que da más de lo debido. Ni San Francisco ni sus monjes estaban obligados a hacer voto de pobreza, de castidad y de obediencia: se han entregado gratuitamente. Sostiene la tesis de que existe una infinidad de actos moralmente indiferentes, es decir, libres, que el individuo no está obligado racionalmente a cumplir, pero que cumple por amor; de ellos depende la virtud cristiana.Para la síntesis tomista, como para los juristas romanos adeptos a la doctrina estoica, esta libertad radical del Hombre respecto de la Ley no jugaba sino en una esfera superior, y no concernía al Derecho. Para Santo Tomás otro es el campo de la virtud sobrenatural, o “teologal”; otro el campo de la Moral natural propiamente dicha, y el de la Justicia y el Derecho. Hay un sector de la vida en el que nuestros actos están sometidos al orden natural, en que ningún acto es “indiferente” para la Moral natural, y es en esta zona que se sitúa la Justicia y el Derecho. De esta manera pueden coexistir sin contradecirse en nada, el “estado de vida” sobrenatural del monje que vive pobre y libre y que renuncia a los beneficios del Derecho, y en un rango inferior, un estado de vida natural en que la Justicia dicta a cada uno la parte y el deber que le corresponde.El rasgo distintivo de Occam es una visión monista y totalitaria del mundo.El secreto de sus especiosas y peligros “doctrinas sociales” es confundir los dos campos que Santo Tomás había sabido tan bien distinguir y jerarquizar; de una parte, el campo de la vida sobrenatural y de la caridad, de la otra, el dominio del Derecho. Occam les ha mostrado el camino; él lleva al terreno del Derecho modos de pensar construidos en el plano de la vida espiritual. Traslada a la teoría jurídica de la propiedad su amor a la vida cristiana y franciscana comunitaria: lo que lo lleva a dar una imagen voluntariamente empobrecida y peyorativa del derecho de propiedad, diseñada desde el punto de vista del monje y sólo para justificar a los monjes por abstenerse de ella. Del personalismo cristiano, valedero en el plano sobrenatural, extrae toda una filosofía, rehusando quitarse cuando trata del orden natural los anteojos nominalistas, individualistas del místico. Y la maravillosa noción cristiana de la libertad, valedera para el monje desligado del mundo, pero tal vez menos para los hombres hundidos en lo temporal, para los propietarios, negociantes tramposos y ladrones, de los que tienen que ocuparse los juristas, la transporta precisamente al mundo del Derecho. La más alta Moral cristiana viene finalmente en ayuda de los egoísmos desencadenados en el desorden medieval. No se tratará solamente de desviar de su antiguo sentido y de confiscar en beneficio del individuo los restos de los antiguos jura heredados del mundo romano, sino que también de elevar el poderío del individuo, el derecho extraído del sujeto, que se llamará más tarde derecho subjetivo, al rango de fuente primera.

2. La visión Occamiana del DerechoLa prueba de que tal es el resultado de la doctrina de Occam, la veo en otra de sus obras: el Breviloquium de principatu tyrannico. Hay en él un bosquejo del origen de las instituciones jurídicas. Allí hallamos el esquema completo de un sistema del Derecho. Este sistema tiene como eje central el poder del individuo; en él, la noción fundamental es la noción de poder. Pues las normas positivas mismas, el Derecho objetivo, no podrían ser la fuente primera del orden jurídico: antes de la Ley, emanación de la voluntad del legislador, es preciso sentar el poder del legislador. Este actuará por delegación de poder y como multiplicación ilimitada de derechos subjetivos.a) En la cúspide, no hay duda que está la libertad de Dios, su potestas absoluta, fuente de todo orden jurídico. La primera noción del Derecho

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es el derecho subjetivo de Dios. De allí emana lo que llamamos el Positivismo divino, todo el Derecho positivo nacido de la legislación divina, promulgado en la Santa Escritura y de esencia puramente voluntaria, aunque Occam use impropiamente para designarlo la expresión Derecho natural.b) Los jura poli. De la legislación divina salida de la potestas de Dios, también proceden para los hombres unas potestates. Occam recoge el esquema de Duns Scotto. Antes de demostrar el origen del imperium y del dominium, Occam comienza por establecer que Dios ha concedido al hombre, en un primer estado, el poder de apropiación. Éste no existía en los tiempos de la inocencia primitiva: todo era común. Dios había concedido a la especie humana un dominium colectivo sobre los animales y las plantas, un poder de dominación desde luego, pero no del individuo. No había instituido entonces sino unos pocos derechos individuales: solamente la potestad marital o la potestad paterna. Pero después de la caída, Dios revoca el “comunismo” originario y promulga la potestad de apropiarse de algo. Aquí puede intervenir el razonamiento jurídico, lo que Occam denomina Derecho natural tertio modo: la argumentación a partir de un mandamiento positivo y la búsqueda racional de sus consecuencias. Dios cuidó de dar al hombre la potestas instituendi rectores, el poder de instituir jefes, por el procedimiento de la elección, del contrato social.c) Los jura fori. Y de aquí se explica el origen de una tercera capa de poderes, con los que los juristas, tendremos que ver directamente. El soberano temporal ha recibido, por delegación del pueblo, la potestad legislativa: la potestad de dar leyes y derechos humanos, al cual se junta el ejercicio de la jurisdictio. De aquí nacen las Leyes positivas. Aquellas son la fuente única de todo el orden humano, pues en adelante, como lo exige el Nominalismo, lo jurídico es lo legal. Las Leyes humanas vienen a aportar a los sujetos de los grupos temporales poderes; estas leyes positivas engendran el dominium, el usufructo, el jus utendi; los derechos subjetivos en sentido estricto, garantizados, provistos de la sanción por la autoridad estatal; que implican esencialmente la potestas vindicandi. Es a esta especie de jura que los franciscanos tienen licencia para renunciar.El conjunto del orden jurídico está constituido por poderes. Se los puede usar a su gusto o no usarlos o renunciarlos: como los franciscanos renunciar a ejercer su potestas apropriandi. Se puede entrar voluntariamente en la condición servil, que también es una renuncia a esta potestas. Y si alguien usa de su poder es bajo su responsabilidad. Todo el orden social es concesión y distribución de libertades, de esas libertades esenciales a la vida moral cristiana del individuo.De partición de bienes según la Justicia distributiva, que era en otro tiempo el fin del Arte jurídico, no se hace ya cuestión. Los derechos subjetivos de los individuos han llenado el vacío resultante de la pérdida del Derecho Natural. El orden social aparece ahora constituido por un sistema de poderes subordinados los unos a los otros, y de leyes nacidas de estos poderes.¿Nos asombraremos de que Occam guiado por el uso vulgar, para designar el poder del individuo usurpara el término ius, cuya antigua acepción romana no tenía ya cabida en su pensamiento, de la misma manera que usurpó el término “Derecho natural” para designar una cosa distinta del Derecho natural auténtico?. Occam a partir de su visión del mundo, no podía dar otra solución a la querella lingüística que lo oponía a Juan XXII; la oleada entera de la Filosofía franciscana debió inducirlo a trastornar el lenguaje romano y clásico.Era necesario que arribase al derecho subjetivo atributo, emanación del individuo, y que torciera hacia ese sentido las palabras del lenguaje jurídico. Rico en consecuencias: porque ligar a la noción vulgar medieval, cristiana, de poder del individuo, el término del latín culto jus, era otorgarle derecho de ciudadanía en el mundo de los sabios, de quienes se transmitiría pronto a la ciencia del Derecho civil; preludiaba el inmenso trabajo de la Romanística moderna, que sobre esta base habría de dar vuelta de arriba a abajo el Derecho romano, transformándolo en un sistema de derecho subjetivos.Hemos constatado que el término derecho subjetivo concluye y resume una filosofía. El florecimiento del Derecho subjetivo, su definición teórica, esto es un pequeño detalle en la Historia del lenguaje jurídico.Significa el abandono de una forma de pensamiento jurídico que había sido hasta entonces experimentada, fundada sobre el orden natural, y su reemplazo por otra, basada en la idea de poder. Nace un nuevo orden social, en que el derecho individual será la célula elemental, y que se construirá todo entero sobre la noción de potestas, elevada a la dignidad de derecho. De ella penderán las leyes positivas, llegadas a ser la sola fuente del orden, salidas ellas mismas del seno de las potencias individuales; y paralelamente, el contenido individualista, liberal y utilitario de nuestro Derecho occidental.

10. La Reforma Protestante y sus alcances juridicos: Lutero y Calvino Importancia de la cosmovisión luterana en la consideración del derecho Introducción Michel Villey sostiene que el derecho moderno reposa sobre una concepción teológica cuya comprensión es determinante e insoslayable si se pretende considerarlo y estudiarlo adecuadamente. El derecho moderno hunde sus raíces en el protestantismo surgido de los movimientos de Reforma del siglo XVI. A mi entender la noción de derecho se transforma, en la perspectiva luterana, poniendo su instrumentalidad al servicio del poder político haciendo gala de su fuerza represiva y, en la óptica calvinista, el derecho estará al servicio de la economía manteniendo el statu quo de los patrimonios. Lutero y Calvino resultan trascendentes al momento de comprender el derecho moderno, en tanto la gran mayoría de pensadores pertenecientes a la Escuela Moderna de Derecho Natural y de Gentes, cuyo precursor es Hugo Grocio en el siglo XVI, son protestantes o han sido educados en esa confesión religiosa. La salvación sólo puede provenir de un acto voluntario de Dios, si bien para Lutero esta buena disposición divina es un misterio, en el pensamiento de Calvino, se despeja todo margen de duda ya que muestra a los elegidos su destino salvífico a través del provecho económico. Aquí encuentra su fundamento la importancia del derecho como instrumento de la economía.El pensamiento jurídico de Lutero es distinto, su perspectiva llevará a considerar el derecho como instrumento del poder justificando el

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empleo de la fuerza. Aspectos PersonalesLutero nació el 10 de noviembre de 1483, en el seno de una familia de mineros de Turingia. Entre 1501 y 1505 cursó estudios en la Universidad donde obtuvo el titulo de Magister Artium. La filosofía imperante era el occamismo. Lutero fue sorprendido por una tormenta lo suficientemente violenta como para creer que moriría, encomendandose a Santa Ana, patrona de los mineros, prometió que si se salvaba se haría monje. Ingresó en el convento de los monjes agustinos, donde cursó estudios filosóficos y teológicos con orientación nominalista. En 1507 se ordenó sacerdote, fue trasladado a Wittemberg donde continuó sus estudios teológicos obteniendo el grado de Bachiller Bíblico en la facultad de Teología de esa ciudad. Comenzó a dar clases de filosofía moral.En 1512 se graduó como Doctor en Teología, iniciando la docencia de la Biblia, tarea que realizará durante 30 años, hasta su muerte.

Aspectos de la Reforma Luterada En 1512 tiene lugar el famoso episodio de la torre, en el que Lutero descubre el eje central de su teología: EL HOMBRE NO SE SALVA POR LAS OBRAS SINO POR LA FE. El principio de la justificación por la fe constituye “el principio material la Reforma”. El espíritu de la época era reformista.Se esconden también motivos de índole económica, principalmente por parte de quienes apoyan a Lutero.Si bien es cierto que en un principio Lutero carece de intención cismática ya que sólo intenta discutir las tesis que propone, la rápida reacción del Papa, obligándolo a retractarse bajo pena de excomunión precipita la ruptura. Como respuesta, Lutero quema la bula papal y los textos de la escolástica.Dentro de los planteos luteranos se encuentra también el asunto de la venta de indulgencias. La indulgencia, es el perdón de la pena que genera el pecado. En aquel momento, con el objeto de financiar la contrucción de la Basílica de San Pedro se vendían las indulgencias. Aquí se entronca su pensamiento sobre la esterilidad de las obras frente a los méritos de la cruz de Cristo, suficientes para la salvación. En este contexto sólo basta la fe. El hombre se salva por su fe en Cristo, quien con su muerte obró los méritos suficientes para salvar a todos los hombres. De tal modo al principio formal, se adicionará lo que será el principio material de la Reforma: oponer a la Santa Sede la autoridad de la Biblia. La libre interpretación de la Biblia. El cristiano es libre interprete de ésta. A tal fin, traduce las Sagradas Escrituras al alemán.A la condena de la Santa Sede se suma la expulsión del territorio alemán dispuesta por la Dieta de Worms, convocada por el emperador Carlos V.Camino al destierro Lutero es recibido bajo la protección del Principe Elector de Sajonia.A la autoridad jerárquica del clero romano, Lutero opone la autoridad de la Biblia. Esta recusación de la autoridad de la Iglesia y esta apelación a la Escritura constituirán, lo que será llamado en alemán:” el principio formal de la reforna”.La revolución de Lutero encontrará en la Alemania de ese tiempo un conjunto de fuerzas que se dirigirán contra la fiscalización romana, contra la jerarquía católica, contra la escolástica. Todas esas fuerzas rodearon a este monje que será el fundador y el jefe de una nueva iglesia. El luteranismo es aceptado en gran parte de los Estados Alemanes.Lutero es el guía espiritual de esta nueva sociedad separada de la autoridad romana; escribe numerosas obras definiendo la nueva fe. Pero es también el guía temporal, por dos motivos: en primer lugar, la sociedad de ese tiempo, por hábito, no podía actuar sin las directivas dadas por los hombres de Iglesia, y en segundo término, Lutero era el responsable del movimiento que desencadenó. Lutero se va a ver mezclado con los problemas de la política y del derecho.Este monje que en su origen era extraño a este género de asuntos, se ve impulsado por las circunstancias a construir una doctrina del derecho.

El pensamiento jurídico El rasgo característico que Lutero comparte con los filósofos del derecho modernos es precisamente la depreciación del derecho. En rigor de verdad ni a Lutero ni a Calvino les interesa el derecho. Para ambos el derecho será sólo un instrumento carente de valor, en Lutero el derecho servirá a la fuerza, será una simple herramienta de represión. Lutero sostiene que luego del pecado original, la naturaleza humana se encuentra herida de muerte. En su irracionalismo, quita todo mérito a la inteligencia humana.Lutero hace el elogio de la espada, símbolo de la autoridad y del orden temporal.La Biblia será para Lutero la primera fuente de derecho. Condenara la fianza a partir de los textos de la Sagrada Escritura. Otra versión del agustinismo jurídico.Los preceptos bíblicos, puestos por Dios son operativos de por sí, y en cuanto tales, son obligatorios jurídicamente. Otro concepto jurídico moderno hará su aparición: la coacción, como parte esencial de la ley. Es dable preguntarse qué es lo que Lutero entiende por derecho natural ? Por que menciona el término sólo que haciendo honor al nominalismo, el concepto está vacío de contenido. En la antropología luterana, el hombre se encuentra imposibilitado de conocer el orden a través de su inteligencia, por ello sólo encuentra certeza en la Sagrada Escritura. He aquí el derecho natural luterano. El esquema es sencillo: la Ley Divina revelada a la que es posible adosar un elemento de coacción logrando así su efectivo y forzoso cumplimiento.

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En el pensamiento luterano el núcleo del sistema está contenido en la Sagrada Escritura, lo único que le queda al príncipe con su espada es reprimir a quienes transgredan esos mandatos. El hombre es una naturaleza corrupta. El problema es que el intérprete necesario de la transgresión es el propio gobernante.Al pueblo ya no le queda ni siquiera, el derecho de resistencia a la opresión.La doctrina jurídica de Lutero, al negar la existencia de un orden natural cognosible mendiante la inteligencia humana, abandona definitvametne el derecho natural clásico entendido al modo de Aristóteles o de Santo tomás. La ley no puede fundarse ya en la naturaleza humana a la que se considera corrupta, debe ir contra ella. El legislador es el príncipe que porta la espada. La equidad luterana diferirá substancialmente de la aristotélica. Mientras que para Aristóteles la equidad era un remedio legal, en Lutero, se transforma en la posibilidad que le asiste al gobernante de ir contra sus propias disposiciones, es la apología de la arbitrariedad. La coacción, la represión al servicio de la autoridad serán notas distintivas del derecho, la irracionalidad triunfó agazapada a la sombra de la fragilidad humana.

L A R E F O R M A P R O T E S T A N T EEn el siglo XVI se tiende a pensar todas las cosas bajo la dependencia de la fe. El mundo occidental se divide en dos: por un lado encontramos grandes naciones católicas y por el otro, países con predominio del protestantismo, sea luterano, sea Calvinista. El mapa religioso de Europa a partir del siglo XVI es complejo se delinean allí, no sólo las grandes concepciones religiosas ya referidas sino muchas otras que han proliferado a partir de esta época, a saber: a) El anglicanismo: Existió en la Inglaterra del siglo XVI una cultura bíblica admirable y es imposible comprender a Hobbes o a Locke sin hacer referencia a ella.b) El movimiento Anabptista en Europa central, es una de las fuentes de florecimiento de las futuras doctrinas liberales y de un cierto tipo de idealismo. Tampoco en el mundo católico hay uniformidad. Existen numerosas influencias de las ideas protestantes.Lutero me parece interesante para nuestra historia de la Filosofía del derecho. Es Lutero quien ejerce una influencia más directa sobre el pensamiento jurídico alemán, es él quien aporta las nuevas ideas y da las notas distintivas de la Filosofía del derecho alemana. Es su teología, la nueva fe que instaura la que impregna a los fieles de la iglesia luterana a lo largo de los años.

Lutero y el Derecho Lutero parece haber sido uno de los mojones de la mutación de la filosofía clásica del derecho natural a la filosofía moderna. Por eso es importante desarrollar el pensamiento jurídico de Lutero, es un pensador que hace nuevos aportes. Lutero es un gran escritor, totalmente desinteresado en tener coherencia doctrinaria. Es anti-intelectualista, es una especie de profeta cargado de una revelación espiritual. Su interés por el derecho es totalmente accesorio. Por eso no será en los textos donde trata el tema del derecho donde encontraremos su pensamiento, es necesario buscar la intención, más allá de las palabras, el fondo de su pensamiento, lo que implica su teología realmente respecto de la concepción del derecho, pues es allí donde ha empeñado su corazón, es su doctrina religiosa la que impregnará las almas alemanas.Tres consecuencias surgen claramente de su revolución religiosa: * una depreciación del derecho (es la clave del resto)* el abandono del derecho natural clásico* la sustitución de esta antigua filosofa por una forma particularmente dura de positivismo jurídico.

1) La depreciación del DerechoLutero acuerda a las cuestiones jurídicas una atención muy mediocre y despreciativa. Son las circunstancias las que lo obligan a mezclarse con los temas seculares. La base de la filosofía jurídica moderna es el desprecio por el derecho.La Iglesia Católica se encontraba fuertemente juridizada y esencialmente romanizada. Gracias al esfuerzo de sus canonistas, había integrado el derecho romano a su sustancia y Sto. Tomás había contribuido a ello. El derecho, el verdadero derecho, concebido al modo de los romanos, se situó en el catolicismo sobre una de las cimas de atención y respeto universal, se los consideraba un valor fundamental, ya que su fuente era cosa divina. Esto era lo que profesaban los teólogos de la Iglesia, especialmente los de la escuela tomista; el derecho era el orden querido y pensado por Dios sobre el conjunto de la creación.Lutero se ha opuesto a este juridicismo. El derecho en el pensamiento luterano va a perder el prestigio que gozaba anteriormente.

La negación del valor religioso del derechoEl "principio material de la Reforma" es que el hombre sólo es justificado por la fe, no por las obras. Lutero toma aquí la tesis contraria a las prédicas de los teólogos católicos. Se basa en la Epístola a los Romanos y en San Agustín. Enseña que sólo salva al hombre la misericordia gratuita de Dios que quiere beneficiarlo, al hombre solo le basta la fe. Lutero se jacta, el mismo de cometer de tanto en tanto un "buen pecado grande" de embriaguez o de lanzar una obscenidad enorme, "para testimoniar su desprecio al diablo". Así se gana en las ideas de Lutero una absoluta indiferencia relativa a la moral, moral más pagana que cristiana, pero que la escolástica medioeval había integrado en sus Sumas de teología.La obediencia a la ley no tiene un sentido religioso, no juega ningún papel en la economía de la salvación como tampoco las obras morales, en primer término las de justicia. En el pensamiento luterano carece de valor al igual que el resto de la moral en miras a la salvación. Le legará

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conscientemente el nombre de justicia, con esta etiqueta designará a la justicia según la Biblia y según San Pablo, que se adquiere sólo por la fe. Lutero profesa que el cristiano está liberado de la obediencia a la ley, salvo que se trate de la "ley de Cristo", pero como ella está sin formular y es informulable, es totalmente interior, subjetiva, su solo contenido es la ley. El cristiano es profundamente libre. Lutero lo ha liberado de los lazos del derecho canónico, como de la ley moral. El lo ha convertido en amo de si mismo, lo ha llevado al pináculo de su libertad. En esto Lutero es moderno. En cuanto a las doctrinas políticas o al pensamiento jurídico, la raíz es común con la inmensa pleyade de liberales. Esta libertad no juega más que el plano religioso. Es desde el punto de vista de la salvación que el cristiano es totalmente libre respecto de cualquier ley y de toda norma jurídica. En la vida cristiana perfecta no existe nada jurídico.

La esencia del derecho según Lutero Lutero conserva un lugar para el derecho.Lutero aparecía provisto del gusto, luego calificado de germánico, por un orden severo apoyado incluso sobre la fuerza y la violencia. De la teología católica conservó la doctrina de que los preceptos evangélicos de dulzura, de no resistencia al mal sólo corresponden al individuo, no a la autoridad en cuanto tal, estos preceptos no obligan al príncipe, o al policía o a aquel que ha recibido la vocación de organizar y penar. Para él, el orden es providencial como lo es la fuerza que lo sirve. Cómo concilia Lutero su doctrina de la libertad cristiana con su gusto por la fuerza?. La plena libertad cristiana vale para los verdaderos cristianos que están liberados de toda ley e ignoran el derecho. Pero hay muy pocos verdaderos cristianos, más bien sólo uno. El pecado ha invadido todo en la raza humana. Al lado del reino de Cristo está el reino terrestre, el gobierno de los malos que librado a sí mismo iría al fondo del abismo. Pero si en el reino de los buenos que excede el campo del derecho vive el imperio de la libertad, no puede pasar lo mismo con el reino del mundo. Dios da para el gobierno de los malvados, ante todo un conjunto de leyes positivas divinas, contenidas en la Sagrada Escritura. El cristiano se encuentra liberado pero nosotros no somos todavía verdaderos cristianos. Lutero ha enseñado la obediencia rigurosa que deben los hombres, como pecadores, a todas las normas de conducta que puede contener la Sagrada Escritura. Todavía esas normas otorgadas por la Misericordia Divina son demasiado puras, en cuanto crece la corrupción de la humanidad. El gobierno de Dios sobre el mundo se ejerce también por las leyes de los príncipes temporales. Este es el lugar en que se deja al derecho. En la teología de Lutero, no hay una negación absoluta sino una devaluación, queda reducido a ser un instrumento de la vida temporal.

Diferencias entre este pensamiento y el Dcho. Nat. Clásico En el pensamiento de Lutero existen numerosos aspectos que van a permanecer como notas características del pensamiento jurídico moderno.a) El sentido del derecho se reduce a ser un objetivo transitorio y puramente instrumental: la represión de los pecadores a fin de preservar un poco de orden en el mundo terrestre. Lutero piensa el derecho bajo las especies del derecho penal, del derecho represivo. Lo que ha desaparecido es la justicia particular. La justicia en su pensamiento no tiene otro sentido que tener lugar en el reino terrestre, donde se sitúa exclusivamente el derecho. Poco le importa atribuir a cada uno lo suyo, para este viejo monje sólo cuentan los valores de la salvación. Por eso está condenado a otorgar al arte jurídico esta finalidad vaga, que no se detiene a profundizar: la salvaguarda del orden temporal mediante la corrección de los malos, seccionado de ese valor eterno que era para los clásicos la justicia. Lutero piensa en el derecho en función de la moral y la política. La ontología del derecho moderno está en germen en esta reducción del derecho a una técnica de represión al servicio del orden, y en esta ruptura entre el derecho y la justicia.b) El derecho es represivo, por lo tanto una de sus notas esenciales es la coacción. En la visión de Lutero, la actividad del jurista no puede situarse más que en el ejercicio efectivo de la fuerza y de la coerción tal como lo exige un mundo corrupto. Lutero asocia constantemente la idea de derecho y de la espada, la espada es el símbolo del derecho, sella su existencia. Leyendo a Lutero, parece que el jurista por excelencia es el ejecutor, porque la coerción ha venido a ser la esencia del mundo jurídico. c) En tercer lugar debo señalar que Lutero deja de concebir el derecho como algo justo a buscar y a descubrir; la justicia no tiene lugar en el reino terrestre y la verdadera justicia no es accesible más que por la fe, la inteligencia humana no busca ya lo justo, su papel se limita sólo a hacer respetar las leyes positivas divinas o humanas.

2) El abandono del derecho natural clásicoLa teología de Lutero y su visión del mundo imponen la recusación del derecho natural. Con qué sentido emplea el término derecho natural? Lutero no podía ignorar el pasaje de la Epístola a los Romanos, donde San Pablo proclama la existencia de una ley natural inscripta en la conciencia de todos los hombres. Hace suya la máxima tradicional que enseña que el derecho natural es común a fieles y a infieles. Lutero reprocha a los señores ser responsables de la guerra porque han hecho leyes injustas y “contrarias al derecho natural”.En el Tratado sobre el comercio y la usura retoma con severidad las tesis medioevales. Hay muchos escritos de Lutero contra el préstamo a interés. Esto tiene algo que ver con el derecho natural porque Lutero se basa en la fe respecto de los textos de la Escritura. Lutero llama derecho natural, al mandato bíblico. Es la ley divina revelada, que según la teología agustina sustituye con ventaja a la ley natural pagana que si bien ha sido dictada por el mismo Dios e inscripta en la conciencia de cada hombre, resulta imposible de conocer porque la conciencia humana está corrupta luego del pecado original. El derecho natural es la ley promulgada en la Sagrada Escritura y sobre todo en el Decálogo. Lutero tendía a reservar el término derecho a los preceptos de la segunda tabla que conciernen a la conducta social, a los actos del hombre hacia su prójimo. Lutero ha sido educado en el nominalismo; por eso no resulta extraño que el término derecho natural no evoque otra cosa que la obediencia a las leyes divinas positivas.

Lutero y el verdadero derecho natural

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La teología luterana es profundamente contraria al auténtico derecho natural, que se funda en la naturaleza de las cosas esperando extraer de ellas la materia de una ciencia del derecho. No existe en esta teología, la idea de la existencia en la Razón Divina de un plan de organización jurídica de la creación, no hay lugar para la Ley Eterna. Lutero concibe el reino de Dios místicamente, como un dominio donde se ejercita la absoluta libertad, donde toda ley sería superflua, es un reino a-jurídico.Encontramos en su pensamiento un sentido elevado de la vida cristiana, pero efectivamente fundada sobre la fe, la caridad y la libertad espiritual. En esta línea, se rompe toda relación entre la vida cristiana perfecta y el orden jurídico del mundo, cerrándose la puerta a toda síntesis entre derecho natural y vida cristiana. Su teología del pecado le impide hacer hincapié sobre la persistencia de este orden en la humanidad tal como es. Luego del pecado original nuestra naturaleza queda destruida. Esto le impide ver en la humanidad presente esas “inclinaciones naturales”. Ya que la naturaleza humana está enferma, el derecho no formarse según ella sino que debe ir contra ella.La teología luterana desprecia la razón humana. No hay otra conciencia más verdadera que la nacida de la fe y de la obediencia a los mandatos revelados, a las órdenes de Dios. Todo el pensamiento de Lutero es y quiere ser irracional.

3) El positivismo jurídico de tipo luteranoLutero es uno de los factores del auge del positivismo moderno, él representa una forma particularmente aguda de positivismo jurídico, que se corresponde con su espíritu entero y brutal.La lógica de su sistema no puede conocer otras fuentes del derecho que las leyes positivas, especialmente las divinas. Pero si las leyes contenidas en la Escritura no tienen ningún valor meritorio para la salvación no por ello son menos obligatorias. Aquí encuentra Lutero toda su dureza para imponerla a los fieles. La fuente esta en las de la Biblia. Considera que los preceptos evangélicos son tan obligatorios como el Decálogo. Lutero no pretende distinguir entre consejos y preceptos. Los llamados consejos de perfección tienen el mismo valor jurídico que el precepto de no robar o de no adorar falsos dolos. Y esto vale para todos. Propone un retorno a la Sagrada Escritura como fuente del derecho, es decir una vuelta a los errores del agustinismo jurídico.Lutero tiene demasiado buen sentido para creer que sólo la Escritura puede constituir el derecho, el Evangelio tampoco puede ser suficiente porque sus preceptos son demasiado puros para el mundo de los pecadores, que no los respetan. Dada la función represiva del derecho, este no tendría verdadera existencia si no obra de ese modo: represivamente. Las verdaderas fuentes del derecho efectivo que rigen el mundo son las leyes positivas humanas. Las leyes positivas de los príncipes son las que debemos valorar en esta teoría de las fuentes.

Doctrina Política de Lutero Puede ser que Lutero haya creado una doctrina política. El derecho no es más que una pieza auxiliar de la política. La doctrina del estado luterano se funda enteramente sobre la Escritura. El prinicpio de la resistencia a la opresión en cualquier sistema injusto contrario al bien, es ignorado por Lutero en sus derivaciones, en las limitaciones que se han introducido. Le resulta suficiente para fundamentar la autoridad temporal prevista por Dios para el gobierno de los malos, a sus ojos la autoridad del Papa no tenía fundamento en la Escritura.La ley Divina nos manda obedecer al príncipe secular, a sus mandatos a sus leyes. Lutero señala los límites de la potestad secular: la autoridad, nada puede sobre las conciencias porque la espada no es de manera alguna sanción para el ámbito de la fe. La autoridad es ilimitada respecto de los actos exteriores del hombre, igualmente en lo que atañe al ejercicio exterior del culto.No hay derecho de resistencia en Lutero, el Evangelio no enseña acaso la no resistencia? Lutero no distingue entre preceptos y consejos acordando a todos igual valor vinculante. Lutero exhorta a los señores a robar, pillar, colgar, decapitar. A ello se reduce la apología de la espada y la defensa del oficio de verdugo.

Concepción de la ley positivaLutero posee una idea diferente de la ley positiva, no es que no quiera leyes justas, pero la diferencia esta en la fuente de la ley. El aconseja legislar según las ordenes de Dios. Lutero concibe la autoridad como un auxiliar de la ley divina. Puesto que la Sagrada Escritura contiene preceptos morales, corre el riesgo de ser extremadamente pobre en soluciones jurídicas, existe un amplio campo librado a la arbitrariedad del legislador humano, el contenido de justicia de la ley no es condición de su validez. Toda ley debe ser obedecida porque es el mandato del príncipe y porque la autoridad que este detenta es de derecho divino.Lutero retoma la cuestión de la guerra Justa. En su doctrina distingue tres hipótesis: - que la guerra se haga de superior a inferior,- de igual a igual- inferior a superior El superior tiene la causa justa, debiéndole el súbdito obediencia. La ley vale por su fuente, cualquiera sea su contenido. Poco le importa que la ley sea racional, todo su pensamiento es irracional. Culmina ese estado de espíritu en su elogio de la equidad. La equidad de Lutero consiste en la posibilidad que tiene el príncipe de trascender las fórmulas generales de las leyes. La equidad ya no es del resorte del jurista, sino del patrón, la equidad de Lutero es la apología del placer, de la arbitrariedad, en momentos del príncipe, de la irracionalidad del derecho.Aclara el pensamiento profundo de Lutero: que la fuente última del derecho es el mandato arbitrario. En Lutero la autoridad de la ley es incondicional. Deben obedecer porque la autoridad viene de Dios y todo hombre debe estar sometido a las autoridades superiores, conforme está dicho en la Escritura.San Pablo predica a los cristianos, como regla de conducta espiritual, la obediencia a las autoridades superiores, Lutero concluye a destiempo, afirmando en el orden temporal el derecho divino de los poderosos, de la autoridad y el valor absoluto de sus mandatos. Consideraciones

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exclusivamente religiosas, lo han llevado a una forma de positivismo particularmente duro y simplista, exaltando sin medida las leyes positivas.

CALVINO Y EL DERECHO Vida y obra de CalvinoCalvino nació en la ciudad de Noyon, en 1509; su ruptura con el catolicismo se produce alrededor de 1535. Fue francés. Asistió al colegio Montaigu, luego a las universidades de Orléans y de Bourges; posteriormente continuó en París estudios superiores; fue impregnado de nominalismo y ejerció la dialéctica. Estuvo activamente mezclado en el movimiento del humanismo, llegando a ser un maestro de la lengua francesa pero en primer lugar del latín. Su primera obra, fue un estudio del De Clementia de Séneca. No pasemos por alto sus estudios de derecho. Calvino permanece laico, informado de los asuntos profanos.Sin embargo, ese mundo universitario francés se apasiona sobre todo por las querellas religiosas. Se desarrolla un movimiento en favor de la reforma de la Iglesia, que goza de fuerte apoyo en la corte de Francisco I; su hermana Margarita d’Alençon. En 1533 interviene en el asunto referido al discurso de Nicolas Cop, designado rector de la universidad. Frente a las reacciones del rey y de la Iglesia Calvino debe huir. He aquí Calvino reformador: opta de manera definitiva contra el “papismo”, viaja de Francia a Italia, de Basilea a Estrasburgo; participa en la Dieta de Ratisbonne, convocada por Carlos V para tratar de restablecer la unidad cristiana (1541). En 1535, había efectuado la primera redacción de “L ’ Institution Chrétienne ” .Se instala en Ginebra, desde 1541. Es el maestro de Ginebra, verdadera “Ciudad -Iglesia”, campo experimental de aplicación de la reforma, allí inspira la constitución de la ciudad, la legislación, la moral; predica, corrige su basta obra “L´Institution Chrétienne” y escribe en abundancia. Desde Ginebra, su pensamiento se difunde entre los calvinistas franceses y por todo el mundo de los reformados.Esta segunda reforma operará en un orden diferente: principio de la autoridad doctrinal de las Escrituras, con exclusión del magisterio posterior de la Iglesia romana, principio de la justificación por la fe y no por las obras. El espíritu difiere y también los resultados. Calvino es verdaderamente un intelectual. Su obra, dogmática, se ordena en Institutas, el libro de “L´Institution de la Religion Chrétienne”, título escolar, lleva las huellas de la educación humanista. Su obra está constituida enteramente sobre el primado de la Palabra de Dios contenida únicamente en la Sagrada Escritura, lo que no hace más que destacar la tendencia humanista del retorno a las fuentes. Calvino extraerá todas sus consecuencias lógicas: destrucción sistemática de la mayor parte de las instituciones de la Iglesia católica, de su jerarquía, de la mayoría de los sacramentos; como así también la severa doctrina de la predestinación. Calvino se encuentra en Ginebra mucho más mezclado, en forma directa, en el gobierno de la vida profana. El pensamiento de Calvino sobre el derecho prolonga las tendencias del de Lutero. Encuentro en él los mismos fundamentos, tomados en uno y en otro de la Biblia; la misma preocupación por regular la conducta humana en base a las leyes positivas divinas; y en consecuencia el mismo rasgo característico, la destrucción del derecho concebido a la manera de Aristóteles, de Roma o de la Iglesia Católica. Uno de sus méritos capitales es haber sabido distinguir claramente el derecho del resto de la moral. Con su obra comienza a dibujarse la separación radical entre el derecho y la moral, factor decisivo para la inteligencia del nuevo pensamiento jurídico.

BibliografíaEn el libro de la Institution de la Religion Chrétienne, encontramos varios capítulos concernientes al derecho. Al avocarnos al estudio de L ’ Institution Chrétienne, gran parte del pensamiento de Calvino sobre el derecho se nos escape. No menos interesantes para nosotros son los sermones pronunciados en Ginebra, que a menudo tocan muy de cerca la vida jurídica profana; sus comentarios sobre los libros legales de la Biblia; diversos escritos fechados en Ginebra susceptibles de informarnos tanto sobre la moral en Calvino, como sobre su doctrina del derecho.Es enorme la literatura relativa a las doctrinas sociales de Calvino. Se desarrolla hoy alrededor de Karl Barth un gran movimiento de filosofía del derecho de inspiración calvinista.

La Etica según CalvinoMás que del derecho Calvino se ocupó de la moral. Por más que hizo su derecho, ya que fue el legislador de Ginebra, tiene al derecho como cosa secundaria. No nos sorprende ver a Calvino dejar el derecho propiamente dicho fuera de su propósito. Hay en la Biblia sin duda un cuerpo de leyes a las cuales Calvino entiende sometida la conducta cristiana. Pero Calvino es un erudito con respecto al lenguaje preciso, sabe usar la distinción escolástica entre los preceptos “morales “ y los preceptos “judiciales”: No hay preceptos estrictamente jurídicos en el Evangelio, y los del Antiguo Testamento, al igual que los preceptos “ceremoniales”, dejaron de ser válidos en el mundo cristiano. Sólo subsisten los “moralia”. Allí donde se habla de la ley de las Sagradas Escrituras, hablamos de ley moral. Calvino, pastor y guía espiritual de Ginebra, no se ocupó allí de los asuntos judiciales ni jurídicos propiamente dichos. Pero el control de la moral en la Constitución de Ginebra, depende de los “Ancianos”, que deben dirigir a los pastores, de hecho influenciados por Calvino. Era un control efectivo y permanente; los Ancianos reciben la misión, en la comunidad cristiana, de vigilar y denunciar a todo fiel que fuera sorprendido en flagrante delito de permanecer en un cabaret, o de bailar o a posteriori de fornicar. Toda la moral forma parte de la “vida cristiana”, y Calvino la tiene bajo su mando. En tanto historiador de los “hechos sociales”, la moral de la Europa cristiana tiene motivos para interesar. En filosofía del derecho, todo es solidario. Moral y derecho son tan próximos que nada de lo que sobreviene a uno deja de tener repercusión sobre el otro.

1.-Fuentes de la moral en Calvino Calvino pretende someter la vida del cristiano a la ley moral contenida en las Sagradas Escrituras. Es decir en los Evangelios, y en Los Hechos

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de los Apóstoles, pero más aún en la ley judía del Pentateuco, ricamente completada por los Libros Proféticos y Sapienciales: sabemos que los “moralia ” contenidos en el Antiguo Testamento han conservado, en el régimen cristiano, todo su valor. La salvación es un don gratuito que Dios da al hombre pecador, y solamente a sus “elegidos”, esto es para Calvino el objeto de la “predestinación” divina. Ello no impide que esas leyes sean obligatorias. ¿Podría concebirse que el cristiano no tenga como deber la obediencia a la ley divina? Moral simple en cuanto a su fuente. No debemos dejar de notar lo que esta “moral cristiana” o más exactamente “moral según la escritura”, comporta como relativamente nuevo. La posición de Calvino prolonga las tendencias tradicionales de los monjes del Agustinismo. ¿Pero es realmente seguro que ella responda plenamente a la tradición cristiana? Cuando Cristo o San Pablo impulsan a los fieles a ser virtuosos, templados, honestos, sinceros, se puede pensar que se refieren simplemente a la moral común de la humanidad; a esa ley moral natural que Dios ha inscripto en la conciencia de cada hombre, aún del pagano, y que la razón natural pagana descubre. Así la verdadera fuente de la moral incluso del cristiano sería exactamente la misma para todos los hombres: la razón natural profana. Calvino menosprecia la razón natural. Del texto de la Epístola a los Romanos sobre la ley natural inscripta en el corazón de cada uno él da otra interpretación: la inscripción de esta ley natural, efectuada por Dios en el hombre en los orígenes de la creación, tiene como único efecto acarrear la responsabilidad del hombre culpable de haberla transgredido: por esta razón tanto los judíos, como los paganos y el conjunto de los hombres, merecen estar condenados. Esto no impide que luego del pecado, el conocimiento de esta ley natural se haya oscurecido. El hombre con su razón natural no conoce más la ley divina, con su pecado se ha bloqueado a sí mismo el acceso a la moral. Y puede ser que en medio de esta oscuridad Dios venga a socorrerlo otorgándole una “gracia común”, la fuente del conocimiento moral, para el cristiano no es sino la Palabra revelada de Dios, el recurso directo a la Escritura. Esta es la razón por la que Calvino reprueba las morales de los sabios paganos. La reforma calvinista, en contra de la tradición de la escolástica tomista, tratará de edificar, una moral cristiana libre de toda referencia mundana, enteramente sometida al texto de la Sagrada Escritura. Es un fenómeno histórico de gran envergadura y que ha influenciado incluso hasta la opinión católica. Esto tendrá consecuencias capitales en el derecho.

2.- Contenido de la moral en Calvino La grandeza y la novedad de la moral según Calvino es que ella afecta la vida de los laicos integralmente. La moral calvinista apunta a regular mediante leyes propiamente cristianas todos los actos de la vida temporal. Calvino trata de cristianizar la totalidad de la vida, hasta en sus aspectos más humildes. Es por lo tanto una moral que no podría dejar de regir la actitud de los hombres hacia sus prójimos ni las relaciones sociales. Con relación a la enseñanza de los teólogos católicos, la moral de Calvino se distingue a la vez no sólo por borrar obligaciones hasta ese momento impuestas al hombre, sino también por establecer otras nuevas hasta entonces desconocidas. 1) De lo que Calvino libera a los fieles es de los deberes religiosos que había inventado la Iglesia católica. Calvino libera a los fieles en nombre de la “libertad cristiana”. A continuación vienen los “consejos” que la Iglesia imponía. Calvino rechazó las instituciones clericales. Quiere una moral uniforme, igual para todos los fieles que no puede ser tan exigente. Esta moral de perfección concernía a cada cristiano en una parte al menos de su vida. Es para todos que Calvino reprueba esta práctica del ascetismo que recomendaban los sermones de la Iglesia católica como obra específicamente religiosa que podía conducir a la salvación. Las negaciones de Calvino apuntan precisamente a esa parte de la antigua moral que había constituído un obstáculo al trabajo, al enriquecimiento, a la propagación de la especie. Dios no ordena ese desapego de los bienes terrenales. Por el contrario, ordena fructificar, multiplicar, adquirir riquezas con la bendición divina. La moral de Calvino se instala en lo temporal.En tercer lugar, Calvino abole el cúmulo de obligaciones morales heredadas de la moral pagana. Sobre la usura Calvino sostuvo una doctrina muy moderada, que deja la puerta abierta al préstamo y a la producción: necesarios para la economía del siglo XVI. 2) De Calvino no esperamos una moral laxa. Precisamente es lo contrario, una moral severa, que lleva la marca de la intransigencia y de la seriedad de su autor. Es sobre los deberes hacia el prójimo que su esfuerzo llama la atención. Calvino arde en deseos de aplicar la maravillosa red de prescripciones de conducta social contenidas en la ley judaica. Calvino se guía por la Biblia que contiene preceptos para todos: a los pobres les recuerda su deber de resignación, la aceptación de su suerte y la prohibición del robo o de toda suerte de rebelión. A los ricos no les ordena nada menos que alimentar a los pobres, dejar al pobre cosechar, pagar al obrero el salario establecido, saber prestar gratuitamente. A todos prescribe el trabajo : porque Dios ordenó al hombre prosperar, fructificar, e inmediatamente después de la caída vivir con el sudor de su frente; porque los Proverbios alaban al amo o al ama de casa, a la “mujer fuerte ” , que no escatiman su esfuerzo, sino que son laboriosos, previsores, capaces de ahorrar. Dios quiere la prosperidad, bendice el trabajo agrícola, a los hombres industriosos, y también al comercio, factor de prosperidad. Y en el comercio: la lealtad, el respeto escrupuloso de los contratos. Esta moral nos parece fundamentalmente nueva, pero escrituraria y principalmente judaica. Calvino queriendo someter toda la conducta del hombre a la Sagrada Escritura, se vio obligado a apoyarse sobre todo en el Antiguo Testamento. La ley nueva del Evangelio contiene pocas reglas precisas que conciernan a la vida temporal. Por el contrario la ley antigua estaba ordenada al bienestar temporal del pueblo judío. El Decálogo, el Deuteronomio, las máximas morales de los profetas y la sabiduría de los Proverbios, he ahí la fuente principal de la moral calvinista. Calvino aprovechó plenamente el principio tradicional que enseña que los “moralia” de la ley antigua permanecen vigentes en el régimen cristiano.Lo que es nuevo, es el exclusivismo con el que Calvino se aferra a esas reglas de la ley divina, a la exclusión de las doctrinas de los filósofos, donde la escolástica tomista encontraba un sistema moral mucho más completo. Puede ser la actitud de obediencia literal que Calvino adopta hacia esas reglas; la moral es la sumisión literal a los mandamientos de Dios, a las leyes divinas positivas, provenientes de la voluntad de Dios, promulgados en la Sagrada Escritura; esas leyes divinas positivas que ahora, en lenguaje estricto, llamamos simplemente morales. La novedad puede ser la seriedad que pone en ella su autor, la fuerza de su convicción, su voluntad inquebrantable de cristianizar efectivamente

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la conducta del pueblo fiel. Esta doctrina resulta relativamente fácil, basta con obedecer unos pocos principios literales, como son esas reglas dadas por Dios a su pueblo elegido. Tal como la ley religiosa lo exige, en las iglesias calvinistas.Lo que interesa a la moral no puede dejar de tener repercusión sobre el derecho. La operación de Calvino fue retornar a la concepción judía: sólo cuenta verdaderamente la ley moral, y una moral donde no entra la justicia distributiva. Tal es la clase de control social que triunfó efectivamente en la Europa moderna. Obediencia a las leyes morales que establecen el respeto a la propiedad de otro, a la fidelidad en los contratos, literalmente entendidos, he aquí cuál fue el armazón de esta sociedad. Con relacion al derecho privado: en un segundo plano del Codigo Civil hay un trasfondo de moralidad, de moralidad rigurosa, que exige el respeto a las promesas, el horror al robo, costumbres austeras. No se comprendería el funcionamiento de las sociedades de la Europa moderna, si no se considerara en ellas en primer lugar esta moralidad que ha tenido un papel preponderante, y cuya principal fuente fue la revolución calvinista. ¿Y el derecho en tal contexto? No desaparece. Pero es necesario que cambie de función, de objeto, de fuente, de naturaleza; al agrandamiento de la moral corresponderá la compresión del derecho, a menos que éste se transforme en un simple instrumento de sanción de las leyes morales. “El progreso moral” tendrá como contrapartida la degradación del derecho, al menos tal como lo había concebido el pensamiento clásico.

La Doctrina Calvinista del Derecho El derecho tiene poco lugar en la obra de Calvino. Calvino habrá edificado una doctrina completa sobre la moral, pero es una moral que hace poco caso a la justicia “particular” y al derecho.Calvino presenta una apología de la propiedad privada en lo que ella tiene de desigual, la invitación a respetar el orden actual de los repartos. Es pura fantasía atribuir a Calvino la invitación hecha a la Iglesia para “ponerse en contra del desorden social”, un sistema de relaciones entre capital y trabajo, la lucha contra la opresión social, la idea de la separación de la Iglesia y del Estado, y de los pricipios democráticos. Solamente trataremos la auténtica y fundamental doctrina de Calvino. La predicación simplemente moral, en sentido estricto, al enseñar a los pobres a no robar, a los ricos a dar: es exactamente lo contrario a una doctrina jurídica sobre la atribución de los bienes. Sin embargo, existe en su obra al menos el embrión de una doctrina específica del derecho.

1.- La Doctrina Política de Calvino. Su Positivismo JurídicoLa doctrina muy firme de Calvino es abandonar enteramente el reparto de las riquezas y de los honores entre los ciudadanos a la absoluta soberanía de la autoridad temporal. Esta respuesta conduce a Calvino al positivismo jurídico.Calvino expone su pensamiento sincero, extraído de la Sagrada Escritura: que todo hombre este sometido a las autoridades superiores, porque ellas vienen de Dios; Dios ordena la obediencia aún a los tiranos y que ningún súbdito puede mezclarse en los asuntos públicos temporales sin ser invitado por el príncipe. Que todo súbdito obedezca como los hijos a su padre. El respeto de Calvino por la causa del orden temporal es tal que considera el régimen monárquico como el mejor y como de derecho divino.Calvino niega a los súbditos el derecho de resistencia contra la autoridad establecida. Para Calvino el derecho que se impone a los súbditos tiene por fuente las disposiciones del príncipe. La atribución de las riquezas y de los honores depende de las decisiones del príncipe, sólo del príncipe, o de sus delegados: ministros o jueces, pero no de los juristas en cuanto tales. No, de la doctrina jurídica; ella no goza, en presencia de las leyes, de ninguna misión, de ningún poder de dirección o de control; porque los juristas no son más que súbditos del príncipe.El positivismo jurídico es fruto del protestantismo.Es el protestantismo de Calvino fundado sobre los textos de la Epístola a los Romanos, el que aporta al pensamiento moderno esta decisiva promoción de las leyes positivas humanas, que prescriben al menos a los súbditos, una actitud de obediencia sin restricción, hacia las órdenes del magistrado.

2.- Las Fuentes de la LegislaciónEn el sistema de pensamiento jurídico moderno, que sobre las huellas de Calvino, confiere una importancia tal a la autoridad de las leyes positivas del estado, hay que destacar que el problema de las fuentes del derecho se desdobla: por un lado la cuestión de las fuentes del derecho, tal como se presenta para los juristas, en tanto autores de la doctrina; y en general para los súbditos de un grupo político. Esta cuestión es simple: los súbditos deben obedecer las órdenes del príncipe. Pero queda todavía una segunda cuestión, la de las fuentes de la legislación. Calvino no hay nadie a quien no intente adoctrinar en nombre de la Escritura; su situación en Ginebra es preponderante, incluso sobre los órganos de la ciudad encargados del orden temporal. Por tal motivo encontraremos en su obra, al lado de las lecciones de moral destinadas a los súbditos del príncipe, las dirigidas a las autoridades temporales con relación al arte de legislar o de juzgar en ausencia de leyes.Sobre este tema discernimos a través de las obras de Calvino, dos ideas importantes: en primer lugar que la razón humana tiene algún papel que desempeñar en esta materia, pero por sobre todo el respeto por la situaciones de hecho.

1.- La Razón.- Calvino no puede ser irracional. La razón corrupta del hombre no tiene ciertamente la más mínima aptitud para conocer las cosas relativas a la salvación, o inclusive para elevarse a la justicia, pero en asuntos secundarios ¿No podría restituirse su competencia a la razón?Calvino persiste en negar a la razón toda idea sobre la verdadera justicia; pero le devuelve autoridad en la esfera de la “política” y de la economía. Y si parece contradecirse, al haber enseñado que la razón estaba radicalmente destruida por el pecado original, no hay más que

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hacer intervenir el tema de la “gracia común” que Dios confiere a todos los hombres y que basta para esos grados inferiores del conocimiento.El pensamiento de Calvino nos parece profundamente penetrado por la corrupción de la naturaleza; y es en un sentido completamente distinto al de Aristóteles y Santo Tomás que él entiende el orden providencial. Calvino está penetrado sobre todo por la terrible degradación de nuestra razón natural: ella puede suministrarnos algunos reflejos para las cosas profanas, pero no es de ella que Calvino entiende extraer la luz. Para él la razón puede servir de auxiliar, de instrumento lógico; es en este sentido que le reconoce su papel en el derecho; pero ella no tiene la dignidad de fuente del derecho. El sentido de su teología, rebaja profundamente la razón humana.

2.- El Hecho Fuente de DerechoLa ciencia del derecho, a los ojos de Calvino, debe sobre todo ajustarse al hecho que ella apunta a conservar.El derecho apunta sobre todo a mantener. Se dice que uno de las principales tareas del magistrado es la conservación de los bienes; que los particulares no caen en estado de pecado cuando ellos se ayudan de la comodidad de recurrir al magistrado para la conservación de sus bienes. Porque está permitido para este fin servirse de la fuerza pública.Calvino se cuida bien de entrar en complicaciones. “No robarás”, vale contra todo atentado al orden actual de las posesiones. Encontramos en Calvino sobre el salario sólo vagas indicaciones que sólo pueden significar un reenvío a la cifra convenida entre las partes o a la que es habitual en el mercado.¿Por qué esta sumisión al hecho? La teología de Calvino puede proporcionar una razón clara: las situaciones existentes nos son dadas tal cual por la Providencias. Dios ha operado el reparto de los bienes tal como está dado de antemano bajo nuestros ojos. Calvino dice al pobre: “Eres un sacrílego cuando vas a tomar el bien de otro, porque arrancas de la mano de Dios lo que le había reservado”.La razón de ser de los juristas es preservar las fortunas tal como ellas preexisten.Así la doctrina de Calvino nos parece comprometida en el positivismo pero en un nuevo sentido. Es la doctrina de la sumisión al hecho positivo. Aceptación: esta es la actitud del fiel llevado por Dios a inclinar su razón delante de lo providencialmente dado. Aceptación a los mandatos de la autoridad establecida, a las órdenes aún del tirano, era lo que al examinar la política de Calvino llamábamos su positivismo jurídico. Aceptación, por parte del legislador, de la desigualdad de los bienes y de las condiciones tal como lo ha hecho la Providencia. Se ve ahora a qué conduce esta promoción de la moral que nos parecía ser la obra de Calvino; una moral de tipo judaico que hace poco lugar a la justicia en el sentido específico del término: esquivando el problema de la distribución. Resulta una manera muy simplista de solucionar el problema de las fuentes del contenido del derecho, alineando el derecho sobre el hecho.Lo que falta en Calvino es la esencia del derecho. La justicia distributiva no significa nada para Calvino, demasiado espiritual para reconocer un valor en el justo reparto de los bienes.¿Por lo tanto, cuál puede ser a partir de ahora la tarea del derecho? No le queda más que perder su autonomía, convirtiéndose en anexo de otro arte; en resumen será el anexo de la economía; o de la moral en Calvino. El derecho tiende a resultar instrumento de coersion de la moral religiosa extraida de la Sagrada Escritura. Calvino no deja de recordar que el príncipe es “ministro de Dios para servir su ira y tomar venganza contra los que hacen mal”; para aplicar el Decálogo es necesario adjuntarle leyes anexas, adaptadas a condiciones históricas variables y que fijen según esas condiciones el monto de las penas. En esto se resume el oficio del legislador.La doctrina de Calvino nos ayuda a comprender cuál fue el efecto del protestantismo en el pensamiento jurídico de la Europa moderna.

11. La segunda Escolastica: Francisco de Vitoria y Francisco Suarez. Importancia de los autores para el Derecho Internacional, conceptualización del mismo. El derecho y la ley de cada uno de ellos, diferencias con el pensamiento de Santo Tomas. Nacimiento del Voluntarismo Juridico.GÉNESIS Y DESARROLLO DEL VOLUNTARISMO JURÍDICO

I. IntroducciónLa noción del derecho natural surge de un dato inmediato de la conciencia: ese sentido de lo justo que está dado al hombre por su naturaleza. El derecho natural no es otra cosa que la conciencia de la ley natural en el orden de lo justo y lo injusto.En la edad moderna, el derecho natural llegará a ser el objeto de una ciencia autónoma, emancipada de la teología. Al mismo tiempo aparecerá una nueva noción de derecho natural.

II. Vitoria y SuárezLa constitución del derecho natural como ciencia autónoma fue obra de la "Escuela del derecho natural y de gentes". Esta Escuela inspira todo el movimiento reformador del siglo XVIII y florecerá en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. Pero las bases de una ciencia del Derecho Natural estaban ya puestas en la obra Grotius, en el siglo XVII y antes, en la de Vitoria y Suárez durante el siglo XVI. Es una Escolástica donde se encuentra el origen de la "Escuela" y de la noción moderna del derecho natural. Vitoria y Suárez son reconocidos como los fundadores del Derecho internacional moderno y por ese mismo hecho fueron los creadores del derecho natural moderno. Los dos teólogos españoles vislumbraron en el derecho natural el instrumento de paz y de orden entre las naciones.Vitoria y Suárez eran los herederos de la gran Escolástica. La distinción del derecho natural y del derecho positivo les había sido legada por el pensamiento cristiano. Habían recibido de Sto. Tomás el principio de la síntesis de esos dos Derechos: el derecho natural está en el positivo. Todas las leyes humanas dependen de la ley natural como de sus principios. Elaborar leyes justas será lo mismo que realizar la aplicación de

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los principios contenidos en la ley natural. Suárez y Vitoria encuentran en el derecho natural, el medio de restaurar un orden internacional cristiano ante la presencia de un mundo nuevo.El descubrimiento de América hacía surgir un nuevo continente; ¿el Papa y el Emperador debían extender su poder sobre estas nuevas tierras? Vitoria se opone. El Domineum mundi no pertenece más que a Dios; ni el Papa ni el Emperador disponen de la soberanía universal; ellos han podido ejercerla por el consentimiento de los pueblos en el cuadro de la cristiandad medioeval pero ese cuadro estaba roto. Queda el derecho natural.La ley natural asigna a la actividad humana su fin superior en el orden internacional. El fin superior específico del orden internacional es el Bien Común internacional. Tiene necesidad de ser precisado. Y él se precisará en la medida que la comunidad de las naciones se organice. Las naciones no son más que las partes de ese todo que es el Universo.La existencia del orden natural está en la base del discernimiento de lo justo y de lo injusto. Por su esencia un Estado es una parte de ese todo natural que es el Universo; por su misma esencia y no por la voluntad. Ante todo por su esencia cada estado es justiciable desde el punto de vista del Bien Común del Unvierso.Vitoria tenía viva conciencia del derecho natural y sentía la necesidad del derecho positivo. Esas leyes positivas son tan necesarias puesto que los imperativos del derecho natural son oscuros en la práctica. Para que el derecho natural no sea olvidado, es necesaria la relación con el orden del derecho positivo. El problema de la creación de un derecho positivo internacional conlleva el del fundamento del derecho. Pero no se trata sólo de saber quién tiene competencia para elaborar las leyes y para promulgarlas. Es necesario superar ese planteo para afrontar el problema de la generación del derecho positivo mismo, en su totalidad.

III. Noción tomista de la ley y el voluntarismo suarecianoEse problema se plantea por la naturaleza del derecho positivo que es un derecho engendrado por la ley. El nudo entre el derecho natural y el derecho positivo está en la naturaleza de la ley.¿Cuál es la naturaleza de la ley? Dos respuestas diferentes han sido dadas por los dos teólogos. La concepción suareciana de la ley se aparta de la tradición escolástica en el rumbo del voluntarismo.En la perspectiva tomista en la que se encontraba Vitoria, la ley era acto de la razón. Ella era también acto de la voluntad; acto de la autoridad soberana. Pero este elemento voluntario estaba subordinado. La razón tiene autoridad sobre la voluntad; ella le muestra el Bien; ella conoce el orden del Bien; la voluntad se adscribe a este orden o lo recusa; pero si hace esto último, no tiene más valor y fuerza de Ley. Todo el valor de la ley viene de este orden. Y el conocimiento de este orden funda la autoridad de la razón, su "imperium". La voluntad permanece libre de aceptar o rechazar el "imperium" de la razón; pero si actúa con error o con falsa decisión, termina por ser un acto voluntario gratuito.A la voluntad del legislador, la ley debe su existencia.A la razón, debe la ley, ser lo que ella es, el tener fuerza y valor de ley, ser una norma. Pues la razón discierne el ordenamiento al Bien Común, y ella la dicta; conoce la ley natural y concibe las leyes positivas a la luz de esta ley que está en ella y que la obliga. La razón juzga sobre la conformidad de las leyes al Bien Común. Y si esta conformidad no existe, el legislador no hace una ley. Tal es la doctrina de Vitoria en pos de la de Sto. Tomás.Suárez profesa, como Vitoria, la nulidad de una ley contraria al derecho natural. Pero en su pensamiento, esta autoridad del derecho natural sobre el derecho positivo, viene a ser exterior a la ley. Ella no surge del dominio intrínseco de la razón sobre la voluntad del autor de la ley natural, sobre la voluntad del autor de la ley humana. Así la ley cambia de naturaleza.Con Suárez se produce un cambio profundo. El elemento específico de la ley debe buscarse por el lado de la voluntad. Para que haya ley, es necesario que la ordenación racional emane de un órgano soberano, es necesario que exprese una voluntad imperativa de ese órgano y que ella sea ejecutable en virtud de la fuerza de la Potestad Pública.Suárez definiría la ley como una norma que constriñe. La vis coactiva no es solamente condición de la ley humana, es esencial: ella no es una consecuencia de su naturaleza normativa, sino la misma naturaleza. Pero esta fuerza coactiva no surge del imperio de la razón sino del carácter imperativo de la voluntad.En Suárez, la razón ha perdido su carácter normativo; ella no dicta ya el orden del Bien, no puede más que conocerlo especulativamente. La voluntad toma el lugar, desplazando a la razón para dar a la ley su forma normativa: el imperium viene a ser el acto propio de la ley.¿La razón conoce todavía el Orden Natural? Sí, pero es un orden de esencias no de existencia. La noción de naturaleza está lesionada, porque el orden del ser y el orden del hacer están separados en el hombre como dos potencias diferentes. Se sigue una separación radical entre la ley natural que la razón conoce y la ley positiva que la voluntad crea.

IV. Grotius: la nueva noción de ley y el derecho de gentesEse cambio en la noción de la ley inaugura una época del derecho natural. Es la voluntad quien caracteriza la ley.La relación del derecho positivo con el derecho natural ha cambiado: ha venido a ser exterior y puramente jerárquica. El derecho natural es el que la razón conoce, el derecho positivo es el que la voluntad crea. Grotius distinguirá derecho positivo y derecho natural, bajo los nombres de "Derecho voluntario" y de "Derecho racional".El derecho positivo no deriva del derecho natural. Es controlado por éste pero desde afuera; ya no encuentra más en él su fuente.Con Suárez y Grotius, el derecho internacional ha ganado en autonomía y en precisión. No está ya sostenido por la presencia del derecho natural. No se funda más sobre él intrínsecamente.El derecho positivo no tiene relación intrínseca con el derecho natural. Y la elaboración del derecho internacional, como el derecho interno,

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está librada al arbitrio de los estados.¿De qué manera el Bien Común internacional dominará la actividad legislativa de los soberanos? Con Suárez la ley tiene su carácter esencial en la voluntad soberana. El derecho positivo se relaciona con el derecho natural a través del órgano soberano que lo ha dictado. El problema de la subordinación al Bien Común está reducido a un problema de limitación de soberanías.Pero esta noción de soberanía, ¿es compatible con una subordinación? Ese concepto está peligrosamente ligado al voluntarismo: él, repugna a la idea de subordinación e incluso a la de limitación; se refugiará en el de "auto-limitación".Una soberanía tiene el poder de limitarse a sí misma. Esta medida será fijada arbitrariamente o ella será dada por la razón que encuentra la respuesta en el orden natural y en las circunstancias históricas. No hay limitación objetiva de la voluntad sino es por la razón. Si la ley no es esencialmente obra de la razón, el poder del legislador es ilimitado: el derecho positivo no depende más del derecho natural en su esencia. Grotius ha perdido el vínculo entre derecho natural y derecho positivo. Habrán dos Derechos que se desarrollan paralelamente. Entre uno y otro, pueden haber relaciones de subordinación y de control, pero no de continuidad.Con Grotius el derecho de gentes es un derecho positivo. Ha perdido su verdadero lugar entre el derecho positivo y el derecho natural, porque ha perdido su verdadera naturaleza. Reposa sobre la voluntad de los Estados.La voluntad de los estados viene a ser la fuente absoluta del derecho positivo. Las leyes internacionales como las leyes nacionales, están vinculadas a la ley natural de manera extrínseca por un juicio moral exterior al orden jurídico positivo. El Derecho natural está fuera de la ley. El derecho positivo tiene su fuerza sólo por la ley: el derecho natural, siendo puramente racional, queda en el ámbito de lo teórico. El positivismo jurídico será la consecuencia de la concepción suareciana de la ley.La puerta está abierta también al absolutismo de estado. Si el derecho positivo no conoce ningún derecho superior, el estado autor de ese derecho, está afuera de toda ley.El vínculo entre derecho natural y derecho positivo está roto: sólo queda organizar un control externo. La primera condición de ese control es el establecimiento de una tabla de normas de Derecho natural: una tabla que corresponda al conjunto de normas de derecho positivo. El derecho natural residirá en las conclusiones que de él surgen: se convierte en un derecho positivo ideal, en un patrón sobre el cuál el legislador y el juez deben obrar. Así nace el derecho natural moderno.

V. El derecho natural modernoCon Grotius, el sentido de la palabra Derecho pasa vincularse con la norma abstracta que lo regula. El derecho significa las normas que lo determinan o la ciencia que estudia esas normas; el derecho en el sentido moderno del término.En esta perspectiva, el derecho objetivo será lo que es conforme con la ley, conforme al derecho; lo que es formalmente justo.La radical novedad de esta ciencia reside en su método. La ciencia del derecho tiene por objeto las normas que las dominan. El nuevo derecho natural está en una ligazón lógica con la ciencia del derecho positivo y será un tipo de derecho positivo. Por ello, pudo emanciparse de la ciencia moral al colocarse en el punto donde campo jurídico y moral no se confunden y pueden ser separados. En Grotius esta separación está decidida: está inscripta en la emancipación del método jurídico respecto de lo real. En esta emancipación fundamental del derecho respecto del hecho, está el punto de partida de la nueva ciencia. Ha nacido la Escuela del Derecho Natural y de Gentes.Grotius se propone determinar netamente los fundamentos propios del derecho natural, de la naturaleza misma de las cosas. Logra este divorcio pero debilita el derecho natural, pues separa artificialmente el orden natural de su autor divino. La noción de naturaleza es solidaria de la noción de Dios.La nueva ciencia será reducida entera y sistemáticamente de un principio primero, provisto por la naturaleza del hombre.Tal concepción no ha sido más que esbozada por Grotius. Pero en el siglo XVIII ella será realizada al pie de la letra por los maestros de Escuela. Esta ciencia será deductiva. Puede pasar por alto la experiencia: ella encuentra en las ideas sus encadenamientos; esta "concatenación".Grotius declara "deducir" su pensamiento desligado "de todo hecho particular". Es necesario que todo sea deducido de "algunos principios claros y evidentes". Es un "Discurso del método" anticipado.El método realizado por Grotius es una revolución. Las palabras empleadas son generalmente las mismas, pero ha cambiado su sentido. Ante todo, la palabra Naturaleza.¿Cuál será el punto de partida de la nueva ciencia del derecho natural? Una idea de la naturaleza humana. Animalidad, racionalidad y la sociabilidad. Esta disposición del hombre a la vida social es una necesidad de su natualeza: y él la quiere, naturalmente, necesariamente.Precisa la noción de sociabilitas asociándola a la noción tomista de apetito: appetitus societatis. El querer vivir en sociedad es de esta manera el fundamento de la ciencia del derecho natural.En el fundamento del derecho, Grotius no intenta más que un compromiso entre el racionalismo y el voluntarismo. Guarda la concepción suareciana de la ley. El Derecho natural permanece siendo un derecho teórico. En el ámbito del derecho positivo, el voluntarismo inicial impregnará la construcción del derecho: "Derecho voluntario" es el nombre del derecho positivo. Toda obligación surge de un acto de voluntad, de un consentimiento expreso o tácito. La teoría del "contrato tácito", en la base de todas las instituciones tendrá una fortuna extraordinaria: ella es puesta en obra por Grotius.La regla fundamental del derecho privado reside en la máxima Pacta sunt servanda. Esta obligación de mantener la palabra dada es una norma. Y esta noción voluntarista del contrato, será la base de todo el derecho positivo en la teoría del Contrato Social.

VI. El voluntarismo de Hobbes

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El voluntarismo de Grotius llegará a Rousseau. Hobbes engendró a Rousseau. La influencia del teórico del absolutismo real fue decisiva sobre toda la Escuela del Derecho Natural y de Gentes y especialmente sobre el teórico del Contrato Social.El individualismo inglés toma en Hobbes una grandeza trágica. Todo ser quiere existir. Todo ser tiene el derecho a existir. En el hombre, este querer es su conciencia; el querer es su derecho. Hobbes es un existencialista anticipado.Natural, para Hobbes, quiere decir espontáneo: naturaleza significa existencia. Existir, he aquí la primera ley del hombre, su profunda pasión, su verdadera naturaleza. Pero eso que es lo natural es la pasión.Todos los derechos del hombre se enlazan con ese derecho a vivir. Y he aquí el fundamento individualista de un nuevo Derecho natural. Todo hombre tiene el derecho de existir según su naturaleza, decía la gran tradición del derecho. Sin medida, absolutamente, todo hombre tiene el derecho de existir. Nada hay natural para medirlo. El existir, el querer existir, el poder existir, esto es la única Ley. La voluntad ha tomado el lugar de la naturaleza. Natural no quiere decir otra cosa que voluntario, espontáneo. La voluntad individual es la regla primera del derecho. Y todo el derecho natural se relaciona con la voluntad: todos los derechos naturales del hombre están contenidos en este querer vivir que expresa lo más profundo en él. Hobbes incorpora a esta filosofía el viejo mito de un "estado de naturaleza". En ese primer estadio, el querer vivir humano es la única Ley. Los hombres se entienden: en lugar de devorarse entre sí, su instinto profundo, su voluntad de vivir los pone de acuerdo. Y es el Contrato Social el medio, base de la sociedad y de todo derecho positivo.El voluntarismo individualista de Hobbes perderá su carácter trágico y su violencia. Pero guardará toda su fuerza dialéctica. Y es con la cabeza llena de Hobbes que Rousseau escribirá el Contrato Social.

VII: El racionalismo de PufendorfPufendorf realizaba el deseo racionalista de Grotius: Una ciencia sistemática del derecho natural.Esta ciencia es puramente teórica: está en las antípodas del empirismo inglés y por eso mismo no lo contraría; se desarrolla sobre otro plano. Parte de un fundamento puramente teórico y se desarrolla en el cielo de las teorías. El punto de partida del derecho natural es la naturaleza social del hombre. La sociabilidad. Pufendorf, conserva este concepto, pero lo despoja de toda orientación a lo real, de toda idea de apetito: y la sociabilidad no es más una estructura real del hombre sino una pura posibilidad. Y sobre esta pura posibilidad se funda todo un sistema de normas posibles: el Derecho natural, viene a ser un sistema rigurosamente ligado de normas ideales para un hombre ideal.La ciudad construída es una ciudad en las nubes: esto es la nueva ciencia del Derecho natural. En cuanto a la ciudad real, ella es el fruto de la voluntad pura. Para pasar del Derecho natural al Derecho positivo, es necesario pasar de la ciencia a la existencia, de la pura posibilidad del ser, del concepto de sociabilitas, al hecho de la sociedad. Y ese pasaje es una verdadera creación, fruto de la voluntad humana. La ley fundamental es el Contrato Social.Antes del estado de sociedad no hay sino un "estado de naturaleza". Cada hombre es su propia ley; cada voluntad individual es una ley natural; de esas voluntades reunidas surgirá la primera ley positiva que pondrá fin al estado de naturaleza.La teoría del "estado de naturaleza" manifiesta la degradación sufrida por la noción de naturaleza a través de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes. La naturaleza no es más una estructura constante y constantemente en acto. En la medida en que ella permanece, no es más que un peso muerto, salvo que represente un recurso irracional e ilimitadamente presente en el hombre: esa independencia absoluta de querer que es, para Rousseau, la libertad.El Derecho natural será reducido al estado de ficción: o bien se desarrollará artificialmente, al margen de la vida; o bien desaparecerá en provecho de una libertad de esencia irracional.

VIII. Rousseau y el contrato socialRousseau es heredero de Hobbes. Encontramos en la base del Contrato Social, la idea que cada individuo originariamiente es su propia ley por su sola voluntad.La dialéctica de las voluntades individuales desemboca en la voluntad del pueblo; pero es el mismo voluntarismo el que juega. El voluntarismo se encuentra en estado absoluto.¿Cómo conciliar el absolutismo de las voluntades individuales con la existencia de un orden social? La solución estará dada en el mito del "Contrato Social". Mito tradicional en el pensamiento de la humanidad, pero reconstruido por Rousseau con rigor lógico a partir de una visión voluntarista de la sociedad y del derecho.El derecho natural está suprimido. El derecho fundamental es convencional: es un derecho positivo. ¿Pero sobre qué se basa esta negación?Una cierta noción de naturaleza está subyacente en todas las tesis del "Contrato Social", y ante todo en la negación fundamental: "ese derecho no viene de la naturaleza". ¿Por qué?Rousseau se ocupa de demostrar su negación fundamental: quiere probar la necesidad de una creación de todo el "orden social" y de todo "el derecho" por la sola voluntad. Ante todo está obligado a reconocer en la familia un "orden social" dado por la naturaleza, "la única sociedad natural", precisa. La familia es también el primer modelo de las sociedades políticas. La familia corresponde a un estado presocial y ella "no se configura más que por convención". Pues lo que es natural al hombre es la libertad. La voluntad no puede estar ligada por sí misma: entre dos voluntades no hay lugar para otra cosa que para un contrato.Es ésta la razón por la cual el "orden social", será creado por un acuerdo de voluntades; resultará de un "Contrato Social". Antes de la conclusión de ese "Contrato" es necesario imaginar voluntades individuales, individuos existentes sin vínculo social; en ese estado presocial las relaciones son determinadas por las inclinaciones naturales; ellos están destinados por esta profunda inclinación natural a la

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independencia que es la libertad. El estado presocial es el "estado de naturaleza".La palabra "naturaleza" tiene un sentido nuevo. Se opone a la noción de orden identificándose con la independencia absoluta que es la libertad. Contra la idea de un orden social natural, invoca "la naturaleza humana". La "libertad común es una consecuencia de la naturaleza del hombre".Su noción de naturaleza es individualista, es la naturaleza del hombre individual, del hombre separado de los otros elementos del Universo; del hombre en sí. Pero el individualismo de Rousseau va más lejos que el de la Escuela, pues excluye totalmente el orden de la razón.La naturaleza humana se entronca a la voluntad. Ella es absolutamente pre-racional del mismo modo que es absolutamente pre-social. La voluntad no tiene necesidad de la razón: posee lo que quiere; y ella no quiere otra cosa que su libertad.Si se puede hablar todavía de ley natural es para identificarla con la libertad absoluta de la voluntad. Esta libertad es incompatible con el orden social como con la razón. La estructura del ser es irracional, plasticidad pura respecto de una voluntad pura, pero pura independencia respecto de un orden determinado. El sentimiento de infinito que está en el fondo de la voluntad, permanece siendo indeterminación absoluta como esta "libertad natural" que no tiene medida.Entre naturaleza y sociedad la antinomia es irreductible, como entre libertad y orden; no hay ninguna razón mediadora; no hay ningún orden social que pueda salvaguardar la libertad. Es necesario crear un orden social artificial.La voluntad no tiene otra ley que ella misma. La voluntad individual es su propia ley. Ella no podrá estar obligada por otra cosa que por ella misma. ¿Cómo los individuos, dotados de esta voluntad soberana podrán unirse en conjunto? Por el solo acuerdo de sus voluntades. El contrato es la única fuente de obligaciones y una fuente absoluta. El acuerdo de voluntades es la ley, la Ley primera: pero no es suficiente que todo el derecho privado sea puramente contractual; el Derecho público también debe serlo. Y si el Derecho público se caracteriza por unas relaciones de autoridad, todas esas relaciones deben reposar sobre las voluntades individuales expresadas en un Contrato fundamental. Ese será el "Contrato Social".Rousseau concibe la más alta encarnación del voluntarismo jurídico. El efecto del "Contrato Social" no será solamente constituir el Poder Soberano designando su titular, sino fundarlo creando al mismo tiempo la forma universal y la realidad de ese poder: la "voluntad general".La voluntad general será el alma del "cuerpo político", como la voluntad individual es el alma del cuerpo humano. Cualquiera sea la organización política, ella constituirá lo soberano y la Ley no hará más que expresarla. En el misterio de la voluntad general, las voluntades individuales estarán perdidas y salvadas. Perdidas de entrada. Es necesario en el pacto social que las voluntades individuales se aniquilen. Rousseau ha visto todo lo que exigía su voluntarismo frente al orden social. Este orden está creado a partir de las solas voluntades individuales. Ninguna "naturaleza de las cosas" va a mensurar, limitar, su necesaria alienación: no hay conocimiento de un orden objetivo para regular la voluntad. No existe más límite que esta renuncia colectiva de donde nacerá la voluntad colectiva. Rousseau acepta las consecuencias de su voluntarismo: "la alienación" del hombre individual a la colectividad es total.El contenido del pacto social es simple, todas las cláusulas se reducen a una sola: "la alienación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad". El pacto social es esencialmente indeterminado. El efecto es claro e inmediato. Vemos allí la constitución de una nueva "voluntad". Esta "alineación total de las voluntades individuales" produce "la voluntad general".En esta alienación del individuo nada está reservado, nada hay de derecho natural. La teoría de los "derechos individuales" preexistentes a la sociedad está barrida de un plumazo: si el individuo tiene sus derechos en el "estado de naturaleza", "todos" esos derechos son alienados en el Contrato. La libertad "convencional" surgida del "Contrato Social", es totalmente diferente de la libertad natural: y ella no la guarda porque ella ha nacido de un acto de voluntad absoluta. Esta libertad corresponde a una voluntad totalmente nueva.El pacto social es una verdadera creación, la creación del "Cuerpo Político", del cual la voluntad general es el alma. En cuanto a las voluntades particulares, no se las imagina más que subrepticiamente elevadas a la soberanía a través de la voluntad general. Realmente "alienadas", ellas no son aniquiladas sino sujetas; y si ellas no están de acuerdo con la voluntad general, serán reprimidas. La "libertad natural" ha sido alienada por esta nueva libertad.La voluntad general se identifica con la soberanía: una soberanía sin límites; pues la razón no tiene ningún poder para mostrarle, ningún orden se impone a la voluntad general, ninguna norma la dirige. Ella es la norma. Ella no puede recibir ningún límite, incluso del Pacto Social. "No puede tener ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni del "Contrato Social".La voluntad general está por encima de toda ley: por encima incluso de las cláusulas del "Contrato Social", y ello en virtud de esta cláusula primordial y necesaria que la constituye. El orden creado por el "Contrato Social" se vincula a la voluntad general.

IX. Una nueva noción de LeyEl voluntarismo absoluto del "Contrato Social" engendra un voluntarismo absoluto en la noción de Ley. Nada hay por encima de la Ley positiva. Esto elimina la teoría de las "leyes fundamentales". Ello ya no es así en el "Contrato Social" de Rousseau y la creación de la voluntad general: todas las cláusulas se enlazan con esta creación; todas las leyes están contenidas en esta voluntad, fuera de ella nada es más fundamental.La definición de la ley en el "Contrato Social" no comporta ninguna referencia a un orden conocido por la razón: excluye esta referencia. La Ley es la "expresión de la voluntad general". Y la voluntad general es la voluntad absoluta.La voluntad general no está limitada por su fin. No hay ya ordenamiento al Bien Común ante su decisión. Encontramos las palabras "interés común", o "bien común". Pero esta alusión carece de sustento: esas fórmulas tradicionales están vacías y no importan ninguna finalidad, ninguna norma que domine la voluntad. Esta suprema voluntad "puede sólo dirigir las fuerzas del Estado según el fin de su institución, que es el Bien común". Pero esta afirmación no tiene consecuencias. Es porque ello resulta incompatible con la noción de Ley según Rousseau.

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El preámbulo de ese capítulo sobre la Ley comporta una alusión a las "leyes de la justicia": ellas son tales "por la naturaleza de las cosas" e "independientemente de las convenciones humanas"; pero no hay "sanción natural"; ellas son "vanas entre los hombres". La ley positiva, que surge del "Contrato Social", es de otra especie.La ley se define como la expresión de la voluntad general: será esencialmente una "disposición por vía general": la generalidad de su proceso refleja la generalidad de la voluntad de la cual emana. La ley es definida, por su método, y por su sujeto, no por su fin.El Bien Común no está mencionado.La ley es el acto de una voluntad absoluta.Ella está totalmente subordinada. Puro instrumento de la voluntad, la razón organiza los elementos que le son proveídos según el imperativo de la voluntad general.La voluntad general es ilimitada porque ella es su propia norma: y porque ella es infalible. No se imagina a un legislador esforzándose penosamente hacia la fórmula justa. El Bien Común no debe ser laboriosamente descubierto y definido por la voluntad. "La Voluntad General siempre es recta". No hay leyes injustas.Los hombres y las cosas existen en tanto que "miembros" del cuerpo político o partes de ese todo, en la medida en que ellos están sometidos a la Voluntad General y dirigidos por ella. Las leyes mismas no existen más que en esta sumisión. Nueva razón de recusar las "leyes fundamentales": la voluntad general es el fundamento de toda ley.La voluntad general hace la verdad de la Ley. La norma de la mayoría es clara, las minorías son destruidas. La Ley que revela la voluntad general muestra la verdad: al mismo tiempo, ella hace su libertad en la obediencia. Pero la libertad surgida del Pacto Social se confunde con la voluntad general.Las voluntades individuales están perdidas en la voluntad general y salvadas por ella. Cada uno obedeciendo a todos no obedece más que a sí mismo. Pues la voluntad general está en los individuos aunque ella sea superior. Ella los hace libres.Para Rousseau no se trata de una dificultad seria. Si la voluntad general está en las voluntades individuales, ella es netamente distinta. Pero es un hecho, los hombres prefieren generalmente su voluntad particular a la voluntad general. En cuanto el vínculo social se afloja, entre los ciudadanos, ellos persiguen sus "intereses particulares".En ese estado de disolución social ¿la voluntad general es aniquilada? Ella es siempre constante, inalterable y pura: pero está subordinada a las otras. Y no se ve cómo liberarla. Sería necesario liberarla de las voluntades particulares. La norma de la mayoría de las voces es inoperante.Una sabia organización del pueblo sería la mejor garantía de la voluntad general. Las leyes constitucionales deberán reforzar al máximo el vínculo de los individuos entre sí. Sistema que elimina los cuerpos intermedios y tiende a la centralización total.Está preparado el lugar para el totalitarismo.En nombre de la libertad, una servidumbre universal se prepara. Entre el individuo y el Estado no hay nada, como no lo hay entre la voluntad particular y la voluntad general. Nada hay de orden natural donde las realidades humanas puedan situarse y defenderse: entre el Estado y los individuos, familias, corporaciones y "cuerpos del Estado" se eliminan. Y son aniquilados los Derechos naturales del hombre.

X. ConclusiónEl equilibrio de la razón y el derecho naturalAl término de la evolución que va desde Grotius a Rousseau, la realidad del Derecho natural está eliminada. El voluntarismo había comenzado sustituyendo el imperio de la razón por el de la voluntad. El racionalismo destruyó por la base la primacía de la razón sobre la voluntad. Y dejaba la vía libre para el voluntarismo absoluto del "Contrato Social".La clásica noción del Derecho natural era solidaria con un cierto equilibrio de la inteligencia humana. La realidad del Derecho natural supone que la realidad de las cosas es percibida por la razón.En el siglo XIII ya, una escolástica voluntarista, había separado la razón de lo real. Para Duns Scotto, el acto de la inteligencia se termina en el nombre que se les da. Este nominalismo renovado por G. de Occam en el siglo XIV, domina el pensamiento inglés hasta Hume. Reina sobre Hobbes; y a través de él, sobre Rousseau. La escolástica voluntarista de la que dependen Suárez y Grotius es solidaria de una escolástica nominalista o idealista.¿Cómo un conocimiento teórico podría regir la voluntad? No hay apetito sino de lo real; la voluntad no podría estar afectada por una razón que sólo le transmite nombres (Scotto) o ideas (Descartes). Por impotencia o por auto-suficiencia, la razón encerrada en sí misma no tiene influjo sobre la voluntad. Y en la creación del derecho positivo, la razón permanece en el exterior. La Ley ya no se define: "el orden de la razón para el bien común" sino, "la expresión de la voluntad general".Un Derecho natural puramente teórico responde a este derecho positivo puramente voluntario. Y tal es la noción moderna del Derecho natural. Es contra ella y no contra la noción clásica que se ha ejercido la acción disolvente de las ciencias positivas, desde los juristas de la Escuela histórica (Savigny) hasta los sociólogos contemporáneos (Durkheim). El renacimiento del Derecho natural en el siglo XX se realizó tanto contra ella como contra un positivismo jurídico maltratado por la "sublevación de los hechos contra el Código". Pero se halla todavía bien presentada en las concepciones jurídicas contemporáneas, por lo menos en estado fantasmagórico. Muchas críticas dirigidas a la noción de derecho natural se refieren solamente a este legado de la edad moderna.Esas críticas también se hallan dirigidas contra ciertas concepciones actuales insuficientemente independizadas de las de la Escuela. Los protagonistas del Renacimiento del Derecho natural en el siglo XX no han encontrado muchas veces la antigua noción clásica ubicada más allá de la noción moderna. Esta última no puede ser bien comprendida y bien dominada sin remontarse a las fuentes a través de las poderosas corrientes doctrinales que jalonan los nombres de Suárez y de Grotius, de Hobbes y de Rousseau.

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La noción moderna del Derecho natural procedía de una noción voluntarista de la Ley. Su debilidad es la de una razón que ya no tiene imperio sobre la voluntad porque no es más la facultad de lo real. Ella no podría ser discernida sino por una razón restaurada. Es por el camino del realismo gnoseológico que se redescubrirá la noción de naturaleza y la noción clásica del Derecho natural y de su realidad.

Sobre SUÁREZ y la noción de derechoLa ley desempeña un papel fundamental en la obra de Francisco Suárez. En el empleo que de él realiza se esconde cierta ambigüedad semántica que traduce un corrimiento en su significación. El término ley ha experimentado una transformación esencial entre Sto. Tomás y Suárez. Suárez retoma el problema de la significación del término jus en el Tratado de la Leyes. Allí compara los términos derecho y ley.La segunda escolástica y en especial Suárez son los precursores de la modernidad.

Precursor de la modernidad: 1.- Suárez abandona el método dialéctico. El derecho significa ley, definiendo su sentido para el futuro. Suárez nos presenta un sistema cerrado, bien construido, podría decirse que un adelanto del racionalismo moderno, en el que sabe de antemano lo que va a concluir. Construye su propio vocabulario a partir de la identidad entre derecho y ley. Ley, definida como "orden de una autoridad hecha para obligar a los seres racionales". La palabra jus puede ser entendida como ley. Suárez sostendrá que esta sinonimia ya existía en los textos romanos, en las Institutas, en el Digesto. Tal aserto es falso. Todo ello a fin de hacer del derecho un sinónimo de ley. Concluir que lex y jus son sinónimos, implica un total desconocimiento del derecho romano.

2.- Las definiciones: la propia cosa justa, deviene un poder moral, una facultad moral de gozar de una cosa o la facultad de hacer ciertos actos. Aparece el derecho subjetivo. Suárez lo conserva porque concuerda con su sistema personal, este poder que me es atribuido de gozar de una cosa es un permiso que deriva de la ley moral, es un efecto de la ley moral. El sentido propio del término jus, es ley. Las definiciones proporcionadas por Suárez contradicen las que Sto. Tomas refiere en la Q 57. Un estudio serio revela que no hay equivalencia entre jus y lex en el derecho romano.

Las leyes antiguas no tenían por objeto regular asuntos jurídicos: estaban destinadas a regir en general la conducta humana, tenían un marcado tinte moral. Atendían al modo de vida de los ciudadanos.El derecho en cuanto invención pertenece a los romanos, está inspirado en Aristóteles, en su dikaion politikon. Sto. Tomás expresa que la ley es cierta razón del derecho. Suárez desfigurará este razonamiento atribuyendo a Sto. Tomás una descabellada sinonimia entre jus y lex, transformado el sentido del jus hasta transformarlo en lo que la ley prescribe, en la conducta prescripta por la ley moral. Entre Suárez y Santo Tomás, no hay continuidad sino ruptura. Suárez, ha extraído las definiciones que emplea directamente de los adversarios de Santo Tomás.Para Suárez el teólogo es el controlador de todas las leyes, principalmente de la ley natural, que procede de Dios como supremo legislador. Será la razón humana la que a vez reemplace la ley de Dios. Lo fundamental, a partir de Suárez el derecho deviene un asunto legislativo.La responsabilidad de Suárez es la de haber fijado la definición de derecho que luego sostendrán los modernos, haciendo creer a los tomistas y a los católicos que tal habría sido la doctrina de Sto. Tomás y del derecho romano.

La ley natural y el orden de las cosas en Suárez

A menudo se presenta a Suárez como uno de los fundadores del derecho natural moderno.Suárez y los autores los jusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII sería más justo designar como aquellos que han tratado sobre el “derecho de la ley natural”. Habida cuenta del papel capital que juega esta última noción en sus planteos. La principal pieza jurídica de Suárez es el De Legibus, obra que es un comentarío al Tratado de La ley de Sto. Tomás. Suárez sigue el mismo plan que el Aquinate: un estudio de la ley en general, una referencia a las distintas clases de leyes: eterna, natural, positiva humana y divina.Suárez reprocha a Sto. Tomás fundar su razonamiento en una descripción demasiado extensa y general que puede ser aplicada tanto al hombre como a los demás seres. Advierte Suárez que sólo metafóricamente llamamos ley a la norma en virtud de la cual Dios gobierna las cosas naturales o privadas de razón. El término ley solamente puede ser aplicado con propiedad al hombre.Así acudiendo a la noción de obligación, define la ley como "una enunciación de principios absolutos con carácter obligatorio." La ley lleva en sí la necesidad de la obligación. La ley eterna no tiene para Dios el sentido de una obligación moral que El mismo se impone. Se trata de una mera expresión de su Razón y Voluntad Divinas, siempre y necesariamente perfectas, Razón y Voluntad se identifican en Dios. Rige la naturaleza irracional, pero en esta esfera la palabra ley obtiene un sentido metafórico, excluye todo substrato libre y racional. Para la esencia de la ley es suficiente que de suyo tenga fuerza de atar, aunque no se halle en acto por no estar aplicada. La ley eterna no precisa ningún requisito extrínseco para ser válida, por que es inmutable y obliga a su tiempo sin mudanza alguna de sí. Ley natural: se encuentra en la mente del hombre para distinguir lo honesto de lo inmoral.Para Suárez la ley natural no necesita determinación, si es una orden dada por un sujeto a otro, la ley natural debe ser un cuerpo riguroso y completo de preceptos con más valor, por tal motivo, que la ley civil. Entre la ley natural y la ley positiva hay un terreno único donde concurren. Suárez define el derecho natural como si fuera un derecho de la ley natural. Es un precursor de los autores que conformarán la

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Escuela Moderna de Derecho Natural. Suárez habla de un derecho de la ley natural que se funda en un sistema de leyes obligatorias reservadas sólo a los hombres, escindidas del orden del mundo.

DIKAION IILa noción de derecho subjetivo en la Segunda Escolástica es entendido como poder, facultad de obrar, atributo de un sujeto individual es una noción inadecuada. Esta noción procede de una contaminación del vocabulario jurídico; pero esta concepción del derecho subjetivo no estaba realmente expandida en el mundo jurídico sino a partir de la época moderna. Y aquí el papel de la Segunda Escolástica no ha sido para nada mediocre. El derecho subjetivo, era una gran cuestión. El derecho, en su totalidad, no puede estar contenido en la ley. Yo pienso mas bien en el modo en que concebimos la ley definiéndola como "una regla de conducta" proposición imperativa, interdictiva o permisiva. Nuestra noción de ley tiene el defecto de ser un cuerpo extraño, producto de la infiltración de la teología en el derecho. Que esta infeliz infiltración se produjo en la epoca moderna y que la Segunda Escolástica es su principal responsable.La Escolástica de los siglos XVI y XVII no creó nada, toda su doctrina se nutre de los textos tradicionales. Para comprenderla es necesario ver su antes y su después.

1) PrecedentesDesde siempre ha existido un duelo entre dos regímenes. Las dos figuras antagónicas son: por un lado "DIKAION" y por el otro "TORAH".El dikaion. Se trata del arte jurídico. Arte, que los juristas romanos definían como tendiente a determinar la medida del justo reparto de las cosas, reparto entre ciudadanos, de un grupo social, de una ciudad; tal es la función del arte del jus. Arte del juez que dice el derecho y de los juristas como sus auxiliares. El problema propuesto al jurista es si tal bien o tal estatuto corresponden a tal o cual persona.La influencia del pensamiento judío es singularmente desconocida por los historiadores del derecho. La Torah es algo distinto del dikaion, es una institución que desemboca en preceptos morales, "reglas de conducta" dirigidas a los individuos, traen aparejado la necesidad de sanciones ligadas al incumplimiento de esos deberes morales. La Torah se expresa en el modo imperativo y desemboca en un conjunto de prescripciones, interdicciones o permisos, es un código de moral en sentido amplio del término. Ciertos pueblos se contentaron con esos códigos de moralidad a fin de asegurar el funcionamiento de la coexistencia social. Una moral de los deberes sociales reforzada por sanciones, es lo esencial.Entrar en la historia de Europa lo que aconteció antes de la Segunda Escolástica fue un combate permanente entre estas dos nociones en la historia:a) Hasta el fin del Medioevo, es sobre todo la Torah la que gana. La literatura teológica, esa gente se nutría de la Biblia y por consiguiente de la Torah. Por supuesto una Torah que devino cristiana. Ellos ven todo bajo la perspectiva de la Torah Bíblica. Los Apologistas comparan la Torah, el nomos cristiano, al nomos de los griegos o paganos, ya que los nomos de las ciudades griegas eran también leyes morales, reglas que prescribían conductas. Es necesario destacar que a partir del Alto Medioevo, en el agustinismo jurídico se comienza a llamar a esta ley moral, por sincretismo, jus. En la Alta Edad Media, bajo el nombre de jus no se ha conocido más que el régimen de la Torah, reglas de conducta provistas de sanción. Falta el arte del justo reparto, del dikaion, que se ven eclipsados por la ley. Así podemos concluir que la Torah ha absorbido el dikaion.b) En el medioevo hay un renacer del jus que trata de desembarazarse de la Torah. A partir del siglo XII hay un renacimiento del derecho romano. A nivel teórico encontramos la obra de Sto. Tomás. El tratado de la Leyes es un tratado sobre leyes morales, entendidas como reglas de conducta, su fuente y su inspiración es preferentemente agustina. No es casual que Sto. Tomás consagrara otra parte de la Suma al análisis del jus. Sto. Tomás encontró al dikaion tal como Aristóteles lo había definido en su Etica a Nicomaco, el jus del derecho romano clásico, el arte jurídico que tiene un fin propio, la proporción justa entre cosas exteriores repartidas entre personas; que no puede ser reducido a la observación de la ley moral, que gobierna las conductas. El discurso del juez o del jurista que dicen la proporción justa, se expresa en el indicativo, modo verbal que no se emplea en el campo de la ley moral. El objeto no es el mismo.

2) La obra de la Segunda EscolásticaEs el momento de tratar la Segunda Escolástica y su papel en este duelo entre torah y dikaion. La obra de la Segunda Escolástica fue un obstáculo para el renacimiento del jus romano. Nueva y decisiva victoria de la ley, entendida como regla de conducta. Los padres de la Segunda Escolástica fueron sobre todo teólogos. Están ante todo familiarizados con la Sagrada Escritura o con los comentarios relativos a ella. Así han mamado la noción de Torah más que el modo de pensar profano.Fueron profesionales de la disciplina moral cristiana, cuya puesta en práctica se proponían. Esta es la gran diferencia entre Sto. Tomás y estos escolásticos, el espíritu de Sto. Tomás es sobre todo especulativo. La Suma apunta solamente al conocimiento. Los escolasticos son "prácticos" al servicio de la victoria de la moral cristiana; porque es tarea de clérigos orientar la práctica de los fieles.Dirigían preferentemente la conciencia de los grandes: de Carlos V, de Felipe II y de sus funcionarios; sus opiniones pesaban. A través de la moral, ellos encaran el derecho, pero tratándolo desde el punto de vista de la conducta o de la ley moral. Su obra parece llevarse a cabo en un sentido contrario al de Sto. Tomás.A menudo en los seminarios católicos se sostiene el dogma de la identidad entre el pensamiento de Sto. Tomás y los comentarios de los siglos XVI y XVII. Esto ocurre porque se lee a Sto. Tomás a través de la óptica de esos comentaristas. Sto. Tomás es más difícil de leer que Suárez. Algunos historiadores descubren una enorme distancia entre el pensamiento de Sto. Tomás y el "tomismo" fruto de la Segunda Escolástica.No es cierto que Suárez, Vázquez, Molina o Vitoria sigan las enseñanzas de Santo Tomás. Todos ellos toman la Suma como marco de

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referencia para sus enseñanzas. Pero utilizan un método "escolástico" que es una dialéctica degenerada, se abusa del argumento de autoridad porque se tienen en cuenta autoridades. "Nuestros españoles" sufren la influencia de otras corrientes de pensamiento de moda en la universidad de su tiempo, especialmente las scotistas y las nominalistas. Sabemos que aún en España había cátedras universitarias con orientación nominalista, totalmente contrarias al pensamiento de Sto. Tomás.De la lectura de algunos tratados de la Escolástica Española relativos a los términos JUS y LEX, podemos efectuar una distinción:a) Primera categoría de Tratados: los que se ocupan del significado del jus. Sto. Tomás al tratar el sentido del término Jus no lo considera sinónimo de lex; tampoco confunde al derecho con la regla de conducta, el Jus es definido como una cosa. Así es considerado como objeto de la virtud de la justicia. Al tratar la justicia entendida en sentido propio, es decir la justicia particular, el Jus es esta "proporción" justa que existe entre objetos exteriores distribuidos entre personas. El oficio propio del jurista, es buscar o reconocer el contenido de esta proporción, determinarla, decirla.Las definiciones de Sto. Tomás no podrían ser ignoradas por los escolásticos españoles que comentaron "De Jure et Justitia". Qué encontramos en esos comentarios?

1) Vitoria con ligereza y rapidez pasa revista a las fórmulas de Sto. Tomás. Las demás cuestiones que Sto. Tomás dedica a la justicia particular, Vitoria las saltea, no las considera de interés, cuando en realidad son fundamentales para los juristas.

2) El comentario de Vitoria traiciona el pensamiento de Sto. Tomás, cuando interpreta la fórmula "ed quod justum est". Para él se trata de la acción justa que es moralmente debida es de esta manera como a menudo se referiran los neo-tomistas. Pero el texto de Sto. Tomás hacía del jus una realidad, aún cuando la acción pueda ser objeto del acto de justicia, este no puede confundirse con la acción misma. Para nuestros escolásticos españoles, el jus se transforma en la acción prescripta por la ley moral. Suarez dirá que el contenido del jus es identificado con el contenido de la prescripción de la ley moral y he aquí reintegrado el jus en la esfera de la ley moral. De este modo el esfuerzo de Sto. Tomás, que al seguir a Aristóteles había conseguido separarlos, queda frustrado.

3) Comprobamos que se insinúan en los comentarios de la Segunda Escolástica, las definiciones nominalistas sobre el jus, que son totalmente contrarias al pensamiento del Aquinate. Reducen el derecho a la ley, en el sentido de ley moral. De allí las definiciones inspiradas en Guillermo de Occam. Estas definiciones se encontraran en todas las obras de la Escolástica Española, con expresa referencia a sus fuentes nominalistas. Pudo haber sido legítimo citarlas según las reglas del método escolástico, confrontándolas a las de Sto. Tomás. Pero lo cierto es que no había interés en ello porque se preferían las definiciones de cuño nominalista.Vitoria dio sus conclusiones sobre el jus bajo el título de Restitutione, esta cuestión de la restitución es un tema eminentemente práctico, es un asunto de moral, de conciencia. Vitoria revela su opinión personal: opta por la doctrina de los nominalistas.El término jus es sinónimo de lex o designa la facultad conferida a un sujeto por la ley moral:

Primer sentido: Jus = LexGerson y los nominalistas persisten en identificar el jus a la lex y a la Torah."Juri opera dare" significaría para Vitoria el estudio de las leyes. El derecho natural sería el equivalente a la ley natural, conjunto de preceptos de la razón. El jus civile son las leyes de tal o cual reino. La asimilación del jus a la lex se vuelve a encontrar en los autores de la Escolástica Española.

Segundo Sentido: jus = facultasSegún la escuela nominalista el jus tiene el sentido moderno de derecho subjetivo: facultad o licencia. Cuya promoción al lenguaje jurídico es obra de la Segunda Escolástica. Vitoria señala que esas dos acepciones en realidad son una. El derecho subjetivo es una facultad moral, una licencia, es decir, un permiso para cumplir un conjunto de actos en virtud de una ley que lo permite. Esta facultad, este permiso, son el efecto de una ley moral, son como uno de los lados de la ley moral. En Molina, nos dice que la facultad también puede provenir de leyes prohibitivas, que paralelamente impiden a los terceros oponerse a este uso, permitido por ley que yo haré de la cosa. El derecho subjetivo es reducido a ser una consecuencia de la ley moral, tiene una dependencia de la ley moral. La concepción de la ley lo incluye todo y finalmente no queda nada en la escolástica española de las distinciones hechas por Sto. Tomas.

b) En De Legibus encontramos la exacta repetición de todo lo que acabamos de decir sobre el significado del jus, ya que a partir de este momento jus y lex son casi sinónimos. Comprobamos que la corriente nominalista o agustina es la que predomina. Los neotomistas sostienen una doctrina del derecho que pretende ser tomista pero que es extraída del tratado de las leyes de la Suma y no de la Q 57. Este procedimiento se remonta a la Escolástica Española. Suárez entiende que está hablando sobre el derecho, refiere que la significación general y propia del jus es lex, de suerte que tratar las leyes, es hacer una exposición de la teoría general del derecho.La opinión de Suárez no deja lugar a dudas que se trata de una ley moral que dirige las conductas de los individuos, ley que tiene a Dios como su fuente primera.Se podría objetar que lo que ocupa mas espacio en el Tratado de las Leyes de Suárez es la ley positiva Divina. Se trata de la ley natural, cuya fórmula esta escolástica no duda en buscar en la filosofía pagana especialmente en el estoicismo. Nuestra Escolástica Española reencuentra

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en este aspecto al humanismo pero sería necesario recordar que la ley moral natural fue parte integrante desde siempre de la Torah, teniendo como intérpretes necesarios a los clérigos.Se descubre el sentido y la entidad de la operación realizada por la Escolástica Española: cuando se pretende gobernar la vida social, tomar como base esta ley natural, que también es de competencia de los teólogos, resulta más eficaz.Molina, Suárez y Vázquez tienen el cuidado de proclamar abiertamente su competencia en materia de derecho, esta competencia es exclusiva en materia de derecho internacional y sobre todo el derecho en cuanto a los principios. Hay subordinación de derecho a la ley natural moral.

3) Consecuencias sobre el pensamiento contemporáneoLa escolástica nos interesa por la enorme influencia que ejerció sobre los juristas de la Europa moderna y contemporánea. En cuanto al fondo, esta influencia se ejerce en la substancia misma, en el contenido de las soluciones jurídicas y en segundo lugar, en la teoría jurídica.

a) En cuanto al fondo:La Escuela Moderna de Derecho Natural representa la sistematización y laicizacion de la Segunda Escolástica, aunque las citas de la Sagrada Escritura son todavía frecuentes en todas las obras sistemáticas del siglo XVI.Domat cuya influencia ha sido considerable en el Cod. Civil Francés, trabaja dentro de la línea de pensamiento escolástico, escribe un Tratado de las Leyes deducidas de la primera ley moral natural expresada en la Sagrada Escritura: "Amar a Dios y a tu prójimo". En Grocio se notan sus esfuerzos por construir su nuevo sistema según los preceptos de la ley moral natural: "no tomaras los bienes de otro, respetaras tus promesas". A esto se reduce el derecho, de estos preceptos se puede deducir todo el derecho. Estos preceptos parecen derivar de la ley moral de Cicerón mas que de la Biblia, pero esta diferencia no es esencial toda vez que se trata de la misma ley natural que los teólogos introducen en el derecho y que es parte integrante de la Torah.Grocio creyó poder deducir el derecho del primer ocupante, el derecho absoluto de propiedad del sucesor del ocupante originario. Del precepto "mantendrás tus promesas" deriva el consensualismo moderno, en particular el Derecho de Gentes fue constituido sobre el pretendido consentimiento universal de la humanidad, el derecho Público sobre el pretendido contrato social de los ciudadanos.Todos los sistemas axiomáticos del siglo XVII, se han constituido sobre el pensamiento nominalista, tienen como principio una ley moral entendida como una regla de conducta racional. Del deber inscripto en el Evangelio de no resistencia al poder, de sumisión al Cesar, se extrae el derecho divino y la monarquía absoluta y hereditaria. El positivismo tiene como fuente una ley moral.Lo que falta en esos sistemas es simplemente el esfuerzo para determinar el reparto de bienes entre cada uno, como lo había buscado Aristóteles en su teoría del régimen mixto.El esfuerzo autónomo del jurista quedó dispensado al pretender deducir todo el derecho de la ley moral que no había sido hecha para este oficio.

b) En cuanto a la teoría jurídica :En cuanto a las soluciones de fondo del jusnaturalismo moderno se encuentran actualmente cuestionadas designándoselas con el nombre de ideologías. Ya no creemos en el derecho absoluto de propiedad ni en el consensualismo contractual, ni en el derecho divino, ni siquiera en el contrato social o en la soberanía popular.Nuestro derecho experimenta la feliz influencia del Corpus Juris Civilis y de las necesidades prácticas. La teoría fue obra sobre todo de filósofos poco informados sobre las realidades jurídicas, como Locke, Rousseau, Thomasius, Wolff y también Kant. Son estos filósofos quienes han recibido la influencia de la Segunda Escolástica.Qué se nos enseña en los cursos de Teoría General del derecho? Dejemos de lado el derecho natural. Al identificarse a la ley moral natural el derecho natural había firmado su sentencia de muerte. Para decirlo en términos de Sto. Tomás, sólo sobreviven las leyes "humanas".Lo que se nos enseña procede siempre de la vieja doctrina de los nominalistas de París, transmitido a través de la Segunda Escolástica. Dos sentidos del término derecho. El primer sentido: "el derecho objetivo" definido como el conjunto de leyes: reglas de conducta que prohiben o permiten ciertos comportamientos. Nuestra palabra derecho evoca etimológicamente "rectitud" de la conducta a diferencia del jus que significaba el objeto de la justicia, la justa proporción existente entre los bienes que se reparten a las personas.En cuanto al segundo sentido, el "derecho subjetivo" sería el permiso que tiene el sujeto de ejercer una cierta conducta y la correspondiente prohibición hecha a los otros de no obstaculizarlo.Esta manera de pensar el derecho es el resultado de la "mezcla" que se efectuó a partir de la Alta Edad Media entre el jus y la Torah, fruto de la influencia de la teología cristiana en el derecho. La Segunda Escolástica fue el instrumento que trasladó al lenguaje jurídico moderno las confusiones del agustinismo.

VOLUNTARISMO JURIDICOA partir de la 2° escolástica comienza a generarse una corriente de pensamiento que tiene mucha incidencia en lo jurídico y que su comprensión tiene que ver con lo filosófico. El tema se centra en el pensamiento diferente que tenían Suarez y Vitoria respecto de la ley y que tiene relación con lo filosófico.El descubrimiento de América pone en tela de juicio un montón de cosas que para el hombre de esa época habían sido dadas por supuestas como eternas.

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El pensamiento en esta época tiende a fragmentarse, el hombre que creía que vivía en el mundo de lo conocido se da cuenta que hay otro continente con gente totalmente diferente.La 2° escolástica si bien conserva el nombre de escolática y en muchos aspectos era igual a la escolástica medieval, tiene grandes diferencias. Es una escolástica decadente; existía un verdadero abuso del método escolástico. Por lo tanto se realiza un abuso de un método que era perfecto para conocer la verdad a través de la confrontación de las opiniones, método que se empieza a abandonar juridicamente.Suarez es el primer ejemplo de abandono del método dialéctico. A partir de Suarez, al no haber discusión, los autores invitan o citan sólo a los que piensan igual para concluir en su trabajo de una manera determinada.El papel de la 2° escolástica desde el punto de vista del derecho internacional es importante. El derecho internacional público comienza con Suarez y Vitoria y con las elaboraciones que ellos hacen sobre el bien común internacional. Vitoria permanece fiel al pensamiento de San Tomás. Su obra es muy importante. Por aplicación de la teoría del derecho natural sienta las bases de que eran los aborígenes los verdaderos dueños de sus lugares.

Metodo de enseñanzaTanto Suarez como Vitoria eran profesores en la Universidad de Salamanca.El método era similar al del medioevo :1.- A la mañana - LECTIO: Los profesores daban sus leccciones. Era una glosa sobre textos ya escritos y establecidos. El profesor glosaba estos textos y a veces los completaba, pero era siempre el único que hablaba.2.- A la tarde - DISPUTATIO : Era la discusión sobre todos los temas que se habían estudiado. Pero se debía saber para ir a ellas ya que era una discusión con argumentos.A diferencia de Vitoria que permanece fiel al pensamiento de Santo Tomás, Suarez no lo hace. Las diferencias entre Suarez y Santo Tomás son importantes aunque sutiles.Existe una distinta apreciación de la ley y una diferente conceptualización del derecho.Suarez planteó su pensamiento bajo el amparo del tomismo, haciendo creer a todo el mundo que era lo que decía Santo Tomás. Pero en realidad las influencias que Suarez recibe no son tomistas sino que pasan más por el estoicismo y por el nominalismo de Guillermo de Ocam.La primer gran diferencia: Cuando Suarez habla del ius dice que en principio derecho es propiamente lo justo, pero luego afirma que no se pueden ignorar nuevas teorías que muestran al derecho como el poder o la potestad.Para Suarez, el analogado principal del término derecho es el poder o la potestad moral, es la facultad. Por lo tanto el derecho subjetivo de Ocam está presente en la conceptualización del derecho.Surge así la diferencia entre Vitoria y Suarez, la principal diferencia entre ellos va a estar en la ley.

LA LEY SEGÚN SANTO TOMAS Y VITORIADefinición de ley según Santo Tomás :* Es una ordenación racional al bien. * Es un mandato de la razón destinado al bien común, promulgado por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.Se debe explicar esta definición tratando de buscar la esencia de la ley porque sobre ella va a estar centrada la disputa.Esto implica filosóficamente hacerse cargo del papel y la función que tiene la inteligencia y del papel y la función que tiene la voluntad. La ley es obra de la inteligencia porque a ella le corresponde conocer el orden que le está dado y en ese orden la inteligencia tiene un solo objeto que es fundamental y que es EL SER. Todo lo que la inteligencia piensa y conoce, lo conoce como ente, como ser. Cuando decimos "ser", decimos todo lo que puede conocer lo conoce siendo y es por ello que no podemos pensar en nada porque la nada no es y nuestra inteligencia es incapaz de pensar en algo que no sea.Por otro lado encontramos otra facultad espiritual del hombre que es la voluntad. La voluntad quiere, por eso se propone obrar y trata de obtener. Por lo tanto la inteligencia le va a ayudar con los medios adecuados para obtener eso que quiere.

Facultad espiritual del H. Inteligencia Voluntad

Objeto El ser El Bien

Acto propio El conocer El querer

Como funciona la inteligencia y la voluntad en la leyPapel de la inteligencia.Existe un primer acto donde se trata de conocer el orden, los seres, donde vemos que hay cosas que se ajustan al orden natural y otras no. En este primer acto de conocimiento previo a la ley es la inteligencia la que tiene un papel activo porque trata de conocer y de arribar a lo que es justo por conclusión.

Papel de la voluntad.

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Esta investigación de lo justo desarrollada por la inteligencia es incesante y no tendría límites. Es por ello que existe un momento en que es necesario poner un límite y dictar la ley. Hay temas que le son indiferentes al orden natural. Este es el papel de la voluntad, poner un límite, llegando el momento de las determinaciones.Una vez que la inteligencia le muestra lo que es en su aspecto bueno, la voluntad lo quiere aunque no necesariamente. En el hombre hay mecanismos que hacen que el querer de la voluntad sea disuadido. El papel de la razón es político con relación a las pasiones porque en realidad las quiere gobernar y tratar de mostrarles lo que corresponde, sabiendo que a veces no le van a obedecer.Tiene que ver con lo que la razón comprende y con lo que la voluntad quiere. Por lo tanto hay un orden de deber-ser, de bien-obrar que la inteligencia se lo está mostrando pero que cuando llega el momento de que la voluntad ejecute, puede desviarse.La inteligencia conoce y se lo presenta a la voluntad lo que va a ser su objeto, es decir todos los seres que conoce en su aspecto de buenos y en ese momento la voluntad dice que lo quiere. Así juegan las dos facultades. La inteligencia sin voluntad sería inoperante. Por lo tanto las dos facultades en el hombre trabajan juntas y a ambas le damos el término de razón.Por lo tanto el término RAZÓN :* En sentido amplio: Es el trabajo o funcionamiento de estas 2 facultades.* En sentido restringido: Es la inteligencia.

LA ESENCIA DE LA LEYSuarez y Vitoria y Santo Tomás le han dado respuestas diferentes. Tenemos que partir de saber qué es importante, que la ley sea una ordenación racional, es decir que sea fruto de la inteligencia o que la ley sea un acto de voluntad, es decir la sanción de la ley. Cabe preguntarse si la ley es ley porque está hecha según lo que la razón nos dice que debe ser o porque está debidamente sancionada. La esencia de la ley es que sea obra de la inteligencia, es decir que una ley es ley porque es una ordenación racional, porque hubo una inteligencia que trató de comprender lo externo y de ahí extraer consecuencias.La sanción es importante, pero tiene que ver con la existencia de la ley. La existencia es un acto de la voluntad y tiene que ver con la sanción. Porque una perfecta investigación sobre el orden natural que no esté plasmada en una norma no resulta obligatoria.Por lo tanto:* ESENCIA : Que sea una ordenación racional.* EXISTENCIA : Tiene que ver con la sanción.Aristóteles y Santo Tomás entendían que ésta era la esencia de la ley, es decir que sea una ordenación racional al bien.Suarez decía que lo que hace que una ley sea tal es la posibilidad que tiene de coaccionar; y ello sólo puede estar dado por la sanción.Es ley todo aquello que esté sancionado. Para Suarez siempre debía haber una previa investigación que sea tarea de la inteligencia.El problema se va a dar cuando nos separemos de Suarez, en donde va a ser ley lo que quiere el gobernante. No hay aquí una ordenación racional al bien, ni una ley justa.

12. La Escuela Moderna de Derecho Natural. A) Hugo Grocio y le cambio en la consideración del derecho. Fuentes del pensamiento de Grocio. Cambio de Metodo. Conceptualizacion del derecho natural y del derecho positivo. Influencia e importancia del autor para la comprensión del derecho en la actualidad.b) El voluntarismo de Hobbes: Breve referencia a su filosofia. El estado de naturaleza, descripción, consecuencias, las leyes naturales. Nueva definicion del derecho, cambio de sentido del termino derecho natural. La ley, origen y fundamento.c) Rousseau: Analisis del contino juridico de sus obras. Su concepcion del estado de naturaleza y de la sociedad. La voluntad General. La ley. Influencia del autor en la Revolucion Francesa.d) El pensamiento de Locke y Leibniz.e) Filosofia del Derecho en Alemania: Pufendorf y Wolf. Influencia de ambos autores en Alemania y en toda Europa. El idealismo en Kant y el idealismo absoluto de Hegel.

Los Fundadores de la Escuela Moderna de Derecho NaturalI - INTRODUCCIÓNEs en la obra de Hobbes que creemos encontrar un tipo individual del pensamiento jurídico moderno: la rigurosa aplicación de una filosofía moderna al ámbito del derecho. En su sistema ya no queda casi nada del derecho natural objetivo de la tradición antigua y clásica. Hobbes parte de ideas simples y claras, surgidas de un trabajo de análisis, especialmente de la noción primera del individuo, y de la libertad natural del individuo, o derecho subjetivo natural. Sobre esta base será reconstruido el derecho objetivo, producto artificial del hombre puesto por en hombre que debe ser conforme a las exigencias de la lógica del espíritu humano sistemático axiomático que se esfuerza por adquirir la forma de una construcción geométrica. Ella se presenta absolutamente pura de toda secuela escolástica, rompe con la tradición aristotélica, como así también con toda la teología cristiana ortodoxa. Aborda la ciencia del derecho con la misma científica objetividad que se considera a las cosas físicas. En esta perspectiva la noción primera es el derecho subjetivo del individuo, asimilado con realismo al poder que él detenta. Pero los hombres se han reunido para ser más fuertes y como consecuencia de ello aparecerán los derechos o poderes de los grupos; de su potestad superior surgirán para el individuo las normas del derecho objetivo. El derecho es el mandato del grupo o del jefe que representa a ese grupo; el derecho surge de la voluntad, de la potestad pública. Esta filosofía es portadora del más imperioso de los positivismos jurídicos.Pero Hobbes no parece haber obtenido la audiencia directa de los juristas. Su doctrina conduce a la negación del derecho. De lo que se trata

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es de advertir que entre estos filósofos puros y la fracción más viva, la más creadora de la ciencia jurídica moderna, hay intermediarios. Intermediarios que han inyectado lentamente esos temas modernos en el viejo cuerpo de pensamiento jurídico tradicional.Los historiadores del derecho francés han tenido gran torpeza al olvidar la Escuela de derecho natural. Pero la empresa es europea, la ciencia del siglo XVIII tiene virtualidad internacional.Los juristas contemporáneos tienen el prejuicio natural de los tecnócratas contra las especulaciones abstractas que nos han dejado esta especie híbrida de filósofos o de matemáticos jurídicos, tan extendida al fin del Antiguo régimen y que trataron las cuestiones jurídicas desde lo alto de sus cátedras.Al racionalismo moderno debemos la estructuras de nuestros códigos y puede que también algunos de nuestros defectos intelectuales. El método racionalista de la escuela del derecho natural convenía a las necesidades de una época revolucionaria. A falta de una legislación suficientemente fuerte y fecunda, la doctrina privada debía asumir la iniciativa y la “Razón” constituirse en su autoridad.

II - HUGO GROCIOEl “Fundador de la Escuela de derecho natural” mezcla los términos modernos, o bien los de origen estoico renovados por el humanismo del renacimiento, con el fondo tradicional de la escolástica. Grocio ha retomado algunos aspectos de la escolástica. Escribe su Tratado de la guerra y de la paz (1725) luego del Discurso del Método (1637) y de las grandes obras de Hobbes (1649). Su doctrina del derecho natural procede del pensamiento de Sto. Tomás.Un sector muy considerable de autores del siglo XVI retornó a Sto. Tomás.La escolástica española restauró la idea de un derecho natural extraído, por la razón humana, de la contemplación del mundo y de su orden universal, racional aunque no voluntario. Derecho natural es accesible al conocimiento profano, plenamente laico. Esta restauración no se realiza sin que implique novedades, a las que la filosofía de Sto. Tomás no cerraba de ninguna manera las puertas. Los escolásticos españoles se abrieron generosamente a los nuevos aportes de la ciencia profana, entretejieron relaciones con el humanismo, se interesaron en la renovación de la filosofía estoica, insistieron sobre el progreso posible del derecho natural en el curso de la historia, desarrollaron la noción de la libertad del individuo. Defendieron el derecho natural de los indígenas de las colonias y sobre todo combatieron los excesos del absolutismo. La reforma española provoca la renovación del derecho internacional, campo de pruebas para la ciencia del derecho natural dada la ausencia de fuentes positivas. Grocio no ha surgido de la nada. Gusta citar con predilección a Cicerón, Séneca, los historiadores y hasta los poetas latinos. Profesa un amplio desprecio por la Edad Media, pero coloca en el justo lugar de importancia a Aristóteles. El andamiaje primero del sistema de Grocio procede indirectamente de Sto. Tomás. Toma prestado el esquema sin novedades demasiado apreciables; el principio de laicidad del Derecho natural; la manera como Grocio expone el papel de la Sagrada Escritura distinguiendo ley antigua y ley nueva en la ciencia del derecho.El principio fundamental del derecho natural de Grocio, que el hombre tiene una tendencia a vivir en sociedad con sus semejantes, tendencia natural y conforme el orden superior del mundo, también tiene raíz escolásticas. De ese orden superior surge el sistema integro del derecho estricto, del derecho entendido en sentido propio, mirando a la conservación de la sociedad. Este axioma habría podido ser directamente tomado de la Suma Teológica.Ese fundamento de toda la doctrina de la escuela del derecho natural ha sido retomado por Grocio de la escolástica tomista conservada por los españoles, rejuvenecida por la referencia directa a las fuentes estoicas.No puede tampoco negarse que el Tratado de la guerra y la paz comporte elementos nuevos. En definitiva Grocio se separa del tronco de la escolástica tomista, a la cual debía su existencia, para fundar una nueva planta, un árbol nuevo. Se discierne ya, en el Tratado de la guerra y de la Paz de qué manera va a diferir la Escuela del derecho natural, del antiguo derecho natural clásico. Por las palabras el método y las conclusiones.1° Hay una primera diferencia entre la “empresa” de Grocio y los objetivos a los que tienden los escolásticos. La ciencia moderna será parcial, interesada. Grocio no pertenece ya al círculo de los teólogos de la Escuela. Es un jurista, un político. Su propósito práctico es obtener normas de conducta precisas, esas normas que en materia de derecho internacional la ley positiva del Estado no podría formular, y Grocio va a demandar al derecho natural.Sto. Tomás, lo mismo que Aristóteles, concebía al derecho natural como un valor a perseguir indefinidamente. Grocio no desconoce el sentido escolástico de la palabra jus y reproduce la definición deformandola de manera significativa: el derecho será, de manera negativa “lo que es no es injusto”. Pero también trabaja con el sentido moderno del término jus: derecho es sinónimo de ley. Es bajo esta rubrica que expone la definición de derecho natural: norma o principios dictados por la recta razón. La naturaleza “enseña las leyes”.Del concepto de naturaleza humana llamada a vivir en sociedad, imagina Grocio que se deducen las normas expresas. Normas que comienzan por tres máximas fundamentales “que es necesario abstenerse estrictamente del bien del otro, y restituirlo o entregar el provecho que de ello se ha sacado; que se está obligado a mantener la palabra dada; que se debe reparar el daño causado por la propia falta y que toda violación de estas normas merece ser penada incluso por parte de los hombres”; todas las demás normas surgen, fundadas en el pacto social, de la ley positiva. Normas verdaderas y de validez universal, plenamente jurídicas, nacidas ya de la sanción latente en el estado de naturaleza; ricas en contenido, explícitas, suceptibles de ser aplicadas.Necesita suponer que nosotros sabemos de entrada cuál es el bien de otro, del cual debemos abstenernos. Grocio se inspirará en los usos recibidos, o en textos del derecho romano sin abusar de la profundidad y de la inquietud filosófica.Con la obra de Grocio el derecho natural pasa del plano de la especulación al de la acción jurídica.

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2° Grocio no tiene la actitud contemplativa, confiada y admirativa que encontrábamos en Aristóteles y Sto. Tomás; no cree casi en el orden natural de las cosas, sino en la ley de nuestra razón. Grocio se cuida mucho de recurrir a la experiencia. La fuentes, lo dado “ab initio”, de su razonamiento son mucho menos amplias, surgen de un único concepto; Grocio pretende extraer el derecho de la noción de la naturaleza del hombre “pues la madre del derecho natural es la propia naturaleza humana”, esta naturaleza en que se reconoce una inclinación social.Es aquí donde la Escuela del derecho natural se opone a la doctrina clásica del derecho natural; entramos en un siglo en el cual ya no se cree más que la sociedad tenga una estructura natural, pero en el que psicólogos y moralistas escrutaron la naturaleza del hombre. Sobre esta naturaleza individual se construirá la sociedad. Grocio va a proferir sus axiomas y dirá que el derecho natural “emana de los principios internos del hombre”; o que las normas jurídicas deban ser probadas a priori por el consentimiento universal o al menos por lo que observamos en las naciones civilizadas. Sólo ello puede servirnos de confirmación.Otro principio de nuestra razón, que nos lleva a buscar siempre nuestro beneficio, a promover la utilidad, es fuente inmediata de derecho en un sentido muy amplio.A partir de algunos “principios claros y evidentes” Grocio propone un método deductivo.Grocio pretende formular la construcción de un sistema coherente de derecho. 3° El individualismo moderno ha hecho ya su entrada en el sistema de Grocio? Se lo discute. Grocio se encuentra todavía inmerso en el corporativismo medioeval. Nadie está menos que él, inclinado a disolver el cuerpo político sometiéndolo al control de las voluntades individuales; Grocio sin faltar a ese propósito se preocupa por arrimar la confirmación de la Sagrada Escritura y está bien cerca de excluir, en la práctica, todo derecho de resistencia. Para mantener la monarquía, le es suficiente con recurrir a la ficción, que el pueblo ha podido conferir de una vez por todas y de una vez por todas y de una manera definitiva, el poder a una dinastía hereditaria.Grocio no es demócrata; profesa la enseñanza que el “sujeto común” de la soberanía es el propio estado, pero el “sujeto propio” puede ser un rey. Al tratar sobre la propiedad, admite sin dificultad el “derecho eminente” del estado, de los príncipes, sobre todas las tierras del reino. No encuentra nada de inaceptable en el régimen feudal.El sistema del Tratado de la guerra y de la Paz, presenta una estructura individualista. Surge enteramente de una definición de la naturaleza de cada ser humano individualmente considerado y no ya del orden universal; de ahora en más el principio del derecho natural deviene de la naturaleza del hombre.Es significativa la manera cómo Grocio trata sobre la justicia. Sus ataques contra la teoría aristotélica testimonian una incomprensión profunda. Para Grocio la justicia no es más que armonía a mantener objetivamente, entre las cosas mismas es ahora nada más que una virtud interior del hombre, que no se podría concebir de ahora en más como un justo medio. Al tratar de las dos justicias -correctiva y distributiva- Grocio desconoce la importancia de la distributiva, que precisamente salvaguarda aquella proporción natural y aquella armonía objetiva entre las cosas y las personas que en Aristóteles constituía la especie primera y principal. Grocio se esfuerza por rechazar la distributiva. La coloca en el ámbito del derecho “imperfecto” al cual falta, según la naturaleza, el carácter obligatorio y la sanción jurídica.Grocio no comprende el fundamento de la justicia distributiva; la asimila a las prescripciones que la razón humana imagina en función de la utilidad; normas de conducta que surgen de la “liberalidad”, de la prudencia más que de la justicia; la coloca formando parte de política más que del derecho estricto.Pero tampoco comprende más sobre la justicia conmutativa; Grocio no admite más que la expresión más amplia, de justicia correctiva. Derecho es aquello que no es injusto y lo injusto para Grocio es violar ese dato esencial y primero para la ciencia del derecho, que son los derechos subjetivos de los individuos.Pero si Grocio ha cometido todos estos contrasentidos respecto del análisis de Aristóteles y de la Escolástica tomista es porque piensa en términos del orden de la modernidad que por parte del derecho que nosotros llamamos subjetivo. Grocio nos dará la definición clara del derecho entendida como derecho subjetivo. La sustancia de la justicia y primera norma del derecho estricto, es el abstenerse religiosamente de lo que pertenece a otro. Esta fórmula supone reconocer de manera preponderante que no se ejerce la justicia y el arte jurídico más que respecto del derecho de otro, del derecho subjetivo.Cuando Grocio, llega a desarrollar el sentido y el contenido práctico de esta primera norma del derecho, todo su esfuerzo se ordenará a mostrar la propiedad existente originariamente, al menos antes de la intervención de la ley estatal o antes que la doctrina haya edificado el derecho de la guerra y de la paz, como así también a determinar los modos de adquisición “originario” o “primitivo”. Se puede extraer del Tratado de la guerra y de la Paz una sustancial teoría de la propiedad. Grocio concluye postulando la adquisición originaria de los bienes sin dueño por vía de la ocupación; tesis ante la que se inclinará toda la escuela del derecho natural.Es cierto que Grocio evita dejarse conducir a la tesis de la propiedad absoluta del individuo como exigencia natural. Acepta el dominio directo del príncipe y el régimen feudal, sobre la base de una convención.La segunda norma fundamental del derecho natural obliga al hombre a mantener sus promesas. El individualismo moderno proyecta este principio al primer plano y tiende a convertirlo en absoluto.Lo que se observa en Grocio es que la norma del respeto a los tratados será uno de los postes maestros de su derecho internacional y más todavía, el contractualismo servirá de moda explicativa a la mayor parte de las normas, tanto de derecho público como del privado. Así el mito del contrato social, servirá a Grocio para justificar los regímenes absolutistas, como surgidos de una convención supuestamente justificada en el régimen feudal. Grocio escribirá que el Estado es un “cuerpo de personas libres, que se han juntado en conjunto para gozar apaciblemente de sus derechos y para su utilidad común”; el origen normal de los estados se explica por el contrato, lo mismo que la mayor parte de las normas del derecho de propiedad. El conjunto del derecho positivo “voluntario”, procede en último análisis del consentimiento; la ley humana positiva se desenvuelve al costado del derecho natural, al margen del derecho natural, derivada de una fuente autónoma: el

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consentimiento.Grocio se maneja con una prudencia sutil; conserva el absolutismo y el dominio directo de los príncipes y de los soberanos; mantiene el derecho de conquista. Mantiene en reserva la idea de la comunidad natural de bienes. Profesa un derecho natural, salido del orden universal, que nos impone mantener las sociedades entre los hombres; que es superior a toda ley humana y ordenador de la arbitrariedad de nuestras voluntades, por encima de toda apetencia de la razón utilitarista de los individuos.La acción, las exigencias prácticas, obligan a usar de fuentes filosóficas diversas y contradictorias. Grocio no es un filósofo, y sus contradicciones no son el mayor mal que se le puede imputar. Es precisamente de su lógica a lo que debe su prodigiosa fortuna.

III -SAMUEL PUFENDORFPufendorf ha significado un inmenso progreso en la causa de la sistematización del derecho, porque su obra abraza el conjunto de las materias jurídicas y no sólo el derecho internacional.Los juristas le deben numerosas nociones de su lenguaje corriente, minuciosamente explicitadas y definidas por Pufendorf.“Gran pensador”. Inventor de un buen número de ideas nuevas, en medio de discusiones escolares un tanto insípidas, de cualquier manera Pufendorf se muestra capaz de invenciones remarcables. Así la famosa teoría de los seres morales, largamente desconocida y respecto de la cual nos muestra la novedad, profundidad y fecundidad. Supera la actitud simplista de Hobbes y de sus sucesores, que habían intentado tratar la moral humana como una prolongación de la física; lo cual supone afirmar que las ciencias morales deben usar de otro método que el que usan las ciencias de las cosas. Ella abre la era del “naturalismo”. Pufendorf se revela como un teólogo de valor provisto de un vigoroso sentido de la trascendencia divina y capaz de conciliar la libertad de Dios con el orden natural de la creación.Pufendorf aparece munido de la tradición clásica y se dedica apasionadamente a conservar un derecho natural objetivo que impone, en nombre de una ley supra-individual, obligaciones al hombre.Pero ha sufrido la atracción de la filosofía moderna de la que se proclama adepto; sobretodo a Hobbes, y una buena parte de su obra está ocupada por un largo diálogo con la doctrina de Hobbes de la que Pufendorf discute los resultados sin lograr sustraerse a la seducción de los principios.Pufendorf busca la síntesis.En el Tratado del derecho de la naturaleza, Pufendorf se guarda muy bien de tener dependencia respecto de la escolástica tomista.La enseñanza del derecho partía, más o menos, de los mismos principios.Pufendorf retoma con toda fidelidad el análisis aristotélico de la virtud y va a asumir la defensa de su teoría sobre la justicia. De los estoicos recibe prestado el principio del derecho natural: la naturaleza social del hombre.Su interés le conduce a anudar las relaciones sociales sobre el temor a constituir cuerpos políticos. Pero el pensamiento definitivo y personal de Pufendorf no es que la sociedad entre los hombres sea fundada artificialmente por el egoísmo individual; ella no resulta del cálculo utilitario de la razón. Es un “deber”.La doctrina de los “seres morales” radicalmente diferenciados de los “seres físicos” contradice el naturalismo. Pufendorf se vincula sobre todo a la tradición clásica: un cierto orden se impone moralmente al hombre, orden que descubrimos a través de la observación de la naturaleza.Todo el sistema de Pufendorf, no deja de ninguna manera de reposar sobre una base teológica. Los textos revelados carecerán de la función de fuentes jurídicas. El derecho puede ser descubierto por todos de manera racional por medio de la observación de naturaleza y de la naturaleza tal como ella es en el estado presente, no de una naturaleza originaria de la cual los textos del Génesis y de los Evangelios nos indicarían el secreto. Esta doctrina no tiene nada de esencialmente contrario a la tradición. Pero el orden natural es aquel que ha elegido la voluntad de Dios, por motivos que superan la razón humana y toda la fuerza obligatoria de las leyes naturales proviene del mandato de Dios, al cual nosotros debemos obediencia.A partir de la fe cristiana, por Dios que manda es posible mantener un derecho natural -objetivo, sistema de leyes obligatorias; obligaciones que reclaman obediencia. Pufendorf expone una doctrina de “deberes del hombre”; lo cual responde mejor a las necesidades del orden social. El sistema de Pufendorf está por todas partes penetrando por la filosofía moderna. Pufendorf es voluntarista.Los seres morales según Pufendorf tienen una coherencia interna, que permite la constitución de una ciencia cierta del derecho, y procede inicialmente de una institución voluntaria, de Dios o de los hombres.El derecho para Pufendorf es ley, mandato, más que relación justa. Y hace apelación a la virtud de obediencia que somete al hombre ante la libre decisión divina. Todavía estamos frente a un orden natural, pero procedente de la institución divina. Se trata de la naturaleza del hombre, de la naturaleza individual.Pufendorf se funda en el principio de la “socialidad” humana y en esta máxima fundamental: “que cada uno debe ser llevado a formar y mantener, en cuanto de él depende, una sociedad pacífica con todos los otros, conforme a la constitución y finalidad de todo el género humano sin excepción”. Extrae este principio de la noción de “dignidad” de la persona y de la igualdad de los hombres.Deduce del principio de socialidad que “no debe hacerse mal a nadie y que si se ha causado un perjuicio se lo debe reparar” y que los hombres deben prestarse servicio mutuamente. Todavía necesitará precisar cuales perjuicios deben dar lugar a reparación, que servicios son exigibles. Si no es por esta vía de la socialidad humana, trata de proveerse de otro axioma: “que debe mantenerse la palabra”. Toda obligación que no viene reforzada por una convención precisa, guarda todavía un carácter vago y demasiado incierto.Nos encontramos colocados en la órbita del individualismo, del contractualismo moderno. El contrato ocupa un lugar importante. Rompe con el plan tradicional heredado de los juristas romanos y trata sobre el contrato de manera significativa; antes de abordar el derecho de los

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bienes o el derecho público. Casi todas las soluciones del derecho de la naturaleza y de gentes se fundan sobre las convenciones al menos supuestas.La teoría del Estado y del derecho público está edificada enteramente sobre la hipótesis del contrato; especialmente sobre la ficción de que los ciudadanos habrían prometido la obediencia al soberano. Justifica el absolutismo del monarca y elimina todo derecho de resistencia.El mismo argumento justifica las instituciones de derecho privado. Pufendorf no puede explicar el origen de la propiedad si no es recurriendo a una convención por la cual los hombres estarían obligados a respetar mutuamente sus propiedades. Se trata de un contrato anterior a la formación del cuerpo político, por consiguiente independiente de la ley estatal. Una de las originalidades mayores de la doctrina de Pufendorf es el señalar la existencia de un derecho de la sociedad, fundado sobre una primera serie de pactos anteriores a la creación del estado. Esto tiene por objeto asegurar la autonomía del derecho privado con relación al derecho público y la independencia del principio de las propiedades con relación al poder, de acuerdo a los intereses de la burguesía.Pero tanto el derecho de propiedad como el derecho público del monarca a la autoridad, es de origen convencional. Pufendorf no puede evitar recurrir para dar cuenta de esas instituciones precisas, a alguna convención “tácitamente voluntaria” de los hombres. Bajo una vestimenta de derecho natural, se transparenta el voluntarismo extremo de Pufendorf. Por ello no ha podido mantener su propósito de instituir una ciencia del derecho tan cierta y rigurosa como las matemáticas. Como fuente de cada norma de derecho ha estado obligado a poner una convención “tácita”, sin duda declarada razonable, oportuna, “útil” a la paz social, “ventajosa” a la humanidad entera; pero la consistencia precisa de cada institución procede de la convención. El contenido del Tratado del derecho de la naturaleza y de gentes, viene del derecho romano positivo, libremente tratado, puesto en orden, sistematizado, puesto al gusto del siglo XVIII. Naturalmente Pufendorf, supone que esas soluciones romanas, o pseudo-romanas, son las únicas que los hombres han podido razonablemente convenir, y las que tienen un valor universal.Pufendorf está interiormente ligado al positivismo jurídico. Pese a que ha colocado el consentimiento inicial de los hombres, en el estado de naturaleza, no omite la voluntad del cuerpo político que puede enseguida modificarlo. Las leyes positivas son las únicas dotadas de una verdadera sanción judicial; merecen una obediencia prácticamente ilimitada.Pufendorf alienta la ilusión de que las leyes positivas del estado reproducían en su mayor parte las leyes naturales. Tal es el extraño positivismo jurídico de los juristas modernos que pretenden hundir sus raíces en el derecho natural.Provee al mundo de un derecho nuevo, rigurosamente sancionado por la autoridad del estado, pero sin renunciar al prestigio superior del derecho natural. He aquí, en la obra incoherente y embarazada, pero rica y plena de inspiración nueva de Pufendorf, lo que produce la confusión de las filosofías.

IV - JOHN LOCKEBien conocida es su influencia sobre el derecho constitucional; y sobre la plasmación de la estructura del derecho privado.Locke, ha venido a ser para la opinión contemporánea, un filósofo sistemáticamente empirista; irremediablemente hostil a toda suerte de idea innata; atomista, individualista; que hacía nacer el Estado del contrato voluntario de los individuos y el régimen político de una constitución expresamente consentida por los ciudadanos. A Locke penetrado por la teología cristiana; a nuestros ojos se presenta como una teología muy poco ortodoxa. De nuestro dogma borra el pecado y la oposición de este mundo al reino de los cielos. Su Dios no impone otra obligación a su creatura que ser feliz y próspero. La obra política de Locke se apoya sobre la religión; es muy significativo que el “Gobierno civil” sigue totalmente ilustrado con referencias a la Sagrada Escritura.El sistema de Locke está construido sobre el postulado de un Dios bueno, de un Universo felizmente ordenado por Dios, y sometido por Dios a fines, “teleológicos”. Reconoce una ley natural divina, que ordena a los hombres cumplir con las finalidades del Universo. Si la ley no está “inscripta” de entrada en el espíritu humano, no por ello deja de ser “innata”; si el hombre a través de la experiencia toma de ella gradual conocimiento no proviene del mundo exterior.La ley natural divina es la clave de toda la política de Locke; sobre ella se fundan los “derechos” del hombre en el estado de naturaleza, derechos que están entretejidos con deberes y que se ven acompañados por obligaciones hacia el prójimo, pues el hombre debe ser social. Ello, porque la debilidad del hombre y su corrupción actuales hacen al estado de naturaleza inviable; esa ley obliga a constituir sociedades particulares; más aún, que los términos del contrato, la ley natural, persistente en el estado civil, dicta las normas del derecho público: la organización de los poderes y de sus límites necesarios.La doctrina política de Locke permanece construida sobre una ley moral innata.Locke está desligado de la forma escolástica.El lenguaje de Locke expresa ideas simples y claras. En cuanto al fondo, la visión del universo de Locke es verdaderamente moderna: el orden natural impuesto por Dios a las criaturas humanas deja de rodear su conducta por una red de instituciones bien determinadas; se limita a ciertas normas elementales; a esa ley muy vaga que cada uno puede descubrir en su conciencia: la ley moral. La ley natural se reduce a ese contenido a la obligación moral del hombre de conservarse, de perseguir racionalmente la felicidad y de mirar con simpatía los esfuerzos similares de los otros.Se abren las exclusas al dinamismo que reclama la sociedad burguesa moderna, con la sola condición que siga una dirección muy general que es la de la felicidad, a la cual debe inclinarse naturalmente. Dios ha creado a los hombres libres y capaces de hacerse por sí mismos su propio modo de vida; el individuo, su poder y su libertad creadora, es la experiencia directa, la ciencia moderna quien puede verificarlo contando sólo con algunos preceptos de una moral elemental que serán efectivamente legibles en el corazón de cada uno. El derecho será la obra voluntaria de los individuos. Descubrimos en la obra de Locke un nuevo esfuerzo de síntesis entre la tradición escolástica y la filosofía jurídica

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moderna.La categoría principal del pensamiento jurídico moderno, es decir el derecho subjetivo está en el corazón del sistema de Locke. Locke ha perdido todo conocimiento de lo que se entendía anteriormente con la palabra justicia, término que usa raramente, y cuando lo hace, definida al modo moderno, es decir como relativa a los derechos de otro. La libertad del individuo en el estado de naturaleza, y el poder que le otorga moralmente la ley natural de velar por su propia conservación, poder también de defenderse contra las injurias de otro; un estudio del pasaje de la noción escolástica de potencia o de potestas a la noción moderna de poder-derecho.En Locke, el “poder moral” está esencialmente limitado por la obligación que nos impone la ley natural, la obligación de actuar en miras a la felicidad y de respetar los derechos de otros; la libertad no es licencia. La existencia del derecho subjetivo está ligada al deber de servir a su propia felicidad y a la de la especie humana y está fundada sobre el deber que impone la ley de la naturaleza.Pero todo se va a derivar del derecho subjetivo: es decir un sistema completo de derecho y no solamente de derecho público constitucional.1° En el lenguaje de la época, el término propiedad era suceptible de designar todo tipo de derechos individuales y es una teoría de conjunto de los derechos privados del individuo, lo que Locke nos ofrece; el punto principal de su exposición se funda en la especie más querida a la burguesía, que es la “propiedad de las cosas”. Locke realiza una demostración capital: que la propiedad de las cosas existe en el estado de naturaleza, en virtud de la ley natural; ella no debe su existencia a la convención positiva. La propiedad está sustraída a las exigencias de la ley positiva y que es un derecho absoluto e ilimitado. La propiedad puede ser deducida de un derecho subjetivo inicial que tenemos sobre nuestras personas, o “propiedad personal”; si el hombre, libre en el estado de naturaleza, es dueño de sus actividades, ese poder se aplica al producto de su actividad; por ello los bienes no tienen valor sino para el trabajo que los hace producir. Y ese derecho se encuentra confirmado por la ley natural divina que proteje el trabajo humano porque quiere la conservación y el progreso de cada ser.La doctrina de Locke viene a justificar radicalmente la desigualdad social y funda un derecho de propiedad que al menos en el estado presente de la economía es absoluto, oponible al mismo estado, a la sociedad entera.La doctrina de Locke es la carta fundacional del liberalismo moderno. Marca el triunfo último del individualismo en el mundo del derecho privado.Los privatistas deben a Locke haber establecido por un tiempo la autonomía del derecho privado respecto del Estado y del derecho público, es decir la independencia de los derechos privados subjetivos del individuo, poseídos antes que existiera el estado, presentes desde el estado de naturaleza y para los que no debe suponerse ninguna convención positiva que establezca su existencia.La demostración de Locke es de tipo general. Ha tocado todas las ramas del derecho privado esforzándose cada vez por fundar los derechos respectivos de los individuos en el derecho natural.2° Nuestra enseñanza oficial tiene mucho mejor guardada la conciencia en las aplicaciones viscerales de la filosofía de Locke. Su derecho constitucional es una construcción realizada sobre el derecho subjetivo; es decir sobre esa libertad natural del individuo. En el estado de naturaleza todos los hombres eran jurídicamente iguales. De allí el origen del poder es la idea matriz de Locke en defensa de la cual aporta apasionados acentos; triunfo del contrato en el derecho público.El Estado y todo el derecho público proceden de la convención. Para sostener esta tesis esencial, Locke se esfuerza en recurrir a las ficciones, aun a las más discutibles, audaces afirmaciones de que los hombres primitivos habían realmente concertado contratos expresos de los que la historia tendría el recuerdo pese a haberse perdido estos.Los fines y los límites del gobierno. Los hombres no han podido ni debido constituir el estado más que para la conservación y el acrecentamiento de su bienestar individual, y la salvaguarda de sus derechos subjetivos. Ello explica que los hombres se hayan desprovisto principalmente de sus poderes de defender sus derechos naturales, cuya suma ha servido para constituir el poder judicial del Estado.He aquí el estado gendarme, encargado de la defensa común y de las empresas de interés público. Incompetencia del Estado en el ámbito religioso, interdicción al estado de inmiscuirse en el orden moral o de pretender promover la justicia social, dominios donde debe sufrirse el juego de la ley natural.La estructura constitucional procederá del mismo fundamento individualista: soberanía surgida del conjunto de los ciudadanos. Norma pragmáticamente necesaria, que confiere el poder de decisión. Límites estrictos al respecto de los derechos legislativos, rigurosamente obligada al respeto de los derechos naturales; de esta manera la autonomía del derecho privado se encuentra salvaguardada. Control del ejecutivo, sólo impuestos consentidos. Condenación del absolutismo.Como la economía política y el derecho privado, la política de Locke acaba en el más extremo liberalismo que un jurista puede concebir. Ella supera al liberalismo que un jurista puede aceptar.La existencia de un cuerpo político jerarquizado es un dato natural para el individuo, y al que necesariamente se somete. En cuanto a la tentativa de Locke de reducir la función del estado al papel de gendarme, ello ha sido condenado por la experiencia. Hay, en la naturaleza del hombre, mucho de pecado, mucho de injusticia como para que su conducta moral, e incluso religiosa, no tenga necesidad de ser reglada por la autoridad pública. Es necesario algún orden moral. Está dentro del papel del Estado el impulsar una justicia social, una justicia distributiva y el libre desarrollo de las libertades individuales, la propiedad absoluta engendra un desorden moral, desigualdades de fortuna demasiado violentas como para ser aceptables.La síntesis de Locke no deja la parte más importante a la vieja filosofía del derecho natural. Locke no ha puesto de ella, más que el mínimo, indispensable para salvar algunas obligaciones sociales, algunas leyes morales, reveladas en el corazón de cada uno, y para ello hecha mano a una liviana teología de la creación.

V - GOTTFRIED W. LEIBNIZ

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Leibniz buscará que la ciencia jurídica moderna procede de una confrontación entre los principios de Hobbes y la filosofía clásica tomista-aristotélica, síntesis a la cual lo predisponía su vasta cultura y el poder de su genio conciliador. La enseñanza en la Alemania del siglo XVII permanecía todavía bajo la impronta escolástica y muy impregnada de Aristóteles. Cita sin demasiada conciencia de la violenta oposición de algunas de estas filosofías y pretendiendo “conciliarlas fácilmente” a Platón, Aristóteles, Epicuro, Cicerón y entre los modernos a Grocio, Hobbes, en fin Juan de Felde.La concepción de conjunto que Leibniz da del derecho, tiene mucho de la tradición clásica antigua y escolástica. Encuentra su principio en Dios, autor de un mundo armonioso, el mejor de los mundos posibles. Hecha mano a las causas finales, a ese fin, a esta felicidad porque Dios ha creado el mundo.Leibniz ordenaba el sistema entero de la justicia en torno de tres preceptos que eran los de Ulpiano. Ellos están en el siguiente orden que no era el de Ulpiano: neminem laedere -suum cuique tribuere-honeste vivere- a los que corresponden en Leibniz la distinción del jus strictum, de la aequitas y de la pietas, y la distinción de las tres justicias: conmutativa, distributiva y universal.Sin duda que el primer precepto - no menos que los otros- permite a Leibniz integrar algo del sistema de Hobbes: el primer motivo de la justicia es el interés individual, y la voluntad de conciliar los intereses individuales. Conservada, la justicia distributiva que vigila el bienestar del conjunto y se presenta como impuesta al individuo en nombre de la armonía natural.La justicia legal o universal, a la cual está junto la pietas y que abraza las disposiciones internas, las intenciones secretas del hombre. Leibniz no sigue a los modernos en el esfuerzo por separar el derecho de la moral.Los principios fundamentales de su filosofía del derecho, son una amplia visión de una justicia que se regula sobre el orden divino de la naturaleza universal, manifestando su fidelidad a la tradición clásica. Leibniz mantiene la existencia de un derecho objetivo, inherente a la creación, natural, y que el hombre descubre racionalmente en la naturaleza, no construido por la voluntad del hombre.Se puede pensar que estamos aquí ante una actitud sabia y para la doctrina de Leibniz, ante una razón de solidez, si es cierto que el voluntarismo y su corolario, el mito del contrato social, son impotentes para fundar el derecho. Una preocupación útil es conservar para las obligaciones sociales una mayor amplitud y ventaja.He aquí los grandes temas de la filosofía moderna, que nosotros hemos visto a través del siglo XVII, hacer poco a poco su camino en la ciencia del derecho. Ellos también han encontrado su lugar en la síntesis leibniziana.

1° - SistematismoEl amor por el sistema triunfa en la obra de Leibniz, racional más que ninguna otra. Sin duda acordada con respecto a la justicia universal por esta teología mediocre, donde desaparece el sentido profundo de la trascendencia divina y que modela la razón de Dios sobre la razón humana.Leibniz reprocha a los clásicos el partir de hechos: personas, cosas, acciones; de ser sacadas o extraídas de las cosas. Leibniz rehusa elaborar la ciencia del derecho sobre la observación de lo concreto. En el sentido antiguo de la expresión, el método leibniziano es un método axiomático, que ha podido encontrar inspiración en el estoicismo.Leibniz mantiene la idea fija de aplicar al derecho los métodos de las físicas y matemáticas: el análisis, la reducción a nociones y axiomas simples, y enseguida la combinación la síntesis de esos elementos primeros.Leibniz guardará la manía tenaz de diseñar sistemas de derecho. Afirma Leibniz que es posible reducir y conducir a la unidad las opiniones contradictorias de los jurisconsultos, de lograr un pequeño número de normas perfectas que no toleren excepciones, de elaborar un sistema científico de derecho autónomo, perfectamente separado de la experiencia judicial. Pero sistema que se debe a la razón y a sus ciencias fundamentales. Es bien significativa la actitud de Leibniz relativa al derecho romano. Si por parte juzga severamente el desorden de las complicaciones justineaneas, la arbitrariedad de los tribonianismos, es porque proyecta su ideal de un sistema deductivo de derecho en el mito de un derecho romano clásico, despojado de las corrupciones de Triboniano y que él supone racional. Sueña con unos jurisconsultos clásicos, como si fueran inventores de un sistema de derecho homogéneo e impersonal; “de ninguna manera fungibles”. Edificar el sistema del derecho racional, es lo mismo que reconstruir el derecho romano clásico. El derecho romano que Leibniz anhela, sabemos muy bien hoy que no ha existido jamás porque el método de los Romanos no era de manera alguna axiomático.Leibniz tuvo una parte capital en la empresa de construir un sistema racional del derecho, que en las obras de la “Escuela del derecho natural y de gentes” y de los pandectistas, se pretende fundar en “derecho romano” pretendidamente clásico.

2° - UtilitarismoUn segundo rasgo del derecho moderno, es la tendencia a sacrificar la justicia a la utilidad. El hombre queda libre para inventar sus relaciones y la naturaleza no le provee ninguna guía. El fin de las leyes en el pensamiento de Hobbes es la prosecución del bienestar, comenzando por su condición necesaria: la seguridad.Para Leibniz el bien no es solamente la satisfacción del individuo, ni el placer de los sentidos. La justicia distributiva se convierte para Leibniz en la prosecución del bien público. Los gozos del espíritu y del corazón son los objetivos a que debe atender un tercer tipo de justicia.Leibniz cuando define la justicia, es más sensible a la influencia de otras corrientes filosóficas de la antigüedad, de la doctrina de Epicuro, o de un epicureismo cristiano. Ellos subordinan la justicia a la utilidad, negando los fines autónomos del derecho. Es esta noción de la justicia la que triunfa en la doctrina jurídica de Hobbes.Una mayor amplitud resultará para la ciencia del derecho, que no se atendrá ya más a determinar las proporciones fijadas entre los “status”

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de las personas o el equilibrio de las fortunas. Ahora se abre a las aspiraciones de un ser dinámico de la historia. El pensamiento de Leibniz responde a los deseos de una sociedad imbuida de la idea del progreso y desarrollada hacia el desenvolvimiento de la prosperidad.

3° - IndividualismoEl pensamiento jurídico moderno tiene por criterio fundamental el individualismo; porque él deja de partir del todo y de su orden interno y parte del individuo. De allí es de donde resulta la estructura individualista que se anida en el lenguaje jurídico: el derecho subjetivo, el poder del individuo, erigido en noción técnica fundamental; el amplio papel reconocido a la convención, única fuente de obligaciones precisas.Leibniz funda el primer grado de la justicia sobre el interés individual. Leibniz trabaja sobre la base del derecho subjetivo. Los elementos de derecho constitutivos de la jurisprudencia didáctica son de una manera o de otra un sistema de derechos subjetivos. Allí se trata de los sujetos de derecho, luego del objeto de los derechos, luego de las causas de la adquisición de los derechos. Encuentran derecho de ciudadanía en el sistema de Leibniz: la teoría de los derechos innatos, de la libertad individual; la teoría de la adquisición primitiva de la propiedad por la ocupación ejercida sobre un bien sin dueño; la teoría del poder creador de la convención. La idea que el Estado y las leyes tienen su origen en una convención popular y la doctrina individualista del contrato social.El mismo derecho natural debe ser elaborado libremente por el individuo, por las mónadas racionales, cuya pluralidad compone el universo humano. Es porque cada mónada lleva en sí misma el reflejo del mundo total. He aquí la síntesis de Leibniz: si precisamente cada mónada lleva en sí el principio de su elevación al conocimiento del orden y de la justicia universal, entonces, incluso las normas de derecho natural pueden surgir del consentimiento de los individuos.En Leibniz se descubre el conjunto de esas ideas modernas que señalan que el derecho debe ser construido para el individuo y construido por el individuo.Hemos abordado a Leibniz por sus opúsculos sobre el derecho, los que no constituyen más que un producto secundario de su filosofía. Allí se descubren una combinación de elementos antiguos y modernos, que nos parecen recoger las necesidades prácticas, lo que puede explicar el éxito de Leibniz entre los juristas.Pero el secreto de esta combinación debe ser buscada en el corazón mismo de la filosofía leibniciana, hasta en las obras familiares a nuestros filósofos. Solamente podremos juzgar si Leibniz ha podido realizar exitosamente ese enlace de Aristóteles, de Hobbes, y también de la fe cristiana, que para nuestra ciencia jurídica tendrá un valor primordial, pues oscilamos hoy todavía entre dos contradicciones: la fuente de la libertad individual y por otra parte la necesidad de un orden objetivo. Se podría decir que la filosofía leibniziana, que toma fuentes variadas y concilia la libertad con la afirmación audaz de la armonía universal, bajo una concepción muy elevada del Dios Creador, no nos aporta más que un eclecticismo, que una simple juxtaposición de principios heterogéneos, por exigencias de las necesidades pragmáticas; pero es una síntesis que constituye un verdadero instrumento de coherencia lógica en la ciencia del derecho.

Grocio y el derechoEste autor, es creador de un sistema jurídico, que abarca todas las ramas del derecho, cuyos principios hemos recibido a través de la Escuela de Derecho Natural. Grocio podría ser llamado el legislador de Europa moderna. Europa le debe la estructura de su derecho privado. Un amplio sector del pensamiento jurídico de Europa moderna, se origina en Grocio.Fue uno de los mediadores más eficaces que la historia haya conocido, entre la visión filosófica del mundo y la ciencia del derecho. Más jurista que filósofo, sensible a los problemas de su tiempo y sobre todo deseoso de darles una solución práctica, Grocio perteneció a esa clase de juristas que, apartados de las rutinas profesionales y provistos de una amplia cultura, eran lo suficientemente audaces y clarividentes como para encontrar soluciones nuevas.

A.- Biografía - Circunstancias - ObrasUn signo de su aptitud para la actividad es su agitada vida. Grocio no sólo recibe una educación tradicional, es además un humanista, un niño precoz formado a la sombra de grandes eruditos; a los once años es un brillante estudiante de la Universidad de Leyde. Participa activamente en la vida pública; como jurista, a los veinte años es abogado de la Compañía Holandesa de Indias, a los veinticuatro es Procurador General de Holanda; comprometido en la política de su país, es nombrado huésped de Roterdam en 1613. Luego de la victoria del demócrata Maurice d’Orange es encarcelado en la fortaleza de Gorkum, lugar del que escapa dentro de una caja de libros; llega a París, se hace presentar a Luis XIII y es acogido por la familia del presidente de Mesmes. Escribe El “Tratado de la Guerra y de la Paz”. También tiene un importante papel que cumplir en la vida internacional: en 1598, a la edad de quince años es incluido en una embajada enviada a Enrique IV; aprovecha esa oportunidad para graduarse como doctor utriusque juris en la Facultad de derecho de Orléans; en 1613 cumple una misión en Inglaterra, en la corte de Jacobo I. Al final de su vida, será embajador de Suecia en Francia. Persigue la unión de las Iglesias que es también la unión de Europa. En 1625 es recibido por la reina Cristina de Suecia; muere en un naufragio en el viaje de regreso. En fin, una vida plena de acontecimientos.Lo que debe acaparar nuestra atención es el compromiso que Grocio tiene con la vida de su tiempo, en virtud de los problemas del momento.

La situación políticaTodos saben que los albores del siglo XVIII son todavía un período conflictivo. La guerra no está en modo alguno terminada, ni en el interior de

las naciones ni en el plano internacional.

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En la esfera interna, pareciera que el orden se ha restablecido mediante la aplicación del principio: el poder secular dicta la solución en las rupturas nacidas a raíz de las querellas confesionales; el catolicismo se impone en Italia y España, el luteranismo en la mayor parte de los principados alemanes, el anglicanismo en Inglaterra. Lutero sostiene esta dictadura del soberano civil en materia religiosa. Jacobo I de Inglaterra apoya tesis análogas a pesar de sus tendencias católicas. Pero este principio no es aceptado por todos. Por un lado, los escolásticos españoles se aferran a la doctrina medioeval de la soberanía del Papa en materia espiritual y apoyan la rebelión en los reinos protestantes llegando incluso a defender la tesis del tiranicidio. Los seguidores más estrictos de Calvino quieren imponer la dictadura de los sínodos en lo concerniente a la vida religiosa. Una solución moderada parece haber prevalecido en Francia, ya que Enrique IV instituyó un régimen de tolerancia, que no conformó ni a los católicos ni a los protestantes.Incluso en los Países Bajos tiene en su seno dos sectores en pugna: el partido republicano, representante de una burguesía rica que se inclina en favor de la tolerancia y defiende la soberanía del poder civil; a él se opone el partido Orangista, rigurosamente calvinista y partidario de la supremacía de los sínodos. Grocio está comprometido en esta violenta lucha interna, del lado de los republicanos; llega a sufrir la cárcel y el exilio. Todos los países de Europa están sumidos en luchas semejantes.El conflicto tiende a desplazarse, trasladándose a la esfera de las relaciones internacionales. Las guerras de religión dejan de ser guerras civiles internas para enfrentar a las grandes potencias católicas con las protestantes. Francia juega un papel ambiguo. Al estallar la guerra de los Treinta Años (1618 - 1648) Grocio escribe “El “Tratado de la Guerra y de la Paz” , obra que dedica a Luis XIII.La guerra entre estados ocupa un lugar preponderante en la coyuntura política, último efecto de la ruptura confesional europea. En la Edad Media, estas contiendas se atemperaban de algún modo en virtud de la unidad espiritual; el arbitraje del Papa y del clero podían aportar la solución. Pero este camino ya no existe y el estado de guerra tiende a instalarse en forma permanente.En ambos lados los fanatismos religiosos impulsan la violencia; los católicos no han renunciado a restablecer la autoridad suprema de Roma y en Holanda los orangistas sostienen la guerra a ultranza contra España. La burguesía comerciante necesita la paz y necesita extender sus posesiones coloniales, desarrollar el comercio, las artes, la cultura y el lujo; la burguesía sirve a la causa de la riqueza y del poderío de la Europa moderna. Grocio fue abogado de la Compañía de las Indias Holandesas y se convirtió en el abogado de la paz y de la humanización de las guerras.

La Cultura de GrocioSi supo dar a estos problemas una respuesta que implicó la reestructuración de todo el sistema de derecho, fue porque pertenecía a esta rara clase de juristas dotados de una cultura general capaz de cuestionar los principios del arte jurídico.1º.-.El derecho romano no parece tener un lugar preponderante. Grocio es un romanista. Leyó el Corpus Juris Civilis, y hará uso de estas lecturas. El derecho romano no será para él más que una materia primera.Grocio, en su ”Introducción al Derecho Holandes”, no dudará en atribuir a la ciencia jurídica romana, soluciones propias del derecho consuetudinario o incluso de otras fuentes. Esta bienaventurada semi-ignorancia permitirá construir un sistema jurídico nuevo, libre de la verdadera tradición romana, que era casi desconocida; se harán pasar por romanas soluciones que no pertenecían históricamente a ese derecho, sino al derecho moderno.2º.- Grocio recibió una formación protestante. El cristianismo era para él un asunto serio fuera de todo cuestionamiento. Gran parte de su obra estará dedicada a tratar cuestiones religiosas. Todo su pensamiento tiene una dimensión religiosa. Grocio fue también teólogo. Por eso comprendió que la fuente de las luchas era religiosa; sintió que el único método posible para restaurar la paz y atacar el mal desde su raíz, pasaba por la teología. Los teólogos tenían la llave de la paz.No era un calvinista estricto, aunque en sus primeras obras notaremos aún el eco de las enseñanzas de Calvino. En Holanda, Grocio se sitúa en el partido de los Arminianos, que rehusan seguir esta doctrina dura y salvaguardan el mérito y el posible valor de las obras, la libertad del hombre. Los orangistas son Gomarrianos. La mayor parte de los republicanos, pertenecientes a la burguesía rica, optan por la doctrina más moderada y humana de Arminio. Grocio fue uno de los responsables del Decreto de 1614, promulgan los Estados de Holanda a fin de restablecer la paz en las Iglesias holandesas. Expulsado de Holanda, perseguirá la unión de las Iglesias en Europa. Su obsesión es el ecumenismo. El cristianismo “sirve al hombre”. La teología de Grocio tiene como fin la paz temporal. Grocio parece pensar que la finalidad de las Iglesias consistía en contribuir al orden, a la paz y al progreso.El ecumenismo que postuló en aquél tiempo no triunfó. La época no estaba aún lo suficientemente madura para ese cristianismo insulso que presagiaba la obra de Grocio, pero lo estará pronto, a medida que una progresiva indiferencia sobre el contenido de los dogmas revelados se instale en el pensamiento; llegado ese momento, será fácil resolver lo que es necesario conservar de los Evangelios. Grocio inicia el camino hacia esta versión que se originará en el protestantismo. Esta breve visión sobre su postura teológica, sirve para demostrar que es más humanista que calvinista.3_.- El rasgo característico de la cultura de la burguesía holandesa es principalmente el humanismo.Grocio destinó gran parte de su vida a realizar trabajos de erudición, a editar textos de los trágicos griegos y de poetas e historiadores latinos; participa de un movimiento que redescubre con entusiasmo un nuevo sector de las obras de la antigüedad.Toda su obra está dominada por esta corriente. Incluso su pensamiento religioso: Grocio recurre, a fin de probar la existencia de Dios y la verdad del Evangelio, a las doctrinas de los sabios estoicos. Síntesis entre Cicerón y el Evangelio. Sólo un cristianismo simplificado y reinterpretado con la ayuda de la razón estoica, podrá ser capaz de restablecer la unidad en la Iglesia cristiana, así, pretendiéndose evangélicas, serán de hecho la razón y la moral estoicas las que prevalecerán. He aquí lo que el ecumenismo de Grocio retuvo del

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cristianismo: el estoicismo.La misma influencia estará presente en sus obras jurídicas. Grocio es el continuador de la jurisprudencia humanista, y de la doctrina del derecho de la escolástica española, totalmente penetrada por el humanismo. Los tratados de derecho de la jurisprudencia humanista tienen esta particularidad: referirse tanto a los textos jurídicos romanos como a la literatura y a la filosofía antiguas.Entre las fuentes paganas, Cicerón es quien domina su sistema, Grocio traslada la moral estoica al derecho. La filosofía de Platón también pesa en su formación. En el siglo XVI, se da el renacimiento de la filosofía platónica. Grocio le debe a Platón su creencia en el mundo de las ideas, su gusto por una construcción jurídica puramente ideal, de tipo geométrico. Va a construir una ciencia del derecho completamente separada de los hechos.El caso de Grocio es por excelencia revelador de las relaciones que existen entre la filosofía y el derecho y de la necesidad que el derecho acompañe los movimientos de la filosofía. El derecho sólo podía ser restaurado aproximándose a las generalidades de esta nueva cultura que estaba en vías de triunfar entre la elite intelectual europea.

Primeras obrasSu primera obra importante de derecho fue el tratado de Jura Praedae, escrito en 1604.Lo más curioso de ese libro es la oportunidad que le da nacimiento y las fuentes en las que Grocio basa sus soluciones. Se trata de un caso particular: la captura hecha por los holandeses en 1603, en el estrecho de Málaga, de un navío portugués llamado Catharine; asunto de derecho internacional que toca los intereses del comercio marítimo. La piratería, no sólo inquieta a la comunidad religiosa, sus incursiones en el mar son un obstáculo al desarrollo del incipiente comercio y de los imperios coloniales. Grocio toma parte en el debate, haciendo gala de su gusto por las interpretaciones generales y de su aptitud para los sistemas. Defiende la tesis de la libertad de los mares, más favorable para los negocios.En esa obra, ya se pone de manifiesto su método. Al ser Holanda una nación protestante, el arbitraje del Papa está excluido. Grocio desarrollará una teoría nueva sobre las fuentes del derecho. Enuncia una serie de reglas. La primera de ellas se trata de una fórmula de la que se pueden extraer algunas consecuencias. La verdadera fuente será la moral neo-estoica y la razón. Dios ha inscripto en el corazón del hombre: una ley común, que vale “por su propia naturaleza”, independientemente de las opiniones y costumbres particulares que se impone a todos por igual; más allá de cualquier frontera, ya que existe entre los hombres un parentesco natural. Esta ley ordena la conservación de cada uno, permite apropiarse de las cosas útiles para la existencia, convirtiéndose en poseedor de ellas. Con respecto a las relaciones sociales, prohibe dañar; en particular, apropiarse de los bienes de otro. Esta ley común, obliga también a mantener las promesas, de allí resulta el valor de los tratados internacionales. Las reglas consentidas por todos, tienen valor de derecho.El segundo Tratado, Grocio colaboró en la redacción del Decreto de 1614, por el cual los Estados de Holanda, a fin de restaurar la paz entre las Iglesias, tomaron partido en favor de la doctrina teológica de Arminio. Los orangistas se rehusaron a aceptar esta decisión, negando la potestad del estado para legislar en esta materia. Grocio replicó con su tratado De imperio summarum potestatum arca sacra. En él trata sobre los conflictos de índole religiosa que originaban desórdenes internos; también sobre el problema primordial del derecho constitucional. Grocio se inclinó por esta solución: deberá ser seguida siempre que esté interesado el orden público y que la paz de una provincia esté en peligro. Los Estados de Holanda tienen el derecho de imponer disciplina y los súbditos deberán someterse. De otro modo, volverían a renacer las guerras civiles religiosas.Fue la solución que prevaleció en Francia. Grocio pudo estar fascinado por el recuerdo del estado pagano, griego o romano, donde las autoridades civiles tenían también potestad sobre la religión y los cultos. La razón para no transportar ese mismo régimen natural a los estados cristianos fue su cultura y su humanidad, cuya fuente es el humanismo, tiene más confianza en la razón natural de la elite gobernante que en la de los teólogos. Sólo esta razón puede procurar la paz entre sectas religiosas rivales, se transformará en fuerza hegemónica. La solución de Grocio, consiste en constituir un derecho canónico natural. La supremacía del estado frente a la Iglesia, significa la preeminencia del derecho natural racional en el orden político interno.Quedaría aún por considerar la obra escrita durante su cautiverio: “Introducción a la enseñanza del derecho holandés“, publicada en 1631. Prueba que los horizontes de Grocio, desbordan los horizontes del derecho público para llegar a ser uno de los artesanos de esos derechos comunes, mitad romanos y mitad consuetudinarios, que bajo la égida de la razón, tienden a reemplazar en la Europa moderna, a los múltiples derechos de la sociedad medioeval. Grocio es tan sensible al desorden y al desarraigo en las fuentes del derecho privado como en el derecho internacional o en el constitucional; su propósito de reconstruir el derecho tiene un alcance universal.Sus primeras obras nos interesan solamente como etapas preparatorias de ese clásico de la ciencia jurídica moderna: el “Tratado de la Guerra y de la Paz”.

B.- El derecho en el “Tratado de la Guerra y de la Paz”Este libro también fue dictado por las circunstancias: el comienzo de la Guerra de los Treinta Años, la necesidad vital que tenía Europa de limitar las guerras. La obra persiguió ese fin práctico. Trata de la esencia de la guerra y del derecho que la reglamenta, las causas de la guerra justa y la manera en que se lleva a cabo.Grocio concibió, a partir de la guerra, bajo el ángulo de la guerra, toda la ciencia del derecho. Esto es digno de destacar, porque revela el especial interés que tenía en los problemas prácticos de su tiempo y es también rico en consecuencias con respecto al conjunto de su doctrina. La guerra para Grocio no es únicamente la guerra internacional.

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Grocio ha tenido cuidado de precisarlo desde el comienzo, al clasificar las especies de conflictos: hay “guerras públicas”, que se entablan entre estados, pero también hay “guerras privadas”, entre particulares. Una tercera especie, son las “guerras mixtas” que son revueltas internas de particulares contra el estado. Encara todo el derecho: el derecho público, todos los problemas internos de la soberanía, el derecho penal y, bajo la óptica del derecho penal, atendiendo al orden y a la paz a restaurar. Todo el derecho depende de los mismos principios.El porvenir le conferirá ese alcance universal a su sistema. Destacamos que en el “Tratado de la Guerra y de la Paz”, Grocio sienta los principios de un sistema de derecho acorde con las situaciones de la época y con una nueva cultura.

No es difícil penetrar la concepción de Grocio sobre las fuentes del derecho. Su amor por la claridad y el orden casi cartesiano y su estilo, más barroco que clásico, adornado con citas y referencias literarias, hacen surgir plenamente su pensamiento. Define metódicamente desde el comienzo del “Derecho de la Guerra y de la Paz”, los medios para restablecer la paz o reglamentar la guerra; es decir las fuentes del derecho.Esta teoría de las fuentes ha dado lugar a múltiples interpretaciones. Se ha honrado a Grocio como inventor del derecho natural, cuando en realidad, la noción de derecho natural ya estaba vigente cerca de dos mil años antes de Grocio. Primero en Grecia, luego en el derecho romano, y posteriormente en la Edad Media y entre los escolásticos españoles. Grocio es uno de los numerosos deformadores del derecho natural, uno de los que contribuyeron a cambiar el sentido del término.

Se enseñaba que la originalidad de Grocio había sido laicizar la doctrina del derecho natural. Algo que tenía fundamento pues sólo un derecho natural profano sería capaz de imponer reglas comunes. El estoicismo fue entonces la tabla de salvación. Lo mismo ocurrió en el interior de los reinos todavía divididos por cuestiones religiosas. El orden común, sólo podía resultar de una regla desacralizada. Será necesario que la supremacía del pensamiento racional pagano de la cultura humanista se traslade al terreno del derecho. Grocio hizo de la doctrina del derecho natural una ciencia profana y laica.Los preceptos de la ley natural se imponen a Dios. Grocio dudó antes de tomar este camino. En un principio, había profesado una doctrina más calvinista; sostenía la existencia de un derecho “sacral”, fundado en las Sagradas Escrituras y basado en la interpretación que daban sus exégetas, los teólogos. Si bien más tarde reniega de este voluntarismo, eso no le impidió recurrir a las Escrituras para apoyar sus soluciones jurídicas. Europa, en el siglo XVII, es una comunidad cristiana y al menos reconoce como fuente común a la Biblia; y la razón a la que apelará Grocio es una razón cristianizada, fruto de la alianza entre el cristianismo y la cultura humanista.Más allá de éstas consideraciones. La misma formula está copiada casi literalmente de varios maestros de la escolástica española.Sería posible sostener también que la fórmula de Grocio podría haber sido extraída literalmente del pensamiento de Marco Aurelio.

Esta laicidad del derecho estaba muy discutida en tiempos de Grocio, tanto por los protestantes como por los católicos clericales. Es necesario buscar en esta obra su impronta personal, la que se manifiesta en la adopción completa de la doctrina estoica sobre las fuentes del derecho.La grandeza de Grocio está en haber elegido: frente al derecho natural clásico, opta decididamente por el derecho natural estoico.Grocio se refiere a Aristóteles; pero ha perdido la llave para comprender la doctrina del derecho aristotélica. Extraer el derecho de la observación de las ciudades, de los grupos sociales, que el Estagirita consideraba naturales, dista mucho de la óptica de Grocio. En esta época la filosofía jurídica de Aristóteles y de Santo Tomás estaba en completa decadencia, en manos de malos intérpretes que traicionaban su espíritu apegándose a soluciones rutinarias, en lugar de seguir la movilidad de la naturaleza. Parecía constituir una fuerza de estancamiento, comprimida en la masa de conclusiones, que tanto los juristas romanos como los medioevales habían extraído de ella y, que la Escuela se aferraba por conservar. Esta filosofía parecía haberse vuelto incapaz para procurar la renovación del derecho, en una época de rápida transformación Grocio desconocía la auténtica doctrina del derecho natural y se sitúa en sus antípodas. Profesa una separación radical entre el hecho y el derecho; está dicotomía será la característica del derecho moderno; consiste en abstenerse de extraer el derecho de los hechos de la naturaleza exterior. Los tiempos han cambiado: el derecho ya no surge más de la naturaleza de las cosas, por eso, es necesario buscar otra fuente.La doctrina de Grocio se torna incierta cuando se trata de determinar la fuente del derecho; este hecho se comprueba por la numerosa variedad de lecturas que elige. De la escolástica española, Grocio pudo haber tomado la idea que las reglas de derecho son asimilables a las verdades matemáticas; ellas llevan la verdad en sí, son nociones tan ciertas que nadie podría negarlas, su evidencia es tan firme, como la que proporcionan los sentidos externos. Reciben su autoridad de la lógica. He aquí un anticipo del cartesianismo, que podría muy bien ser atribuido al platonismo de Grocio, sino reconociéramos en él, el dogmatismo y racionalismo estoicos.Lo que domina la teoría de Grocio es la tradición estoica de Marco Aurelio y la enseñanza de Cicerón. Las reglas de derecho, serán deducidas de la naturaleza humana: esta referencia a la naturaleza opera como transición y permitirá a la escuela surgida de Grocio conservar la etiqueta de “jusnaturalista”, entendiendo que la naturaleza a la que se alude, no es más externa. Grocio rechaza la tesis aristotélica que sostiene que lo justo se sitúa en las cosas, mientras que la fortaleza, la prudencia y la templanza tendrían su sede en el corazón del hombre. Para Grocio, lo justo sólo puede estar en el hombre y su fuente será la razón, esencia de la naturaleza humana. El derecho natural es el dictamen rectae rationis.

La fuente última de las normas jurídicas es la moral. La razón del hombre, expresión de su naturaleza, dicta una moral que Grocio confunde

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con la moral cristiana.Grocio encuentra natural citar en cada página de su tratado de derecho a esos moralistas de la antigüedad y, cuando se refiere a los juristas romanos, lo hace como si pertenecieran a la misma familia; todos incluidos dentro de la ciencia moral. Grocio aprendió a concebir el fin del derecho como si fuera idéntico al fin de la doctrina moral.Los primeros principios del derecho son las reglas morales inscriptas en la conciencia del hombre. Cicerón en el De Oficiis: deberes de sociabilidad “ Algo propio del hombre es el deseo de vivir en sociedad, es decir, una cierta inclinación a vivir con sus semejantes, no de cualquier modo sino pacíficamente y en una comunidad de vida tan bien regulada como la luz de su razón le indique”; disposiciones que los estoicos llaman con un palabra tomada de los sentimientos que se profesan los miembros de una misma familia. “Esta preocupación por mantener la sociedad de un modo conforme a las luces del entendimiento humano es la fuente del Derecho propiamente dicho y, se reduce a: abstenerse religiosamente del bien de otro y restituir la ganancia presente o la que se hubiera obtenido; se debe cumplir con la palabra empeñada; y reparar todo daño causado por culpa. Toda violación a éstas reglas merece ser castigada”. Los axiomas precitados, no fueron suficientes en la práctica. Será necesario tener en cuenta otras reglas que encontrarán su apoyo en el consentimiento universal de la humanidad, formando el jus gentium. Se basará en las enseñanzas de los sabios de la antigüedad: aun cuando enseñe que es justo apropiarse de un país según el derecho de conquista o reducir a la esclavitud a los prisioneros de guerra; la razón cristiana aportará algunas precisiones, al resto de la doctrina. Se incorporarán una cantidad de reglas cuya autoridad reside en uno de los axiomas mencionados, el deber de cumplir con la palabra empeñada. De allí proviene el “derecho voluntario”, es decir, todo el derecho positivo propio de cada grupo particular; que tiene por “madre”, a la voluntad concordante de los individuos, y por “abuela” a la naturaleza humana; debe quedar en claro que tanto la razón como la ley moral obligan siempre a respetar las convenciones.El “derecho voluntario” no tendrá un lugar considerable en la exposición que hace Grocio sobre el derecho internacional. Menciona su existencia, al sólo efecto de librarse de tratarlo. La gran tarea consiste, por un lado, desembarazarse de ciertas soluciones romanas que no se compadecen ya con las necesidades de la moderna sociedad burguesa o no resultan lo suficientemente racionales y, por otro lado, socavar la influencia del derecho romano. Para ello bastará con clasificar esas reglas que no se desea conservar; por este medio, Grocio descarta el derecho sucesorio de los romanos o los textos contrarios al consensualismo. Sólo se retendrá del derecho romano lo que éste tenga de racional, construyendo así el nuevo derecho “natural” de la Europa moderna.El Jus gentium, es definido como el conjunto de reglas fundadas en el consentimiento universal o certificadas por la autoridad de los juristas romanos. Incluso las reglas del “derecho voluntario”: el contrato social que establece el régimen de los estados modernos, los pactos y los tratados, van a suministrar la substancia al sistema de Grocio. Pero todo el esfuerzo de su doctrina consiste en referir ficticiamente esas reglas a una fuente primera, la razón, es decir, la ley moral.

La moral y el jus belliLa moralización del derecho es la esencia del derecho racionalista de la Europa moderna. La actitud de Grocio era explicable, habida cuenta que al tratar el derecho de la guerra, tanto civil interna como internacional, existía una antigua tradición que remitía estas cuestiones a la competencia exclusiva de la ley moral.Si bien no había derecho internacional en Grecia, existía una moral internacional. La diferencia está perfectamente explicada en la doctrina de Aristóteles, que atribuye al derecho en sentido estricto la función específica de dar a cada uno lo suyo; lo que es posible realizar sólo en el interior de una ciudad, organizada para tal fin. Entre ciudades, no pueden existir más que deberes morales; pero falta la base necesaria para efectuar un riguroso reparto de bienes.Roma tampoco posee un verdadero derecho internacional, entendido en términos modernos. El jus gentium fue algo distinto. Es muy significativo que Santo Tomás haya incluido su célebre tratado sobre la guerra, teniendo especial cuidado de ubicarlo fuera del tratado de la justicia, donde se ocupa del derecho. La guerra es estudiada en la sección de la Suma relativa a la caridad, virtud cuyo fruto es la paz. Desde tiempos remotos, existió una tradición que trataba las relaciones internacionales dentro de la doctrina moral.Nada más natural que Grocio recurra a los principios morales para tratar el tema de la Guerra y de la Paz; al hacerlo, no hacía más que seguir el camino de sus predecesores. Pero la diferencia es que Grocio aborda esos problemas con otras ambiciones: no solamente pretende apartarlos del dominio de la teología; su propósito era aportar respuestas estrictas y precisas al problema de las guerras internacionales. Fue el primero que trasladó las cuestiones internacionales, anteriormente reguladas por la moral, al campo del derecho.En el “Tratado de la Guerra y de la Paz”, también se abordan aspectos de derecho interno, incluso civil y, que en el futuro se utilizarán el método, los principios, el orden y los planes propuestos por Grocio para la construcción de un sistema que abarque todo el mundo jurídico. La decisión de ubicar la moral en la cúspide de las fuentes del derecho, trae consecuencias jurídicas.

1) ObjetivoQue la ciencia del derecho fuera confundida con la moral estoica en las obras de Cicerón, no presentaba en la práctica, mayores inconvenientes. En la jurisprudencia humanista, el problema fue mucho más serio. Transportó las confusiones de Cicerón a los tratados de derecho. Mientras esos tratados fueron simplemente teóricos, no hubo problemas. Grocio era un jurista en todo el sentido de la palabra; lejos de ser un teórico era un hombre de acción, con mayor audacia y libertad frente a la tradición. Su mérito no es haber inventado ideas nuevas; pero fue él, quien con estas bases, respondió a las necesidades prácticas de su tiempo, renovando por completo el derecho. En Grocio, se conjugan una teoría de las fuentes y de los fines prácticos del derecho, que son propios de la época. De esta conjugación, surge un derecho nuevo en cuanto a su fin, a su forma, a su estructura sistemática y a su contenido.

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Aristóteles había enseñado que la razón de ser del jurista era la búsqueda de “lo justo”. Grocio, conoce y reproduce esta definición pero no la usará; la reemplazará por otras fórmulas más modernas. La corrige y no la acepta tal cual fuera formulada. La búsqueda de un justo reparto de bienes sería un fin demasiado ambicioso para el jurista alejado de su oficio o carente de sentido. Grocio aparta la justicia “distributiva” del campo del “derecho propiamente dicho”; tampoco conserva el sentido de la justicia “conmutativa”, lo substituye, traicionando el espíritu aristotélico, por una “justitia expletrix”, única susceptible de aportar soluciones lo suficientemente firmes como para procurar la paz entre los adversarios. No comprende la doctrina aristotélica que sostiene que lo justo consiste en un “medio”.La labor propia del jurista debe contribuir a la extinción de los desórdenes y a dominar la violencia. Es muy significativo que Grocio encare el derecho bajo la óptica de la guerra, de la violencia a la que hay que poner fin o sofocar aún antes de que comience. Esta es su tarea, su principal deber según esta moral activa que enseña el neo-estoicismo. Defensor y custodio de las reglas morales. Entra en escena cuando existe un atentado o una violación a la ley moral, es decir una injusticia que le incumbe.Esta labor, exige que el jurista se transforme en a él rectificar. Grocio corrige la definición clásica. La moral es el instrumento del orden y de la paz social. La doctrina de Grocio, esconde la presunción de que la observancia de las reglas morales es suficiente para hacer reinar el orden y que todos los problemas sociales se originan en faltas a la moral neo-estoica.Las nuevas clases dirigentes exigen el retorno de la paz, civil e internacional, condición necesaria para la seguridad de sus posesiones individuales. La moral estoica es apta para cumplir este servicio.

2º) Las primera reglas generalesPara responder a este fin práctico, el derecho toma la forma de un sistema de reglas generales. El deber de sociabilidad es la fuente, decía Grocio, del derecho propiamente dicho y, se reduce a lo siguiente: es necesario abstenerse religiosamente del bien de otro y restituir todo provecho presente o que se hubiera obtenido. Se debe mantener la palabra empeñada. Reparar todo daño causado por culpa.Tres principios tomados de Cicerón que resumirán todo el derecho. Se instalarán en la cúspide del derecho tres reglas. Las encontraremos en el mismo orden en cuanto al derecho de propiedad, donde se nos ordena abstenernos de afectar las cosas de otro, la obligación moral de respetar las convenciones y, la reparación de daños. Al confundir moral y derecho, el método de Grocio consiste en deducir el derecho de los principios de la razón moral; desde el comienzo el derecho está dotado de reglas. El derecho consistirá en normas.Grocio insiste en recalcar su preferencia por la segunda acepción del término: jus como ley, “regla racional que dirige la conducta humana”. Es de la esencia de la moral estoica su consistencia en reglas. Reglas extraídas de la razón que deben ordenar los hechos en nombre de la misma razón de la que surgen; normas independientes de los hechos, orgullosamente instaladas por encima de las situaciones particulares; válidas universalmente, aplicables tanto al derecho privado como al internacional; inmutables y vigentes en todos los lugares sin atender a las circunstancias, tal como esos tres principios generales, presupuestos desde el comienzo del sistema jurídico de Grocio.Grocio que deduce el derecho de la razón. El juez moderno está atado a las reglas generales.Estas reglas son en realidad fruto de la irrupción de un cuerpo extraño al derecho. Al ser extraídas de la moral, se instalan a partir de ese momento como soberanas del mundo jurídico. La justicia del derecho perderá mucho, las sentencias serán menos equitativas, menos adaptadas a las circunstancias particulares de cada caso; la “jurisprudencia “ perderá su autonomía; los jueces estarán obligados a seguir las leyes sancionadas con anterioridad a lo que establezca la propia doctrina. Esta metamorfosis del derecho responde a los deseos, a las necesidades de la burguesía mercantil, que requiere seguridad para mantener la riqueza y para efectuar las transacciones comerciales; es necesario un derecho reglamentado, rígido, con soluciones previsibles.

3 º) Desarrollo del sistemaEl sistema jurídico de Grocio no se sustenta solamente en las tres máximas. Es un conglomerado de normas, muy numerosas y precisas. Al desbordar las cuestiones internacionales, la obra, es también rica en reglas específicas de derecho privado.Esta proliferación de leyes o “racionalización del derecho”, será una de las características de la cultura jurídica de la Europa moderna. Grocio sigue el ejemplo de la ciencia moral de su tiempo; es contemporáneo del apogeo de la casuística.El derecho no es para Grocio más que un sector dentro de la moral. Este autor tuvo conciencia de continuar la obra emprendida con relación a la sistematización del derecho y quiso tener éxito allí donde todos sus precursores habían fracasado: dar a la ciencia jurídica la forma de un sistema ordenado, hacer de ella un arte. Grocio opta de un modo terminante por la asimilación del derecho a la moral racional, explotando con audacia todas las consecuencias, puede usar un método todavía más ambicioso: deducir a partir de los primeros axiomas de la moral racional, una serie de normas de derecho. El derecho tomará la forma de una sucesión deductiva de normas, transformándose en un sistema axiomático cuyo contenido esta sometido a la lógica.La lógica de Grocio en el “Tratado de la Guerra y de la Paz”: Amor a la “evidencia” y al “orden”. “En esta obra, me he propuesto principalmente tres cosas: 1) fundamentar lo que establezco sobre las razones más evidentes que he podido encontrar, 2) poner en buen orden mis materias, 3) distinguir claramente las cosas que pueden parecer semejantes aunque de hecho sean diferentes...”. Asistimos al triunfo de la lógica deductiva en el derecho. El propósito de Grocio es demostrar las reglas de derecho, disponiéndolas en buen orden, relacionándolas deductivamente con los primeros principios “evidentes” de la razón y de la moral.Grocio tenía la habilidad de conducir sus deducciones llegando a conclusiones aceptables. Cuando la lógica deductiva se instala en el derecho,

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nunca lo es sin ir acompañada de engañosos subterfugios. Para justificar una solución, Grocio dispondrá de un variado arsenal de argumentos sofísticos; el principal, es el recurso al supuesto consentimiento de los súbditos. Grocio tuvo el arte de integrar a su sistema de derecho racional, un gran número de reglas extraídas, en apariencia del “jus gentium” o del “derecho voluntario”.Reconoce que no es posible deducir a priori, todo el conjunto de soluciones jurídicas de los tres principales axiomas cuya evidencia parecía racionalmente indiscutible. Confiesa haber recurrido a un método que llama a posteriori. Es suficiente establecer que una regla es consentida desde tiempos lejanos por “la universalidad de los hombres” para que se la presuma racional. La casi totalidad de los hombres han practicado desde antiguo alguna religión: es una prueba de la existencia de Dios. O bien, todos los pueblos han reconocido que se debía respetar la persona y los bienes de los embajadores.Lo mismo ocurre con las soluciones de los sabios romanos. El sistema está lleno de ellas, al menos las que Grocio eligió para formar parte del derecho “racional”, es decir, no voluntario, cuya racionalidad se presume susceptible de demostración; mientras tanto, bastará con fundar estas soluciones en la autoridad de los grandes jurisconsultos romanos.También utiliza otro artificio. El recurso al consentimiento universal, que no es sólo un índice de probable racionalidad; además puede ser creador de “derecho voluntario”. Según Grocio, los hombres habrían convenido universalmente muchas reglas más.Grocio se encuentra en condiciones de incorporar a su sistema una gran cantidad del derecho positivo. Enseña un sistema jurídico que es extrañamente conformista: admite el absolutismo del príncipe, rechaza el derecho de resistencia, reconoce el derecho de conquista. Todo ello es admitido por el sistema en nombre del consentimiento de los pueblos. El racionalismo jurídico está obligado a recurrir a suposiciones gratuitas; construyendo un sistema, que reposa sobre postulados arbitrarios, subrepticiamente insertados en el cuerpo de la demostración.Queda la apariencia, que es suficiente para aceptar un conjunto de soluciones nuevas y tan útiles como justas, revestidas de un falso ropaje de rigurosa moralidad y de estricta racionalidad. Igual que la conciencia del fiel, que está tranquila por las falaces deducciones de los tratados de moral casuística. Europa encuentra su provecho en las conclusiones de Grocio, ya que en la práctica, tratarán de restablecer la paz, procurar la tranquilidad pública y la seguridad de los bienes. Con respecto al método deductivo consagrado por Grocio, gozará de una fortuna considerable.

4º) Contenido: los derechos subjetivos Es el momento de considerar los resultados de este sistema. Basado en la filosofía humanista que había impregnado las elites culturales, profesaba la existencia de una sociedad universal del género humano asociada al cristianismo, Grocio logró hacer aceptar esta idea en toda Europa, consiguiendo reglas que suavizaran las guerras y que disminuyeran su frecuencia. Las conclusiones que interesan al conjunto del sistema jurídico las encontramos en el Libro II donde son examinados los derechos cuya lesión autoriza el recurso a las armas. La teoría es la misma, ya se trate de los derechos del estado o de los derechos de los individuos.Teoría de los derechos subjetivos. Grocio fue el autor de una definición particulamente precisa y muy célebre en la ciencia jurídica alemana: jus es una cualidad moral de la persona, que la hace apta par poseer o cumplir cualquier acción , siempre que no se transgreda la moral. El derecho esta calificado como “facultad” o “potestad”. Grocio sabe que esta definición no es la de los juristas romanos que carecían de un término abstracto para designar el derecho del sujeto sobre una cosa que le pertenece.Grocio substituye la antigua acepción de lo justo por la moderna noción de derecho subjetivo. Nos brinda una detallada clasificación y un estudio minucioso de los derechos subjetivos. Se distinguirá “lo que es nuestro” de aquello que “nos es debido”. Lo que es nuestro puede ser un poder sobre nosotros mismos; un poder para realizar ciertas acciones, un poder sobre otro, o un poder sobre las cosas. Con respecto a lo que nos es debido puede resultar de una promesa, de un contrato o de un delito.El nominalismo moderno basa el derecho en el individuo y, los sistemas del siglo XVI construyen el saber jurídico como ciencia de los derechos subjetivos. El utilitarismo moderno, no apunta más que a defender derechos.Grocio trató de establecer, tanto en beneficio de los estados como de los particulares, derechos subjetivos absolutos, con contornos bien determinados, rigurosamente exigibles, que merezcan el nombre de derechos en sentido propio. Su gran empresa consistió en fundar racionalmente la existencia de estos derechos, tarea que continuarán casi todos los filósofos del derecho de la Europa moderna.Para conseguir su propósito, Grocio aprovechó todos los materiales de la doctrina anterior, los reunió, generando su síntesis. Su aporte fue el recurso a la regla moral.Con respecto a la propiedad, Grocio es el primer autor de una teoría sistemática sobre los modos de adquisición de ese derecho; y de la distinción capital entre modos de adquisición “originaria” y “derivada”. La adquisición “originaria” es anterior a la existencia del estado, independiente del derecho positivo arbitrario y de los repartos sociales. Su mayor problema consiste en probar el “derecho del primer ocupante”. Alegará el “consentimiento universal” y la regla del jus gentium surgida de una supuesta convención entre todos los hombres. Grocio atribuye a este “modo de adquisición” un alcance universal: por medio de la ocupación originaria se justificarán no solamente las posesiones inmobiliarias de cualquier particular, sino también la soberanía de los estados sobre sus respectivos territorios y sobre sus colonias.Todo el esfuerzo de Grocio tiende a fundar directamente el derecho sobre la regla de razón; es decir, sobre la regla moral que resulta de este modo la fuente última del derecho, en el sistema racionalista. Grocio introdujo en su tratado las tres normas fundamentales de la moral social estoica porque la moral nos obliga a mantener cualquier promesa, sin importar su contenido y la forma en que se presta el consentimiento. A partir de la regla moral que ordena reparar los daños causados por culpa, nace un derecho a la reparación. La tendencia que aflora en muchos lugares de su obra, es fundar la propiedad sobre la regla moral que prohibe atentar contra el bien de otro. El fondo del pensamiento de Grocio es que el derecho de propiedad depende del derecho racional.

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En la Escuela de Grocio el derecho esta indirectamente ligado a la naturaleza del sujeto por medio de la ley que está inscripta en la conciencia del hombre: reflejo de la obligación moral. Se dotará al derecho del mismo absolutismo de la regla moral, de la que no es más que su corolario: el jus dejará de ser el problema abierto para convertirse en la deducción cierta a partir de una máxima indiscutible. Sea por la razón, sea por la naturaleza y a pesar de las contingencias del derecho positivo arbitrario, los estados poseen derechos estrictos y rigurosamente definidos al igual que los particulares, plenamente confirmados mediante la posesión de tierras, oro o créditos.Para esto, sirve la recepción de la moral estoica en el derecho. Todo el racionalismo jurídico está edificado sobre sofismas.La determinación de derechos, no formaba parte de las intenciones de los moralistas estoicos. La moral estoica tenía como único fin la virtud, el valor del individuo. Los filósofos, la calificaban como moral “del valor”. Se opone al derecho. La moral de tipo estoico mira al sujeto, está dicha “unilateralmente”.Sólo así, es posible explicar el rigor extremo de los deberes éticos que impone este tipo de moral. En el pensamiento de Grocio: desde el momento en que alguien tiene el deber de no robarme, él deduce que yo tengo el derecho a conservar todo lo que poseo. Y cuando una moral tan austera y exigente, una moral de perfección, les ordena mantener sus promesas, él infiere que tengo derecho a exigir el cumplimiento de cualquier pacto consentido. Así es como Grocio asegura la sustancia de los derechos subjetivos, mediante un contrasentido que versa sobre el alcance de la regla moral, la desviación de la virtud más ideal al servicio de los propósitos utilitarios.Es aquí donde se revela la profunda injusticia de las soluciones de Grocio. En su pensamiento las reglas morales llegan a ser reglas de derecho y que él ha operado el pasaje de una doctrina moral de las relaciones internacionales a un derecho internacional.La solución de Grocio es automática, se deduce de la regla. Siempre consiste en tomar partido en favor de los poseedores; en el derecho internacional, se estará a favor de las naciones más desarrolladas; en el derecho civil, en favor de las clases ricas. Todo ello en nombre de la moral.Su sistema de los derechos subjetivos es perfectamente apto para procurar la seguridad de las posesiones establecidas, la certeza en las transacciones, la tranquilidad necesaria para el desarrollo económico y la limitación de la violencia; todo ello en detrimento de la justicia. Grocio responde a esta necesidad de orden suscitada por la coyuntura política y económica. Producto de un espíritu pragmático, que supo explotar genialmente en beneficio de los fines temporales que perseguía la sociedad y la ideología imperante en su tiempo.

III.- ConclusiónHemos sido insistentes sobre el sistema de Grocio, por cuanto en él se originará una de las dos grandes ramas del pensamiento jurídico de la modernidad: aquella que perderá el derecho natural clásico, basando el derecho en la razón: hablamos del racionalismo jurídico.Grocio, es el fundador de esta corriente en Europa continental. Su influencia fue decisiva. A partir de éstas reglas surgen todas las “Leyes Civiles”.

Prefacio al “De Cive”Una batalla perdidaLos estuardos, Jacobo I y Carlos I, son partidarios del absolutismo, ven expuesta su autoridad a la violenta oposición de los parlamentarios y de los juristas defensores de las tradiciones del Common Law. Y como Europa no ha dado término a las guerras de religión, la cuestión teológica, sigue siendo primordial, contra el rey se alzan no sólo, los teólogos puritanos sino también los católicos “papistas”.Hobbes está ligado a la causa de los Estuardo, a la causa del orden. Apoyó durante algún tiempo la dictadura de Crommwell, y al final de su vida, volverá a apoyar a Carlos II contra el parlamento.Cabe destacar el poco éxito que tuvo la campaña política que llevó a cabo Hobbes, incluso por parte de los Estuardos: quienes prefirieron el sistema de derecho divino cuyo precursor Filmer, aportaba en su obra El Patriarca. No será la doctrina del absolutismo la que triunfará en Inglaterra sino el régimen de la monarquía parlamentaria: cuyo teórico fuera Locke.Débil habría sido entonces, el aporte de Hobbes, si él hubiera sido simplemente un político.

Hobbes filósofoLa real grandeza de Hobbes fue haber sido un filósofo. Porque la filosofía es un fenómeno rarísimo. Sólo pocos hombres tienen la posibilidad de imponer, a un grupo social, una nueva visión del conjunto de las cosas. Esto es lo que ocurrió en el transcurso de la primera mitad del siglo XVII. Una nueva filosofía se instaura con Descartes y con Hobbes.A partir del siglo XVI surge una clase de intelectuales laicos que escapan a la supervisión de los teólogos o a la universidad. La particularidad de la filosofía moderna es el enraizarse en la teología cristiana. Este hecho debe ser especialmente destacado con relación a Descartes y Hobbes.El siglo XVI había conocido el florecimiento del humanismo que implicó un retorno a los autores profanos de la antigüedad.Grocio escribió el Tratado de la Guerra y de la Paz (1625). Hobbes participa también de esta formación cultural. Conservará el humanismo con una fuerte impronta epicúrea y estoica, también guardará el gusto por la forma literaria, Leviatán es un libro bellamente escrito, tiene una prosa elegante.Otro evento cultural, que data de principios del siglo XVII, es el nacimiento de la ciencia moderna. El prodigioso impulso de la matemática, la astronomía, la física. Toda la nueva elite pensante está interesada en esta aventura. Hobbes se entusiasma con Euclídes, forma parte de los círculos de estudiosos de París en contacto con éstos científicos.La llave de la filosofía moderna: es el ejercicio de un método, que los filósofos han tomado de los sabios, ellos mismo se jactan incluso de ser

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sabios. Es el triunfo absoluto del método de Euclídes, de la deducción rigurosa experimentada en geometría, o del método de Galileo que procede por análisis, descomposición en elementos simples de la realidad concreta, luego a partir de átomos, de ideas simples, Hobbes va a empeñarse en reconstruir los cuerpos, primero los cuerpos simples, luego el hombre finalmente el cuerpo político.Eliminar las controversias propias de las escolástica y, avanzar deductivamente a partir de axiomas, será el camino que elegirá Descartes en filosofía y, también Hobbes.

Una Filosofía PolíticaHobbes ha cultivado la filosofía política. Según la tradición que Hobbes ha recibido de la antigüedad la filosofía política abarca toda la vida práctica: engloba las reglas de la moral y el derecho.Hobbes ha tomado los elementos preparados en la literatura de su tiempo, donde resurgen más o menos mezclados a la teología cristiana, las doctrinas morales estoicas y epicúreas. También la ciencia del derecho se ha cubierto con un piel nueva: la “jurisprudencia humanista”, especialmente con Grocio. El siglo XVI fue calificado de época “de elevación de la filosofía política”, este período ha conocido doctrinas monárquicas, católicas o protestantes. Es en esas doctrinas políticas francesas donde Hobbes se apoya, sobre todo en Bodin. Hobbes será el hombre de la síntesis. Sus preferencias por la causa de los Estuardo y la monarquía absoluta han conocido el fracaso, fueron refutadas de diferentes maneras, sin embargo, se ha conservado el esqueleto de su sistema, su armadura filosófica.He aquí la razón de interesarnos hoy en él. Las sociedades del occidente modernos en ninguna parte se encontrarán mejor explicados los principios y el lenguaje según los que hemos vivido sino en Hobbes, él ha dado el fundamento filosófico.Hobbes no ha escrito más que una obra. El público ha leído sucesivamente, casi siempre en las dos lenguas latina e inglesa: desde 1640 The Elements of Law, nature and politic; De Cive, en 1642; Leviathan en 1651. Su obra póstuma: Dialogue between a philosopher and a student of the Common Law of England. Todas ellas tienen más o menos el mismo contenido.

I. LibertasEn la primera parte de su obra Hobbes dará los fundamentos de todo su sistema político, basándose en un examen sobre las esencias de los cuerpos materiales, y la esencia del hombre. El hombre es concebido como independiente, libre de toda ligazón con los otros hombres, en la hipótesis del estado de naturaleza.Premisa: la naturaleza del hombre Toda la política va a construirse geométricamente sobre este soporte: el individuo aislado en el estado de naturaleza.Hobbes resolvió demoler la filosofía política aristotélica para sustituirla por otra más apropiada al espíritu científico moderno.Los modernos, para edificar la política, el derecho y la moral, partirán del individuo y de la naturaleza del hombre. Tal será el orden seguido por la Escuela Moderna de Derecho Natural. He aquí la razón por la que Hobbes es calificado como jusnaturalista. Todavía se encuentran muchos autores tanto neotomistas como liberales, que pretenden fundar el derecho natural a partir del hombre.

El Hombre naturalmente egoístaDe esta manera define Hobbes la naturaleza humana. El hombre nos es descripto como un cuerpo que se mueve en virtud de su propio interés, que es su propia conservación.El espectáculo que Hobbes tenía bajo sus ojos era el de las guerras civiles y los comienzos de la economía basada en la concurrencia; el burgués se encuentra buscando solamente su provecho personal.Pero encontramos que ese pensamiento es una consecuencia de la física mecanicista de Hobbes, de la ley de la inercia: el ser material, comenzando por los átomos, tiende a conservar sin cambios su propio movimiento, tanto los cuerpos materiales como el hombre. De allí se infiere una idea de la “naturaleza del hombre”.Se puede juzgar esta postura muy poco realista. Puesto que la ciencia tiene como condición el trabajar sobre ideas simples, resulta en la antropología de Hobbes, injuriosamente reducidora de la realidad.La mayor parte de los autores de la Escuela moderna de Derecho Natural y la psicología inglesa del siglo XVIII trabajaron sobre la idea de un hombre naturalmente sociable y espontáneamente inclinado a entenderse con sus semejantes; pero se contentarán con la idea simplista de un ser gobernado por su amor propio y movido por su exclusivo interés.

El conflicto natural de los hombresUbiquemos al hombre en contacto con sus semejantes. Una vez sentado su egoísmo natural, debe seguirse que ellos vivirán un estado de naturaleza conflictivo.Hobbes utiliza el lenguaje del derecho pero deformado. Está escasamente instruido en al ciencia jurídica, su formación debe mucho más a la literatura y, más aún a la teología cristiana.Desde el estado de naturaleza, el hombre detenta una cierta clase de derecho: jus natural, que Hobbes entiende como poder, libertad, derecho subjetivo. El derecho entendido como derecho subjetivo, había nacido en el seno de la teología franciscana, fruto del nominalismo que no atribuía existencia real sino a los individuos concretos, poniendo el centro del lenguaje en el individuo.Todo hombre gozaba originariamente de un derecho que era un poder obrar; y el derecho del hombre en el estado de naturaleza ofrece la característica de ser absoluto e ilimitado. El derecho natural es el poder que tiene todo individuo de hacer todo, por todos los medios que crea apropiados, para su propia conservación. Hay poderes concurrentes de todos los hombres para apoderarse de las mismas cosas. Los

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intereses deben necesariamente enfrentarse. Cada uno debe luchar por su propia vida, por servir sus propios apetitos, para asegurarse el futuro, acrecentando sus poderes. Se ve en el otro un adversario. Guerra permanente.Cabe destacar el triunfo de los temas hobbesianos, no solamente con relación al derecho subjetivo sino también en lo que respecta a los derechos innatos, se abre la carrera a los futuros “derechos del hombre” con extraordinaria fortuna. También el tema de la guerra.

La ley - El contratoEl estado de naturaleza es guerra, inseguridad, dolor, miseria. Pero el mismo lleva en sí el remedio. La existencia de una ley natural. El pensamiento de Hobbes es legalista. Para ordenar lógicamente la ciencia práctica humana, es necesaria una premisa, la ley . Se instaura el reino de la ley.Precisemos el sentido del término ley. Se trata de un orden expreso, de una fórmula a la cual deberán plegarse estrictamente las conductas humanas. Las definiciones de Hobbes son perfectamente explícitas: toda ley deviene mandato de una autoridad soberana.En esta perspectiva, sería necesario que la ley natural sea una ley divina, porque no existe autoridad superior a los hombres más que Dios. El dictó sus mandamientos. Pero la Sagrada Escritura no tiene valor para todos los hombres. Hobbes se referirá a la ley divina “natural”, que fue inscripta por Dios en el corazón de todos. La ley natural sobre la que construye su sistema es la ley moral cristiana. La razón no era más que un instrumento, un medio para forjar, al servicio del intelecto humano, los razonamientos discursivos; de razonar. Ahora, ella se convierte en fuente; portadora en sí misma de preceptos, legisladora, sustituta de Dios.Hobbes es un autor riguroso, toda la política y el derecho tendrán por basamento la ley de la razón.La razón no merece el nombre de ley en sentido estricto. Al ser inherente al hombre le falta la forma de mandato de un autoridad exterior. Hobbes va a conceder que la razón no es propiamente la ley.Si no encontraremos la totalidad de los preceptos de la moral cristiana, dictará el preservar nuestra propia conservación, nuestro propio interés. Salir del estado de naturaleza miserable y buscar la paz con nuestros semejantes. Y la razón es ahora apta para calcular los medios: el único medio racional será ceder, deshacernos de ese derecho absoluto a todas las cosas a fin de salir de la guerra permanente.Hobbes hace uso todavía de los términos tomados del derecho, pacto y contrato, pero desviando su auténtico sentido.En todo el desarrollo que Hobbes efectúa sobre el pacto o el contrato, se advierte que la ley moral inherente a nuestra naturaleza o la razón invitan a mantener la palabra empeñada.En Hobbes, el contrato, convertido en promesa recíproca, en convención, será el instrumento de formación de la sociedad política.Se abre la era de la razón, del racionalismo. La razón del hombre substituta de los mandamientos de Dios, será erigida ley suprema del obrar humano. Toda la doctrina de los modernos, tanto moral como jurídica, será legalista.La ley de la razón que ordena el respeto por las promesas producirá el reino del contrato. La autonomía de la voluntad, el contrato consensual, serán la base teórica de nuestro derecho privado y, el contrato social, producto del consentimiento de los ciudadanos, serán el fundamento de nuestro derecho constitucional, el respeto por los tratados cimentarán el derecho internacional.

De la insuficiencia de La Ley NaturalEl esfuerzo de la Segunda Escolástica intentaba extraer directamente la ley moral del orden de la vida comunitaria temporal. Tal será todavía el proyecto de la mayoría de los autores de la Escuela Moderna de Derecho Natural: tratarán de extraer de los principios racionales de la filosofía moral, las reglas y las soluciones del derecho. Hobbes ha percibido la impotencia de las leyes naturales para constituir el orden social.La ley moral natural carece de sanción. Ya que ella es ley divina y mandato de un poder debe estar provista de fuerza coercitiva, de ella provendrán los castigos o las recompensas que aplicará el Juez Divino. Pero de éstas sanciones de ultratumba los hombres, en la tierra, no las tienen en cuenta. Los escolásticos tuvieron conciencia de esto, encargando a los principios temporales sancionar las leyes divinas mediante “leyes humanas”.Para ser sancionada, sería necesario que la ley natural estuviera lo suficientemente definida, si este no era el caso: su función no consistía en determinar con precisión los actos prohibidos y los permitidos, ella no concierne más que a las intenciones subjetivas: “amarás a Dios y a tu prójimo”. Hobbes subraya este punto decisivo, que la ley moral natural no es jurídica. En la tierra es ineficaz.Lo apuntado valdría también para los otros preceptos tomados de la moral teológica. Esta ley fundamental que nos invita a respetar nuestra palabra: no puede bastar para fundar el contrato. En él si me comprometí a vender, es a condición de que el comprador me pague el precio convenido. Quién me garantiza que cumplirá? Al no tener ninguna seguridad de obtener la contraprestación, no estoy obligado a entregar la cosa vendida. Segunda laguna. A esta ley le falta la determinación entre lo “mío y lo tuyo”, el reparto de bienes y de cargas, indispensable para la vida social temporal.Los continentales de la escuela moderna de derecho natural, se ilusionarán empeñándose en deducir de la ley moral un reparto de derechos subjetivos. Ninguna ley moral nos libera de este estado de naturaleza caótico, donde cada uno tiene derecho a todas las cosas, aquí se origina el conflicto permanente entre los hombres, la guerra.Hobbes ve que las leyes morales naturales, extraídas de la conciencia subjetiva de cada individuo, no tienen vocación para suministrar soluciones de derecho.Una vez que el derecho natural queda reducido a la ley moral, se produce su desafectación. Hobbes había dejado de ser partidario del derecho natural. La ley natural, no es idónea para servir de premisa al sistema de relaciones sociales, y se transformará solamente en el

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trampolín que producirá el advenimiento de ese orden mediante el contrato social.

II. ImperiumEl tenor del contrato consiste, por parte de los individuos, deben despojarse de la libertad natural, de su poder. Es creada una fuerza superior, el poder público, creador del derecho.El estado moderno sera un producto artificial inventado por la razón humana. El estado moderno es una “idea”. Fundado sobre el consentimiento voluntario de los individuos; el estado se legitima, en nombre de la ley natural.El poder público instaurado según el contrato social encontrará un asiento consistente y estable.Plenamente explicada por Hobbes; demás esta decir cuan grande será la fortuna del contrato social. De allí saldrá nuestra idea de la democracia, en Hobbes ya están presentes los principios modernos de la democracia.Se advertirá que el origen de nuestros estados, jamás fue el contrato social; pero este razonamiento quedará como un ideal, como la única legitimación posible de la soberanía. La opinión queda profundamente imbuida del principio de Hobbes, todo régimen político es artificial, es un mera creación del hombre.

La SoberaníaLo específico en Hobbes es la afirmación, continuamente repetida sobre el carácter absoluto del poder público. Defiende el absolutismo: único medio de poner fina a las guerras civiles nacidas en las divergencias religiosas.La omnipotencia del estado es la consecuencia de las premisas de su sistema. El contrato social, transfiere al príncipe los poderes de los individuos, a fin de constituir una fuerza física superior. La fuerza no conoce freno. El príncipe no se compromete a nada, es el beneficiario de la operación, conservando la totalidad de su “derecho natural”, que es ilimitado.Hobbes admite otros regímenes distintos a la monarquía. Nada impide teóricamente que el contrato social concediera el poder público a personas artificiales que pudieran constituir un consejo aristocrático o una asamblea democrática formada por la reunión de los ciudadanos. Lo indispensable es que la fuerza esté en manos de un ser capaz, de una sola voluntad. El enemigo de Hobbes es el régimen mixto, donde coexisten muchos poderes. En el sistema de Hobbes, es necesario un poder único de decisión a fin de evitar controversias.El régimen monárquico es realmente apto para asumir en forma continua esta unidad de decisión.

Nueva premisa: La Ley CivilUno de los principales atributos del poder público es el poder legislativo, razón y voluntad del estado, dirá Hobbes en el Leviathán. La política de Hobbes incluye una filosofía del derecho.La ley es la que preside todo el sistema. Pero cuando se trata de ordenar el cuerpo político, no es ya la ley de la naturaleza contenida en los mandamientos de Dios. En el estado civil tendremos la ley civil, que emana del príncipe, especie de “dios mortal”.La ley civil ofrece la ventaja que Hobbes negaba a la razón, es una ley en sentido propio, ya que está escrita, formulada, es la expresión de voluntad de una autoridad exterior se reúnen aquí, los caracteres de la ley en sentido moderno: regla general de conducta, promulgación, irretroactividad.La ley civil es omnipotente, sólo ella rige el orden del derecho, puesto que se apoya en la espalda del príncipe, poder superior que el contrato social ha querido volver irresistible ya que su soberanía no se comparte más.Hemos escogido la definición de ley de la obra de Hobbes titulada “Dialogue between a philosopher and a student of Common Law of England”, porque es allí donde el autor explica sus principios, contra los juristas del Common Law. Los juristas del Common Law fueron partidarios del régimen mixto, y por lo tanto, uno de los blancos de Hobbes.En su “Dialogue...”, entiende que se puede arrancar el derecho de las incertidumbres dialécticas de los jurisconsultos. Como si su pretendida sabiduría pudiera balancear el poder real. Sólo concibe el orden jurídico en la medida que procede de una voluntad, única capaz de una decisión clara.Consecuencias: un proyecto de simplificación del sistema jurisdiccional, una doctrina de la interpretación. Se aparta del derecho romano, del derecho canónico y de la costumbre, a menos que la intención del príncipe sea acordarles fuerza de ley.Sostiene la nulidad de las concesiones otorgadas por el mismo rey cuando varían sus intenciones, la unificación del derecho bajo la voluntad del soberano.Esta será la filosofía jurídica de la Europa moderna.

De las funciones de la ley civilLa ley civil viene a reemplazar las insuficiencias de las que estaba plagada la ley natural.El primer defecto de la ley natural era la impotencia, puesto que carecía de sanciones inmediatas. La ley civil tiene su fundamento en la espada del orden temporal que detenta el soberano del estado.Hobbes distinguirá dos especies de leyes civiles: la primera de ellas es la ley penal. Los preceptos de moralidad que dictaban al individuo en el estado de naturaleza, el buscar la paz con sus semejantes, renunciar a la violencia, mantener las promesas, recompensar los favores.Para que la sanción sea posible, es condición necesaria establecer anticipadamente una lista de actos prohibidos, esta será la función de la ley positiva, deberá formular con precisión, claramente lo que cada uno debe hacer o abstenerse de realizar. La ley civil es la expresión, que faltaba en el estado de naturaleza, de la ley moral. Es la metamorfosis de la ley moral que ha tomado forma gracias al estado. Es competencia

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política la reglamentación de la moral.El período moderno fue el de la edificación del derecho penal, tratado como una rama autónoma de la ciencia jurídica. El derecho criminal va a triunfar sobre el civil que habían cultivado los juristas romanos. El derecho penal fue concebido como la sanción de la ley moral.Hobbes en su Diálogo ha tenido cuidado de definir científicamente, según los términos de la ley civil, éstos delitos mayores.

La distribución de lo mío y lo tuyoHabía señalado una segunda laguna en la ley natural: en el estado de naturaleza, todos tienen derecho a todo. Esto es fuente de discordia, porque es necesario compartir.Un error en el que caerá la Escuela Moderna de Derecho Natural, se basa en la ley natural para deducir la distinción entre lo “mío y lo tuyo”. “Naturalmente” todo sería común, así lo creía la tradición de los teólogos y algunos textos poéticos de la literatura romana.En el pensamiento moderno el reparto de los bienes será efectuado por la ley civil. Hobbes distingue una especie de leyes a las que llama “distributivas”, cuya función es la de repartir lo que cada uno corresponde. El espera que el soberano ejecute esta obligación oportunamente, sin arrogarse para sí una parte excesiva, respetando las situaciones de hecho, lo adquirido por cada uno. Tal sería el interés del príncipe, puesto que la prosperidad de la República aseguraría la obtención de recursos para pagar al ejército, asegurar su propia conservación y la supervivencia de su dinastía, así dirá que el trabajo y el comercio tengan el máximo desarrollo, que el cuerpo político este “nutrido”.

Atribución a cada uno de su derecho subjetivo: Este derecho es el poder de obrar libremente para mantenerse con vida y prosperar. Pero, como la ley ha sido transformada, en el estado civil, y limitada en cuanto a su objeto, el derecho subjetivo versará sobre las cosas en particular, como compensación se gana la posibilidad de obtener una posesión garantizada y exclusiva, transformándose en un derecho de propiedad oponible erga omnes.La constitución de éstos derechos en beneficio del individuo es la profunda finalidad del sistema, la razón última del contrato social. La ciencia de Hobbes se manifiesta útil. La consolidación de los derechos subjetivos era el fin buscado por la burguesía.El derecho moderno es un sistema de derechos subjetivos diseñados a la manera de Hobbes; poderes que desde su origen mantienen su carácter absoluto.El derecho moderno se torna una máquina utilitaria para las satisfacción de los apetitos individuales, garantizado la seguridad, los placeres. Hobbes no fue su inventor, ya estaba en el aire, como consecuencia del nominalismo, de una visión general del mundo centrada alrededor del individuo. Hobbes le ha dado una forma coherente. Actualmente aplicamos el sistema de pensamiento de Hobbes, porque aunque muchas veces haya sido refutado en sus conclusiones políticas, su esqueleto, su filosofía del derecho permanece incólume.

Religión La mitad de las obras políticas de Hobbes hablan de religión.Los principales adversarios del rey Estuardo, más que los juristas, eran los jesuitas, defensores del poder del Papa o los puritanos. El mayor cuestionamiento político versa sobre el poder del príncipe temporal en los asuntos religiosos.

Ideas religiosas en HobbesHobbes habla de la superioridad de la ley divina, presente en principio bajo la forma de ley natural. La Antigua y la Nueva Alianza son un pacto de sumisión seguido por el dictado de la ley impuesta por el soberano, esto ha servido de modelo al Contrato Social.No es dudoso que se deba obedecer la ley divina: a Dios más que a los hombres, a riesgo del martirio. La razón y el temor a las penas de ultratumba así lo ordenan. El mismo rey cristiano está sometido a la ley cristiana. Ella prescribe, al igual que la ley natural, el Evangelio contiene preceptos morales sin ofrecer un catálogo de actos prohibidos o permitidos.Capítulo XVIII y último: De las cosas que son necesarias para entrar en el Reino de los Cielos. El Evangelio accesible a los humildes no requiere de los cristianos más que dos cosas: la fe y la obediencia. La fe es la simple creencia que Jesucristo es el Señor. Con relación a la obediencia, es menester preguntarse, a qué reglas? En este sentido Cristo, ha dejado que la Iglesia las determine, resulta imprescindible definir qué es la Iglesia para Hobbes.

EclesiologíaHobbes repudia la eclesiología católica: Cristo no ha instituido el poder del Papa o del clero. No se debe hablar de “Iglesia” sino de “Iglesias”, que son asambleas del pueblo organizadas. Qué otro medio de organizarlas más que el Contrato Social?Al príncipe cristiano investido por el contrato social, le corresponde determinar a través de sus leyes las reglas de la moral, del culto, de la liturgia y, deberá establecer también sus dogmas. El soberano del estado detenta la espada temporal, no se debe olvidar la imagen del Leviathán, representante del cuerpo político: en su mano izquierda sostiene una cruz, insignia del poder espiritual, debajo de él están los obispos y de él dependen los teólogos, en el estado.Esta es una solución sin peligro para el cristianismo, porque no se encontraría en Europa ningún príncipe que contradiga este único artículo de fe: La Divinidad de Cristo. Es una solución necesaria, es un modo de limitar las guerras de religión. La soberanía del príncipe se extiende al dogma.En el De Cive, al tratar los deberes de los reyes, uno de sus oficios consiste en controlar las doctrinas, supervisar las academias, imponer normas de educación.

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Hobbes mismo sostenía que el hombre tenía el deber de obedecer a su razón individual.Vamos a concluir entonces, que esta última parte del sistema, no podía sino conducir lógicamente a nuestros regímenes totalitarios. Sin tener en cuenta las intenciones de Hobbes, al suprimir el poder espiritual de la Iglesia, ha preparado la declinación de la fe.Si los principios de Hobbes hubieran informado la doctrina común de Europa, las enseñanzas teóricas no fueron seguidas en la práctica.En éstas condiciones se explica que sobrevenga la reacción del positivismo científico. La experiencia científica revela incapacidad de la antropología hobbesiana y la hipocresía del estado de naturaleza individualista. Las obras de Hobbes son actuales porque nuestra sociedad burguesa consciente de su crisis se ve obligada a interrogarse sobre sus orígenes.Nuestra sociedad fue construida a principios del siglo XVII sobre axiomas falsos. La lectura de Hobbes debe convencernos de esto y debe mostrar la necesidad de otra filosofía social. Una vez medida la falsedad de sus premisas, tendrá que partir en busca de otra política.

Un modelo de racionalidad ideológica: el "racionalismo" de las Luces. La mayoría de los autores y de los filósofos que han impregnado de su ideología los derechos positivos contemporáneos, se refieren a "la Razón". Estos últimos años, y ante la falta de claridad evidente del "dice", los exégetas hacen sus delicias sobre la interpretación del "no dice". Sería más fructífero disponer de una recopilación que proponga la teoría racionalista de las relaciones sociales. Pero esa recopilación existe. Tanto en materia moral como jurídica. La puesta en forma "científica" del proyecto racionalista es la obra de Christian Wolff (1679-1754). Su obra ha sido determinante en el éxito europeo de las Luces. Es también perfectamente posible captar las novedades doctrinarias que generan el éxito de las obras literarias y filosóficas. Es demasiado simple desgajar algunas de las causas que han favorecido a un sistema abstracto y rigurosamente lógico. La necesidad de certeza es el denominador común. La idea de la cristiandad universal del "Corpus Christianum" se ha empalidecido, y la idea imperial ha dado lugar al territorialismo de los príncipes y de los Estados nacionales. El sistema feudal está moribundo y la nobleza declinante se ve presionada por una burguesía en progreso. Los mitos de la feudalidad pierden su legitimidad.A los factores filosóficos y políticos corresponden circunstancias extremadamente favorables para las reformas jurídicas.La regulación se imponía en nuevos dominios: el derecho de la guerra, el derecho internacional privado y público, el derecho del Contrato Social.Era menester remediar una inimaginable confusión de competencias: las jurisdicciones imperiales, consuetudinarias o feudales subsisten o vegetan al lado de los tribunales del Estado territorial o nacional. Y luego, ¿qué derecho aplicar? Jamás en Europa justiciables y jueces han quedado librados a la dialéctica de los abogados o a la arbitrariedad de los soberanos. El derecho romano no logró imponerse y no se impondrá jamás, pese a los meritorios esfuerzos para adaptarlo a la jurisprudencia y a las necesidades del tiempo. Los voceros del racionalismo "moderno" no escatimaban promesas. Se afirma que "el hombre racional es su propio legislador" y que "la dirección y las determinaciones de todos los actos humanos pueden ser explicados y deducidos de la naturaleza del alma de manera tan racional como los fenómenos físicos". Se proclama que "la verdad del derecho positivo como del derecho natural puede ser demostrada con precisión y certidumbre". Christian Wolff va hasta pretender que, para "quien posee bien la materia de mi libro sobre el derecho natural, toda la ciencia jurídica no es más que un juego de niños".Ante el formidable optimismo que revelan estas promesas, ha parecido interesante establecer los principios que regulan este método racionalista en general, y esbozar la aplicación a la ciencia jurídica.

I. LA TEORIAA. Un pensamiento y un método esencialista.La doctrina filosófica está basada sobre el "nexus rerum": todas las cosas están ligadas entre ellas y forman parte de un universo armonioso. La razón humana permite reconocer en el "caso" individual dado, la causa de la relación con el orden universal. En virtud del principio llamado de la "razón suficiente" no hay nada fuera de este mundo causal. Cada causa manifiesta parcialmente la intención de Dios.El hecho mismo de descubrir ese entretejido infinito de causas, pone automáticamente en presencia de la perfección del mundo y de su verdad. Pero "la perfección del mundo consiste en la relación causal de todas las cosas entre sí, es decir que las razones particulares se resuelven siempre en razones generales. Y tanto más hay perfección cuanto hay causas correspondientes; y tanto más hay normas en un orden, mayor resulta la Verdad que reside en él".El intelecto humano tiene "el poder de reconocer la relación de las verdades entre sí" y dispone de una técnica que es la Lógica, ciencia por lo menos análoga a las matemáticas y por ende susceptible de lograr descubrir verdades ciertas. Leibniz y Wolff se dicen esencialistas. Las fuerzas que mueven al mundo, y que por tanto también hacen obrar a los humanos, son esencias. Pero "la esencia de una cosa es "el principio primero, radical o íntimo de todas las acciones y propiedades que convienen a la cosa": es también su naturaleza. Cada ser humano tiene en sí una esencia que es su naturaleza.La cuestión capital se propone de esta manera: ¿se pueden conocer las esencias? Se responde por la afirmativa. Leibniz y Wolff pretenden demostrar que la esencia puede ser separada y encerrada en una definición, por medio de lo que ellos llaman "la razón pura", es decir el solo razonamiento a priori, sin recurso alguno a la experiencia sensible.Resumido en grandes trazos, el método supone:1º) el establecimiento de una definición completa de la esencia de una cosa o la captación de un axioma o de un postulado;

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2º) Que se remonte la trama del "nexus rerum" por medio del silogismo. El razonamiento y el método, de orden filosóficos, serán aplicados al derecho.Según Wolff las normas jurídicas no podrían separarse de las leyes eternas que gobiernan el universo y orientan la actividad mental y psicológica del hombre. El derecho, lógicamente deducido, expresará necesariamente los designios de la naturaleza esencial y eterna del hombre. También ciertas normas jurídicas pueden ser establecidas a priori, por la razón pura. La realidad experimental vendrá a confirmar la justeza del camino a priori.Si de la técnica, de la forma, se pasa al contenido del derecho, se descubre como principio inicial del sistema jurídico el derecho del hombre a su perfección. He aquí la reivindicación primera de su esencia. Wolff establecerá las aspiraciones y los contornos de la naturaleza, es decir de la esencia humana: según la razón pura, a priori, es el volumen de la Psicología racional (1734) y por la razón no pura, a posteriori, en el volumen de la Psicología empírica (1732). A partir de esta base psicológica, pretende establecer las necesidades esenciales de todo ser humano; son los derechos inherentes a la esencia humana, los "derechos del hombre", siendo Wolff, sin duda el primero en formular su teoría "científicamente". No son numerosos: igualdad ante la ley, libertad política, derecho a la seguridad, derecho de legítima defensa, derecho de penar. Pero de esos derechos innatos, mínimo intangible e imprescriptible, Wolff deducirá, en una cadena ininterrumpida de silogismos, el conjunto del derecho.

B. Una teoría mítica de la probabilidadEl resumen del pensamiento y del método da una imagen demasiado racionalista. Es de este modo como se los presenta hoy; y es bajo esta forma que fue percibido por la mayoría de los contemporáneos.La doctrina de Wolff es más matizada. Este matemático es demasiado serio y científico como para no reconocer que si las verdades de las ciencias especulativas pueden ser definidas enteramente, no acontece del mismo modo en el ámbito práctico de las verdades contingentes e históricas de las que forma parte el derecho. A falta de verdad y de certidumbre, será menester contentarse con la probabilidad. El racionalismo jurídico está ampliamente basado sobre una teoría de la probabilidad que Wolff había proyectado realizar, pero que nunca pudo concretar.La imposibilidad de acceder a un conocimiento cierto de la realidad histórica y de las relaciones sociales no tienen más que una importancia menor: la existencia no tiene más que un papel secundario con referencia a lo principal, que es la esencia. La existencia permanece siempre en dependencia estrecha con la esencia, a tal punto que la realidad de un hombre no puede explicarse totalmente por sólo su esencia. Para estos teóricos, la ecuación esa homo = homo, significa que el ser es la esencia.Por el trabajo de la "razón pura", la esencia puede ser conocida, e incluso encerrada en una definición: lo real y la verdad pueden deducirse científicamente por sólo el razonamiento a priori.Tomamos cla esencia del hombre, de la cual se deducirán los "derechos del hombre". Ella puede ser aprehendida bajo una doble formalidad:1º) a posteriori, bajo su forma existencial, puesto que la "natura" es el principio radical e íntimo de todas las acciones del ser. La esencia puede ser captada por la observación total de lo real creado. Esta vía de conocimiento es útil, pero muy imperfecta: la observación total de todos los fenómenos de lo real humano no es más que excepcionalmente posible. Esto no es más que un mal menor, pues la esencia puede ser conocida directamente, esto es2º) a priori. La definición es un producto de la "razón pura" y expresa científicamente los caracteres necesarios e inmutables del Ser humano.En función del uso casi exclusivo que hace del silogismo y por la exigencia de una cadena ininterrumpida de razonamiento es sistemática. Esta doctrina es de tipo esencialista y subjetivista en la medida en que toma la "verdad y el derecho" en la naturaleza misma del sujeto de ese derecho. El derecho "natural" establecido de este modo quiere ser la norma de todo derecho positivo; de los derechos fundados sobre la historia, sobre la voluntad de un hombre o sobre las circunstancias contingentes. La norma jurídica "natural", estando basada en la esencia y la naturaleza del hombre, eterna, inmutable y divina, todo derecho positivo, deberá poder justificar por qué se la descarta.El derecho racionalista pretende establecer una escala de valores nuevos que nada debe a la historia, y que no debe gran cosa a la ficción de un estado de naturaleza hipotética, de donde habría salido un contrato social. El Contrato Social parece ser la gran idea del siglo XVII. El derecho racionalista puede no ser un "método matemático" en el sentido estricto del término; se trata de una lógica filosófica que ha tenido un valor científico cierto. Esto es lo que explica la acogida entusiasta que le reservan las filosofías del mundo entero y también los juristas. Es también esto lo que explica la influencia de este pensamiento y de este método.

II. LA PRACTICA.A. Acogida de los filósofos y de los juristas.La verdadera cuestión es entonces porqué y cómo la práctica ha percibido esta filosofía jurídica.El método wolffiano ha sido cuestionado. Es necesario seguir el método de Wolff; el mayor de todos los filósofos dogmáticos en la definición de los principios y de las nociones, en el rigor de las demostraciones, la prudencia en las deducciones. Wolff ha adquirido méritos inmortales enseñando el "razonamiento" a Alemania. Es él, el primero que ha enseñado a los alemanes a expresar el pensamiento por medio de la reflexión. Ha reemplazado el hábito de expresarse conforme al sentimiento, de acuerdo a la percepción sensible o conforme a la idea que se hace de las cosas.Pueden invocarse testimonios favorables, pero las observaciones críticas los sobrepasan sobradamente. Los matemáticos no tienen ninguna importancia para las ciencias jurídicas, por lo que rehuso ver allí una contribución de Wolff al avance de las ciencias jurídicas. En derecho, se

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distinguen las verdades positivas, es decir fundadas sobre la voluntad de un ser razonable, y las verdades naturales, fundadas sobre la esencia y la naturaleza de las cosas. Pero es menester una lógica especial para las verdades positivas jurídicas. Una lógica tal no existe todavía y Wolff, que mucho se ha ocupado de la lógica, ha dejado subsistir una laguna en este ámbito. Este método filosófico aplicado al derecho positivo ha tenido consecuencias catastróficas. Se podrían multiplicar los testimonios que conducen a concluir que los juristas han rehusado, no a aplicar este sistema racionalista, sino a aplicarlo en su integridad.Pese a las críticas de los más eminentes prácticos, este método filosófico aplicado al derecho, ha tenido una influencia práctica considerable.

B. La filosofía del derechoA partir de 1730, se pueden seguir las etapas de una progresión, que afecta hacia 1770 al conjunto de Universidades protestantes y a las Universidades católicas. Raras son las que se resisten, y en esos países, la filosofía wolffiana era reina de las mentes.Las más ilustres cabezas jerárquicas de la Iglesia católica lo han afirmado a menudo: Taparelli d'Azeglio es el más fiel intérprete del pensamiento católico en materia de derecho natural. El caso de Taparelli d'Azeglio es ejemplo notable. Etienne Gilson cita casos mucho más recientes de autores, entre ellos eminentes representantes del neotomismo contemporáneo, que oponen lo que llaman una "filosofía tradicional" -entendiendo por tal a la heredera de Wolff- a quienes se obstinan en razonar según los textos originales de Tomás de Aquino.

C. El derecho positivoSe ha podido escribir en Francia que "hay Wolff en el Código Civil", pero sin aportar la menor prueba. Nada parece confirmar una influencia sobre Pothier. Resulta cierto que los enciclopedistas han conocido las pocas obras de Wolff. Es totalmente inexacto pretender, como lo ha hecho Théodore Funck-Brentano, que “La forma es más pesada en la obra del alemán, la frase es menos límpida, pero, en el fondo, las ideas son las mismas... Es puramente Wolff"....Pero si es necesario cuidarse de las exageraciones, resulta indiscutible que la influencia de Christian Wolff sobre el derecho positivo ha sido considerable.

a) El derecho internacionalEl "Jus Gentium" de Wolff casi ha adquirido fuerza de derecho positivo consuetudinario. Se conocen de él más de cincuenta ediciones, de las que veintiuna son francesas. Del mismo modo, el papel del racionalismo wolffiano en la génesis deb) Los Códigos de derecho positivo, no es despreciable en modo alguno.Los soberanos llamados "ilustrados": han estado todos en contacto muy estrecho con la filosofía política y jurídica racionalista. Los trabajos de los Sres. Thiene o Vieacker han establecido de qué modo los códigos austríacos, anteriores a 1789 y el Código Civil austríaco actual, el Código general para los estados prusianos y también el Código Civil Alemán, reflejan el derecho natural wolffiano y su "método demostrativo" racionalista. La influencia de este método wolffiano difícilmente puede ser sobrestimado. No sólo el sistema lógico y completo de Wolff ha proveído su plan a muchos códigos legislativos jus-naturalistas, sino que está también, por medio de discípulos directos y de la Escuela llamada de las Pandestas, en la base del Código Civil actual alemán y de las codificaciones que en él se han inspirado. Más aún, hasta nuestros días, se practica una lógica jurídica que consiste en deducir las decisiones jurídicas de premisas y de principios generales cuyo lugar, en el conjunto del sistema, ha sido determinado previamente.

III. UNA RACIONALIDAD IDEOLOGICAPara apreciar la "racionalidad" de la doctrina, se impone la constatación de su difusión casi universal y el papel que ha jugado en las construcciones jurídicas todavía en vigor.Querer apreciar la "racionalidad" de un sistema "racionalista" no es un pleonasmo: el deber de todo ciudadano es velar por una cierta adecuación lógica."Racionalista" es hoy un concepto histórico, empleado en el sentido del siglo XVIII en el que la razón estaba definida por la "posibilidad de percibir la relación de las verdades entre sí". Un sistema racionalista es una construcción intelectual que pone a la luz del día la cadena que vincula entre sí a los fenómenos. La "racionalidad" se aprecia en función del valor lógico. Una cosa es racional cuando responde lógicamente a la necesidad a la cual se la destina. Su racionalidad ideal será la adecuación perfecta a su finalidad. Un derecho será tanto más "racional" cuanto más su "razón de ser" corresponda más lógicamente a las aspiraciones de la sociedad a la cual es aplicable, a su Bien común. Corresponde abrogar las leyes si, como consecuencia de la evolución social, no están adaptadas al Bien común, especialmente si esas leyes provienen de una civilización superada o en los casos en que "irrumpe una nueva luz". La "razón de ser" o la "racionalidad" de un derecho consistirá en su capacidad de acordar a cada una "su parte" del Bien común, con la ayuda de un procedimiento imparcial y científico. El derecho satisface a la vez la necesidad de justicia material y la necesidad de justicia formal; si ese derecho tiene pretensiones trascendentales, los no creyentes no rechazarán totalmente el sistema; se satisfacerán con solo sus objetivos morales.Los más escépticos se contentarán con la construcción lógica, con su pretendida neutralidad y pondrán el acento en la seguridad jurídica que el sistema y su lógica podrán garantizar, sin preocuparse demasiado por el contenido de las normas vehiculizado por el sistema.El éxito del método racionalista se explica parcialmente por ese tipo de consideraciones.

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La norma científica del juego social que permite encontrar, en cada caso de la práctica jurídica, una solución científica. Norma más fácilmente aceptada cuanto la moral y la teología avalan esas soluciones que responden a la naturaleza del hombre y a la voluntad eterna de Dios.Justificar mediante esos solos argumentos la razón de ser no es suficiente.Desde mitad del siglo XVIII, críticas autorizadas han puesto de relieve los graves defectos técnicos del sistema wolffiano. Se ha encontrado curioso que las deducciones "a priori" reunan casi todas las soluciones del derecho positivo en vigor. Se ha puesto en evidencia cómo, estableciendo esas definiciones Wolff las acomodaba de tal manera que sólo lo que debía ser deducido estuviera allí de antemano.El sistema ha continuado sirviendo; más aún si quienes se encuentran entrampados en él desprecian todos los argumentos contrarios. No se ve más que una explicación a este curioso fenómeno: es que un sistema jurídico extrae su verdadera razón de ser del interés de aquellos a los que sirve, de su utilidad.Y la utilidad, la razón de ser, la racionalidad del derecho del Antiguo Régimen, era privilegiar los valores históricos feudales o absolutistas. En el siglo XVIII las categorías sociales se llamarán "burguesas", detentan ya una parte importante del poder económico y cultural; pero son frustradas por un derecho que no les resulta demasiado favorable. Y la historia permite seguir la marcha irresistible que, de Descartes a Wolff, desemboca en un nuevo derecho, más conforme a los intereses de las nuevas clases.Será Christian Wolff quien pretenderá dotar de un fundamento ilevantable al sistema jurídico que corona la obra. Las matemáticas, la física, las ciencias naturales, la lógica, la cosmología, la teología, la psicología no han sido elaboradas en "tratados", más que para servir de propedéutica a la ciencia sagrada" que es el derecho. Se ha realizado lo esencial, que no había dejado de prometer y que los sabios esperaban: una lógica de la probabilidad y una lógica "científica" del derecho positivo.Lo que las ciencias humanas han revelado, a propósito del fenómeno ideológico, es lo único que permite comprender este enigma de la historia de las ideas. Puesto que lo que Wolff ha creado, es la ideología del siglo de las Luces, en su forma más racionalmente elaborada.La acepción de ideología hace de ella la razón de ser espiritual de un grupo, que busca transformar, no interpretar el mundo. Es una máquina intelectual distributiva de conciencia, que es la forma más artera de control de la opinión que permite la alienación por el pensamiento, que es el motor de la vida política y jurídica. Es por esa razón que las sociedades secretas políticas del siglo XVIII han considerado a la filosofía wolffiana como el arma mejor adaptada para su lucha. Que un derecho propiamente ideológico pueda subyugar o paralizar las resistencias intelectuales por medio de una lógica provisoria y aparentemente sin fallas es un elemento importante de su racionalidad, pero no será jamás lo esencial. Se sabe que la ideología es la manifestación intelectual de necesidades míticas, pero también se sabe que el mito no se complica con la lógica. La verdadera razón de ser del derecho natural racionalista, su "racionalidad", no reside en primer lugar en el carácter lógico que se le ha reconocido, sino en el contenido que la lógica permite introducir y "hacer pasar".Su racionalidad es de tipo ideológico.

Historia de la Ideología juridica del siglo XVIII o “ el derecho prisionero de las palabras Un curioso fenómeno lingüístico acompaña en el siglo XVIII, la evolución de las doctrinas jurídicas. En los Nuevos Ensayos, Leibniz responde a los Ensayos sobre el entendimiento humano del representante "moderno" de la tendencia nominalista, Locke. Cada una de esas obras tiene un libro III que lleva el título Las Palabras. En uno como en otro, Locke y Leibniz exponen que las "verdades" morales y jurídicas deben ser recolocadas en el universo del discurso. Locke y Leibniz son los protagonistas de la conjunción de las cabezas de dos familias filosóficas tradicionalmente adversas, hace progresar el sutil mecanismo de la operación política que, por intermedio de "palabras" coloca al derecho sobre la ideología de notables reformistas o revolucionarios. El proyecto es subversivo. No se manifiesta abiertamente más que cuando las circunstancias políticas lo permiten. Hasta el comienzo del siglo XVIII el equilibrio político y doctrinal de esas regiones estaba perturbado por guerras y cismas religiosos. Los privilegios aristocráticos o feudales son allí cuestionados más que en otras partes por los burgueses notables o nobles a los que aquellos frenan el ascenso. El mundo jurídico está desorganizado y se manifiesta una indiscutible necesidad de seguridad jurídica. En todos los ámbitos se hace menester una vuelta al orden.En ese clima nace una ideología apta para satisfacer las aspiraciones de las clases en ascenso. La lógica, el sistema y el conceptualismo que caracterizan el racionalismo jurídico no son más que la norma del juego necesario para la puesta en forma intelectual, del mito de las clases "modernas". El siglo XVIII es un laboratorio modelo donde se observa la transformación de un mito en ideología.En efecto, los notables "conquistadores" quieren el poder. El instrumento más útil para esta aspiración es el derecho. El derecho subjetivo forjado por los teólogos y los filósofos que precisamente afirma con soberbia que "el derecho es el poder moral de obrar": jus es potestas, jus es facultas moralis agendi. Los más brillantes representantes de la sociedad "moderna" han considerado ese derecho nuevo, estrechamente asociado a la moral, como finalidad de sus esfuerzos.Lo que importa a la sociedad pre-revolucionaria es justificar un derecho racional por medio de la filosofía y aportarle la garantía de los valores supremos e incontestables: Dios, la Verdad, la lógica matemática, la Justicia, la Moral, la Razón.Cómo los filósofos han elaborado métodos y doctrinas aceptables para todos los interesados, susceptibles de fanatizar del mismo modo que una religión, y cómo esos mismos filósofos o sus discípulos los juristas han aplicado de inmediato esos productos de la especulación filosófica a la teoría del derecho, es lo que intentaremos mostrar en una primera parte, consagrada a la estrategia de los sostenedores de la nueva

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ideología.Se ha podido reunir documentación para seguir de inmediato su táctica: organizaciones influyentes y sociológicamente bien determinadas, han podido imponer a las instituciones políticas, culturales, administrativas y jurídicas, concepciones filosóficas y jurídicas.

I. El derecho subyugado por la filosofía.A. A la búsqueda de un método.a) El equívoco de Locke.En el campo de los que están prestos a someter la moral y el derecho a la disciplina de una ciencia racionalista, se encuentra John Locke (1632-1704).Nadie ha luchado más que Locke contra los artificios de la demostración lógica. Las esencias y las sustancias de la naturaleza, son incognoscibles. La verdad que creemos poder enunciar sobre ellas sólo pertenece al ámbito de las palabras y nada dicen sobre las cosas mismas. Adversario encarnizado de las especulaciones intelectuales que no se fundan sobre realidades empíricas, no admite el silogismo como medio de demostración. Desconfía de los "bizantinismos de la lógica" y en materia de justicia fustiga a los artífices que "hacen en gran parte inútil todo lo que ha sido escrito sobre esta materia".Sostiene que "la moral es tan susceptible de demostración como las matemáticas y que se podría transponer una gran parte de la moral a un grado tal de evidencia y de certeza que un hombre atento y juicioso no podría encontrar allí más tema de duda que en las proposiciones matemáticas que le han sido demostradas". Afirma que se puede conocer perfecta y precisamente "la esencia moral" de las cosas significadas por el término moral y llega hasta sugerir que la naturaleza y Dios nos inducen a ese género de conocimiento.Locke innova afectando a un mismo término con una significación diferente, según que se aplique a la moral o a las otras ciencias. En materia de derecho, las expresiones "naturaleza de las cosas", "esencia" o "realidad", se conciernen más a los fenómenos concretos y observables de la vida social. Las cosas morales, explica Locke, no están en la naturaleza. Ellas son creación de nuestro espíritu, "pura invención". Locke se revela teórico del derecho subjetivo: son los mismos hombres quienes han formado las esencias "morales". Ese tipo de "esencia real" es por lo tanto perfectamente cognoscible. El asunto de la buena fe de Locke se encuentra cuestionado. El escepticismo que generó la reputación universal de este autor no se aplica demasiado al derecho, puesto que son la Naturaleza y Dios quienes nos "conducen" a un conocimiento tan preciso y perfecto de las cosas jurídicas. Esta concepción particular de la "naturaleza de las cosas" o de la "Verdad moral" introduce una ambigüedad inédita en el comercio de las ideas.El equívoco es ideológicamente útil: un mito se dirige a la complicidad y no a la razón.En materia jurídica, Locke ha contribuido a la reconciliación de los escépticos "nominalistas" y de los optimistas "esencialistas".No ha dejado de tener éxito en la forja del "útil" para completar la preparación ideológica: un método jurídico. Se resigna a constatar que no está liberado "de preveer qué métodos pueden ser sugeridos por el álgebra o por algún otro medio de esa misma naturaleza para sortear las otras dificultades". Pero Locke tendrá sucesores optimistas o más temerarios.

b) El subjetivismo de LeibnizOtra rama de la filosofía del derecho "moderno" encuentra su desembocadura provisoria en Leibniz (1646-1716), cuya doctrina es más adecuada a los deseos políticos de los notables cristianos de la Europa continental, que la de Locke. El ideal político y jurídico que propone es "la exaltación de la razón". Es menester un mundo gobernado por sabios racionalistas, únicos que conocen el orden oculto del universo y de las sociedades. Lo que Leibniz llama "los mejores" es decir los filósofos, los teólogos y los sabios gobernarán la Ciudad ideal. Ellos son "expertos", pues "sería injusto que aquellos que ignoran la navegación quisieran ser pilotos". Aplicarán una justicia racional, fijada a un sistema cuyo vocabulario concentra el orden lógico y que se puede conocer a priori. Las verdades son innatas se puede descubrirlas en nosotros a fuerza de atención: es la tesis subjetivista lo que separa radicalmente a Leibniz. Que por otra parte, sea el campeón del "esencialismo" o del "realismo" prueba que ha sabido conciliar lo que era aparentemente inconciliable. Leibniz es el prestigioso mago que, por medio de su discípulo Wolff, permitirá a la mayoría tradicionalista reunirse con la ideología del derecho subjetivo, sin por ello renegar de la metafísica escolástica.En filosofía del derecho sus afirmaciones subjetivistas favorecen la confusión con el nominalismo de Locke. "La consideración de la naturaleza de las cosas no es otra cosa que el conocimiento de nuestro espíritu", escribe Leibniz y Locke no podría menos que aprobar. Que para uno las ideas morales sean innatas y para el otro sean "pura invención", no afecta al asunto. Lo importante es el despojamiento del razonamiento moral y jurídico de toda referencia a la realidad empírica. El derecho es modificado en las palabras. Leibniz está persuadido que el derecho racional será codificado un día. Al fin de su vida, se resigna a la espera de que un día haya alguna obra (más) sólida y (más) fuerte donde se encuentren definiciones luminosas y fecundas; donde las conclusiones sean sacadas de buenos principios mediante una serie no interrumpida; donde los fundamentos de todas las acciones y de todas las excepciones naturalmente válidas sean establecidas con orden; donde, en fin, no se olvide nada de lo que es menester para poner, a quienes comiencen a estudiar el derecho natural, en estado de suplir por sí mismos lo que puede haber sido omitido y de decidir mediante normas y por principios las cuestiones que se presenten; pues esto es lo que se "debe esperar de un sistema completo y regular...".Se desespera de llegar por sí mismo a ese fin, pero remite para más tarde el gran proyecto.Nuestra conclusión provisoria será que Locke y Leibniz han contribuido seriamente a reducir las divergencias que se oponían para la edificación de una ideología común del derecho subjetivo "Moderno". Pero ni uno ni otro tienen aun para proponer el método jurídico

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aplicable.

c) La práctica universitaria: Grocio y Pufendorf.La práctica jurídica exigía soluciones de urgencia. Preparando a la "puesta en forma" ideológica, y para acelerarla, dos obras enseñadas y explicadas en casi todas las Facultades de Derecho europeas podían responder a las necesidades: el Derecho de la Guerra y de la Paz de Grocio y el Derecho Natural de Pufendorf.Hugo Grocio (1583-1645) trata claramente lo esencial de los problemas jurídicos que el derecho romano no había podido prever, especialmente en materia de derecho internacional. Los sabios de Europa son unánimes en reconocer la utilidad del trabajo y de los méritos del autor. Se aprecia sin duda que el "sistema" nuevo está construído y deducido del "derecho natural" del que populariza la definición jus est facultas moralis agendi. Numerosas reediciones, traducciones y adaptaciones confirman el éxito de Grocio y lo hacen el "legislador de la Europa Moderna". Los teólogos le reprochan sus "máximas paganas" y los políticos su teoría del contrato social. Más interesantes son las críticas de los filósofos y de los intelectuales racionalistas. Estima que su sistema, que no toca todos los ámbitos jurídicos no da principios generales filosóficos. El del derecho natural que desarrolla no es demasiado neto; o demasiado "escolástico". Mezcla abusivamente problemas teológicos y jurídicos. No se apercibe siempre del vínculo lógico con los primeros principios.Grocio no representa más que una etapa de la evolución de la doctrina jurídica. Al comienzo del siglo XVIII es viejo y está superado.Samuel Pufendorf (1632-1694) es más ambicioso: ese modelo de profesor de derecho natural se quiere filósofo, matemático y jurista. Su sistema estrictamente profano se extiende a todos los ámbitos del derecho, vinculando la constatación empírica con la deducción racional. Por más considerable que haya sido la influencia de Pufendorf sobre la vida jurídica, la vanguardia de los filósofos-ideólogos estuvo insatisfecha: enumerar los reproches formulados hacia Pufendorf equivale a realizar el catálogo tipo de las reivindicaciones que el racionalismo ideológico presenta al derecho. Sería menester desembocar en una lógica jurídica sistemática.Pufendorf es un filósofo mediocre y sobre todo un lógico pedestre. Su método carece de rigor. Será menester además: sacralizar el derecho racional.Pufendorf no ha comprendido que las normas lógicas son idénticas a las que presiden la "naturaleza de las cosas" y el orden racional instituído en el universo por Dios. El derecho no es otra cosa que ese orden divino. Es suficiente conocer las normas de una buena lógica para establecer la norma jurídica, pues la "naturaleza de las cosas" está sometida al orden del entendimiento, y las normas humanas y divinas podrían ser "reducidas" a un sistema único.Sería menester por fin: un derecho puramente racional, desvinculado de la voluntad de un Superior.Pufendorf definía la ley a la manera de los voluntaristas, como la "expresión de la voluntad de un Superior". Es sobre ese punto que se lo ataca con más violencia. La discusión está primeramente limitada a la teología pero los filósofos la extienden al derecho: el orden racional del cual dependen tanto por la teología como la moral y el derecho, existe en sí y desde siempre. No tiene de ningún modo necesidad de ser "puesta" por un superior.Estos reproches esclarecen mejor la situación histórica tanto de Pufendorf como de Grocio.Son conformistas en el plano político muy poco reformistas y en modo alguno revolucionarios.

II. La realizacióna) Christian Wolf (1679-1754)Pertenecía a una tercera generación crear un método jurídico aplicable, conforme con las aspiraciones de la civilización moderna y con las exigencias de la ideología filosófica. Ese fue el papel histórico de Christian Wolff.Entre 1720 y 1760 Christian Wolff es el "Maestro del Pensar" de los alemanes, donde la filosofía universitaria es casi enteramente wolfiana. No hay prácticamente intelectual de ese tiempo cuyo nombre no pueda ser asociado al de Wolff.Wolff ha publicado una cuarentena de volúmenes en 4º; muchos de esos escritos versan sobre el derecho.Wolff afirma haber puesto a punto el método que suprimirá definitivamente la incertidumbre en materia jurídica. "La dirección y la determinación de todos los actos humanos pueden ser explicadas y determinadas a priori, a partir de la naturaleza del alma, y esto de manera tan racional como los fenómenos físicos". "Para quien posee bien la materia de mi libro sobre el derecho natural, toda la ciencia jurídica no es más que un juego de niños". "La verdad del derecho positivo como del derecho natural puede ser demostrada con certidumbre", y además... “mi método suprime toda ambigüedad y toda incertidumbre en la interpretación de las leyes, de manera que "no subsiste ninguna disonancia jurídica". "No hay ningún otro medio más que mi método para llegar a ese resultado".

b) El "método demostrativo".Wolff lo ha resumido en una frase que puede bastar para nuestro propósito: "Se reduce el contenido de las leyes y del derecho, o lo que contribuye a su inteligencia, a definiciones exactas y a proposiciones determinadas, cuyo predicado puede ser deducido de la noción del sujeto, por medio de una demostración científicamente irreprochable". Reducción, enseguida deducción y demostración: el sistema está confinado a la lógica del discurso.A la lógica se agrega el "Arte de la invención". Según Wolff el silogismo permite no sólo encontrar las verdades conocidas, sino también verdades escondidas. Wolff establece una técnica del arte de inventar las verdades jurídicas.El método exige algunas observaciones:1º. Los principios y las normas jurídicas son reunidas diría "aprisionadas", en palabras que son otras tantas reducciones definitivas de

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problemas jurídicos.Si una definición está propuesta por el derecho positivo se le buscará ante todo la "razón legal" en otro texto de derecho positivo. En el caso de que esta investigación no desemboque en una solución satisfactoria se tomará una razón del derecho natural. La razón así encontrada es un postulado y no tiene que justificarse por el derecho positivo. Para poder proceder de este modo es menester disponer de un sistema completo de derecho natural del cual se tomarán las "razones" y las demostraciones. El racionalismo dogmático somete implacablemente el razonamiento a la presión del vocabulario y de las definiciones fijadas. Si se ensaya un escape toda la construcción se derrumba.2º. El método basado sobre las palabras no oculta su intención de ubicar al derecho sobre el sistema filosófico."El derecho está vinculado a un sistema idéntico al de la filosofía y de este modo, el derecho y la filosofía están reconciliados", "pues no hay otro medio para unificar la ciencia jurídica". El derecho sistemática y lógicamente deducido, corresponde a la estructura mental del hombre que corresponde a la estructura general de las cosas. Lo que en ciertos casos creemos que es la naturaleza de las cosas, no es a menudo más que el resultado de circunstancias contingentes. El derecho, lógicamente deducido, expresa la naturaleza racional del hombre. Se puede encontrarlo a priori tomándose los principios de la ontología y la psicología. El corte con la realidad empírica es filosóficamente querido y fundado. 3º. Una concepción original del "sistema".El sistema, importa mucho más a Wolff que la doctrina jurídica. Se ha podido decir que él se distinguía de Leibniz por esta concepción del "sistema". Para Leibniz, el sistema no sería más que una idea central, en torno de la cual se organizaba y venía a ser comprensible el conjunto de una teoría científica. Como quiera que sea, en Wolff se trata del tejido de innumerables conexiones lógicas entre las partes de una teoría.4º. Conviene insistir, tanto sobre la seriedad científica del sistema wolfiano, como en sus fallas.En la segunda mitad del siglo XVIII, muchos se han burlado de Wolff. Es cierto que Wolff es el autor más enojoso de todos los tiempos. Pero es cierto también que los filósofos actuales toman a Wolff seriamente y subrayan su originalidad, especialmente en el campo del "sistema" moral y filosófico. Ha sido necesaria la revolución kantiana para sobrepasar su racionalismo dogmático y tanto Kant como Hegel han reconocido los méritos científicos de su método.Los elogios de los filósofos no pesan tanto frente a las graves acusaciones de los juristas.La escuela wolfiana ha conferido letras de nobleza al conjunto del derecho positivo en vigor, en la medida en que ese derecho convenía a los intereses de los notables "modernos". Wolff y sus discípulos han contribuido ampliamente a desacreditar lo que algunos continúan designando con el usurpado nombre de "derecho natural".El método que Wolff ha puesto a punto se ha manifestado como doblemente útil y que los juristas han continuado sirviéndose de este útil, a través de diversas variaciones doctrinales sobre el contenido del derecho.El "sistema" se encuentra hasta en el Código Civil alemán actualmente en vigor y el método silogístico wolfiano de razonar en el interior de un sistema cerrado, rígido y preexistente, sigue siendo el instrumento cotidiano del trabajo jurídico actual.Se puede concluir que el proyecto estratégico ha venido a lograr lo que se proponía. El derecho está vinculado a un sistema y a una lógica, conformando el esquema de la ideología filosófica. Era menester todavía imponerlo a las instituciones. La ideología es la expresión intelectual del mito; y un mito no se impone por medio de la revolución violenta aunque se presione absolutamente para conseguirlo.Son preferibles los ardides y la ilusión, para llegar menos peligrosamente a esos fines. Un ardid de guerra clásico consiste en colocar los elementos significativos del mito antiguo, en transmutar de su sentido primitivo el vocabulario de las técnicas institucionales.Serán subterfugios de ese género, los que utilizarán los notables del racionalismo para imponerse.

III. Las trampas del mito.A. La raciocracia.a) Estructura sociológica de las sociedades secretas políticas.Entre 1720 y 1789 el análisis sociológico de las élites dinámicas de la Europa continental, muestra a una verdadera clase política, con una cultura universitaria común. Ellos forman una amplia secta filosófica con fin político.No ignoran que sus ideas son subversivas y se ven forzados a disimular. Se organizan en sociedades secretas, que con gran precaución, se declaran estrictamente apolíticas.Ya Leibniz había estructurado el plan de una sociedad de sabios que tenían como fin gobernar el mundo. Se constata, entre 1736 y 1789, una floración de grupos secretos con fin político.En la corte de Berlín, el embajador de Sajonia, el conde de Manteuffel creó en 1736 el círculo de los "Amigos de la Verdad": "Aletophilos". En el mismo año, una "Societas Silentiorum" se constituye y se reúne una "Societas incognitorum austriacis" (1745). La más célebre de esas organizaciones de intelectuales "esclarecidos" es la "Orden de los Iluminados".El estudio de la composición sociológica de esos grupos indica que casi todos los intelectuales y alemanes "burgueses", pero también numerosos nobles, funcionarios o no, forman parte de ellos. Se verá a los principales personajes del Estado Bávaro figurar no sólo entre los miembros, sino también entre los dirigentes de la Orden.¿El entorno de José II de Austria? Sólo la Orden de los "Iluminados" puede reivindicar al Vice Canciller Imperial, al ministro de Instrucción Pública, al fundador de la Academia de Ciencias de Viena, al Chambellan del Emperador, al Canciller de Bohemia y a innumerables obispos y gobernadores de provincias. En las esferas gubernamentales hay más discípulos de Wolff, cuya pertenencia a un grupo organizado no se puede documentar, pero que son totalmente devotos a la "causa". Son esos "Grandes de Viena" y el aparato administrativo que ellos armarán, los que realizarán las reformas del modelo austríaco de absolutismo ilustrado.

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b) La acción reformadoraEn Francia, Voltaire aplica un programa de acción adaptado a las realidades francesas. La táctica de los reformadores de Europa continental es un poco diferente.Se trata de introducir la filosofía racionalista en los sitios estratégicamente importantes para la conquista del poder político, preferentemente en el entorno inmediato del Soberano. Se dedican a convertir a los jóvenes príncipes. Se hace nombrar un preceptor especializado en filosofía wolfiana y se aporta un sentido totalmente particular al adoctrinamiento al Príncipe Heredero, el futuro Federico II. Se le hace leer la Metafísica de Wolff y pronto Federico II declara ponerse a la cabeza de los partidarios de Wolff y del buen sentido.La abundante correspondencia entre Federico y Voltaire refleja los progresos del Príncipe.50 años más tarde, la táctica es idéntica entre los "Iluminados". "Es menester reunir en torno de los poderosos de este mundo una legión de hombres incansablemente ocupados por el bien de la humanidad... Es menester intentar ganar todas las posiciones donde puede ser obtenido el poder, útil para la buena causa". Estas son las consignas que se dan a las secciones regionales pues... "se quiere gobernar en los gabinetes extranjeros" y "los primeros lugares del Estado serán ocupados un día por nuestros discípulos". También se realizan los mayores esfuerzos para hacer nombrar iniciados como Superiores de Seminarios, de Escuelas militares, de Academias, y, seguramente, Rectores de Universidades.

IV. Los conceptos sustituidos.Los hombres de la raciocracia introducirán en su momento, agentes secretos especializados en hacer juego doble. Serán palabras, palabras voluntariamente ambiguas, portadoras de la filosofía racionalista.Con ese propósito serán utilizados dos procedimientos:- o bien se carga a los términos del lenguaje moral o filosófico de un valor jurídico; por ejemplo las palabras "verdad" o "moral";- o bien se dará un sentido filosófico a palabras esenciales y tradicionales del vocabulario jurídico, tales "derecho" u "obligación".

a)VerdadEn el siglo XVIII, ya tenía, en la acepción común, el sentido de "calidad de lo que es verdadero".Para la mayoría de los racionalistas este término significa otra cosa. Es "percibir cómo las cosas de este mundo dependen de las intenciones divinas". Gracias a Locke, incluso los "escépticos" pueden adherir a esta formulación.Sólo el derecho racionalista sistematizado, del cual el derecho filosófico revela la "verdad" según la Razón, según Dios. El razonamiento lógico es el criterio de Verdad. Cualquiera sea el concepto filosófico de "Verdad", en el siglo XVIII tiene un valor altamente político. En una obra consagrada a la Política, Wolff afirma que "la felicidad de un Estado reposa enteramente sobre la Verdad y es menester que todo se compagine según la Verdad". Pero ¿qué dice el jefe de la sociedad secreta de los "Amigos de la Verdad" a propósito de su grupo? "Tales compañías, cuando están un poco protegidas y se conducen con alguna prudencia y sabiduría, son muy adecuadas para acercarse a la Verdad". Wolff sabe que el simple conocimiento del derecho no influencia la voluntad si el derecho depende de la arbitrariedad ciega del Príncipe. No es necesario conmoverse y ver a los juristas célebres recomendar soluciones que ellos saben que son perfectamente injustas; dice Wolff, desde que la "Verdad" del derecho es evidente, la voluntad del juez y del abogado se inclinarán hacia la "justicia".Los especialistas del "mito" traducirán el mismo fenómeno diciendo que ningún hombre podría resistir a un mito que sabe "verdadero", que corresponde a un sistema de valores a los que aspira y que reconoce "verdaderos". Los etnólogos, los estructuralistas o los sociólogos, han establecido que en un cierto sentido todo mito es "mentira" o "ilusión". El sistema jurídico racionalista será "verdadero", es decir correspondiente a una realidad, en la medida en que exprese las aspiraciones de las clases sociales frustradas. Hacia 1750 existe tal situación en el estado donde el conjunto del grupo respectivo la cree verdad, la cree justa. Ella expresa la Verdad y lo justo y tiene ya una legitimidad; pero es todavía interna, limitada a la conciencia del grupo.Para venir a lograr la legitimidad total, interna y externa, los dirigentes intelectuales han sido muy buenos psicólogos como para fundarse sobre el prestigio de la filosofía y de la lógica. Locke y Leibniz, luego Wolff, han hecho admitir a la sociedad oficial y a las instituciones públicas que una moral y un derecho racionalmente deducidos expresaban la "Verdad" querida por el mismo Dios.En síntesis: a una "Verdad" fundada sobre la realidad concreta del mundo sensible, sobre la "naturaleza de las cosas" observables, la han sustituido por una "Verdad" subjetiva, pero que traduce muy bien los deseos de ciertas clases sociales: una Verdad ideológica.

b) MoralEn el siglo XVIII, se conocía la moral en el sentido actual del término, es decir normas de comportamiento que no son sancionadas públicamente, que no comprometen más que a la conciencia del sujeto, su fuero interno y se distingue con claridad del derecho. Leibniz, Wolff o los militantes de las sociedades secretas, conocen igualmente esta moral; la llaman equidad. Es la moral en sentido restringido.Cuando ellos escriben "moral" dan casi siempre una significación técnica muy diferente a esta noción. La distinguen de la equidad mediante el término Etica. Se enseña a los intelectuales y a los militantes de la Orden "Iluminada" que la sociedad existente está regida por normas arbitrarias, debidas al azar histórico. Esta sociedad no corresponde a la "Verdad", es por lo tanto injusta, "inmoral". En el mundo racional se impone un orden, otro tipo de derecho, obligatorio con fuerza coactiva. Ese derecho se lo llama "moral", o más precisamente "moral racional". La Política no es

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más que la moral aplicada a la conservación de los Estados. La Legislación no es otra cosa que la moral convertida en sacrosanta por las leyes. El Derecho de gentes no es más que la moral aplicada a la conducta de las Naciones entre sí. El Derecho de la naturaleza no es otra cosa que el conjunto de normas de moral tomada de la naturaleza de los hombres.La moral reinará un día; ella es el "ius cogens" de la sociedad ilustrada.La distinción previa entre equidad y ética es indispensable para captar el sentido real de fórmulas, que a título de iniciación, los jefes ilustrados debían leer, aprender de memoria, recitar y difundir: "Existe para el verdadero bien del pueblo pujante y el más independiente, un derecho, una moral, comunes a todas las naciones y a todos los individuos. Todas las exigencias, aspiraciones y deseos, al igual que todo uso de la fuerza, están sometidos a este derecho general. La más estricta observación de ese derecho será la misión de cada hombre y de todo el género humano".Esas declaraciones teóricas emanan de un importante grupo de filósofos y juristas, entre los que figuran eminentes profesores de Goettingen que han estudiado "el mejor medio de establecer un gobierno universal de la moral". La concepción política y subversiva de la Moral explica la utilidad didáctica de un tema que los "hermanos" debían tratar por escrito. "Y cuando estos fanáticos racionalistas proclaman que la Moral es el arte que enseña a los hombres a ser mayores, a desembarazarse de la tutela y a eliminar a los Príncipes", o que "la moral y sólo la moral debe provocar el gran cambio, es decir dar al hombre su libertad ... y destruir el despotismo", no hacen más que repetir tesis filosóficas. Leibniz, Locke o Wolff habían subrayado que "el hombre racional es su propio legislador" y que "se conocerá mejor la política cuando se haya perfeccionado la moral". Es esta misma enseñanza que difunden los teóricos "ilustrados" en los discursos iniciáticos. "Nuestros partidarios no deben tener más que una sola voluntad: realizar lo que la moral racional exige de ellos. Esta exigencia no viene de nosotros, sino de Dios, de su propia naturaleza". "Gracias a las escuelas secretas de la sabiduría el hombre se liberará de su caída, los príncipes y las naciones desaparecerán de la tierra, sin que sea necesario emplear la fuerza. La especie humana será una sola familia y el mundo será el descanso de hombres razonables. La moral sola, producirá insensiblemente este cambio ...". "La razón será el único Código de la humanidad".

c) Obligación"Obligación" es un término propio de la técnica jurídica que va a tomar un sentido filosófico. En 1730, Wolff consagra un artículo entero a mostrar cómo se obtiene una definición de la obligación jurídica que sea "concordante" con el sistema filosófico. Afirma que "se engaña quien cree que la obligación no es más que un vínculo jurídico. En realidad toda obligación está determinada por un motivo, y ese motivo debe ser moral". La definición principal de la obligación es por lo tanto: "la conexión de un motivo a un acto".Pero la palabra tradicional que en el derecho clásico significa otra cosa totalmente distinta, es conservada: la ambigüedad que de allí surge es utilizada a propósito.

d) El término derechoEl derecho es una cualidad moral. El racionalismo dogmático retomará con seguridad esta definición de derecho subjetivo ampliamente difundida desde Grocio. Pero Grocio no era demasiado filósofo. Para precisar lo que es la "moral", Christian Wolff ha redactado numerosos escritos. Para explicar lo que son las "facultades" tiene además que "inventar" la psicología, como que ha publicado un tratado de psicología racional y otro de psicología empírica. La teoría del derecho subjetivo está científicamente apuntalada.El término derecho ilustra cómo en una palabra está condensada, aprisionada, la materia de por lo menos 7 u 8 enormes volúmenes según el método silogístico. El derecho es lo que se encuentra demostrado, definitiva y científicamente, en los tratados sobre Moral y Psicología y nada más. El derecho es prisionero de las palabras filosóficas.

V. Conclusión.Si se quiere admitir la tesis que la filosofía racionalista del derecho ha sido el instrumento del mito de la sociedad "moderna" se puede preguntar cuál ha sido el resultado de esos esfuerzos.La respuesta será que el método ha servido como sirve toda ideología: en la sola medida de su utilidad.1º. El derecho filosófico ha inspirado muchos Códigos en vigor, tanto por la forma como por el contenido. Continúa viviendo entre nosotros por la institución de las "teologías morales" sistemáticas, también de las Encíclicas que se refieren a esos tratados. El "consensus" de la civilización occidental contemporánea está ligado a un derecho filosófico del siglo XVIII, racionalmente deducido. El fenómeno es capital.2º. La temeridad revolucionaria de los Códigos austríacos, los ensayos de algunos teóricos y las audacias de la jurisprudencia pronto han revelado una evidencia: que este método doctrinario se presta a modificaciones muy audaces de esencia democrática, pero también a una legislación absolutista, especialmente mediante deducciones dudosas a partir de la noción de "Bien Común". La filosofía jurídica racionalista amenaza la hegemonía de quienes la han concebido. La ideología no es más útil, por el contrario se muestra peligrosa. Las consecuencias superan el fin primitivo. En numerosos medios Kant y Fichte son en la actualidad profetas escuchados y seguidos. Ellos reconocen y admiten como "justas", las conclusiones del racionalismo, de las legislaciones positivas del siglo XIX; pero no es posible justificarlas mediante un sistema racional.Se desemboca en la situación paradojal que es la nuestra.Doctrinas filosóficas que apoyándose en la religión, aseguran en el derecho actual su cimiento racional y le agregan además el "consensus" necesario de la opinión pública.Muy raros son los juristas que admiten todavía el razonamiento filosófico-jurídico que ha "justificado" el derecho que ellos aplican todos los días.

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13. El Proceso de Codificacion: el utilitarismo de Bentham y la necesidad de la codificacion. El Codigo Civil Frances. El nacimiento de la Escuela de la Exegesis. La oposicion de Francois Geny. La Escuela Historica Alemana. El problema del lenguaje juridico y de la interpretación en ambas escuelas. 14. Prespectivas contemporaneas en la Filosofia del Derecho: El Positivismo de Hans Kelsen. Su influencia en la Argentina: Carlos Cossio. Renacimiento del Derecho Natural Clasico: Lachance, Villey. El pensamiento de Chaim Perelman y la Nueva Retorica. Eel realismo escandinavos y anglosajones. La Filosofia Analitica y el derecho. La Teoria Critica del Derecho.

Análisis critico del método de la exégesisPronto harán tres cuartos de siglo que Francois Gény denuncio el método de la exégesis. Es particularmente clásico oponer al método exegetico puro, que reducía la tarea del jurista a un comentario del código articulo por articulo, el método llamado dogmático o sintético, ilustrado por Aubry et Rau, que se aplicaba para sistematizarlo. Sin duda el tiempo también había hecho su obra; las cosas habían evolucionado mucho al correr del siglo. Existe acuerdo para dividir el reinado de la Escuela de la exégesis y de la doctrina que le esta ligada, en tres grandes fases, una de instauración, que comenzó con la promulgación del Código Civil en 1804, y se consuma entre 1830 y 1840; una fase de apogeo que se extiende hasta 1880; finalmente una fase de declinación, que se cierra en 1899, cuando la obra de Gény toco a muerto. Pero los juristas en cuestión están animados de un mismo ideal científico, es decir orientados mas o menos conscientemente por una misma concepción de su tarea, de tal manera que sus obras tienen un denominador común. El esfuerzo que ellos persiguieron para realizar este ideal, constituye una experiencia cuyo alcance se extiende mas allá del dominio de la metodología.

I. Estructura e implicancias del métodoEl principio es que el derecho esta totalmente contenido dentro de los textos legales, de tal suerte que la tarea del jurista no consiste mas que en extraerlo de allí. Esta divisa se transparentaba bajo el titulo de algunos de los tratados que se denominan “Cours de Code Napoleon”; ella expresa el espíritu de los programas y de un plan de enseñanza que obligaba a seguir el orden del Código. Aubry et Rau, a quienes pertenecía la gran obra que había comenzado a publicarse cinco años antes, seguía un orden diferente; habían juzgado necesario cubrir su independencia presentándolo como una simple traducción “revisada y aumentada con el acuerdo del autor” del manual de Derecho Civil francés publicado en Alemania por Zacharie. Dos autores mucho menos ilustres habían juzgado un deber oponerles una tradición literal, pero que rehacía el plan para seguir el orden del Código.Esta concepción de la ciencia jurídica implicaba un postulado: el de la suficiencia, y el de la plenitud de la ley escrita. Esta suficiencia es el objetivo propuesto por los hombres de la Revolución. El Tribunal de Casación no era un órgano judicial; era un servicio anexo del cuerpo legislativo. Estaba encargado de impedir que se formara la unidad de jurisprudencia, anulando las decisiones en contravención expresa al texto de la ley. Si la persistencia de los Tribunales en la solución que había censurado hacia aparecer que la ley quedaba oscura o insuficiente, estaba obligado a remitir el asunto al poder legislativo era el único calificado para interpretarla; y se había deducido de este primer decreto la facultad para los jueces de remitirse al poder legislativo para resolver la dificultad en el momento en que ellos estimaban que la ley engendraba una duda. Habían aparecido inconvenientes muy graves de este proceder, que retardaba la solución de los asuntos, y lejos de asegurar la estricta separación de los poderes, no hacia mas que invertir la confusión haciendo prácticamente del legislador el juez de los asuntos que le eran remitidos. La idea de la plenitud de la ley escrita continuara inspirando la practica de los juristas. El método de la exégesis se encontraba varado en un atolladero, y que el único medio de abandonarlo era el partido de Blondeau, decano de la facultad de Derecho de París , preconizaba en 1841: considerar que la ley no existía todas las veces que ella presentaba una ambigüedad imposible de zanjar o se encontraba en contradicción con otra ley, y en consecuencia rechazar la demanda. Pero esta solución no era satisfactoria , porque la situación del juez es, en el juicio civil muy diferente que aquella del juicio criminal: el allí esta en presencia de dos partes y el no puede rechazar la demanda a una sin dar razón a la otra. Los civilistas del siglo XIX encontraron dos formas de sortear esta dificultad, vinculando a un texto soluciones que no manaban directamente de ninguno. La primera era la interpretación gramatical, una interpretación llamada lógica, que analizando los textos y relacionando los unos con los otros, sacaba las consecuencias que no se deducían de ninguna de ellos tomados en particular, y las extraían de los principios susceptibles de ser aplicados al caso que no se había previsto. El segundo procedimiento era buscar a través de la letra de los textos y dentro de los trabajos preparatorios, la intención del legislador en miras a discernir la decisión que el habría verosímilmente tomado si hubiera entrevisto el problema en cuestión. La combinación de estos dos procesos daba al interprete una gran libertad de maniobra. La doctrina no se contentaban con sacar las consecuencias nuevas de las voluntades expresadas por el legislador, ni de desprender de las soluciones concretas que había adoptado, las ideas o los principios generales que ellas implicaban necesariamente. Las estructuras teóricas edificadas con piezas por el interprete no se limitaban ante todo a ordenarse sobre las intenciones claramente manifestadas por el texto, expresadas en el curso de los trabajos preparatorios, o reveladas por las circunstancias en las cuales la ley había sido elaborada; se permitían darle al texto aquellas que presumían ver en si mismas, aun sin disponer de ninguna otra indicación, que no fueran las que estimaban ser razonables.Esta manera de concebir la exégesis, no permitía solamente hacer frente a estas situaciones y ajustar el derecho a aspiraciones nuevas. Permitía también, bajo el amparo de la ley, recurrir a otras autoridades además de la suya. Ante todo la de la tradición anterior, que se podía invocar a favor de esto un argumento muy simple: se presumía que el legislador había permanecido fiel todas las veces que el no la había repudiado. En el momento en que había una duda, es natural remitirse al juicio de las personas mas preparadas. La Escuela de la Exégesis

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hizo gala de un gran respeto por las autoridades y los precedentes; y estima asimismo que “su culto excesivo del argumento de autoridad” ejerció una influencia nefasta sobre el desarrollo positivo francés del siglo XIX.Todo eso no impedía al derecho presentarse como una disciplina análoga a la vez a la teología y a las matemáticas. A la teología porque ella buscaba la revelación de lo justo dentro de la ley como la teología busca las verdades de la fe dentro de las Sagradas Escrituras; a las matemáticas porque su método era como el de ellas, esencialmente deductivo. Este segundo carácter es de hecho el que ponían en evidencia los lógicos de fin del siglo XIX. Se trataba de hacer dentro de los estudios jurídicos, un lugar mucho mas grande a la historia, a la economía política, y al derecho publico, no solamente para ampliar las posibilidades de salida, sino también para dar el contrapeso de una apertura sobre la experiencia, a la enseñanza del derecho civil, considerada como excesivamente dedicada al cultivo del arte de razonar a priori.

II. Los elementos generadores.Las causas de su instauración habían sido múltiples. Pero se agrupan alrededor de dos causas primordiales, que son la Codificación del derecho civil realizado por el Código Napoleón y el ideal político que había inspirado la Revolución Francesa.Una codificación tiene siempre por efecto obligar a los juristas a consagrar durante un cierto tiempo un parte importante de su actividad al estudio y al comentario de la legalización nueva. Pero el Código Napoleón no era solamente el agrupamiento de todas las leyes civiles en una recopilación que las coordina, era también la unificación de esas leyes mediante el establecimiento de un derecho común a todos los franceses, y al mismo tiempo la consagración de un orden social nuevo. Su puesta en vigencia imponía rupturas y cambios, suponía una acción perseverante del poder político para velar por su aplicación. Esta acción se ejercerá particularmente en la reorganización de la enseñanza del Derecho que recibió una orientación estrechamente profesional y fue sometida a una atenta vigilancia.Lo asombroso dentro de esas condiciones, es el tiempo que invirtió para afirmarse. Los primeros juristas que han tenido que enseñar y aplicar el derecho nuevo o al menos los mas eminentes entre ellos, habían sido formados en el derecho antiguo; se habían nutrido en el, y su espíritu conservaba la impronta. Por mas que ellos se remitieran al Código Civil, en el momento en que su interpretación o su aplicación les presentaba problemas, los resolvían recurriendo instintivamente a las nociones que les eran familiares. Debían enfrentarse con cuestiones transitorias que se les proponían, cuya solución necesitaba un ajuste del derecho nuevo al derecho antiguo, y el código no dejaba de prestarse en un buen numero de casos a una cierta osmosis porque había sido redactado por juristas consumados que estaban inspirados en la tradición. Pero ella no habría jamas tomado una actitud radical, si su principio no hubiera respondido a otras exigencias que a las de la codificación en su triple oficio de coligación, unificación y renovación del derecho. Porque no era de ningún modo necesario para alcanzar estos tres resultados, buscar dentro del Código la solución de todos los problemas: bastaba buscarla en el caso en que había constatado que ella no se encontraba. El postulado de la plenitud de la ley escrita implicaba además otra cosa. Tiene raíces mas profundas en los dos principios fundamentales que la Revolución Francesa había recibido de la filosofía política del siglo XVIII : el principio de la soberanía nacional y el de la división de poderes. Si la libertad de los individuos no podía ser limitada mas que por la ley, que es la expresión de la voluntad general, los autores y los magistrados no podían participar de la creación del derecho sin usurpar un poder que no pertenecía mas que a los elegidos por la nación. El derecho no puede ser válido más que si ha sido fijado por la ley.El principio de la soberanía nacional, la existencia de derechos naturales, a los cuales ella reconocía un carácter fundamental porque ellos se imponen al legislador; y la escuela de la exégesis permanece fiel a esta doctrina. Pero las dos afirmaciones se articulan dentro de la convicción de que el legislador es el intérprete autorizado del Derecho Natural. Esta convicción se justifica a si misma por la creencia de que el derecho natural es cosa simple, inscripta en la razón de todo hombre, que se impone a ella desde el mismo instante en que está claramente formulado si es que aquella no está desviada por el interés o la pasión, y que se desprende de la voluntad general de la confrontación de las opiniones individuales, las presiones contradictorias ejercidas por los intereses particulares se neutralizarían mutuamente. No había dudado en declarar al presentar el primero que este debía, y podía, reducirse a un pequeño número de textos, que pusieran “principios fecundos” “que descarten de entrada muchas dudas” y se limitaba a “desarrollos que dejaban subsistir pocas cuestiones”.Se observa que Gény tenía un diagnóstico exacto cuando escribía al fin del siglo que el primer rasgo distintivo, al tiempo que el más saliente, del método tradicional, era el “fetichismo de la ley escrita y codificada”.

III. Los factores de la declinaciónEstamos todavía en presencia de un conjunto complejo de factores. La influencia del derecho público, fue considerado con un cierto desdén por los civilistas, que lo juzgaban demasiado empírico, pero que progresivamente retuvo su atención por su agilidad y su audacia. Los factores que surgen del derecho civil fueron de dos órdenes diferentes: práctico y científico.Son los factores de orden práctico que jugaron el papel preponderante; los hombres de la Revolución, habían soñado con un código que pudiera extenderse a todas las naciones, y resistir el paso del tiempo, y los contemporáneos habían podido en su primera admiración imaginarse que el Código Napoleón realizaba esta esperanza. Pero la revolución industrial y los cambios sociales que ella provocó, no tardarían en sorprender las falencias del código. El legislador se encontraba de esta forma obligado a aportar complementos, disposiciones y asimismo rectificaciones a los textos que se creían, sino definitivos, al menos destinados a una muy larga vida. Pero no podía superar la evolución para legislarla, ni seguirle el tren; y los justiciables se ingeniaban al solicitar a los textos existentes, torciendo la interpretación y haciendo un uso que sus autores no habían previsto, para cubrir sus pretensiones y defender sus intereses. Pero la ampliación del control de la Corte de Casación desde el caso de la violación formal de la ley a su falsa interpretación, que la supresión del recurso legislativo había

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vuelto necesario, y al poder que le había sido conferido, en contrapartida de esta supresión de imponer finalmente su apreciación en caso de resistencia del juez, desembocaba en algo que su institución originaria estaba destinada a evitar: la constitución de una jurisprudencia no hacía menos que inscribirse en el margen del Código para fijarle el sentido y modular la aplicación. Los repertorios de fallos devinieron necesarios a los prácticos. La doctrina no podía en estas condiciones abstenerse de hacer lugar a estos elementos, no podía dejar de comentar las reformas legislativas, y estaba naturalmente conducida a decir su palabra en los estudios preparatorios, y en las discusiones a las cuales daba lugar su elaboración. Así se desenvolverá un espíritu nuevo, que ampliará las perspectivas de la ciencia jurídica.Cada uno de estos prefacios evocaban los trabajos de la Escuela Histórica alemana. Los estudios históricos no debían tardar en conocer una floración nueva, encontrar luego un apoyo dentro de los estudios de la legislación comparada y finalmente penetrar de un espíritu nuevo la enseñanza del derecho romano. Estas diversas corrientes no podían dejar de confluir entre si y con aquella que implicaba aligerar el método de la interpretación. Se ejercían en el interior de la ciencia jurídica, una ciencia en vía de desenvolvimiento, la sociología, personificaba en Francia a los ojos de los franceses. La crítica radical que había madurado así, fue presentada por Gény en 1899, dentro de la obra monumental de la cual el mismo veinte años más tarde extrajo la idea capital en una fórmula simple: “Una interpretación jurídica que pretenda contentarse con la sola ley escrita, o bien se engaña manifiestamente a si misma, o permanece impotente para satisfacer las necesidades legítimas de la vida”.Ella contiene dos puntos: la denuncia del postulado de la plenitud de la ley escrita, y la demostración del carácter artificial de las construcciones lógicas de las cuales se hacía uso para extraer las soluciones que ella no suministraba directamente. La legislación no puede materialmente cubrir todo el dominio de las relaciones jurídicas en razón de las limitaciones inherentes a la inteligencia y a la voluntad humanas, de que son incapaces de prever todo, de la imperfección inevitable de sus medios de expresión, y finalmente de la variedad y de la movilidad de las realidades que el derecho rige. Esta impotencia se verifica experimentalmente por la comprobación del papel que los jueces juegan en la formación y en la evolución del derecho. Pero las operaciones de abstracción y de generalización a las cuales se recurre para remediarlas, no tienen valor más que en el momento en que ellas se limitan a descomponer las relaciones de derechos en elementos simples en miras a formular normas universales de contornos amplios. Cuando ellos desembocan en la edificación de vastas síntesis de donde se puede extraer por deducción toda una serie de reglas particulares, no tienen más valor que el de instrumentos de sistematización o de descubrimiento, y no pueden entonces más que trabar el progreso del derecho encerrado en categorías hieráticas en el marco de las cuales se corre el riesgo de conducir a soluciones chocantes. Porque el derecho trata sobre actos, situaciones e instituciones humanas, cuyos elementos están ligados entre si, por razones pragmáticas y por lazos teleológicos.

IV. Los vestigiosEsta crítica ha tenido una resonancia considerable. Pero si ella llevaba a poner en cuestión el método calificado por su autor de tradicional, no podía ser suficiente para asegurar la reforma. No se elimina en el orden de la práctica, más que aquello que se logra reemplazar. El método de la exégesis no podía dejar de tener curso, sino se descubría para reemplazarlo, un método más satisfactorio sobre el cual existiera acuerdo para adoptarlo. Pero la búsqueda de este método está comprometido por muchas ideas recibidas, de mecanismos jurídicos experimentados y de prácticas consagradas por el uso, y fue objeto de controversias.Gény en su libro estaba dedicado a trazar el plan de su método, exento de las faltas que el denunciaba. El principio de este método se desprendía netamente de su crítica. Desde el momento que la legislación no era suficiente para englobar la solución de todos los problemas presentados en la práctica, y que no se podía vincular a ella los problemas que no tuvo en mira, el partido que se imponía, parecía claro: era necesario restringir al alcance de la ley a aquello que sus autores habían previsto sino explícitamente por lo menos implícitamente. La dificultad era descubrir para los otros el medio de sustraer a los justiciables de la inseguridad y la arbitrariedad, inevitables si se libraba la decisión a la discreción de los jueces y de los administradores. Un primer grupo era obligar al intérprete a extraerlo de otras fuentes formales. Pero bajo el régimen de la ley escrita la fecundidad de estas fuentes queda limitada. La tradición, las autoridades de la doctrina, y la jurisprudencia no pueden ser elevadas al rango de fuentes formales; no son más que guías valiosas. No queda por tanto otra solución a falta de ley o de costumbre que retomar la libre investigación del intérprete, a condición de dar a esta búsqueda un carácter científico reglándola de manera tan precisa como posible.Pero si la crítica del método tradicional encuentra una amplia adhesión, la idea de una libre investigación científica chocará entre los innovadores con una viva resistencia. Para justificarlo, Gény había expuesto que no estaba prohibida por nuestro derecho, porque la determinación del método de interpretación no era de competencia del legislador. Que nuestro código no había consagrado el principio de la plenitud de la ley escrita, pues la mayor parte de los que la habían adoptado, permanecían fieles a ese principio, el cual había sido repudiado expresamente por sus redactores; que la libre investigación científica no era contraria a la separación de los poderes, el poder judicial se distinguía del poder legislativo en que su competencia está limitada a las especies particulares que le son sometidas; finalmente que esta investigación no era nada más que la práctica abierta que el recorrido intelectual al cual los jueces estaban constreñidos por las necesidades de la vida jurídica, de recurrir bajo el manto de una pretendida exégesis. La libre investigación científica no era más que un mal menor. El principio mismo de esta investigación escandalizaba el espíritu de juristas habituados a permanecer siempre bajo la tutela de la ley. Saleilles porpone el método de flexibilidad de los textos, consistía en continuar atando a los textos legales la solución de todos los problemas, pero desatando estos textos de la intención de sus autores para hacerles vivir una vida pareja, de manera de permitir entrar dentro de un marco, para darle curso legal a las soluciones acordes con las necesidades y las aspiraciones de la época.Gény, que ya había entrevisto esta solución, la había recusado, y decía mantener sus objeciones. Estimaba que ella desnaturalizaba la ley, que es la expresión de una voluntad inteligente y debe ser recibida como tal, dándole un sentido que no tenía en el espíritu de sus autores; que

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ella permitía al intérprete sortear las prescripciones formales incluso los casos a los que ellas apuntaban expresamente. Y que ella no era al fin de cuentas más que un engaño, porque dejaba de hecho el campo libre a la arbitrariedad. El método recibió desde 1904, en una circunstancia solemne, la celebración del centenario del Código Civil, el aval de la más alta autoridad judicial de la época, la del Primer Presidente de la Corte de Casación; y existe de hecho, desde entonces, bajo la cobertura y el control de esta Corte, en las costumbres de la jurisprudencia, que ni se ha preocupado por la necesidad de justificarlo ni incluso de denominarlo.Esta comprobación pone en evidencia la relación estrecha que une el método de la interpretación a las instituciones y a los procedimientos establecidos por la ley o por el uso. Si se pregunta porqué el método de flexibilización de los textos prevaleció sobre el que preconizaba Gény la respuesta es sin duda por un fenómeno de inercia: la formación de los juristas los habituaba a ampararse siempre detrás de un texto. También porque nuestra organización judicial somete las decisiones de las cortes y tribunales a una Corte Suprema, frente a la cual los litigantes perdidosos no pueden introducir recursos más que con la condición de invocar la violación, la falsa interpretación o la falsa aplicación de un texto de ley precisamente indicado. La razón de esta organización es asegurar a la vez la unificación del derecho y la soberanía de la nación, cuyas voluntades no podían ser válidamente expresadas más que por sus representantes elegidos. Se descubre, la fuente de este propósito en el dogma de la separación de poderes y en el cual la voluntad general se difunde por el Contrato Social. Las necesidades de la vida bien pudieron hacer evolucionar la institución disipando la doble ilusión de la plenitud de la ley, y de la omnipotencia del legislador, y constriñendo al legislador a aceptar que la Corte Suprema y bajo su control las jurisdicciones de fondo, participan del ejercicio de la función, que él había pretendido reservarse celosamente, consistente de fijar el derecho y hacerlo evolucionar.Pareciera también que el método de interpretación actualmente practicado en nuestro país no es más que un nuevo avatar que el método de la exégesis. La presunción de intención establece un lazo entre la intención manifestada y la intención ficticia. De esta manera se permanece bajo el imperio del principio, ampliamente desmentido por la experiencia de la plenitud de la ley escrita. Pero esto no se logra más que acentuando el artificio. Se hace como si la ley contuviera la solución de todos los problemas, entonces, se crea una regla nueva.No es posible tener todo el derecho dentro de un conjunto de fórmulas legales. La ficción que reside subyacente en la práctica actual de nuestra jurisprudencia, confirma la lección que resulta de nuestro análisis del método de la exégesis, y de las causas de su declinación, mostrando que está, si se admite este postulado, presionado por las exigencias de la práctica de usar artificios o expedientes, que sirven de ardides incluso para estafar, con la ley la cual se hace en principio la regla suprema. El examen crítico del método de la exégesis a la luz de la historia, no cuestiona solamente el principio y las modalidades de este método. Constituye también un banco de prueba para la concepción del derecho que ponía en práctica y para la forma de orden jurídico al cual el estaba ligada: las de un derecho que puede definirse como un conjunto de reglas y de un orden en el cual la clave de bóveda está constituida por la ley. Pero esta concepción del Derecho sigue siendo la más corriente también en el espíritu de los juristas, como en la mentalidad colectiva, aunque ella se amalgame con ciertas ideas que concuerdan mal con ella. Este tipo de orden permanece teóricamente como el nuestro, a pesar que en la realidad se desvíe sensiblemente.

LA LÓGICA JURÍDICA Y LA NUEVA RETÓRICACh. PerelmanIntroducciónRazonamiento designa una actividad mental y el resultado de esa actividad.El análisis de razonamientos explícitamente formulados en una determinada lengua fue emprendido de una manera sistemática con Aristóteles, que distinguió razonamientos analíticos y dialécticos.Los razonamientos analíticos son aquellos que parten de unas premisas necesarias o indiscutiblemente verdaderas y conducen a conclusiones igualmente necesarias o verdaderas. Los razonamientos analíticos transfieren la necesidad o la veracidad de las premisas a la conclusión, siendo imposible que ésta no sea verdadera si se razona correctamente a partir de aquellas. La lógica que estudia las inferencias válidas, en virtud únicamente a su forma, se llama Lógica formal, porque la única condición que exige para garantizar la veracidad de la conclusión, si las premisas son ciertas, es que los símbolos A, B y C se reemplacen cada vez que se presenten, por los mismos términos.Los razonamientos dialécticos, que Aristóteles examinó, se dirigen a guiar deliberaciones y controversias. Tienen por objeto los medios de persuadir y de convencer por medio del discurso, de criticar las tesis de los adversarios y de defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos más o menos sólidos. ¿En qué difieren los razonamientos dialécticos de los analíticos, y el silogismo dialéctico, llamado entimema, del silogismo riguroso de la lógica formal?En el entimema no se enuncia todas las premisas, y aquellas sobre las cuales se funda son sólo verosímiles o plausibles. La estructura del razonamiento dialéctico es la misma del silogismo.En el silogismo, el paso de las premisas a la conclusión es necesario, mientras que al pasar de un argumento a una decisión, no puede haber necesariedad, pues la decisión lleva consigo la posibilidad de otra manera, o incluso de no decidir.Siempre existe la posibilidad de transformar una argumentación cualquiera en un silogismo, añadiéndole una o varias premisas complementarias.Cuando se considera la lógica jurídica como “aquella parte de la lógica que examina desde el punto de vista formal las operaciones intelectuales de los juristas”, se corre el peligro de caer en un reduccionismo, que niega todo interés al argumento no necesario.No hay más que una lógica formal, a la que no hay que identificar con la lógica, pues ello conduciría indefectiblemente a tratar de reducir los razonamientos habituales de los juristas, tales como los razonamientos a pari, a contrario o a fortiori, a estructuras formales cuando se trata de algo completamente distinto.

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La lógica jurídica está ligada con la idea que nosotros nos hacemos del Derecho, y se adapta a ella. Por esta razón la reflexión sobre la evolución del Derecho parece necesariamente previa, respecto del examen de las técnicas y razonamientos propios de esta disciplina que los juristas califican como lógica jurídica.El razonamiento jurídico, frente al razonamiento deductivo puramente formal, en contadas ocasiones puede ser considerado como correcto o incorrecto de una manera que sea impersonal.Que quien está encargado de tomar en Derecho una decisión debe asumir su responsabilidad. Su compromiso personal es inevitable cualesquiera que sean las razones que pueda alegar a favor de sus tesis, pues son raras las situaciones en que las buenas razones que militan a favor de una solución, no quedan contrabalanceadas por las razones más o menos buenas que militan a favor de una solución diferente. La apreciación del valor de estas razones es lo que difiere de un individuo a otro, y lo que subraya el carácter personal de la decisión tomada.Hay que constatar que el Derecho ha estado dominado por el ideal de una justicia absoluta, concebida a veces como algo de origen divino y otras como algo natural o racional. El papel del jurista consistiría en preparar, por medio de sus reflexiones y de sus análisis, la solución más justa de cada caso concreto.El derecho se elabora a través de controversias y de opiniones dialécticas o de argumentaciones en sentido diverso. Las razones presentadas tratan más bien de colocar al adversario en mala postura, y demostrar que los argumentos de los que se había servido eran irrelevantes, arbitrarios o inoportunos, y que la solución que preconizaba era injusta o por lo menos no razonable.La controversia tenía por objeto excluir algunos argumentos, mostrando que no eran pertinentes, y eliminar algunas soluciones preconizadas por no ser razonables, sin imponer necesariamente una determinado tipo de argumento o una única solución como necesaria.En virtud del argumento a similii o de la subsunción, se consideraba como justa una decisión que fuera conforme con la regla de justicia que exige un trato igual para casos esencialmente parecidos.El juez al tratar de justificar su decisión, sólo se siente seguro cuando la inserta en un conjunto de decisiones que él prolonga y completa, dentro de un orden jurídico formado por los precedentes y por el legislador.El argumento a fortiori se apoya sobre la ratio decidendi o razón alegada para resolver el caso anterior de una manera determinada, fundándose igualmente en el espíritu de la ley. El argumento a fortiori pretende que la razón alegada a favor de una conducta o de una regla en un caso determinado, se impone con una fuerza todavía mayor en el caso actual.El razonamiento surge de la argumentación. Cuando se inserta el argumento a fortiori en un orden jurídico, permite guiar al juez y justificar su decisión.El argumento a contrario se aplica a las mismas situaciones a las que a primera vista sería aplicable el argumento a simili. A este respecto hay que distinguir entre los casos en que estos argumentos se aplican a una regla y los casos en que se aplican a un precedente.Cuando se trata de una regla, el argumento afirma la aplicación, o no, a otros supuestos de hecho del mismo género, de lo que ha sido afirmado para un supuesto de hecho particular.Aplicado al precedente, en virtud del argumento a similii se considerará que el caso actual es suficientemente parecido para que se aplique la ratio decidendi del caso anterior. Si esta aplicación aparece injustificada, en virtud del argumento a contrario se descartará la regla admitida para juzgar el caso anterior.Gracias a los argumentos a similii y a fortiori, el alcance de una decisión se extiende a otras; pero gracias al argumento a contrario ese mismo alcance se delimita, de manera que excluya la aplicación de las reglas de justicia a los casos distinguidos o diferenciados.Podemos concluir que la técnica del razonamiento utilizada en Derecho, no puede desinteresarse de la reacción de las consciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva. El esfuerzo de los juristas se ha dirigido a conciliar las técnicas del razonamiento jurídico con la justicia, o con la aceptabilidad social de la decisión. Esta preocupación basta para subrayar la insuficiencia de un razonamiento puramente formal.Santo Tomás oponía nítidamente los razonamientos dialécticos a los analíticos. La prudencia carece de esencia en relación con la cual puede definirse y sólo puede remitirse a la existencia del hombre prudente como fundamento de todo valor. No es el hombre de bien quien tiene los ojos fijos en las ideas, sino que somos nosotros los que tenemos los ojos fijos en el hombre de bien.Abelardo prefirió ver en la prudencia una ciencia que funda el juicio moral sobre la intención de la que la acción procede. Pretendía que, tras haber encontrado una definición de las virtudes y especialmente de la justicia, bastaba aplicar la definición a cada caso particular para sacar, mediante una simple deducción, la conclusión que se imponga.En la Roma de Cicerón, la clase de hombres más respetados era la de jurisprudentes, que con sus opiniones y sus consejos, ayudaban a los pretores en el ejercicio de las funciones judiciales.Las categorías y las definiciones elaboradas por los juristas romanos, sus fórmulas y sus adagios, penetraron en el Derecho de los pueblos cristianos del continente europeo y permitieron acreditar la idea de que había unos principios de justicia racional, a los que debían recurrir todos aquellos que buscaran una solución justa. Los progresos efectuados sostuvieron las esperanzas de los que se propusieron elaborar sistemas de jurisprudencia universal. Fueron pensadores que intentaron hacer laico el derecho natural conservándolo como un sistema de derecho puramente racional.Esta idea del Derecho Natural, se inspira en concepciones estoicas y remiten a un derecho ideal, que no es otra cosa que un sistema de moral universal, fundado sobre principios racionales, independientes en su formulación y validez del medio, tanto social como cultural, que les viera nacer y al que debían regir.A esta ideal de jurisprudencia universal se opusieron tres tesis que aparecen unidas a los nombres de Hobbes, Montesquieu y Rousseau.Hobbes entiende el derecho no como expresión de la razón, sino como una manifestación de la voluntad soberana. En el Leviathan señala

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que el derecho natural es el que reina en la naturaleza, es la ley de la jungla, donde la lucha por la vida es constante: el estado de guerra permanente que se hace insoportable para los seres humanos. Para superarla, los hombres concluyen un pacto, por medio del cual deciden a la vez crear un Estado y poner su fuerza reunida a disposición del Soberano, que estará encargado de mantener la paz entre los ciudadanos y de protegerlos contra los ataques exteriores. Renuncian a arreglar sus diferencias por medio de las armas y aceptan conformarse con las leyes que el Soberano establezca y haga respetarla por todos los medios que tiene en su poder. Este soberano es libre de elaborar sus leyes como bien le parezca, a condición de que no atenten, sin razón válida, contra la vida de los súbditos. Toda vez que el interés del soberano coincide con el de los súbditos, las leyes deberán velar por la protección de la vida y de los bienes de éstos, para que puedan dedicarse a sus ocupaciones privadas. Esta idea, hace del Leviathan un ser sobrehumano. Adquiere la justicia un sentido preciso gracias al derecho positivo, que determina los derechos y las obligaciones de cada uno. Recién con la creación del estado nace el derecho y la justicia que se pueden definir como conformidad con la voluntad del soberano, que se manifiesta a través de leyes y de los reglamentos.Montesquieu no rechaza la idea de una justicia objetiva, que se define como “una relación de conveniencia que se encuentra realmente entre dos cosas”. Luego recoge esta idea en El Espíritu de las Leyes: “Decir que no hay nada de justo y de injusto más que lo que ordenan o prohiben las leyes positivas es lo mismo que decir que antes de que se haya trazado un círculo todos los radios no eran iguales. Hay que confesar que existen relaciones de equidad anteriores a las leyes positivas que las establecen”. El papel del legislador consiste en hacer positivas, promulgándolas, las relaciones de justicia que la razón de cada uno no puede por menos de percibir sin que se pueda obstaculizar por los intereses particulares. Esto así, nada más peligroso que la concentración de todos los poderes en uno, pues entraña el riesgo de que se impongan unas leyes que traten de considerar como legal lo que favorece a sus propios intereses o lo que refuerza su propio poder. Para evitar un abuso semejante, preconiza como idea la doctrina de la separación de poderes. Excluye la realización de la jurisprudencia universal porque El espíritu de las Leyes trata de las relaciones que éstas deben tener con la constitución de cada gobierno poniendo de manifiesto que existe una relatividad de las leyes, en su medio y en su época, y una dependencia de las condiciones político-sociales y culturales, a las que deben adaptarse. Sin embargo en la concepción de Montesquieu, las leyes son más expresión de la razón, que de una voluntad soberana. En cuanto a los jueces, estos no han de ser otra cosa que la boca que pronuncia las palabras de la ley, unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquellas.Rosseau se inspira en Hobbes, pero identifica al Soberano con la nación, con la sociedad política organizada, cuya voluntad general, opuesta a las voluntades particulares de los ciudadanos, decide sobre lo justo y lo injusto, promulga las leyes del Estado y designa a los que habrán de ejecutar la voluntad de la nación, administrar el Estado y hacer justicia. Los poderes de la Nación soberana no tienen porque quedar limitados, ya que la voz del pueblo es la voz de Dios, siempre que se de esta doble condición: a) que no haya sociedad parcial en el Estado y que cada ciudadano opine sólo según el mismo; y b) que esta voluntad sea movida por el interés general. Combinando estas tres ideas, la Revolución Francesa identifica el derecho con el conjunto de las leyes, expresión de la soberanía nacional, y el papel de los jueces se reduce al mínimo, en virtud del principio de la separación de poderes. Juzgar será solamente aplicar el texto de la ley a las situaciones particulares, en virtud de una decisión correcta y sin recurrir a interpretaciones que pongan en peligro de deformación la voluntad de legislador. Para los casos raros se dirigirán al cuerpo legislativo siempre que sea necesario interpretar una ley o hacer otra nueva.

Primera Parte: Teorías relativas al razonamiento judicial, especialmente en Derecho Continental, desde el Código de Napoleón hasta nuestros días.Desde que se instauró la obligación de motivar las decisiones judiciales, las mejores muestras de lógica jurídica se encuentran en la motivación de los tribunales. Podemos distinguir tres grandes períodos: el de la Escuela de la Exégesis; el de la Escuela Funcional y Sociológica; y el tercero que se caracteriza por una concepción tópica del razonamiento judicial.

I.- La Escuela de la ExégesisLa Escuela de la Exégesis pretendió realizar el objetivo que se propusieron los hombres de la Revolución, consistente en reducir el derecho a la ley, y el Derecho Civil al Código de Napoleón.Las técnicas de razonamiento de la Escuela se fundamentaban en que los Códigos no dejaban nada al arbitrio del intérprete y solo en casos completamente excepcionales la ley es verdaderamente insuficiente.Esta concepción, fiel a la concepción de la separación de poderes, identifica el derecho con la ley y encarga a los tribunales la misión de establecer los hechos de los que las consecuencias jurídicas derivarán, teniendo a la vista el sistema del derecho en vigor.En esta visión legalista se produce una aproximación entre el derecho y las ciencias. El derecho es un dato que debe ser conocido por todo el mundo de la misma manera.Es menester que la justicia tenga los ojos vendados y que no vea las consecuencias de lo que hace. Vemos una tentativa de aproximar el derecho a un cálculo.Una vez establecidos los hechos, basta formular el silogismo judicial, cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho apropiadas, y la menor, por la comprobación de que se han cumplido las condiciones previstas en la regla, de manera que la decisión viene dada por la conclusión del silogismo.La doctrina debía limitarse a transformar el conjunto de la legislación en vigor en un sistema de derecho, a elaborar una dogmática jurídica que suministre al juez y a los juristas un instrumental lo más perfecto posible, que comporte el conjunto de reglas de derecho de las que haya que sacar la premisa mayor del silogismo judicial. Para cada situación que dependa de la competencia del juez tiene que haber una regla de

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derecho aplicable.El papel del juez es: establecer los hechos de la causa y sacar de ellos las consecuencias jurídicas que se impone, sin colaborar en la elaboración de ley. Los juristas de la Escuela de la exégesis se consagraban a su tarea de tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la subsunción de los mismos bajo los términos de la ley.La prueba judicial era provista por las ordalías consideradas como un juicio de Dios; pasando luego a que los hechos debían atestiguarse por el juramento de una de las partes, acompañado de otras personas que juraban con él. A partir del siglo XIII la confesión ha sido la que más confianza inspiraba, hasta que se generalizó la tortura.Es el demandante o acusador quien debe probar lo que alegue. Decrece el valor del juramento, aumentando a la importancia del testimonio, pero limitado a lo que los testigos han visto u oído por sí mismos. En el Siglo XVIII, sobre todo en Derecho Penal, se hace depender cada vez más la prueba de la íntima convicción.El juez debe esforzarse por establecer, o entender como establecidos los hechos de los que derivan las consecuencias jurídicas, tomando en consideración la ley o la convención, que si no contiene ninguna cláusula moral o ilícita, constituye la ley de las partes.Es preciso establecer una distinción fundamental entre la simple descripción de los hechos y su calificación jurídica. Como lo que le interesa al juez es la aplicación de las reglas jurídicas a los hechos calificados, de modo que pueda sacar de ello las consecuencias previstas por el derecho en vigor, el examen previo y la descripción de los hechos se orienta a través del paso más o menos inmediato y más o menos difícil de los hechos establecidos a su calificación. El juez se interesa por aquellos detalles que permiten o impiden la aplicación de una regla de derecho, que en el sistema de derecho continental es el texto de una ley o la cláusula de una convención establecida entre las partes.El paso de la descripción a la calificación no se produce por sí solo, ya que las nociones bajo las cuales se trata de subsumir los hechos pueden ser más o menos vagas o imprecisas, y la calificación de los hechos puede depender de la determinación de un concepto o resultar de una apreciación o de una definición previa.Las nociones de “claridad” e “interpretación” son antitéticas.Cuando se trata de un texto redactado en lengua ordinaria, decir que el texto es claro es subrayar el hecho de que en el caso concreto no ha sido discutido. El texto será claro porque no es objeto de interpretaciones divergentes y razonables.Para la escuela de la Exégesis el papel del juez es idéntico al del historiador del derecho, que trata de dilucidar lo que en verdad pasó en el momento de la discusión y de la votación de una ley, y no buscar la interpretación más razonable, la que permita la mejor solución o la más equitativa del caso concreto conforme al derecho en vigor.Queda el derecho reducido a una entidad casi mística, que es la Ley como expresión de la voluntad nacional. El juez está obligado a emitir su juicio conforme a la ley, sin tener que reparar en el carácter justo, razonable o aceptable de la solución propuesta. Solo en los excepcionales casos de antinomias y de lagunas tiene un papel más activo, pues debe eliminar unas y llenar otras, pero siempre motivando sus decisiones refiriéndose a textos legales. Habrá antinomia, cuando, en referencia a un caso concreto, existan dos directivas incompatibles, a las cuales no sea posible ajustarse simultáneamente porque la o las normas a cuya aplicación conduce, en la situación dada, es incompatible. El problema de las antinomias se plantea con toda agudeza cuando dos normas incompatibles son igualmente válidas y no existen reglas generales que permitan, en el caso concreto otorgar prioridad a una u otra.

II. Las concepciones teleológica, funcional y sociológica del derecho.En la segunda mitad del siglo XIX, el estudio histórico del Derecho Romano condujo a un cambio de perspectiva y a una visión funcional del derecho.Según esta concepción, el derecho es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos fines y para promover unos determinados valores. Debe formular, con cierta precisión, reglas de conducta que indiquen lo que es obligatorio y lo que está permitido o prohibido, para alcanzar aquellos fines y realizar aquellos valores. El juez no puede contentarse con una simple deducción a partir de textos legales. Debe remontarse desde el texto a la intención que guió su redacción, a la voluntad del legislador, e interpretar el texto conforme a aquella voluntad. Pues lo que cuenta es el fin perseguido, el espíritu de la ley.El papel de la doctrina es más bien la investigación teórica de la intención que presidió la elaboración de la ley.Lo que puede tener de ambiguo el recurso a la voluntad del legislador como medio para interpretar un texto legal. Al invocar la voluntad de legislador, nos referimos a una intención presumida e incluso a veces enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable.El Profesor Tarello ha examinado trece tipos de argumentos que permiten interpretar los textos en función de la intención que se atribuye al legislador. Estos derivan de la sustancia y la materia del razonamiento. Son los siguientes:

I.- El argumento a contrario: Dada una determinada proposición jurídica, que afirma una obligación, a falta de una disposición expresa, se debe excluir la validez de una proposición jurídica diferente que afirme esta misma obligación con respecto a cualquier otro sujeto: Si los jóvenes que llegan a los 20 años, tienen que cumplir el servicio militar, se sacará la conclusión contraria de que las jóvenes no están sometidas a la obligación.

II.- El argumento a similii o argumento analógico: Dada una proposición jurídica que afirma una obligación jurídica relativa a un sujeto o a una clase de sujetos, esta misma obligación existe respecto de cualquier otro sujeto o clase de sujetos, que tenga con los primeros una analogía bastante para que la razón que determinó la regla relativa al primer sujeto sea válida respecto del segundo: En el caso de la prohibición del perro, que se aplica también a cualquier otro animal que sea igualmente incómodo.

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III.- El argumento a Fortiori: Pueden distinguirse dos formas, que son el argumento minor ad maius (que se aplica a una prescripción negativa: si está prohibido lastimar, esta prohibido matar) y a maiore ad minus (que se aplica a una prescripción positiva: quien puede lo más, puede lo menos).

IV.- El argumento a completudine: Puesto que no se encuentra una proposición jurídica que atribuya una calificación jurídica cualquiera a cada sujeto, por referencia a cada comportamiento materialmente posible, se debe concluir en la existencia y en la validez de una disposición jurídica, que atribuya a los comportamientos no regulados de cada sujeto una clasificación normativa especial: o siempre indiferentes o siempre obligatorios, o siempre prohibidos o siempre permitidos. Se funda en la idea que todo sistema jurídico es completo y debe contener una regla general concerniente a todos los casos que no estén regulados por disposiciones especiales.

V.- El argumento a coherentia: No se puede regular una misma situación de dos maneras incompatibles, de manera que existe una regla que permite descartar una de las dos disposiciones que provocan la antinomia.

VI.- El argumento psicológico: Consiste la investigación de la voluntad del legislador concreto por medio del recurso a los trabajos preparatorios.

VII.- El argumento histórico: Supone que el legislador es conservador y que permanece fiel a la manera mediante la cual quiso regular una determinada materia, a menos que se hayan modificado expresamente los textos legales.

VIII.- El argumento apológico: o reducción al absurdo. Supone que el legislador es razonable y que no hubiera podido admitir una interpretación de la ley que conduzca a consecuencias ilógicas o inicuas.

IX.- El argumento teleológico: Concierne al espíritu y a la finalidad de la ley, que se reconstruye a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la ley.

X.- El argumento económico: Hipótesis del legislador no redundante, que afirma que se debe descartar una interpretación cuando, si se admitiera, el texto se limitaría a repetir lo que resultaba ya de un texto legal anterior y sería por eso mismo superfluo.

XI.- El argumento ab ejemplo: Permite interpretar la ley conforme a los precedentes, a una decisión anterior y a la doctrina generalmente admitida.

XII.- El argumento sistemático: Parte de la hipótesis que el derecho es algo ordenado y que sus diferentes partes constituyen un sistema, cuyos elementos pueden interpretarse en función del contexto en que se insertan.

XIII.- El argumento naturalista: Hipótesis de que el legislador extrae sus conclusiones del hecho de que, en una situación dada, es inaplicable un texto de la ley porque su aplicación se opone a la naturaleza de las cosas.

La concepción funcional del derecho ve en éste, un medio para la obtención de un fin buscado por el legislador, comprendiéndoselo en relación con el medio social en el que es aplicable. Si este medio se transforma bajo el influjo de novedades técnicas o de cambios en las costumbres o en los valores; en algunos casos el juez sea más conservador que en otros.Esto plantea una cuestión fundamental: Con gran frecuencia el juez continental distingue nítidamente entre la legislación en vigor y la legislación deseable y se arroga los poderes del legislador. Cuando la situación jurídica se hace insoportable y se ve claro que la reforma por vía legislativa es muy difícil, para poner algún remedio, a veces se lo ocurre acudir a mecanismos específicamente jurídicos como las presunciones y las ficciones.Existen presunciones legales iruis tantum que admiten prueba en contrario, y que por esta razón surgen en el campo de la prueba. También existen las presunciones iure et de iure, que equivocadamente han sido asimiladas a las ficciones, pues con aquellas se crea una regla de derecho nueva, que extrae unas determinadas consecuencias jurídicas de un estado de hecho dado. La coincidencia con la verdad no está excluida en absoluto, como sí lo está en cambio en la ficción.La ficción jurídica es una calificación de los hechos que es contraria siempre a la realidad jurídica. Si la realidad se encuentra determinada por el legislado, su decisión no constituye nunca una ficción jurídica, aunque se aparte de la realidad del sentido común.La obligación de recurrir a la ficción es significativa, pues indica que la realidad jurídica constituye un freno inadmisible para una buena administración de justicia. El recurso a la ficción jurisprudencial es la expresión de un malestar, que desaparece gracias a la intervención del legislador o a una interpretación de la ley que tenga en cuenta la modificación de la ideología jurídica. Estamos abandonando la idea de que el derecho se limita a la ley estricta. Nos encontramos ya en la tercera fase de evolución del pensamiento jurídico posterior al Código de Napoleón.Recurrir a la ficción es una revuelta contra la realidad jurídica, es la revuelta del que cree que no tiene las condiciones necesarias para

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modificarla, pero que se niega a someterse a ella, porque le obligaría a tomar una decisión injusta.Para poner fin a ello, la manera más conforme con la tradición que somete el poder judicial la legislativo, sería modificar los textos legales; aunque los tribunales pueden igualmente ponerle fin reinterpretando los textos y saliendo de la ideología positivista y legalistas del derecho, según la cual el derecho es la expresión de la voluntad de la nación, de la cual el legislador es el único portavoz calificado en virtud de la doctrina de la separación de poderes.

III.- El razonamiento judicial después de 1945Las concepciones modernas del derecho y del razonamiento judicial después de la segunda guerra mundial, constituyen una reacción contra el positivismo jurídico y sus dos sucesivos aspectos: la Escuela de la Exégesis y la concepción analítica del derecho, y la Escuela funcional o sociológica, que interpreta los textos legales en función de la voluntad del legislador.Hans Kelsen presenta al derecho como un sistema jerarquizado de normas en el que la inferior se deduce por medio de la determinación de las condiciones según las cuales puede autorizarse la creación de normas inferiores, dependiendo la eficacia del sistema, de la adhesión que se presupone a una norma fundamental, que será la constitución originaria.Se han modificado ligeramente las relaciones entre voluntad y razón, características del pensamiento del siglo XVIII, según el cual la ley es la expresión de la voluntad de la nación, y el juez el que dice el derecho en un supuesto particular: es la razón lógica y puramente deductiva.Kelsen reconoce que la indeterminación del cuadro legal dentro del cual el juez ejerce su actividad, le da ocasión, no sólo para deducir la solución concreta a partir de una regla general, sino también para proceder libremente a una interpretación de la ley, que resulta de una opción ejercida por su voluntad. El juez remata el diseño que la ley presenta antes de hacer de él la premisa mayor del silogismo judicial. Al proceder de esta forma actúa como un administrador, encargado de su función, que la ejerce del mejor modo posible al tener en cuenta consideraciones de oportunidad.La concepción teleológica y funcional del derecho que acabó con la Escuela de la Exégesis, se ha desarrollado al mismo tiempo que la sociología jurídica. La consecuencia que trajo fue la reducción del derecho a la sociología, como si la elaboración de las reglas de derecho fuese un fenómeno natural al cual le fueran extrañas la voluntad y las aspiraciones de los hombres.Con el advenimiento de un estado criminal como el Alemán, les fue imposible seguir defendiendo la tesis de que “la ley es la ley”, y que el juez debe ajustarse a ella en todo caso. Después de 1933 se demostró que no se podía identificar el derecho con la ley.Hay principios que se imponen a todos aquellos para quienes el derecho es una expresión de los valores que tiene por misión promover el Estado, entre los cuales figura en primer plano la justicia.El juez no puede conformarse con motivar su decisión de una manera aceptable; debe apreciar también el valor de esta decisión y decidir si le parece justa, o razonable.El juez es libre para hacer conocer su apreciación subjetiva de lo justo y lo injusto, cualquiera que sea la inspiración que tenga y para motivar su decisión en consideraciones morales, políticas y religiosas, para cumplir de manera satisfactoria la misión que le ha sido confiada. Puede dejar de lado la ley y pretender que cumple su misión de decir el derecho. El “buen juez, favorable a los pobres y severo con los privilegiados”. No se preocupa ni de la ley, ni de la jurisprudencia, ni de la doctrina, y se comporta como si fuera la encarnación del derecho.Cualquier litigio cuya solución dependa de una cuestión de derecho, enfrenta a unos adversarios que defienden sobre el punto tesis diametralmente opuestas. La afirmación de que tal tesis es preferible en derecho, supone la existencia de un orden jurídico, pues de otro modo sería imposible motivar de una manera jurídicamente válida la parte dispositiva del fallo.Después de la segunda guerra mundial, los tribunales invocan principios generales del derecho que son comunes a todos los pueblos.Se trata de un retorno a la concepción de Aristóteles, que afirmaba la existencia, al lado de las leyes especiales, de un derecho general, constituido por “todos los principios no escritos que se consideran reconocidos en todas partes”.Los principios generales del derecho tienen valor de derecho positivo. Su autoridad y su fuerza no derivan de una fuente escrita. Existen fuera de la forma que les dé el texto cuando éstos se refieran a ellos. El juez los declara. Comprueba su existencia. Y esto permite decir que la determinación de los principios generales del derecho no autoriza una libre investigación científica. Se forman fuera del juez, pero se imponen al juez y el juez está obligado a asegurar el respeto que los principios reclaman.Durante la primera guerra mundial, Bélgica fue ocupada casi enteramente por el ejército alemán. El poder legislativo era ejercido en exclusiva por el Rey, en forma de Decretos-Leyes.Si la teoría de Kelsen fuese conforme a la realidad, y si el texto constitucional debía constituir la norma fundamental del derecho belga, se tendría que haber decretado la inconstitucionalidad de los Decretos-Leyes. Sin embargo no se dudó en afirmar que precisamente en aplicación de los principios constitucionales, el Rey, que durante la guerra se había quedado como único órgano del poder legislativo, que había conservado su libertad de acción, adoptó las disposiciones con fuerza de ley que demandaban imperiosamente la defensa del territorio y los intereses vitales de la nación.Se han elaborado diversas teorías para relativizar algunos textos e impedir su aplicación en los casos contemplados por ellos. Tal es la teoría del abuso del derecho.La teoría del abuso del derecho insiste en que los derechos subjetivos no se pueden ejercitar de una manera que sea contraria al interés general.Esser constata que la enumeración de métodos de interpretación de textos, el recurso a los precedentes y a los principios generales, a los fines y a los valores que el legislador trata de promover y proteger, todo este arsenal de argumentos es totalmente insuficiente para guiar al juez en el ejercicio de sus funciones, pues ningún sistema establecido puede a priori indicarle a qué método de razonamiento debe recurrir, si

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debe aplicar la ley literalmente, o, por el contrario, restringir o extender su alcance. La teoría de Esser trata de fundarse en la práctica judicial. La solución justa del litigio no es simplemente el hecho de que sea conforme con la ley. Porque es una idea previa acerca de lo que constituirá una solución justa, razonable y aceptable lo que guiará al juez en su búsqueda de una motivación jurídicamente satisfactoria.El razonamiento jurídico deja ser una simple deducción silogística cuya conclusión tiene que imponerse, ni tampoco es la simple búsqueda de una solución equitativa que se puede llegar a no a insertar en el orden jurídico vigente.La tarea que el juez se impone es la búsqueda de una síntesis, en la que se tenga en cuenta el valor de la solución y su conformidad con el derecho.La interpretación de la ley aplicable a un caso concreto ha de considerarse como una hipótesis, que se adoptará o no según que la solución concreta a que lleve, sea o no aceptable. La especifidad del pensamiento jurídico únicamente se comprende teniendo en cuenta esta doble exigencia, que hace necesario un ir y venir de la mente desde la situación vivida a la ley aplicable y viceversa.El poder judicial constituye un aspecto complementario e indispensable del poder legislativo, que le impone una tarea jurídica y política, como es la de armonizar el orden jurídico de origen legislativo, con las ideas dominantes de lo que es justo y equitativo en un medio dado.Las máximas jurídicas o adagios, son los proverbios del derecho. Son fórmulas concisas y breves, síntesis que resultan de la experiencia y de la tradición, que encuentran su crédito en su antigüedad y en su forma lapidaria. Son verdades de orden general, que no tienen en cuenta excepciones y que ignoran la evolución del derecho. Las máximas representan puntos de vista que la tradición jurídica ha tenido siempre en cuenta y que proporcionan argumentos que la nueva metodología no puede descuidar, si quiere conciliar la fidelidad al sistema con el carácter razonable y aceptable de la decisión.Los tópicos jurídicos, se refieren a los lugares específicos de Aristóteles, que son los que conciernen a materias particulares; y se oponen a los lugares comunes, que se utilizan en el discurso persuasivo en general.El recurso a los tópicos jurídicos permite el desarrollo de argumentos y de controversias, de modo que se pueda tomar una decisión reflexiva y satisfactoria después de haber evocado todos los puntos de vista.La gran ventaja que presenta es que permite elaborar una metodología que se inspira en la práctica, guiando los razonamientos jurídicos, de manera que, en lugar de contraponer el derecho a la razón y a la justicia, por el contrario, se esfuerza por conciliarlos.

SEGUNDA PARTELÓGICA JURÍDICA Y NUEVA RETÓRICAMientras los razonamientos jurídicos relativos a la aplicación de la ley se consideraban como una simple operación deductiva, no es posible descuidar la cuestión de saber si estos juicios son la expresión de nuestras pulsiones, emociones e intereses y, por ello, subjetivos y enteramente irracionales, o si, por el contrario, existe una lógica de los juicios de valor.La teoría positivista no admitía que un juicio de valor o una norma puedan derivar de un juicio de hecho. El paso de un juicio de hecho a un juicio de valor, no puede ser racional, pues no deriva de la lógica. Hay que admitir la existencia de juicios de valor o de normas primarias, de principios no derivados, expresión de la voluntad o de la emoción subjetiva del sujeto que los plantea.Parece justificar el punto de vista positivista el hecho de que gracias a la experiencia y a la demostración se puede establecer la verdad de algunos hechos y de algunas proposiciones lógicas y matemáticas, mientras que el juicio de valor continúa siendo controvertido, sin que se haya podido encontrar un método racional que permita establecer un acuerdo sobre esta materia.La consecuencia inevitable de la concepción positivista era limitar el papel de la lógica, del método científico y de la razón a problemas de conocimiento puramente teórico y negar la posibilidad de un uso práctico de la razón. Se oponía a la tradición aristotélica, que admitía una razón práctica aplicable a todos los campos de la acción y que justificaba la filosofía como búsqueda de la prudencia.Aunque abandonemos el positivismo, no nos bastará con desear una concepción más amplia de la razón. Hace falta elaborar una metodología que permita ponerla en práctica, elaborando una lógica de los juicios de valor que no haga depender éstos del arbitrio de cada uno.Para elaborar una lógica de ese tipo lo mejor era inspirarme en el método utilizado por Gottlob Frege, para renovar la lógica formal. Partiendo de la idea de que en las deducciones matemáticas se encuentran las mejores muestras de un razonamiento lógico, Frege ha analizado las técnicas de prueba para separar los procedimientos de aquellos que no se contentan con recurrir a la intuición y a la evidencia y tratan de demostrar sus teoremas de una manera rigurosa.Esta empresa nos condujo a la conclusión inesperada de que no había una lógica específica de los juicios de valor, sino que como en todos aquellos en que se trata de opiniones controvertidas, cuando se discute y se delibera se recurre a técnicas de argumentación. Éstas técnicas habían sido analizadas desde la antigüedad por quienes se interesaban por los discursos con los que se trata de persuadir y de convencer a otros.Si el razonamiento del juez se debe esforzar por llegar a una solución que sea equitativa, razonable y ejemplar, con independencia de su conformidad con las normas jurídicas positivas, es esencial poder determinar porque procedimientos intelectuales llega el juez a considerar una decisión como equitativa, razonable o ejemplar.Cuando se trata de este tipo de nociones es, según Platón, cuando hay que recurrir a la dialéctica. A falta de técnicas unánimemente admitidas, se impone el recurso a los razonamientos dialécticos y retóricos, como razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su aplicación, cuando estos son objeto de controversia.

I. La nueva retórica y los valores

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Aristóteles define la retórica como el arte de buscar en cualquier situación los medios de persuasión disponibles. Tiene por objeto el estudio de técnicas discursivas que tratan de provocar y de acrecentar la adhesión de los espíritus a tesis que se presentan para su asentimiento.Esta definición debe concretarse mediante cuatro observaciones que permitan precisar su alcance.La primera es que la retórica trata de persuadir por medio del discurso.La segunda observación concierne a la demostración y a las relaciones de la lógica formal con la retórica. La prueba demostrativa, que analiza la lógica formal, es más que persuasiva. Es convincente, pero a condición de que se admita la veracidad de las premisas de que parte.La tercera observación es que la adhesión a una tesis puede ser de una intensidad variable, lo que es esencial cuando se trata de valores. Los hechos y las verdades son siempre compatibles y dos proposiciones evidentes no pueden afirmar tesis contradictorias. No es lo mismo cuando se trata de una elección entre valores. Cuando sólo se puede obtener un valor sacrificando otro, decir que se sacrifica un valor aparente es ignorar la significación del sacrificio.La cuarta observación que distingue la retórica de la lógica formal es que no se refiere tanto a la verdad como a la adhesión. Las verdades son imparciales y el hecho de que se las reconozca o no, no cambia en nada su condición. La adhesión es siempre la adhesión de una o varias inteligencias a las que nos dirigimos. Es decir, a un auditorio. Un discurso sólo es eficaz si se adapta al auditorio al que se trata de persuadir o de convencer. De ahí la superioridad de los argumentos que hayan de ser admitidos por todos, por un auditorio universal, por todo ser razonable. Esta especie de argumentos la analizó Aristóteles en Los Tópicos.La nueva retórica, al considerar que la argumentación puede dirigirse a auditorios variados, no se limita, como la retórica clásica, al estudio de las técnicas del discurso público dirigido a una muchedumbre no especializada. Debe englobar todo el campo de la argumentación, que es complementario de la demostración y de la prueba inferencial, que estudia la lógica formal.Para persuadir a un auditorio lo primero que hay que hacer es conocerlo, es decir, conocer las tesis que admite y a las cuales se podrá aferrar la argumentación. Es importante saber con qué intensidad les dan su adhesión, pues son estas tesis las que han de suministrar el punto de partida de la argumentación.Todas las técnicas de argumentación tratan de reformar o de debilitar la adhesión a otras tesis o de suscitar la adhesión a tesis nuevas.Las reflexiones consagradas desde Aristóteles a los razonamientos prácticos, a la deliberación y a la lógica de los juicios de valor han insistido sobre todo en el aspecto técnico de estos razonamientos. Se busca un fin y hay que establecer cuáles son los mejores medios para llegar a él. El valor de los fines no se discute, ni se pone en cuestión.Esta manera de proceder puede resultar suficiente cuando el fin perseguido es único.En la visión tradicional y racionalista de la filosofía occidental se ha tratado siempre de eliminar el pluralismo de valores y de normas merced a una sistematización y a una jerarquización, que se pretende que es objetiva, de todos los aspectos de lo real. Lo que resultaba opuesto a la ontología así elaborada, se descalificaba como error o apariencia.Los utilitaristas, que rechazan la ontología, tratan de guiar las conductas humanas, haciendo depender la solución racional de todos los problemas prácticos de sentimientos de placer y de dolor, cuyo tamaño sería determinable cuantitativamente y de una forma idéntica para todos los hombres.Para Aristóteles, es innegable que todos los hombres buscan la felicidad, pero unos la identifican con el placer, otros con el honor y otros, por último, prefieren la vida contemplativo a la vida política y encuentran la felicidad en el conocimiento.Para los estoicos, la existencia de un acuerdo sobre “prenociones” no impide que haya desacuerdos sobre los casos de aplicación.El deber tradicional de los filósofos era suministrar una respuesta válida y objetivamente fundada, que se impusiera a todos los seres dotados de razón, estableciendo una jerarquía entre tales caracteres y enseñando el verdadero sentido de las palabras.Desgraciadamente la multiplicidad de filosofías ha conducido a un escepticismo en cuanto al papel práctico de la razón y a una separación metodológica entre juicios de realidad y juicios de valor. Únicamente los juicios de realidad son expresión de un conocimiento objetivo, empírico y racionalmente fundado, mientras que los juicios de valor son irracionales, subjetivos y dependientes de las prenociones, intereses y decisiones arbitrarias de los individuos y grupos de todo tipo.Mas este escepticismo relativo al papel de la razón práctica presenta un doble inconveniente. Al reducir a la nada a la filosofía, abandona la solución de los conflictos concernientes a la práctica al juego de factores irracionales y a la fuerza y a la violencia individual o colectiva. Niega todo sentido a la noción de lo razonable, de suerte que hay que excluir que las discusiones y las controversias puedan terminarse de otro modo que no sea por medio del recurso a la fuerza, en que la razón del más fuerte es siempre la mejor. Con el derrumbamiento de la filosofía práctica y la negación del valor de todo razonamiento práctico, todos los valores prácticos no son ya más que palabras vacías, que cada uno podrá llenar de sentido conforme a sus intereses.La reacción antipositivista ha puesto de manifiesto el hecho de que no sólo las ciencias humanas sino también las ciencias naturales, no pueden constituirse y progresar sin una visión del mundo y una metodología, que presuponen juicios de valor implícitos o explícitos, que permitan concentrarse sobre lo que es esencial descartando lo que es accidental. El rechazo de los juicios de valor al campo de lo arbitrario e irracional, priva de todo fundamento al edificio de la Ciencia.Como las Ciencias no son otra cosa que el producto de la actividad científica, no puede elaborarse su metodología si se niega la existencia de criterios que permitan considerar como preferibles algunas hipótesis, algunas teorías, una cierta terminología y un cierto uso del lenguaje.Llegaremos a la conclusión de que en el seno de un estudio general de los razonamientos prácticos, las consideraciones metodológicas hacen prevalecer en las ciencias unos modelos y unos criterios. De manera que el razonamiento jurídico y la metodología propia de los diferentes sistemas de derecho se caracterizan por otro tipo de consideraciones.

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Si aceptamos una posición como ésta, será normal comenzar el análisis práctico, la argumentación que trata de justificar y de criticar las decisiones, mediante consideraciones de orden general. Una teoría general de la argumentación, una nueva retórica, concebida en su sentido más amplio, parece el paso previo de cualquier exposición consagrada al razonamiento jurídico.La nueva retórica es el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar o de acrecentar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio.Estas tesis se formulan en un lenguaje especial que es el de una comunidad de cultura.Una lengua natural o técnica como es un instrumento de comunicación, debe ser común. Y para apartarse de ella tiene que haber unas razones suficientemente buenas, a las que los demás miembros de la comunidad estén dispuestos a unirse.No hay por qué modelar la lengua sobre una lengua ideal que se caracterice por la univocidad y por la ausencia de vaguedad y de ambigüedad. Estas características, necesarias en un leguaje formal no podemos imponerlas a todo lenguaje, cualquiera que sea y cualesquiera que sean los fines para los que sirva o para los que nos sirvamos de él.El que argumenta toma como punto de parida de su razonamiento tesis formuladas en la lengua del auditorio al que se dirige, que normalmente es una lengua ordinaria. La argumentación no contempla exclusivamente la adhesión a una tesis porque sea verdadera. Podemos preferir una tesis a otras. En algunos casos se concederá preferencia a valores distintos de la verdad. En neta oposición con los métodos de la lógica formal, toda argumentación debe partir de tesis a las que se adhieran aquellos a quienes queremos persuadir o convencer.El que ignora las opiniones y las convicciones de aquellos a quienes se dirige, podrá asegurarse, por el método de las preguntas y de las respuestas, que es el método de la mayéutica, sobre cuáles son las tesis admitidas por sus interlocutores, pero si las condiciones no son tales y el orador no puede proceder de esta manera, está obligado a partir de hipótesis o de presunciones sobre qué es lo que el auditorio admite.El problema de las tesis de partida es más difícil para el orador, cuando se trata de una cuestión a propósito de la cual no es posible referirse a un cuerpo de doctrina preconstituido y cuando se dirige a un público heterogéneo, que puede tener opiniones muy variadas sobre los problemas a debatir. La solución que se le impone al orador consiste en fundarse sobre tesis generalmente admitidas y sobre opiniones comunes. Cada orador se hace una idea de lo que el sentido común admite y de los hechos, teorías y presunciones, valores y normas que se consideran admitidos por todo ser razonable.La idea de razón liga con lo que es razonable creer y tiene indiscutibles lazos con la idea de sentido común. Una de las tareas de la filosofía es precisar y sistematizar las ideas de sentido común.Una noción característica de toda la teoría de la argumentación es la del lugar común. El lugar común es ante todo un punto de vista, un valor que hay que tener en cuenta en toda discusión y cuya elaboración adecuada desembocará en una regla o en una máxima que el orador utilizará en su esfuerzo de persuasión.Los lugares comunes en la argumentación pueden servir de punto de partida porque se considera que son comunes a todas las mentes. El acuerdo sobre los lugares comunes, del mismo modo que el acuerdo sobre los hechos y los valores, no garantiza de ningún modo el acuerdo respecto de su puesta en práctica y respecto de las conclusiones a las que habremos de llegar.Los valores y los lugares comunes, que sirven de punto de partida al orador, constituyen una opción efectuada en una masa de datos igualmente disponibles. Eligiendo esos hechos, valores o lugares con preferencia a otros y subrayando su importancia, el orador busca otorgarles una presencia y los coloca en un primera plano de la conciencia de los oyentes.No se insistirá nunca bastante sobre el papel que juegan algunas figuras retóricas, como la amplificación o desarrollo oratorio de un tema, la amplificación por enumeración de las partes de un conjunto, la repetición, el pseudodiscurso directo, en el que atribuimos ficticiamente palabras a una persona, la hipotiposis, mediante la cual describimos un acontecimiento como si se desarrollara ante nuestros ojos; y la enálage del tiempo, en que se sustituye un tiempo por otro en forma contraria a las reglas de la gramática. El arte de la presentación cumple una función persuasiva innegable.Toda exposición de hechos puede situar éstos en diferentes niveles de generalidad. La elección de un término puede ser valorizadora o desvalorizadora. Al asociar dos caracteres se puede marcar la primacía que se concede a uno sobre otro, haciendo de uno u otro el sustantivo o el adjetivo.La manera de unir las proposiciones, coordinándolas o subordinándolas, permite orientar el pensamiento y jerarquizar argumentos distintos. Las técnicas de presentación pueden acentuar la singularidad de los acontecimientos o, al contrario, lo que tienen de ejemplar y que reclama una generalización o una subsunción en una categoría de acontecimientos parecidos.El sentido común considera como valores admitidos por todos la libertad y la justicia. Cuando se les concibe de tal o cual manera en una situación particular, chocan entre sí. Para resolver la incompatibilidad es necesario sacrificar uno de los dos valores o definir uno de ellos a fin de subordinarlo al otro. Para hacerlo se disocia una noción y algunos aspectos se califican como aparentes. De este modo la solución de los conflictos entre valores, que el sentido común reconoce, puede conducir a concepciones filosóficas e ideológicas diferentes.La superioridad del pensamiento jurídico sobre el pensamiento filosófico consiste en que el derecho está obligado a contemplar la solución de las dificultades que surgen cuando se trata de aplicar las fórmulas generales a la solución de problemas concretos.La búsqueda de soluciones concretas obliga con frecuencia a reinterpretar los principios, a contraponer el espíritu a la letra de la ley o el punto de vista práctico, el que toma en consideración las consecuencias que resultan de la aplicación de una regla, frente al punto de vista formalista, que es el de la aplicación literal del texto. Adoptando uno u otro punto de vista, interpretaremos los términos de una manera más rígida o más flexible.La cuestión del sentido de las palabras es un problema práctico, que consiste en encontrar, o en elaborar si es necesario, el sentido que se

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adapte mejor a la solución concreta que por una u otra razón preconizamos. Los que proponen, para un mismo problema, una solución diferente, y quizá opuesta, raramente estarán de acuerdo en el sentido y en el alcance de los términos utilizados en su presentación. Para poner fin al conflicto, el juez, al decidir de una manera autorizada sobre el modo de interpretar la ley, decide al mismo tiempo la victoria de una u otra parte.Quien argumenta y busca ejercer influencia en su auditorio por medio de su discurso, no puede evitar efectuar opciones. Estas opciones se refieren a las tesis sobre las cuales se ha de apoyar la argumentación y a la manera de formularlas. Para quien debe tomar posición es esencial establecer los puntos de desacuerdo y, a partir de ellos, trasladar los discursos a un plano en que las tesis contrapuestas se hagan comparables y en que los argumentos utilizados a favor de la primera solución se conviertan en objeciones frente a la segunda o viceversa.En la teoría de la argumentación el auditorio se define como el conjunto de aquellos a quienes se dirige el esfuerzo de persuasión. Puede por ello ocurrir que cada uno de los oradores se dirija sólo a una parte del auditorio, a sus partidarios, que admitirán sin dificultad las premisas y la argumentación.¿Cómo evitar esta división del auditorio que impide toda toma de posición imparcial? El filósofo se dirige a la razón, es decir, a un auditorio universal, al conjunto de los que se consideran como hombres razonables y competentes en la materia. Este acercamiento, que permite la posibilidad de una discusión entre filósofos de tendencia diferente, no garantiza de ningún modo que se llegue a un acuerdo ni sobre las soluciones contempladas ni sobre las tesis del auditorio universal. Las discusiones entre filósofos pueden continuar indefinidamente y el factor tiempo no juega en principio ningún papel en esta materia. En derecho es esencial que los litigios se terminen dentro de un tiempo razonable para alcanzar la paz judicial. Por ello es necesario que puedan existir soluciones definitivas y evitar que desde el principio se produzcan debates interminables respecto al auditorio competente para decidir sobre la solución del litigio. Esta es la razón por al cual los problemas de competencia y de procedimiento, son objeto de un reglamentación previa.La argumentación se inserta necesariamente en un contexto psicosocial, que no se puede separar enteramente de las fuerzas subyacentes. En un sistema formal, una vez enunciados los axiomas y formuladas las reglas de deducción admitidas, no hay que hacer otra cosa que aplicarlas correctamente para demostrar los teoremas de un modo concluyente.Las técnicas de argumentación suministran todo un arsenal de razones que pueden llevar a conclusiones diferentes y a veces incluso opuestas. Es raro que frente a las razones a favor de una tesis no se puedan alegar razones en sentido contrario. La argumentación no es jamás necesaria como la demostración. Y lo más frecuente será que exista acuerdo sobre el punto de partida de la argumentación y no sobre las conclusiones hacia las cuales tiende el discurso.¿Cuáles son las técnicas de argumentación más conocidas?Podemos distinguir técnicas de enlace y técnicas de disociación de nociones.-Las técnicas de enlace comportan argumentos cuasilógicos, que son argumentos fundados sobre la estructura de lo real y argumentos que fundan la estructura de lo real. Los argumentos cuasilógicos tienen una estructura que recuerda a los razonamientos formales, lógicos o matemáticos. Los argumentos fundados sobre la estructura de lo real utilizan las relaciones de sucesión o las de coexistencia. Las relaciones de sucesión conciernen a acontecimientos que se siguen en el tiempo como la causa y el efecto. Permiten investigar la causa a partir de los efectos, sacar la conclusión sobre la existencia de la causa a partir de los efectos o apreciar la causa por los efectos. Los argumentos que fundan la estructura de lo real, como son el razonamiento por medio de ejemplo o el modelo o la analogía, merced a los cuales se extraen regularidades, leyes o estructuras, que sirven de base a los argumentos fundados sobre la estructura de lo real. La argumentación a través del ejemplo o el modelo es un razonamiento en virtud del cual se pasa de un caso particular a otro acaso particular o de un caso particular a una regla. El razonamiento por analogía se ha admitido como instrumento de invención de hipótesis, pero se le ha negado todo el valor probante. Es normal otorgar a la analogía un estatuto subordinado si se dispone de un criterio experimental que permite comprobar el valor de las hipótesis. En muchos campos la analogía constituye un modo de razonamiento esencial e ineliminable. El papel de la analogía es diferente según que pueda o no ser objeto de un control experimental. El uso de la analogía, en lugar de constituir una hipótesis de trabajo, sometida al control de la experiencia, conduce a una concepción filosófica o teológica de lo real, estructurada por medio de la analogía.-Toda visión filosófica original tiende a mostrar que lo que hasta ese momento se consideraba como real es sólo apariencia. La contraposición entre realidad y apariencia constituye un caso típico de lo que yo califico como disociación de ideas. Ante dos afirmaciones incompatibles referentes a lo real, hay que elegir la que se considera como ilusión o apariencia. Si esta filosofía se extiende y su visión de las cosas se admite, influirá en el uso común y en el lenguaje cotidiano. Para darse cuenta de su impacto basta presentar algunas “parejas filosóficas”, que han resultado de las disociaciones utilizadas por los filósofos sobre el modelo del par “apariencia/realidad”: acto/persona, subjetivo/objetivo, individual/universal, lenguaje/pensamiento, letra/espíritu, accidente/esencia, relativo/absoluto, medio/fin, teoría/práctica . La influencia de cada filosofía introduce pares filosóficos diferentes. Estos ejemplos indican cómo toda estructuración de lo real va acompañada por la valoración de alguno de sus aspectos, por juicios de valor concomitantes. Mas cuando una visión de lo real se impone y deja de ser objeto de discusión, se la considera como fiel expresión de la realidad y ya no se perciben los juicios de valor subyacentes. Toda concepción científica, generalmente admitida, pierde de vista los presupuestos filosóficos que las justificaron cuando todavía era novedosa y revolucionaria.La eficacia de la argumentación y el hecho de que ejerza una influencia más o menos importante sobre el auditorio, dependen no sólo del efecto de argumentos aislados, sino también del conjunto del discurso, de la interacción entre argumentos y argumentos que vienen espontáneamente a la mente del que escucha el discurso. El efecto de este último se encuentra muy condicionado por la idea que el auditorio se forma del orador. Se considera como un acto del orador, las cualidades del acto no pueden dejar de influir sobre la opinión que los demás se hacen del autor. Este autor del que hablamos no es necesariamente el que pronuncia el discurso.

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Para que una argumentación ejerza influencia es preciso que se escuche preferentemente con interés e incluso con una cierta dosis de buena voluntad.La argumentación del orador se organiza a menudo en un discurso, en el que los argumentos se colocan, en virtud de una opción deliberada, en un determinado orden.El único criterio del orador a este respecto es la eficacia. El orden de presentación de los argumentos viene determinado por el momento en que el auditorio está mejor dispuesto para acogerlos, por lo cual en la medida en que van produciendo efecto sobre el auditorio, el discurso va modificando aquel orden.

II. La lógica jurídica y la argumentaciónCuando la búsqueda de la solución justa era el valor central que el juez debía tener en cuenta y los criterio de lo justo eran comunes al derecho, a la moral y a la religión, el derecho se caracterizaba sobre todo por la competencia concedida a unos determinados órganos para legislar y a otros para juzgar y administrar. Todos los poderes estaban reunidos en manos del soberano, que podía delegar en funcionarios la misión de juzgar o de administrar.La situación cambió después de la Revolución francesa, con la proclamación del principio de separación de los poderes, la publicación de un conjunto de leyes en la medida de lo posible codificado y la obligación del juez de motivar sus juicios con referencia a la legislación en vigor. El juez no tenía que violar la ley aplicando sus propios criterios de justicia: su voluntad y su sentido de la equidad debían borrarse ante la manifestación de la voluntad general que la legislación le había dado a conocer. Esta sumisión completa del juez a la letra y al espíritu de la ley, orientó el esfuerzo de sistematización del derecho emprendido por los teóricos de la Escuela de la Exégesis: había que guiar al juez mostrando en qué casos su decisión sería conforme a le ley, justa en el sentido positivista del término.Observamos en la mayor parte de los teóricos del derecho una orientación antipositivista, que deja un lugar creciente, en la interpretación y en la aplicación de la ley, a la búsqueda de una solución que sea no sólo conforme con la ley, sino también equitativa, razonable y aceptable.Distinguimos así tres fases en la ideología judicial. En la primera fase, antes de la Revolución francesa, el razonamiento judicial pone el acento sobre el carácter justo de la solución y apenas concede importancia a la motivación, aunque estaba ligado por la regla de justicia que exige el trato igual de casos esencialmente similares.Después de la Revolución francesa, al colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad jurídica, se acentuó el aspecto sistemático del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial. Este último no se diferencia del razonamiento puramente formal. Esta manera de ver las cosas subordinaba el poder judicial al legislativo y favorecía una visión estática y legalista del derecho.Después de algunas decenas de años asistimos a una reacción, que confía al juez la misión de buscar, para cada litigio particular, una solución equitativa y razonable, aunque demandándole que se mantenga dentro de los límites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer. Para realizar la síntesis entre la equidad y la ley, se le permite flexibilizar esta última, merced a los principios generales del derecho y por la toma en consideración de tópicos jurídicos. Esta nueva concepción acrecienta la importancia del derecho pretorio y hace del juez el auxiliar y el complemento indispensable del legislador.Se hace indispensable el recurso a las técnicas argumentativas y como se trata de motivar las decisiones mostrando su conformidad con el derecho en vigor, la argumentación judicial tiene que ser específica, pues tiene por misión mostrar cómo la mejor interpretación de la ley se concilia con la mejor solución del caso concreto.El razonamiento judicial no permite establecer una distinción tan neta como la del siglo XIX entre derecho natural y derecho positivo. Si el derecho positivo es el derecho tal como funciona efectivamente en una situación dada, ya no coincide con los textos promulgados, pues, por una parte los principios generales y las reglas de derecho no escrito limitan o amplían el alcance de las disposiciones legislativas y, por otra parte, hay textos legales que por una u otra razón dejan de aplicarse, por lo menos en toda su generalidad y, aunque formalmente válidos, ven su eficacia disminuida de una manera imprevisible.En la actual concepción del derecho, es imposible identificar pura y simplemente el derecho positivo con el conjunto de las leyes y de los reglamentos votados y promulgados conforme a criterios que garantizan su validez formal, pues puede haber divergencias no desdeñables entre la letra de los textos, su interpretación y su aplicación.El derecho no refleja necesariamente la realidad jurídica. Cuando una sociedad está profundamente dividida sobre una cuestión particular es necesario recurrir a compromisos fundados sobre una aplicación selectiva de le ley.Algunas instituciones continúan funcionando del modo que anteriormente era habitual, a pesar de que las prescripciones legales parecen haber ordenado un cambio.Cuando una solución se presenta como la única admisible por razones de buen sentido, de equidad o de interés general, tiende a imponerse en derecho, aunque haya necesidad de recurrir a una argumentación especial, para mostrar su conformidad con las normas legales en vigor.La paz judicial sólo se restablece definitivamente cuando la solución más aceptable socialmente va acompañada de una argumentación jurídica suficientemente sólida. La búsqueda de tales argumentaciones favorece la evolución del derecho.Siempre que se presenta una incompatibilidad entre lo que la ley prescribe externamente y lo que parece exigir una solución razonable de un caso concreto, el tribunal deja entender claramente cuál es la solución que hubiera gozado de sus preferencias si hubiera podido tener en cuenta únicamente lo que consideraba como justo y razonable. Se inclina a su pesar por conformarse con la voluntad del legislador aunque señalado su deseo de cambio.Mediante la creación de una antinomia entre una disposición del derecho positivo y una regla de derecho no escrito, se puede limitar el alcance del texto y crear una laguna que el juez ha de llenar conforme a la regla de derecho no escrita.

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Cuando los tribunales no quieren aplicar un texto legal, porque en el caso concreto les conduce a una solución totalmente inaceptable y no se encuentran en condiciones de establecer una interpretación de le ley que permita conciliar ésta con la equidad, recurren en última instancia a la ficción jurisprudencial.El recurso a la ficción remite al problema de las relaciones entre verdad y justicia.En los regímenes democráticos el recurso a las ficciones judiciales es habitualmente obra de los jurados y no de los jueces profesionales. Justamente porque se les llama como representantes de la opinión pública, piensan menos en oponerse a la voluntad del legislador que el juez de oficio, cuya conciencia profesional ha sido educada en el espíritu de fidelidad a la ley.Se puede efectivamente utilizar la ficción judicial para perseguir a los adversarios políticos.Para que exista un Estado de derecho es preciso que los que gobiernan el Estado y los que están encargados de administrarlo y de juzgar conforme a la ley, observen las reglas que ellos mismos han instituido. Si falta el respeto de una honesta aplicación de la justicia y la idea misma del derecho pueden servir de cortina a los excesos de un poder arbitrario.La existencia de un Estado de derecho implica un poder judicial independiente. A esta exigencia correspondió la teoría de la separación de los poderes, la inamovilidad de los jueces y la interdicción de constituir tribunales especiales.En la tradición occidental, apenas se ha discutido la supremacía del poder legislativo en materia de derecho. Como representante legítimo de la voluntad nacional, determina las reglas que se convertirán en leyes del país.Justificar una decisión legal es comparar las alternativas que resultan de una u otra norma contemplada, apreciar las consecuencias previsibles que las mismas producen y elegir la alternativa que en un pesaje imparcial de las consecuencias favorables y desfavorables, producirá los menores inconvenientes y las mayores ventajas.El otro aspecto de la función legislativa, se encuentra en función de que las leyes se hacen para aplicarse dentro del contexto de un sistema jurídico existente. Según que el legislador quiera limitar o ampliar el poder de apreciación de los que deban aplicar las leyes, redactará el texto de la ley en unos términos más o menos precisos o más o menos vagos. Son entonces los llamados a poner en práctica los textos legales quienes han de tomar las decisiones definitivas en cada caso concreto.Hay que dejar al poder judicial competencia para juzgar respecto a la manera cómo la ley va a ser efectivamente aplicada, hasta el momento en que el legislador, descontento del modo como los textos existentes se están efectivamente aplicando, decida modificarlos, obligando al poder judicial a tomar en cuenta su voluntad claramente manifestada.El hecho de que el juez deba someterse a la ley subraya la primacía otorgada al poder legislativo en la elaboración de las reglas de derecho, no resulta en modo alguno un monopolio legislativo en la formación del derecho. El juez posee un poder complementario indispensable, que le permite adaptar los textos a los casos concretos. Si no se le reconociera este poder, no podría cumplir su misión, que consiste en el arreglo de los conflictos.La obligación legal de interpretar una disposición antigua, formalmente válida, plantea el problema de la sumisión del juez a la ley y de su poder de interpretación de los textos legales. Se ha invocado a este propósito la voluntad del legislador.La Escuela de la Exégesis recurrió ya a esta noción. Se trataba entonces de precisar el texto legal cuando éste no permitía por sí mismo decidir un conflicto relativo a su interpretación, consultando los trabajos parlamentarios y los debates que habían precedido a la votación de la ley. Esta investigación de la voluntad del legislado conducía necesariamente a una concepción estática de la ley. Al tratar de conocer la voluntad, se suponía que la voluntad del legislador continuaba siendo la misma.Ocurre con mucha frecuencia que la situación actual no fue prevista por el legislador, de manera que el juez se encuentra ante una laguna, que tiene que colmar colocándose en el lugar del legislador.Esta última solución presenta otros inconvenientes, como es el de liberar enteramente al juez, merced a la hipótesis de la laguna, de toda sumisión a la ley. Al colocarse en el lugar del legislador, el juez se hace independiente de aquél y asume la misión de crear la ley en lugar de limitarse a explicarla, de manera que queda liberado de todos los imperativos legales, con los peligros de subjetividad y de arbitrio que tal solución comporta.El juez tiene que buscar la voluntad del legislador y tiene que entender por tal la del legislador actual.Cuando se hace alusion a la voluntad del legislador actual, se afirma una hipótesis cuya veracidad puede ser contrastada, en caso de desacuerdo con el juez, el legislador actual está en condiciones de pronunciase y de votar una ley interpretativa.El razonamiento jurídico se manifiesta por antonomasia en el procedimiento judicial. La función específica de los jueces le lleva a completar la ley, a reinterpretarla y a flexibilizarla. Existe también la obligación de motivar la decisión, por lo que el estudio de las técnicas de motivación permite extraer el razonamiento judicial, clasificándolo según las diferentes ramas jurídicas y de acuerdo con las diversas instancias jerárquicamente organizadas.Los resultados del análisis de la motivación serán diferentes según la idea que uno se haga del derecho y del papel del juez en relación con la legislación; concepciones que varían según las épocas y que pueden por otra parte variar en una misma época en los diferentes sistemas de derecho. Confunden el desarrollo psicológico de los móviles y la función de los motivos. Estos últimos deben persuadir a los litigantes, a las instancias superiores y a la opinión pública ilustrada de los motivos que justifican en derecho la parte dispositiva o fallo, pero no deben en modo alguno contener los móviles de los motivos.Hoy nadie duda en mencionar en la motivación la idea de equidad a condición de que se le pueda encontrar un fundamento jurídico satisfactorio.Cuando no se discute la elección y la interpretación de la regla ni el establecimiento y la calificación de los hechos, este modo de razonar está

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fuera de toda crítica. Mas si tal fuera el caso, no habría litigio. El conflicto resulta del hecho de que alguno o varios de estos elementos son objeto de contestación. La motivación consiste en indicar las razones que han guiado a la Corte a llevar a cabo las opciones que ha considerado preferibles.Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesión de las pares y de la opinión pública, no basta indicar que la decisión se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una disposición legal. Hay que demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente útil. La autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una argumentación adecuada cómo ha usado de su autoridad y de su poder.El razonamiento judicial debe ser matizado según los auditorios a los que se dirige la materia tratada y la rama del derecho a la que pertenece.El papel del abogado consiste en utilizar todos los medios que le permitan hacer triunfar la causa que ha aceptado defender, a menos que la causa sea tan mala que tenga que contentarse con maniobras dilatorias. Al abogado le está prohibido equivocar al juez o decir lo que le consta que es falso, pero no tiene obligación, ni incluso derecho, de revelar lo que sabe merced a confidencias de aquellos cuya causa ha aceptado defender. El papel del abogado consiste en hacer que el tribunal o el jurado admitan las tesis que él se ha encargado de defender. Para llegar a conseguirlo adaptará su argumentación al auditorio del que depende la solución del proceso.Todos los abogados saben que la presentación de los hechos y de las consecuencias jurídicas que de los hechos se sacan, va a ir seguida de una presentación de hechos y de unas conclusiones jurídicas diferentes por la parte contraria. La convicción del juez o del jurado va a resultar en gran parte de la confrontación entre exposiciones contrapuestas, en que no sólo los hechos de la causa van a poder ser descritos o calificados de otro modo, sino también en que una de las partes, al mismo tiempo que descuida hechos que ella considera irrelevantes, introduce otros que considera esenciales y que la otra parte ha dejado en la sombra.La calificación de los hechos estará en función de la regla en la que se les quiere subsumir o del precedente al que se les quiere aproximar. La elección de la regla aplicable o del precedente que se invoca exigirán la determinación de su sentido y de su alcance.Cada una de las partes invoca las reglas y los precedentes que le son favorables y trata de demostrar por qué los que el adversario invoca no son aplicables en el caso concreto que es objeto del litigio. Obsérvese a este respecto que el seguir una jurisprudencia constante basta para motivar una sentencia, mientras que la modificación de una jurisprudencia establecida es algo que debe ser motivado más seriamente. A causa del crédito que se concede a la regla de justicia que ordena tratar por igual los casos esencialmente similares, se necesitan razones imperiosas para motivar un cambio de jurisprudencia. Cada una de las partes tratará de demostrar que la solución que se propone es la más justa, la más razonable y la que mejor responde a los intereses de la sociedad.Normalmente los abogados no hacen apenas alusión en su propia exposición a los argumentos que su adversario puede desarrollar, reservándose el derecho de responder en la réplica donde aparecerán como argumentos del adversario que efectivamente ha esgrimido.Si el abogado no dispone de una jurisprudencia suficientemente abundante y si la jurisprudencia favorece más bien la tesis del adversario, buscará en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera argumentos que favorezcan un cambio de jurisprudencia. El proceso se presenta como una opción entre un valor con detrimento de otro. Se trata siempre de convencer al juez de que adoptando la tesis que uno defiende se va a encontrar en la línea que tiene más probabilidades de triunfo, si el mismo litigio es juzgado en apelación.Al redactar una sentencia, el juez no tiene que expresar una opinión estrictamente personal. Si su convicción íntima la permite considerar los hechos como establecidos y se ha seguido el procedimiento concerniente a los medios de prueba, es necesario que la motivación de la decisión demuestre con suficiencia que es conforme con el derecho en vigo. La argumentación de cada una de las partes debe tender a hacer admitir al tribunal que la tesis por ella defendida responde mejor a estas exigencias.Son los tribunales los encargados de decir el derecho, al motivar sus decisiones. Su razonamiento es lo que permite destilar la lógica jurídica que opera en un Estado y en un momento dado. Las obras doctrinales sólo pasan a formar parte integrante del orden jurídico positivo, cuando las justificaciones y las conclusiones en ellas propuestas son recogidas por el poder judicial.La ley es sólo el principal instrumento que guía al juez en la realización de su tarea, que es la solución de casos concretos.El papel del juez consiste en hallar una solución que sea razonable y aceptable.Motivar es justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa. Al explicitar las razones del fallo, debe convencer a los litigantes de que la sentencia no es una toma de posición arbitraria. Es preciso que sea conforme con el derecho en vigor y aceptable como tal por los que la examinan.El razonamiento del juez será diferente según que el conflicto judicial concierna a cuestiones de hecho o a cuestiones de derecho, aunque sea difícil separar enteramente unas de otras.La aplicación del derecho no se puede limitar a una pura deducción, ya que el contenido de un gran número de conceptos sólo se define por su relación con los valores admitidos en la sociedad. El derecho admitido no es simplemente el derecho impuesto por el legislador. Hay que flexibilizarlo para conciliarlo con lo que se considera como equitativo o razonable. Y en este sentido evoluciona el derecho contemporáneo en todas las sociedades democráticas, en las que la simple afirmación por vía de autoridad aparece fuertemente discutida. El formalismo parece cada vez más vivamente atacado.El derecho se desarrolla equilibrando una doble exigencia: una de orden sistemático, que es la elaboración de un orden jurídico coherente, y otra de orden pragmático, que es la búsqueda de soluciones que sean aceptables por el medio, porque son conforme con lo que le parece justo y razonable.Las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes, que son: las partes en litigio; los profesionales del derecho, y la opinión pública. La búsqueda del consenso de auditorios diferentes da lugar a una dialéctica a que el derecho está muy acostumbrado y que

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se manifiesta mediante justificaciones de todo tipo que los partidarios de las tesis en debate no dejarán de suministrar.El papel del juez consiste en apreciar el valor de cada uno de los argumentos, que en la medida en que han sido utilizados por las partes llevan a soluciones contrapuestas. Debe guardarse de una decisión puramente subjetiva.La lógica judicial se centra sobre la idea de adhesión. Lo que el abogado trata de ganar con su informe es la adhesión del juez. Y sólo puede obtenerla mostrándole que tal adhesión está justificada, porque la aprobarán las instancias superiores y la opinión pública. El abogado partirá de unos acuerdos previos hacia la adhesión a obtener.Estos acuerdos previos recaen sobre los hechos, mientras no sean discutidos. Sobre las presunciones, mientras no sean invertidas. Sobre los valores, las jerarquías de valores y los lugares comunes reconocidos en una sociedad dada. Sobre la existencia y la interpretación de las reglas de derecho a partir de los textos legales y de la jurisprudencia.Mientras que la demostración se desarrolla en el interior de un sistema, cuyos elementos, a la vez unívocos y coherentes, no pueden ser ni interpretados ni puestos en cuestión, la argumentación se desarrolla a partir de acuerdos previos. La partida será siempre más fácil para aquél cuya argumentación esté favorecida por presunciones o por precedentes, pues de este modo se insertan más fácilmente en el orden jurídico.Como el derecho tiene una función social que cumplir, no se le puede concebir sin hacer referencia a la sociedad que debe regir. Como el derecho se inserta en el medio social, la sociología del derecho adquiere en nuestra concepción del derecho una importancia creciente.En una sociedad democrática, es imposible mantener la visión positivista según la cual el derecho no es otra cosa que la expresión arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado.Si los jueces deben decir el derecho es un prejuicio creer que las leyes en que se expresa esta voluntad deben ser interpretadas siempre conforme a la voluntad del legislador que las votó. Para evitar toda arbitrariedad hay que presumir que el legislador actual tiene la misma voluntad que el pretérito. Pero cuando hay buenas razones para creer que el legislador actual no puede compartir los puntos de vista del anterior, el juez se ajustará a la voluntad presumida del legislador actual.El debate judicial y la lógica jurídica se refieren a la elección de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisión y motivarla.La lógica jurídica se presenta como una argumentación, que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad.

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