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Datos personales en informacin pblica:oscuridad en lo privado y luz en lo pblico

Vivian Newman

ViVian newman Abogada de la Universidad Javeriana y licenciada en derecho por homologacin en la Universidad de Barcelona, con especializacin en derecho administrativo (D.S.U.) y maestras en derecho pblico interno (D.E.A.) de la Universidad de Pars II, y en Cooperacin y Desarrollo de la Universidad de Barcelona. Ha prestado servicio pblico en la Procuradura General de la Nacin; ha ejercido el derecho privado en Avianca S.A. y Bavaria S.A., y el derecho pblico como abogada independiente. Coordin el Departamento de Derecho Pblico de la Universidad Javeriana, donde fue docente en derecho administrativo. Actualmente es subdirectora de Dejusticia.

Documentos Dejusticia 20DAtoS PErSoNAlES EN INformACIN PBlICA:oscuridad en lo privado y luz en lo pblico

Este trabajo fue realizado gracias a la contribucin de open Society foundations (oSf), Privacy International (PI) y el Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo de Canad (IDrC).

ISBN: 978-958-58858-1-3 Versin impresa

978-958-58858-0-6 Versin digital

Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DejusticiaCarrera 24 N 34-61, Bogot, D.C.telfono: (57 1) 608 3605Correo electrnico: [email protected]://www.dejusticia.org

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revisin de textos: mara Jos Daz GranadosPreprensa: marta rojasCubierta: Alejandro ospina

Bogot, enero de 2015

contenido

Introduccin .............................................................................................. 9

captulo I. marco conceptual y normatIvo ............................................. 13

origen conceptual ............................................................................... 14

conceptualizacin normativa ............................................................ 19

Clasificaciones de datos personales y de informacin pblica ..................................................................... 27

captulo II. Gua De armonIzacIn frente a la tensIn entre los Datos personales y el Derecho De acceso a la InformacIn pblIca .................................... 35

carga de la prueba ............................................................................... 36

test de dao ........................................................................................... 41

armonizacin .......................................................................................... 42

Armonizacin de conceptos ................................................. 42

Seleccin de principios con posibilidades de colisin ............................................... 47

Armonizacin de principios y divulgacin parcial .............. 49

Distincin entre diversas esferas de la intimidad y la autonoma .......................................................... 55

agradecimientosAgradezco los valiosos comentarios al contenido de este documento que hicieron Carlos Corts, Nina Chaparro, Diana Esther Guzmn, Carlos Malagn, Juan Pablo Remolina, Silvia Rojas, Elvia Senz y Rodrigo Uprimny, as como a Alejandra Abondano por su colaboracin en la revisin jurisprudencial y al equipo administrativo de Dejusticia por su apoyo constante.

tratamiento diferencial para datos personales de inters pblico ..................................... 61

conclusiones generales ...................................................................... 69

anexo 1. seleccin de ley especial aplicable a bases de datos en la tensin entre habeas data y acceso a informacin pblica ........................................................ 75

bases de datos con informacin de seguridad, inteligencia y justicia ............................................... 77

otras bases de datos con norma especial .................................... 80

referencias ............................................................................................. 85

9 Documentos Dejusticia 20

Introduccin

En una democracia constitucional, la transparencia en la esfera pblica y el secreto en la esfera privada son valores necesarios, prioritarios y com-plementarios. En la cosa pblica se requiere luz que nos permita ejercer el control ciudadano, exigir la garanta de los derechos, vigilar los dine-ros pblicos, monitorear el funcionamiento estatal y, en general, facilitar la participacin en las decisiones que nos afectan. La vida privada, en cambio, amerita sombras para el florecimiento de la autonoma, la auto-determinacin y la libertad (Uprimny, Fuentes, Botero y Jaramillo 2006: 113 y ss.). La proteccin y el secreto en la vida privada nos permitirn desarrollarnos y ser personas despreocupadas de las consecuencias nega-tivas derivadas de la exposicin de nuestra intimidad intrascendente para terceros, al tiempo que la trasparencia enriquecer nuestra posibilidad de participar e intervenir en materias de importancia pblica.

La luminosidad y la oscuridad se predican de la informacin compuesta por datos de los mbitos pblico y privado, y generan una disyuntiva importante, pues, por un lado, hay que revelarlos, y, por otro, darles proteccin.1 Estos datos pueden ser personales o impersonales,

1 Despus de la publicacin en 1890, en la revista de derecho de la Univer-sidad de Harvard, de un artculo titulado the right to Privacy (El derecho a la privacidad), uno de sus autores, louis Brandeis, escribi una serie de cartas y un artculo compaero sobre el deber de publicidad, The Duty of Publicity, analizando las tensiones entre la privacidad y la publicidad, y reconociendo el poder de la transparencia y la apertura como elementos purificadores, en el mismo sentido que la luz solar funciona como desin-fectante. Sus estudios, primero para criticar a los periodistas invasivos y paparazzi, y luego para valorar el periodismo investigativo y de denuncia, resumen la tica del periodismo a la que se pretenda llegar en Estados

VolVEr A lA tABlA DE CoNtENIDo

10 11 Datos personales en informacin pblica Documentos Dejusticia 20

segn si ataen a una persona natural o jurdica.2 La informacin impersonal no tiene un fuerte lmite constitucional de proteccin debido a la prohibicin expresa de la censura, as como a los principios de publicidad, eficiencia y transparencia que rigen el acceso a la informacin pblica, y la actividad de la administracin pblica y de la administracin de justicia.3 La informacin personal, en cambio tiene una proteccin especial en Colombia y en general en los pases con un relativo nivel de avance garantista en el acceso a la informacin pblica.4

En la prctica, los datos personales llegan a repositorios pblicos por diversos motivos y surgen dificultades para discernir cundo es legal y constitucional un rechazo de acceso a la informacin por razones de privacidad, y cundo no lo es. Esto sucede, pues existen mltiples datos personales que entregan las personas o recolectan terceros, incluido el Estado, a travs de censos, encuestas, registros pblicos, formulacin de

Unidos a finales del siglo XIX y principios del siglo XX. Para mayor informa-cin ver Coyle (2009).

2 Segn la Corte Constitucional en la sentencia C-1011 de 2008, que ana-liz la exequibilidad de la Ley 1266 del mismo ao, tanto las personas naturales como las jurdicas son titulares de los derechos derivados de los datos personales, pero en la sentencia C-748 de 2011, que estudi la constitucionalidad de la ley 1581 de 2012, las personas jurdicas tienen datos personales en la medida en que estn compuestas por personas naturales, pero no por su propia naturaleza. De una lectura sistemtica de ambas sentencias, se concluye que las personas jurdicas pueden ser titulares de datos personales comerciales, financieros, de servicios o de terceros pases (ley 1266 de 2008), pero no son titulares de datos perso-nales en los dems casos.

3 Corte Constitucional, sentencia t-729 de 2002, m P. Eduardo montealegre lynett.

4 Por ejemplo, la ley federal de Acceso a la Informacin Pblica Guberna-mental de mxico de 2002, pionera y modelo en la regin, menciona la informacin confidencial. Este concepto integra, segn el artculo 18, los datos personales (datos personales son la informacin concerniente a una persona fsica, identificada o identificable, v.gr., el origen tnico o racial, el domicilio, el patrimonio, el nmero telefnico, la ideologa o las preferencias sexuales) y que requieran el consentimiento de los individuos para su difusin, as como la informacin que los particulares entreguen a las autoridades siempre que tengan el derecho de reservarse dicha in-formacin de conformidad con una disposicin legal (art. 19). Esta infor-macin tiene un trato excepcional: no est sujeta a un plazo de reserva y debe permanecer indefinidamente fuera del dominio pblico; y salvo que el titular de dicha informacin otorgue el consentimiento expreso para di-vulgarla, su acceso se encuentra restringido, no admite prueba de dao y solo puede acceder a ella el titular (lpez-Aylln y Posadas (2011).

quejas o, en general, huellas que quedan en Internet y que luego constan en documentacin pblica. Esta documentacin estar en poder o control de sujetos estatales, a travs de diversas agrupaciones de datos que van desde un simple acto administrativo hasta sistemas informativos o bases de datos con patrones de comportamiento que tienen gran valor econmico, social, cientfico, poltico y cultural.

Cuando esos datos se encuentran en poder o bajo el control de personas que estn obligadas a hacer pblica su actuacin, se generan tensiones derivadas de la libertad informativa y la proteccin de la intimidad. Surgen entonces preguntas como: frente a una solicitud ordinaria de acceso a la informacin de datos personales prima el acceso a la informacin o la proteccin de los datos personales? Los documentos pblicos que contienen datos personales, pueden divulgarse en su totalidad? Qu hacer si los datos se encuentran en una providencia judicial que es pblica por esencia? Y si se trata de los datos personales de un funcionario pblico que son necesarios para ejercer control social de su gestin tambin se protegen del escrutinio pblico? Y si se trata de datos personales para hacer una investigacin o un estudio que sirva de soporte a un documento de poltica pblica? Y si hay inters pblico en verificar, por ejemplo, la autenticidad de las firmas y la existencia de los ciudadanos que votan por la revocatoria del mandato de un alcalde o gobernador elegido popularmente?5

5 En Bogot, la revocatoria del mandato del alcalde Gustavo Petro es caso de estudio en esta materia. Por un lado, la registradura Nacional del Es-tado Civil, como en otras oportunidades, consider que la solicitud de re-vocatoria con todas sus firmas y cdulas era informacin pblica de libre acceso. Frente al requerimiento de la Superintendencia Delegada para la Proteccin de Datos Personales, respondi que a su modo de ver dicha informacin no constitua una base de datos y que no entregaba copia del archivo nacional de identificacin (ANI), pues contena datos biogrficos, filiacin poltica y la frmula dactiloscpica, reservados por aplicacin del artculo 213 del Cdigo Electoral. la tutela derivada de este caso fue fa-llada en primera instancia por el tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 8 de julio de 2003, con una ponencia de Alfonso Sar-miento Castro, que despach en un prrafo lo que consider ausencia de violacin del habeas data, pues los peritos tendran acceso a las firmas con el exclusivo objeto de verificar la autenticidad de las rbricas y la figuracin del firmante en el censo electoral respectivo, sin posibilidad de sustraer dato o documento alguno, proteccin encomendada a la acciona-da como autoridad encargada legalmente de su custodia y cuidado, con las responsabilidades que puede conllevar su uso para un objeto distinto al autorizado. Ver el caso, que se encuentra bajo apelacin, en http://


captulo I. marco conceptual y normatIvo

Si una persona quiere acceder a informacin que pertenece a la rbita privada, pero se encuentra en poder o bajo custodia de una entidad que estara obligada a divulgarla, se genera una tensin que el derecho resuelve ya sea mediante una proteccin (informacin pblica clasificada) o me-diante una obligacin de revelacin. Una grfica de la teora de conjuntos1 puede ser til para mostrar que en el cruce de ambos crculos se encuentra la tensin entre los derechos que aqu examinamos:

GRFICA 1 Datos personales en informacin pblica

1 Esta grfica se inspira en otra imagen elaborada por el funcionario pblico Juan Pablo remolina, del Grupo de transparencia y Acceso a la Informa-cin Pblica de la Procuradura General de la Nacin, que a su vez refleja las tensiones entre estos dos derechos y el derecho de peticin.

Para responder a las anteriores preguntas, en este documento exploramos cul ha sido la respuesta de la ley y la jurisprudencia colombianas frente a las tensiones entre la intimidad y la publicidad de los datos. Lo haremos a partir de un primer captulo dedicado a la revisin de la normativa existente en materia de publicidad y proteccin de datos personales, as como a su conceptualizacin legal y jurisprudencial (I), y seguiremos con un segundo captulo que analiza la legislacin y las principales decisiones de la Corte Constitucional que han aplicado dicho marco normativo en la prctica para definir unos estndares de implementacin en ciertas hiptesis (II). Finalmente, extraeremos unas conclusiones bsicas que esperamos sean tiles en la armonizacin de esta tensin.

En este sentido, el estudio de la normativa resulta til por cuanto configura el marco dentro del cual debe tener lugar la respuesta estatal a la tensin entre lo pblico y lo privado, y permite identificar su filosofa. Por su parte, las decisiones constitucionales nos ofrecen la posibilidad de analizar cmo el tribunal encargado de la guarda de la Constitucin de ambos derechos fundamentales resuelve la problemtica frente a los casos concretos. En conjunto, aspiramos a que el anlisis nos permita establecer cul es el enfoque que ha tenido la respuesta del Estado y sus alcances o lmites frente a los datos personales y su publicidad.

www.registraduria.gov.co/-Oficios-revocatoria-de-mandato-del-.html (Con-sultado el 1 de diciembre de 2014).

Derecho de acceso a la informacin pblica

Informacin pblica divulgable

Informacin personal en poder,

bajo custodia,o control

de sujetosobligados por

la ley tAIP

Derecho de habeas data

Informacin personal e impersonal

no divulgable



En este captulo presentamos los elementos conceptuales a partir de los cuales haremos nuestra aproximacin a la armonizacin de esta ten-sin entre los dos extremos que representan valores y derechos igualmen-te importantes en un Estado social de derecho.

origen conceptual El primer paquete de documentos que se refiri a la importancia de la pro-teccin de datos personales provino del Consejo de Europa, la Organiza-cin de las Naciones Unidas (ONU), la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) y el Parlamento Europeo.2 Estas menciones, producidas en el marco del contexto tecnolgico de los aos ochenta, articulaban la proteccin de los datos personales al derecho a la intimidad, de manera que los primeros gravitaban alrededor de la segunda.

La nocin de intimidad, que se confunda y confunde con la de privacidad,3 fue mencionada originalmente por el jurista norteamericano

2 Ver Nelson remolina (2013: 32 y ss.) sobre el artculo 1 del Convenio 108 de 1981 del Consejo de Europa, y el prlogo de las directrices relativas a la proteccin de la privacidad y flujos transfronterizos de datos personales del 23 de septiembre de 1980 de la oECD, Directiva 95/46/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995.

3 Para efectos de este documento, el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad sern considerados sinnimos pues en el derecho colombia-no no ha predominado ninguna distincin significativa. Sin embargo, para algunos acadmicos, como el profesor espaol de filosofa del derecho megas Quirs, existe una diferencia entre intimidad y privacidad en la medida en que la primera entraa una dimensin negativa, de no permi-tir que otros accedan, y la segunda una dimensin positiva o de control. Al respecto, dice que la intimidad tiene como objeto propio excluir a los extraos del conocimiento de nuestros datos ntimos, mientras que la se-gunda conlleva no solo el respeto de stos, sino tambin su control, as como el secreto de las comunicaciones y las circunstancias en que se pro-ducen, el control de otros datos pblicos que dan acceso a la intimidad. Ver en este sentido su publicacin Privacidad e Internet: intimidad, comu-nicaciones y datos personales. recuperado de: http://revistas.ucm.es/in-dex.php/ANDH/article/viewfile/ANDH0202110515A/20978 (Consultada el 19 de junio de 2014). Para otros acadmicos, de la mano de Garzn Valds, la intimidad es el mbito de los pensamientos de cada quien [] lo an no expresado y que probablemente nunca lo ser, mientras que privacidad es la esfera personal reconocida [] el mbito reservado para las relaciones interpersonales, de tal suerte que la privacidad debe ser estrictamente respetada por el Estado y por los poderes fcticos, pero regulada en ciertos aspectos crticos, y la intimidad debe permanecer ab-solutamente invulnerable (Garzn 2008).

Luis Brandeis en un artculo escrito con Warren Samuel en la Revista ju-rdica de la Universidad de Harvard, en 1890, bajo el ttulo El derecho a la privacidad (Brandeis y Warren 1890). En los estudios de Brandeis se menciona por primera vez el derecho a ser dejado solo (the right to be let alone) como un principio para impedir que terceros (en particular periodistas invasivos) publiquen determinada informacin sin contar con la voluntad del implicado. El jurista se bas en la idea del incumplimiento de un contrato o confianza implcitos, por oposicin a la propiedad de la imagen, la idea, la historia, etc. Para el efecto, Brandeis aleg que el principio puede ser invocado para proteger la privacidad del individuo de la invasin de la prensa, fotgrafos, o el poseedor de cualquier aparato moderno para grabar o reproducir escenas y sonidos.

En ese entonces, y hasta muy entrado el siglo XX, la privacidad se haba venido caracterizando por un cierto mbito esttico, sujeto al espa-cio donde se encuentran la persona y sus relacionados. As, la intimidad se defina de mltiples maneras, pero siempre haciendo referencia a la vida privada y familiar en un espacio determinado: el derecho a ser dejado solo, con los suyos, en su propio entorno.

Sin embargo, con el avance de la tecnologa, comienza una circula-cin de la informacin que se predica de una persona y la intimidad asume una movilidad que hasta entonces haba sido escasa. Adems, y como con-secuencia de la puesta en marcha de los avances tecnolgicos, aparece una capacidad ilimitada de registro y almacenamiento de los datos que a su vez se pueden correlacionar, difundir y casi nunca desaparecer.

Esta capacidad de recoger y conjugar la informacin relativa a las ac-tuaciones pasadas y preferencias de una persona, es el paso previo para armar su perfil, individualizarla y asumir as poder sobre ella. En efecto, los datos son susceptibles de ser convertidos en informacin cuando se insertan en un modelo que los relaciona con otros y que, juntos, hace que adquieran sentido. Se constituyen, sin duda, en un instrumento que sirve para identificar a una persona y solo a ella, y que, por tanto, puede usarse para coartarla, muy a pesar de que los datos sean de su propiedad o de su intimidad y de que, por consiguiente, tenga el derecho de rechazar su divulgacin o publicidad.

El conjunto de datos de este tipo son sus seales particulares: rela-ciones de propiedad y de familia, aspectos de su personalidad y seales de identidad de diversa ndole que van emergiendo en las actividades de



la vida y que, combinados en un modelo, son equivalentes a una huella digital que identifica al individuo o al menos lo hace identificable.4

Por las caractersticas propias de los datos, una vez producidos pue-den diseminarse con relativa facilidad. Usados, en combinacin con otros de procedencias distintas pero predicables de la misma persona, van con-figurando lo que se ha dado en llamar el perfil de datos de una persona. Los perfiles pueden ser construidos, agregados, procesados e incluso des-contextualizados por quienes tengan bancos de datos, bien sean manuales o sistematizados. Es evidente, entonces, el riesgo, muy concreto, de que la circulacin de datos, por inocente que sea, permita acceder a la intimidad de los titulares, como si les hiciera seguimiento a sus movimientos fsicos con un detective.

El perfil de datos del individuo se constituye entonces en una especie de persona virtual sobre la cual pueden ejercerse muchas ac-ciones que tendrn repercusin sobre la persona real, desde el envo de propaganda no solicitada, hasta la coercin o el ostracismo social. Un buen manejo de bancos de datos permitira identificar perfiles poblacio-nales desde distintos puntos de vista, con el peligro de que aquellos que ostentan poder informtico puedan ejercer control social, no solo so-bre la libertad de las personas individuales, sino sobre la de sectores socia-les ms amplios. Baste recordar que los proveedores e intermediarios de servicios de Internet y de comunicaciones, tales como las compaas de telefona mvil, los motores de bsqueda y las aplicaciones digitales, tienen la capacidad de acceder a datos personales sobre horas en las que se hacen llamadas telefnicas, destinatarios de tales llamadas, asuntos de inters que motivan bsquedas en Internet, ubicacin general y temporal, etc.

La era digital contribuye entonces a alejar al individuo de sus pro-pios datos, mediante una amplia variedad de sistemas que los inmateria-lizan, y le hacen perder control sobre esta informacin que le es propia, tanto porque pertenece a su intimidad como porque representa su propio rastro, la huella de su ser y estar.

4 Ver en este sentido la intervencin del ingeniero Ernesto lleras, profesor investigador de la facultad de Ingeniera de Sistemas y Computacin de la Universidad de los Andes, invitado por la Corte Constitucional a presentar un concepto sobre el manejo y uso de los datos personales, que result de gran valor para la discusin y conclusiones de la sentencia t-414 de 1992 de la Corte Constitucional, y que a su vez nutri este apartado.

Es clara entonces la importancia de controlar esta informacin que fluye en diferentes espacios, trascendiendo incluso fronteras, y de que para ese propsito se le brinden a cada persona herramientas distintas que le permitan gobernar su difusin.

Esta nueva categora, si bien se elabora a partir del derecho a la priva-cidad, se perfila tambin muy cercana al libre desarrollo de la personalidad y, en cierta medida, al derecho de propiedad sobre uno mismo. De esta manera, el poder que se tiene sobre los propios datos adquiere caracters-ticas distintas de los derechos que conjuga y se conocen bajo la expresin latina habeas data.

El origen del habeas data se encuentra estrechamente vinculado a la expresin habeas corpus (que tengas el cuerpo), figura consagrada para devolverle la libertad corporal a una persona que est detenida en condi-ciones no satisfactorias o ilegtimas. Trazando una analoga, el habeas data (que tengas/vengan los datos) se refiere a poder tomar conocimiento de datos propios en poder de otro (Pierini, Lorences y Tornabene 1998: 22-23). Esta toma de conocimiento se extiende al control de los propios datos, al punto de definir el habeas data como un derecho autnomo que procura la proteccin frente al registro y utilizacin informtica, ya no solo de datos personales considerados ntimos o informaciones sen-sibles, sino tambin de otros datos que a pesar de no tener estrictamente dicho carcter, igualmente merecen ser objeto de preservacin, control y reserva (Urioste 2008: 155 y ss.). La Constitucin de Brasil de 1988 bautiza la proteccin de este derecho con la garanta del habeas data, bajo inspiracin de la Constitucin portuguesa.5

Simultneamente, y por las mismas razones que fundamentan la evolucin de los datos personales en otras partes, en el sistema normati-vo colombiano el derecho a la proteccin de los datos personales, que ya tambin se conoce como habeas data, se aleja un poco del ncleo exclu-sivo del derecho a la intimidad. Se empieza a conjugar con el libre desa-rrollo de la personalidad y la autodeterminacin informtica, asumiendo cada vez ms independencia y autonoma, y permitiendo al titular de los

5 Seala Dallari, citado por Urioste, que dicha creacin brasilera se apoy en la intencin de los ciudadanos portugueses de acceder a los registros de la polica poltica de Salazar, pues los iberoamericanos al salir de los largos aos de gobiernos militares, tambin queran conocer los datos consignados en los registros del Servicio Nacional de Informacin (Urios-te 2008: 157).


derechos a acceder a su propia informacin, disponer de sus datos perso-nales, actualizarlos y asegurar en parte su confidencialidad.

Se puede entonces entender el habeas data con una doble condicin: una accin, teniendo en cuenta sus orgenes, y un derecho por haber sido consagrado de esta forma en la Constitucin Poltica de 1991. De esta manera, el habeas data ha sido definido en ocasiones como un inter-dicto o accin judicial, rpida y expedita y sin el rito de un procedimiento judicial para amparar el derecho de toda persona a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ella en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas (Camargo 2014: 61). Por otra parte, desde la doctrina tambin se ha aceptado que se trata de un derecho fundamental, teniendo en cuenta que el artculo 15 de la Carta Poltica indica que todas las personas tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. Esta doble calidad de derecho y accin tambin se recoge en las normas legales colombianas que veremos en el prximo apartado.

Por su parte, el derecho de acceso a la informacin pblica como derecho fundamental tambin ha tenido un reciente desarrollo. Desde la Ley 57 de 1985, que luego se incorpor al Cdigo Contencioso Ad-ministrativo de 1984, se entroniz la solicitud de acceso a documentos pblicos como un derecho del administrado a conocer y participar en la cosa pblica. Con posterioridad, la Constitucin de 1991 reconoci el derecho de acceso a la informacin pblica, pero su consagracin como derecho fundamental independiente no era clara en ese entonces. Tanto la jurisprudencia contencioso administrativa, como la constitucional, reconocan la existencia de este derecho, pero de manera cambiante. En ocasiones lo consideraban como una materializacin del derecho de pe-ticin, y en otras oportunidades era un insumo o parte de la libertad de expresin. Solo a partir del siglo XXI comenz la jurisprudencia a reco-nocer el acceso a la informacin pblica como un derecho fundamental, ya no solo administrativo, sino adems independiente y autnomo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue el primer tribunal in-ternacional en reconocer el derecho de acceso a la informacin pblica como un derecho humano autnomo en la conocida sentencia Claude Reyes y otros vs. Chile del 19 septiembre de 2006. Por su parte, la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-491 de 2007, consolid la independencia y autonoma de este derecho fundamental en nuestro

pas.6 En el mes de marzo de 2014, luego de un arduo impulso de algunas organizaciones de la sociedad civil, reunidas en la Alianza Ms Informa-cin, Ms Derechos,7 desde la construccin hasta su examen en la Corte Constitucional, el presidente Santos sancion la Ley estatutaria de trans-parencia y acceso a la informacin pblica, Ley 1712 de 2014.

Pasamos a analizar entonces la Constitucin de 1991 y sus desarro-llos legislativos respecto al habeas data y el acceso a la informacin pblica.

conceptualizacin normativaLos derechos relevantes para nuestro anlisis se encuentran definidos en la Constitucin Poltica y en la ley escrita que para nuestros efectos se compone principalmente de tres leyes estatutarias: Ley 1266 de 2008, a la que llamaremos Ley de habeas data sectorial; Ley 1581 de 2012 o Ley es-tatutaria de datos personales, y Ley 1712 de 2014 o Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica o Ley TAIP.

Como primera medida, en la Constitucin Poltica8 el artculo 15 fija el contenido tanto del derecho a la intimidad como a la proteccin de los datos personales. La mencionada norma establece:

6 Para una explicacin ms detallada ver Uprimny y Newman (2013). 7 la Alianza ms Informacin, ms Derechos est integrada por transpa-

rencia por Colombia, fundacin para la libertad de Prensa, Corporacin oCASA, Proyecto Antonio Nario y Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).

8 Por aplicacin del bloque de constitucionalidad, artculo 92 constitucio-nal, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos, prevalecen en el orden interno y constituirn un criterio de interpretacin. De esta manera, debemos tam-bin considerar los siguientes instrumentos que consagran el derecho a la intimidad y a los datos personales y que se entienden como parte de nuestro ordenamiento constitucional:

El artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Nacio-nes Unidas, 1948) que establece: Nadie ser objeto de injerencias arbi-trarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra y su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.

El artculo 17 del Pacto International de Derechos Civiles y Polticos (IC-CPR, 1966) que seala: 1) Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2) Toda persona tiene de-recho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

El artculo 11 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos que reza: Proteccin de la honra y la dignidad. Toda persona tiene de-recho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie



Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y fa-miliar y a su buen nombre y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respeta-rn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin.

La intimidad consagrada en la primera lnea del artculo 15 segn la jurisprudencia colombiana que en cierta medida desarrolla ese principio del derecho a ser dejado solo de la doctrina norteamericana, es defini-da por lo negativo: lo que impide la intervencin de los dems. Es esa

esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interfe-rencia arbitraria de las dems personas, que al ser considerada un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o ncleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin ms limitaciones que los derechos de los dems y el ordenamiento jurdico.9

No menciona la Corte que la intimidad es el resultado de una cons-truccin social, ni que la sociedad y sus usos van decidiendo qu es muy privado y debe protegerse, pero s ahonda en ejemplos y menciona un recuento de conductas que pertenecen al individuo y que generalmente deben permanecer en su fuero interno pues no est interesado en compar-tirlos con la sociedad.10

puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. toda persona tiene derecho a la protec-cin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

El derecho a la intimidad tambin es definido en la convencin de los Derechos del Nio de 1990 (art. 16), la Carta de Derechos fundamentales de la Unin Europea de 2000 (art. 7), la Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950 (art. 8) y la Convencin Asitica (art. 21).

9 Corte Constitucional, sentencia C-1011 de 2008, m. P. Jaime Crdoba tri-vio.

10 la sentencia SU-082 de 1995 transcribe un recuento emprico del autor Eduardo Novoa monreal, sobre las actividades, situaciones y fenmenos pertenecientes a la vida privada, que incluye: a) ideas y creencias reli-giosas, filosficas, mgicas y polticas que el individuo desee sustraer del conocimiento ajeno; b) aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual; c) aspectos no conocidos por extraos de la vida familiar, especialmente los de ndole embarazosa para el individuo o para el grupo; d) defectos o

En la interpretacin de la naturaleza del derecho consagrado en el segundo aparte del anterior artculo, referido al derecho a conocer, actua-lizar y rectificar las informaciones recogidas en bancos de datos, la juris-prudencia vari de fundamento. En un primer momento, consider que se trataba del derecho a la intimidad, para luego adscribirlo a la autodeter-minacin y al libre desarrollo de la personalidad, y finalizar considerando que el ncleo del derecho al dato personal est compuesto por la autode-terminacin y libertad informticas. As lo resumi en el 2011 el mximo tribunal:

En la jurisprudencia constitucional, el derecho al habeas data fue primero interpretado como una garanta del derecho a la intimidad, de all que se hablara de la proteccin de los datos que pertenecen a la vida privada y familiar, entendida como la esfera individual impenetrable en la que cada cual puede realizar su proyecto de vida y en la que ni el Estado ni otros particulares pueden interferir. Tambin, desde los primeros aos de la nueva Carta, surgi al interior de la Corte una segunda lnea interpre-tativa que consideraba el habeas data una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad. Segn esta lnea, el habeas data tiene su fundamento ltimo [] en el mbito de autodetermi-nacin y libertad que el ordenamiento jurdico reconoce al su-jeto como condicin indispensable para el libre desarrollo de la personalidad y en homenaje justiciero a su dignidad. Ya a partir de 1995, surge una tercera lnea interpretativa que es la que ha prevalecido desde entonces y que apunta al habeas data como

anomalas fsicos o psquicos no ostensibles; e) comportamiento del suje-to que no es conocido de los extraos y que de ser conocido originara cr-ticas o desmejorara la apreciacin de stos hacen de aqul; f) afecciones de la salud cuyo conocimiento menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan los dems acerca del sujeto; g) contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, esto es, dirigidas ni-camente para el conocimiento de una o ms personas determinadas; h) la vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para este; i) orgenes familiares que lastimen la posicin social y, en igual caso, cuestiones concernientes a la filiacin y a los actos de estado civil; j) el cumplimiento de las funciones fisiolgicas de excrecin, y hechos o actos relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables (ruidos corporales, intromisin de dedos en cavidades natu-rales, etc.); k) momentos penosos o de extremo abatimiento; y, j) en ge-neral, todo dato, hecho o actividad personal no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbacin moral o psquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial). Cfr. Novoa (1979: 45 y 46).


un derecho autnomo, en que el ncleo del derecho al habeas data est compuesto por la autodeterminacin informtica y la libertad incluida la libertad econmica.11

La autodeterminacin informtica se convierte as en la facultad de la persona de autorizar la conservacin, uso y circulacin de sus datos, de conformidad con las regulaciones legales. La libertad, por otro lado, puede verse vulnerada por la circulacin de datos no veraces o por la cir-culacin de los mismos sin la autorizacin de su titular o de la ley. Esta connotacin es relevante para el presente estudio, porque es con la autori-zacin del titular del habeas data que en la mayora de los casos se podrn transparentar los datos personales presentes en informacin pblica.

La informacin pblica, por su parte, se protege mediante varios ar-tculos constitucionales. Si bien el artculo 74 tiene una concepcin ms especfica en relacin con el derecho de acceso a documentos pblicos, es muy importante recordar que el artculo 20 garantiza la libertad de ex-presin y opinin, as como la de informar y recibir informacin veraz e imparcial que conlleva el derecho de acceder a dicha informacin veraz e imparcial, y que finalmente el artculo 23 consagra el derecho de presentar peticiones respetuosas y obtener pronta resolucin, derecho que puede ser ejercido como medio o vehculo para lograr el acceso a la informacin pblica.12

11 Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2011, m. P. Jorge Pretelt Chaljub; ver tambin Corte Constitucional, sentencia t-729 de 2002, m. P. Eduardo montealegre lynett. En esta ltima providencia se dice [A] partir de los enunciados normativos del artculo 15 de la Constitucin, la Corte Consti-tucional ha afirmado la existencia-validez de tres derechos fundamentales constitucionales autnomos: el derecho a la intimidad, el derecho al buen nombre y el derecho al habeas data.

12 Como ya se ha comentado previamente, por aplicacin del bloque de constitucionalidad, artculo 92 constitucional, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos, prevalecen en el orden interno y constituirn un criterio de inter-pretacin. En consecuencia, debemos tambin considerar los siguientes instrumentos que consagran el derecho a acceder a la informacin pbli-ca como parte de nuestro ordenamiento constitucional:

- Segn el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Huma-nos: todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.

- Segn el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-

Teniendo en cuenta las anteriores normas, es posible definir el dere-cho fundamental de acceso a la informacin pblica como aquel en ejer-cicio del cual toda persona, sin necesidad de acreditar un inters directo ni una afectacin personal, puede conocer sobre la existencia y acceder a la informacin en posesin o bajo control de las entidades pblicas o pri-vadas que cumplen funcin pblica, prestan servicio pblico o ejecutan recursos pblicos.

El Congreso colombiano, en varias ocasiones y sin seguir una lnea nica pues vara en sus fundamentos, se ha encargado de definir y conceptualizar los dos derechos fundamentales materia de nuestro estudio.

La primera regulacin de habeas data en nuestro pas, posterior a la Constitucin de 1991, fue la Ley 1266 de 2008 sobre el tratamiento de datos personales en relacin con el cumplimiento de obligaciones eco-nmicas o dinerarias. Se trata de una norma de carcter parcial, pues su mbito de aplicacin est sectorizado a datos comerciales, financieros, de servicios y provenientes de terceros pases. Dicha regulacin de ndole es-tatutaria fue declarada exequible por la Corte Constitucional, pero desta-cando que se trataba de una regulacin sectorial y parcial del habeas data.13 Las insuficiencias de la Ley 1266 condujeron a la aprobacin de la Ley 1581 de 2012 que tampoco fue considerada por la Corte Constitucional como una regulacin exhaustiva pero s ms completa y con relacin al punto en que convergen o entran en tensin los derechos al habeas data

nos que consagra la libertad de pensamiento y expresin: 1. Toda per-sona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este de-recho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulterio-res, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

- Segn el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: 1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndo-le, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

13 En adelante, la Ley 1266 de 2008 ser tambin identificada en este escri-to como ley de habeas data sectorial.


y a la informacin.14 A lo largo de este texto entenderemos como ley de habeas data sectorial o primera ley de habeas data a la Ley 1266 de 2008, y como segunda ley de habeas data o Ley estatutaria de datos personales a la Ley 1581 de 2012.

La Ley estatutaria 1266 de 2008 o Ley de habeas data sectorial, de-fine el dato personal y lo clasifica en pblico, privado y semiprivado. Sin embargo, la definicin y la clasificacin, como veremos a continuacin, son de utilidad relativa pues no aportan mucho en cuanto a la naturaleza sino en cuanto a la relevancia de los datos para el titular y para terceros.

Segn el artculo 3, literal e) de la mencionada ley del 2008, dato per-sonal es cualquier pieza de informacin vinculada a una o varias personas determinadas o determinables o que puedan asociarse con una persona natural o jurdica.15 A pesar de esta definicin relativamente general, es cierto que dicha norma no se concentr en los datos personales de mane-ra genrica. Ms bien hizo nfasis y arm el rgimen del dato financiero, comercial, de servicios y de otros pases como lo anuncia su propio ttulo, as como muchos de sus artculos, entre los cuales, la totalidad del ttulo IV. En consecuencia, se necesit una norma posterior para que fijara los alcances, lmites, y, en general, para que se estableciera un rgimen ms integral del dato personal. Fue as como se aprob la Ley 1581 de 2012.

Infortunadamente, y a pesar de avances en otros campos, en materia de conceptualizacin la Ley 1581 de 2012 volvi a definir el dato personal y lo hizo en trminos muy similares a su antecesora. Lo anterior, pues con-sider que a esta nocin corresponda cualquier informacin vinculada o que pudiera asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables. El gran avance de esta norma posterior en el punto es haber hecho nfasis en que se trata de informacin relacionada con una

14 Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2011, m. P. Jorge Pretelt Chaljub. 15 En la sentencia de la Corte Constitucional C-1011 de 2008, se aclara que

los datos, al menos los econmicos en los que se especializa la ley de habeas data sectorial, son predicables de personas naturales y jurdicas. As dice la Corte cuando declara la exequibilidad del artculo 3-a que de-fine el titular de la informacin: Sobre el particular, basta sealar que la condicin de titular de informacin es predicable tanto de las personas naturales como jurdicas, en la medida en que las dos son susceptibles de producir informacin que puede ser recolectada por las bases de datos, lo que impone el deber de otorgar un nivel de proteccin suficiente y adecua-do a esa informacin personal. Sin embargo, en la sentencia C-748 de 2011, que estudia la constitucionalidad de la ley de habeas data posterior o general, se aclara que el titular solo es la persona natural.

persona natural y no jurdica, tal y como aclar la Corte Constitucional en su examen de constitucionalidad.

Pero no nos quedemos solo con el concepto legal y pasemos a su caracterizacin. Segn la sentencia T-729 de 2002, las caractersticas del dato personal son: a) se refiere a aspectos propios y exclusivos de una persona natural; b) ayuda a identificar a una persona en mayor o menor medida; c) su propiedad reside permanentemente en cabeza del titular del mismo; d) su tratamiento est sometido a principios en cuanto a su captacin, administracin y divulgacin.16 Podramos entonces decir que los datos sirven para identificar a las personas, armar sus perfiles, definirlas y luego, indirectamente, esta identificacin puede usarse en beneficio o en detrimento de los titulares, y por esto les incumbe y atae todo lo que se haga con la informacin que resulta de su propiedad.

A ttulo ilustrativo en materia de datos personales protegidos, po-demos traer a colacin el listado de datos personales considerados como tales por los Lineamientos generales para la clasificacin y desclasificacin de la informacin de las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal de Mxico. Dicho documento, en su artculo 32, elabora una lista de informacin de la persona fsica identificada o identificable que es con-siderada confidencial. Con una rpida lectura a dicho listado podremos tener algunas luces sobre lo que se debe incluir en el concepto de datos personales: origen tnico o racial; caractersticas fsicas, morales y emo-cionales; vida afectiva; vida familiar; domicilio particular; nmero telef-nico particular; patrimonio; ideologa; opinin poltica; creencia o con-viccin religiosa; creencia o conviccin filosfica; estado de salud fsica; estado de salud mental; preferencia sexual, y otras anlogas que afecten su intimidad, como la informacin gentica.17

Por su parte, la Ley 1712 de 2014 no define el dato personal pero conceptualiza el derecho de acceso a la informacin pblica en su art-culo cuarto, as: En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la in-formacin, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la informacin pblica en posesin o bajo control de los sujetos obliga-dos. Este derecho solo podr ser restringido excepcionalmente y genera la obligacin correlativa de divulgar de forma proactiva la informacin y

16 Corte Constitucional, sentencia t-729 de 2002, m. P. Eduardo monteale-gre lynett.

17 http://www.conafor.gob.mx:8080/documentos/ver.aspx?articulo=4855& grupo=8 (Consultado el 13 de junio de 2014).


responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes.

La Ley TAIP tambin defini la informacin pblica clasificada en su artculo sexto:

Es aquella informacin que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal,18 pertenece al mbito pro-pio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurdica por lo que su acceso podr ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legtimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artculo 18 de esta ley.

De manera que si el conjunto de datos cumple con los requisitos del artculo 18, no habr acceso por tratarse de informacin pblica clasifica-da. As tambin lo entendi la sentencia de constitucionalidad de la Ley TAIP cuando, en respuesta a la peticin de la Superintendencia de Indus-tria y Comercio de crear una excepcin especial para los datos personales, le indic que dichos datos formaban parte del concepto amplio de la inti-midad cobijado en el mencionado artculo 18.19

18 Los sujetos obligados estn definidos por el artculo 5 de la Ley 1712 de 2014 que, dentro de su mbito de aplicacin, incluye: a) toda entidad p-blica, incluyendo las pertenecientes a todas las ramas del poder pblico, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los rdenes nacional departamental, municipal o distrital; b) los rganos, organismos y entidades estatales independientes o autnomos y de control; c) las personas naturales y ju-rdicas, pblicas o privadas, que presten funcin pblica, que presten ser-vicios pblicos respecto de la informacin directamente relacionada con la prestacin del servicio pblico; d) cualquier persona natural o jurdica o dependencia de persona jurdica que desempee funcin pblica o de au-toridad pblica, respecto de la informacin directamente relacionada con el desempeo de su funcin; e) las empresas pblicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participacin (en el entendido de que las personas obligadas en relacin con su actividad propia no estn sujetas al deber de informacin con respecto a dicha acti-vidad); f) los partidos o movimientos polticos y los grupos significativos de ciudadanos, y g) las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen pblico, pero si estas ltimas no cumplen los otros requisitos solo estarn obligadas respecto de aquella informacin que se produzca en relacin con fondos pblicos territoriales o nacionales que reciban o intermedien.

19 Corte Constitucional, sentencia C-274 de 2013, m. P. mara Victoria Calle.

Una vez definidos los conceptos, pasemos al recuento de las varias clasificaciones que nuestra legislacin hace de los datos, para poder as determinar qu criterios son aplicables en la tensin entre lo pblico y lo privado que se esconde detrs de nuestro objeto de estudio.

Clasificaciones de datos personales y de informacin pblicaLa Ley 1266 de 2008, o Ley de habeas data sectorial, clasifica los datos personales segn el inters que se pueda tener en ellos. Esta divisin le otorga el carcter de privado al dato que por su naturaleza ntima o reser-vada solo es relevante para el titular. El dato semiprivado atae no solo al dueo o titular del dato, sino tambin a un sector o grupo de personas, como es el caso del dato financiero y crediticio. Finalmente, el dato pbli-co es calificado como tal ya sea por la ley o la Constitucin Poltica, o por exclusin al no pertenecer a ninguna de las categoras anteriores. El ejem-plo por excelencia del dato personal pblico es el estado civil. Tambin lo son aquellos datos contenidos en documentos pblicos que no estn sometidos a reserva.20

Esta tipologa se asimila a una clasificacin hecha por la sentencia T-729 de 2002 de la Corte Constitucional, dirigida a clasificar la informa-cin desde un punto de vista cualitativo en funcin de su publicidad y la posibilidad legal de obtener acceso a la misma, logrando cuatro grandes tipos cuyo acceso puede ser directo por parte de la ciudadana o mediante autorizacin administrativa o judicial: la informacin pblica o de domi-nio pblico, la informacin semiprivada, la informacin privada y la infor-macin reservada o secreta.21

20 Artculo 3, ley 1266 de 2008. 21 la sentencia t-727 de 2002, con ponencia de Eduardo montealegre

lynett, establece lo siguiente: As, la informacin pblica ser, segn la Corte, calificada como tal por ley o la Constitucin y puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea informacin general, privada o personal. La informacin semiprivada ser aquella que por versar sobre informacin personal o impersonal y no estar comprendi-da por la regla general anterior, presenta para su acceso y conocimiento un grado mnimo de limitacin, de tal forma que la misma solo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cum-plimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la admi-nistracin de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas. [] La informacin privada



La conjugacin de lo establecido por la norma legal y la jurispru-dencia produce una tipologa valiosa porque contribuye, aunque parcial-mente, a resolver la tensin entre el acceso a la informacin pblica y el habeas data, y porque ayuda a identificar a las personas y autoridades que se encuentran legitimadas para acceder o divulgar dicha informacin.

Una segunda clasificacin de datos personales, que obedece esta vez a la sensibilidad del dato o al riesgo que representa para el titular del mis-mo, resulta de la interpretacin del artculo quinto de la Ley 1581 de 2012 o Ley estatutaria de datos personales. Son entonces datos sensibles aque-llos que: i) afectan la intimidad del titular o ii) podran afectar el derecho a la igualdad o su coleccin genera una propensin a la discriminacin. La intimidad ya la hemos desarrollado previamente por lo que no nos deten-dremos en ella ahora, pero la propensin a la discriminacin consiste en datos cuyo

uso indebido puede generar su discriminacin, como sera el caso en el que se coleccionen datos sobre el origen racial o tnico, la organizacin poltica, las convicciones religiosas o fi-losficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promuevan intereses de cualquier par-tido poltico o que garanticen los derechos y garanta de parti-dos polticos de oposicin as como los datos relativos a la salud, la vida sexual y los datos biomtricos.22

Este listado no es taxativo, sino ms bien cambiante dependiendo de los tiempos.

ser aquella que por versar sobre informacin personal o no, y que por encontrarse en un mbito privado, solo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones (v. gr. libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clnicas o de la informacin extrada a partir de la inspeccin del domici-lio). [] Finalmente, encontramos la informacin reservada, que por ver-sar igualmente sobre informacin personal y sobre todo por su estrecha relacin con los derechos fundamentales del titular dignidad, intimidad y libertad se encuentra reservada a su rbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabra mencionar aqu la informacin gentica, y los llamados datos sensibles o relacionados con la ideologa, la inclinacin sexual, los hbitos de la persona, etc..

22 Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2011, m. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Esta segunda clasificacin se pudo haber derivado de otra tipologa que hiciera la Corte Constitucional en la recin mencionada sentencia T-729 de 2002. En esa ocasin, la Corte atendi a la especialidad del rgi-men aplicable y dividi entre informacin personal e impersonal, justifi-cando la importancia de la tipologa por tres razones:

la primera, es la que permite afirmar que en el caso de la in-formacin impersonal no existe un lmite constitucional fuerte23 al derecho a la informacin, sobre todo teniendo en cuenta la expresa prohibicin constitucional de la censura (art. 20 inci-so 2), sumada en algunos casos a los principios de publicidad, transparencia y eficiencia en lo relativo al funcionamiento de la administracin pblica (art. 209) o de la administracin de justicia (art. 228). Una segunda razn, est asociada con la re-conocida diferencia entre los derechos a la intimidad, al buen nombre y al habeas data, lo cual implica reconocer igualmente las diferencias entre su relacin con la llamada informacin per-sonal y su posible colisin con el derecho a la informacin. La tercera razn, guarda relacin con el rgimen jurdico aplicable a los llamados procesos de administracin de datos inspirado por principios especiales y en el cual opera, con sus particularidades, el derecho al habeas data.

Una tercera clasificacin resulta del numeral segundo del artculo 3 del Decreto 1377 de 2013, que reglamenta parcialmente la Ley 1581 de 2012, y que en cierta medida retoma la primera clasificacin de la ley de habeas data sectorial. En dicha norma se define el dato personal pblico como aquel que no es semiprivado, privado ni sensible, y que por su na-turaleza puede estar contenido en registros o documentos pblicos, ga-cetas y boletines oficiales, y sentencias judiciales. Se incluye entonces un listado a ttulo ilustrativo de datos que tienen esta condicin, tales como aquellos relativos al estado civil de las personas, a su profesin u oficio y a su calidad de comerciante o de servidor pblico. No se menciona en la norma si el dato pblico es personal o impersonal, pero siendo el Decreto 1377 de 2013, reglamentario de la Ley 1581 de 2012 sobre proteccin de datos personales, suponemos que es lgico que se est refiriendo al dato personal pblico. En otras normas, y sin mencionar que se trata de dato privado, sino ms bien de un dato reservado o protegido, existe informa-

23 la sentencia citada cita a su vez la sentencia t-414 de 1992.


cin personal con tendencia fuerte a no ser compartida con la ciudadana. Este es el caso de los datos en el registro nico de vctimas (art. 29 Ley 1448 de 2011), la informacin tributaria (art. 583 Estatuto Tributario), los datos de personas acogidas al programa de proteccin de testigos, vc-timas e intervinientes en el proceso penal (art. 5, Decreto 1843 de 1992), la informacin registrada bajo reserva bancaria, los libros y papeles del comerciante (arts. 61 a 62 del Cdigo de Comercio), los registros de la Registradura sobre la identidad de las personas como sus datos biogr-ficos, su filiacin y frmula dactiloscpica (art. 51, Ley 96 de 1985) y la informacin de los suscriptores de un proceso de firma digital (art. 25, Decreto 1740 de 2000).

Respecto de la tercera clasificacin, es importante tener en cuenta que cuando el dato es pblico, no hay objecin alguna para su divulga-cin. Pero esta situacin se presenta solo cuando hay claridad absoluta sobre la publicidad del dato y, como la definicin del dato pblico a su vez depende de la de los datos privados y semiprivados, con frecuencia habr dudas. Por el momento, la pertenencia a los ejemplos de datos pblicos que trae la ley ya es un indicador claro del triunfo del derecho de acceso a la informacin pblica en tensin con el habeas data. As, se define pri-mero qu dato es pblico y qu dato no lo es. Si el dato no pertenece a los ejemplos de datos pblicos, se agudiza la necesidad de ponderacin y es necesario buscar criterios para balancear los dos valores en conflicto y la autorizacin, para luego resolver la tensin a favor del acceso a la informa-cin pblica si hay autorizacin del titular. Dicha autorizacin debe ser expresa e inequvoca, pues la naturaleza privada de un dato no se pierde por el solo hecho de haber sido publicado o ser de fcil acceso en Internet u otros medios generales.24 Adems, se podrn hacer pblicos los datos si su divulgacin se requiere para salvaguardar el inters vital del titular en incapacidad de decidir, pero con autorizacin de su representante legal; se requieren dichos datos para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial, o cuando tenga finalidad histrica, es-tadstica o cientfica con supresin de la identificacin de los titulares.25

24 Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2011, m. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, que declar inexequible el aparte del artculo 6, literal d) de la Ley 1581 de 2012, segn el cual era posible tratamiento de datos sensibles cuando su titular los haba hecho manifiestamente pblicos.

25 Artculo 6, ley 1581 de 2012.

La cuarta y ltima clasificacin que importa para el presente estudio es la que ofrece la Ley 1712 de 2014. Esta norma estatutaria define infor-macin pblica como el conjunto organizado de datos contenido en cual-quier documento que se encuentre bajo control de los sujetos obligados y la divide en pblica clasificada y pblica reservada. La primera pertene-ce al mbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurdica, y la segunda pertenece al mbito pblico pero no est permitido divulgarla por las siguientes razones de inters pblico: defensa y seguridad nacional, seguridad pblica, relaciones internacionales, salud pblica, estabilidad macroeconmica y financiera nacional, derechos de la infancia y la adolescencia, debido proceso e igualdad de las partes, y pre-vencin, investigacin y persecucin de los delitos y faltas disciplinarias. Si la informacin pblica, es decir, si el conjunto de datos bajo control de un sujeto obligado incluye datos privados, semiprivados o personales a los que se refieren los dos prrafos anteriores, quedara, prima facie, clasi-ficada.26

La grfica 2 permite conjugar las diversas clasificaciones legales de datos personales en la informacin pblica.

Al analizar las clasificaciones arriba mencionadas, encontramos que: i) definitivamente hay tensin frente a la proteccin y la divulgacin de datos personales en informacin pblica, pero con tendencia a la protec-cin de todos los datos personales privados, semiprivados y sensibles; (ii) los datos sensibles estn protegidos bajo el principio de confidencialidad y solo podra accederse a ellos previa autorizacin de su titular o en las circunstancias previstas por el artculo 6 de la Ley 1581 de 2012;27 iii)

26 Corte Constitucional, Sentencia C-274 de 2013, m. P. mara Victoria Calle, al analizar la exequibilidad del artculo 6 de la Ley 1712 de 2014, consi-dera que estos datos seran clasificados porque su difusin afecta grave-mente el derecho a la intimidad de las personas.

27 El artculo 6 de la Ley 1581 de 2012 impide que los datos personales sen-sibles puedan ser divulgados sin autorizacin de su titular, salvo que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial, y en este caso solo sern divulgados para que se inte-gren al expediente de dicho proceso judicial; o cuando tengan una finali-dad histrica, estadstica o cientfica, caso este ltimo en el cual debern adoptarse las medidas conducentes a la supresin de identidad de los titulares. tampoco podrn ser divulgados los datos personales sensibles de nios y adolescentes, salvo aquellos que sean de naturaleza pblica, de acuerdo con lo previsto en el artculo 7 Derechos de los nios, nias y adolescentes de la ley 1581 de 2012.


la primera y la tercera clasificacin podran fusionarse en una sola, en la cual la tensin entre la proteccin de datos personales y el acceso a la in-formacin pblica se presentara en los datos personales privados, y, en ocasiones, en los datos semiprivados; iv) la cuarta clasificacin es indi-cativa de la tensin y de las excepciones establecidas para lidiar con ella, pero para mantener un adecuado equilibrio de derechos fundamentales y bienes constitucionales su aplicacin debe conjugarse con otras normas existentes que contienen las otras clasificaciones, fundamentadas en la

reservada

Informacin Pblicaley 1712 de 2014

Clasificada

Datos Impersonales

Datos Personales

ley 1266 de 2008

ley 1581 de 2012

Datos Privados

Datos Semi Privados

Datos No Sensibles

Datos Sensibles

Afecta la intimidad

Afecta la igualdad

GRFICA 2. Mapa de datos personales en la informacin pblica segn clasificaciones legales

proteccin de otros intereses, as como con la aplicacin del test de dao consagrado en la Ley TAIP.

Para tender al anterior equilibrio de derechos fundamentales y bie-nes constitucionales en juego debemos estudiar algunos criterios tiles al abordar tensiones en los datos privados involucrados con la informacin pblica, criterios derivados del precedente jurisprudencial y de la propia normativa.

35 Documentos Dejusticia 20

captulo II. Gua De armonIzacIn frente a la tensIn entre los Datos personales y el Derecho De acceso a la InformacIn pblIca

Frente a la tensin entre el derecho a la intimidad/autodeterminacin in-formtica y el derecho a la informacin, a lo largo de sus primeros casi veinticinco aos de jurisprudencia, la Corte ha oscilado en otorgar el n-fasis entre uno y otro derecho fundamental sin que finalmente se pueda afirmar el carcter absoluto de ninguno. Juan Carlos Upegui Meja, en su texto sobre el habeas data, resume y sistematiza las diversas posiciones en cuatro tesis (2008:130 y ss.) que acogemos y nos permitimos resumir a continuacin:

1. La de la prevalencia, que otorga prioridad al derecho a la intimi-dad como consecuencia necesaria de la consagracin de la dig-nidad humana como principio fundamental y valor esencial del Estado social de derecho,1 y que fue paulatinamente abandonada y solo retomada de manera aislada por la Corte.2

2. La del equilibrio, armonizacin o ponderacin mediante el ha-beas data, segn la cual lo que realmente se valora son los intereses que obedecen a la finalidad de cada derecho en el caso especfico, rodeado de reglas concretas propias de los datos personales que finalmente fueron recogidas en dos leyes estatutarias actualmente vigentes.3

1 Corte Constitucional, sentencia t-414 de 1992, m. P. Ciro Angarita Varn. 2 Corte Constitucional, sentencia C-877 de 2005, m. P. Jaime Crdoba trivi-

o. 3 Corte Constitucional, sentencias t-022 de 1993, m. P. Ciro Angarita Barn



3. La de la ponderacin mediante el juicio de proporcionalidad que somete el anlisis a los principios de idoneidad (medida adecuada para obtener el fin), de necesidad (si todas las medidas son id-neas, debe ser la ms benigna posible al fin buscado), finalidad (que busque la garanta de bienes o derechos constitucionales) y proporcionalidad estricta (que su divulgacin no suponga un sa-crificio de valores constitucionales mayor al que implica conser-varla o viceversa).4

4. La de los lmites de los derechos en juego, que supone que los contornos o los mbitos de los derechos, o incluso las clases de informacin involucrada en los derechos como privada, semipri-vada y pblica, nos permitirn resolver la tensin.5

Las dos primeras tesis parecen haber sido fruto de momentos histri-cos superados, ya sea por una interpretacin reconocedora de la integrali-dad y la interdependencia de los derechos, o por legislacin compiladora. En cambio, las dos ltimas tesis se siguen encontrando en la jurispruden-cia como justificacin de las decisiones en los respectivos casos, aunque sin olvidar algunos elementos, en especial de la segunda.

Recientemente, la declaratoria de constitucionalidad, que dio paso a la sancin y vigencia de la Ley 1712 de 2014 sobre transparencia y acceso a la informacin pblica, arroja algunas luces al respecto que nos permiti-remos recoger seguidamente en una suerte de gua que conjuga las tesis 3) y 4) que consideramos an vigentes.

carga de la pruebaCuando un ciudadano pretenda conocer informacin pblica y un sujeto obligado retenerla, por considerarla reservada o confidencial (clasificada), es el sujeto obligado quien debe justificar su posicin debidamente, pues el artculo 28 de la Ley TAIP invierte la carga de la prueba. En este caso, el sujeto obligado debe, por escrito,6 aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien por qu la informacin no debe divulgarse.

y SU-082 de 1995, m. P. Jorge Arango meja. 4 Corte Constitucional, sentencias C-1147 de 2001 y C-872 de 2003, m. P.

Clara Ins Vargas. 5 Corte Constitucional, sentencias C-691 de 2003, m. P. Clara Ins Vargas

y t-846 de 2004, m. P. Alfredo Beltrn Vargas. 6 Artculo 18, ley 1712 de 2014 y ttulo IV, artculo 24 y siguientes del De-

creto reglamentario 103 de enero 20 de 2015 por el cual se reglamenta

Los argumentos que justifiquen la proteccin de la informacin de-bern a su vez, siguiendo las palabras de la Corte al examinar la constitu-cionalidad de este artculo, demostrar que su decisin no es acto arbitra-rio, sino el resultado de una decisin administrativa legtima, responsable, juiciosa y respetuosa de los derechos ciudadanos y acorde con los deberes que tienen los servidores pblicos.7 Adems, en conjuncin con el propio anlisis que hace la Corte de la definicin de informacin pblica clasifica-da y de documento en construccin en la Ley TAIP, as como del funcio-namiento en general de las excepciones, quien niega acceso a informacin debe sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que recogen, en parte, la tesis de la ponderacin recogida por Upegui y enun-ciada previamente. As, habr que dar cuenta de que se emplee la medida ms adecuada posible y menos daina al inters pblico de la transparen-cia y los valores constitucionales que conlleva.8 Adems, en caso de existir pruebas, estas se deben aportar para demostrar que el beneficio obtenido con la retencin de informacin pblica clasificada es mayor a la lesin causada al derecho de acceso a la informacin pblica.

Pero no bastar una justificacin abstracta de razones y proporcio-nes. Se requiere, segn el mismo artculo 28, una demostracin concreta de que se cumplen las siguientes condiciones:9 1) demostrar que la in-

la ley 1712 de 2014 y se dictan otras disposiciones. 7 Corte Constitucional, sentencia C-274 de 2013, acpite 3.2.29, m. P. ma-

ra Victoria Calle. 8 Y desde el ngulo del habeas data, la sentencia C-1011 de 2008 lo corro-

bora cuando examina el artculo segundo de la ley de habeas data secto-rial con mucho cuidado para no afectar el principio general de publicidad de las actuaciones del Estado y el ejercicio del derecho a la informacin. La Corte asevera que el establecimiento de excepciones a ese principio de publicidad no debe afectar las garantas del derecho a la informacin, por lo que solo sern oponibles aquellos modos de reserva o confidencialidad que i) tengan carcter excepcional y respondan a un criterio de proporcio-nalidad y razonabilidad; ii) estn expresamente previstas por el legislador; y iii) respondan a fines constitucionalmente legtimos, en especial la pro-teccin del derecho a la intimidad del sujeto concernido, cuando se trate de informacin personal de carcter privado que, segn lo expuesto en esta sentencia, no tiene vocacin de circulacin, habida cuenta su vnculo inescindible con la rbita ntima y familiar del individuo. Por ltimo, la Corte asegura que la consagracin de excepciones al principio de publi-cidad de las actuaciones del Estado, no lleva de suyo el desconocimiento del derecho al habeas data.

9 Ver artculo 28 de la ley 1712 de 2014: Carga de la prueba. le corres-ponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten



formacin debe relacionarse con un objetivo legtimo establecido legal o constitucionalmente; 2) indicar cmo el inters o bien que se pretende proteger est catalogado en calidad de excepcin en los artculos 18 o 19 de la Ley de transparencia y acceso a la informacin, y 3) evidenciar que la revelacin de la informacin causara un dao presente, probable y especfico que excede el inters pblico que representa el acceso a la in-formacin.10 Estos tres elementos, que adicionalmente se consagran en el artculo 33 del Decreto Reglamentario 103 del 20 de enero de 2015, son compatibles con la proteccin constitucional que en nuestro ordenamien-to tiene el derecho fundamental a acceder a la informacin pblica,11 y garantizan un examen ponderado para resolver la tensin de derechos y bienes protegidos que se presentan en estas circunstancias.

Pues bien, como primera medicin, siendo los datos personales un objetivo legtimo consagrado de manera expresa en el artculo 15 de la Constitucin Poltica, consideramos cumplida la primera condicin de la valoracin que debe realizar todo encargado de resolver una tensin entre el habeas data y el acceso a la informacin pblica para lograr proteger da-tos. Adems, la propia Corte ha dicho que cuando se trata de excepciones al principio de publicidad, la posibilidad de establecer una reserva depende no solo de que una ley consagre esta opcin de manera general sino que precise qu informacin es la que goza de este tratamiento excepcional.

y evidencien que la informacin solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la in-formacin debe relacionarse con un objetivo legtimo establecido legal o constitucionalmente. Adems, deber establecer si se trata de una excep-cin contenida en los artculos 19 y 20 [sic deberan ser 18 y 19] de esta ley y si la revelacin de la informacin causara un dao presente, proba-ble y especfico que excede el inters pblico que representa el acceso a la informacin.

10 las excepciones, segn la relatora Especial para la libertad de Expresin, Catalina Botero, en el Informe de la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Informacin, oEA/Ser. l/V/II.134 Doc. 5, aprobado por la Co-misin Interamericana de Derechos Humanos el 25 de febrero de 2009, deben pasar una prueba de tres partes: a) estar relacionada con uno de los objetivos legtimos que la justifican; b) demostrarse que la divulgacin de la informacin efectivamente amenaza causar un perjuicio sustancial a ese objetivo legtimo; y c) demostrarse que el perjuicio al objetivo es mayor que el inters pblico en contar con la informacin.

11 Corte Constitucional, sentencia C-274 de 2013, acpite 3.2.29, m. P. ma-ra Victoria Calle.

Considerando esto ltimo, es necesario mencionar que hay dos nor-mas estatutarias que protegen los datos privados, semiprivados y sensi-bles, as:

a) La Ley 1266 de 2008 protege la circulacin de los datos privados y semiprivados pues en su artculo 3, literales g) y h), define el dato privado como el que solo es relevante para el titular, y el se-miprivado como aquel que solo interesa a un sector o grupo de personas o a la sociedad en general sin ser pblico; en su artcu-lo 4 literal c) consagra el principio de circulacin restringida que sujeta la administracin a la naturaleza de los datos, de lo cual se desprende que los datos privados y semiprivados no tienen circu-lacin pblica como regla general.12

b) La Ley 1581 de 2013, en su artculo 4, consagra el principio de libertad (literal c), el principio de acceso y circulacin restringida (literal f) y el principio de confidencialidad (literal h), los cuales definen que los datos personales que no son pblicos, deben ser protegidos del acceso pblico, salvo autorizacin del titular. Se aade la definicin de datos sensibles del artculo 5 que ya he-mos comentado y que tambin se encuentra en el artculo 3 del decreto 1377 de 2013, el refuerzo de la prohibicin expresa del tratamiento de datos sensibles establecida en el artculo 6 de la misma ley que corrobora la negativa del acceso pblico para los datos personales que posean esta calidad, y la prohibicin expresa de tratar los datos personales de nios, nias y adolescentes del artculo 7.

Finalmente, en el cumplimiento de esta condicin habr que tener en cuenta que hay normas especiales que protegen datos personales como pueden ser los casos de las bases de datos de la ley de inteligencia y contra-inteligencia (Ley 1621 de 2013) y de censos de poblacin y vivienda (Ley 79 de 1993); el registro nico de vctimas (art. 29, Ley 1448 de 2011); la informacin tributaria (art. 583 Estatuto Tributario); los datos de per-sonas acogidas al programa de proteccin de testigos, vctimas e intervi-

12 El pargrafo del artculo 4, literal c de la ley 1266 de 2008, dice lo si-guiente: los datos personales, salvo la informacin pblica, no podrn ser accesibles por Internet o por otros medios de divulgacin o comuni-cacin masiva, salvo que el acceso sea tcnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido solo a los titulares o los usuarios au-torizados conforme a la presente ley.


nientes en el proceso penal (art. 5, Decreto 1843 de 1992); los registros de la Registradura sobre la identidad de las personas, tales como sus datos biogrficos, su filiacin y frmula dactiloscpica (art. 51, Ley 96 de 1985), y la informacin de los suscriptores de un proceso de firma digital (art. 25, Decreto 1740 de 2000). Aunque tambin habr que considerar que los principios sobre proteccin de datos, como la legalidad, la transparencia, la seguridad, la confidencialidad y la calidad son aplicables a todas las ba-ses de datos incluidas las exceptuadas en la Ley 1581 de 2012 y para los datos que tengan naturaleza especial se aplicarn de forma concurrente.13 Para un anlisis no exhaustivo de bases de datos mencionadas en las leyes de proteccin de datos personales, hemos incluido un anexo de seleccin de ley aplicable al caso, que puede constituir una gua.

Para cumplir con la segunda condicin, debemos evaluar si los da-tos personales constituyen una excepcin a la Ley TAIP. Para el efecto, consideramos que siendo el habeas data en sus orgenes parte del derecho a la intimidad, y despus un derecho independiente, pero relacionado al fin y al cabo, es lgico pensar que los datos personales forman parte de las excepciones al acceso a la informacin consagradas en el artculo 18, literal a) de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica. As lo consider la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de la Ley TAIP y estimar que no era necesario otorgar una categora especial de reserva legal a los datos personales pues los datos sensibles afectan el derecho a la intimidad y otros derechos fundamentales que pueden ser re-servas al derecho de acceso a la informacin pblica, y que resultan com-patibles con las reglas especficas que fijar este proyecto de ley estatutaria una vez sea sancionado.14 De manera que se puede considerar cumplida

13 Artculo 2, pargrafo ley 1581 de 2012. 14 Ntese que la Corte hace referencia a los datos sensibles y no a todos

los datos personales. Corte Constitucional, sentencia C-274/13, nume-ral 3.2.5, examen de constitucionalidad del artculo 5 de la ley 1712 de 2014, m. P. mara Victoria Calle. Es pertinente recordar, como ya men-cionamos previamente, que la Superintendencia de Industria y Comercio, encargada de la proteccin del dato personal intervino en la revisin de constitucionalidad de la ley tAIP. En su escrito, dicha entidad pblica soli-cit que mediante un fallo modulado se incluyera como excepcin al acce-so a informacin pblica, toda la informacin protegida por la ley 1581 de 2012 sobre datos personales. Sin embargo, la Corte Constitucional con-sider que la regulacin de la ley en estudio era suficiente para exceptuar esta informacin consignada en una ley precisa y de carcter estatutaria y desestim la peticin por innecesaria.

la segunda condicin respecto de los datos sensibles, al tiempo que se des-prende una tendencia de proteccin de los datos personales en general.

Por ltimo, nos quedara analizar si la revelacin de la informacin causara un dao presente, probable y especfico que exceda el inters p-blico representado en el acceso a la informacin. Habra entonces, y luego de analizar la tabla que recoge este apartado en conjugacin con el Ca-ptulo IV del Decreto 103 del 20 de enero de 2015, que aplicar el test de dao sustancial o test de inters pblico bajo el cual no basta para excep-tuar del acceso que la informacin se encuentre protegida por una norma sobre un tema predeterminado, sino que se requiere adicionalmente que la revelacin de la informacin pueda generar dao claro y probable, es decir, concreto y no remoto, que exceda el inters pblico que representa el acceso a la informacin.

test de daoEl test de dao presente, probable y especfico, es equivalente al test co-nocido en la doctrina como de dao al inters pblico. Segn la Relato-ra para la Libertad de Expresin del sistema interamericano, al aplicar la prueba de dao al inters pblico, debe elegirse la opcin de excepcin que menos restrinja el derecho de acceso a la informacin pblica. La ex-cepcin, atendiendo a nuestra jurisprudencia, debe entonces: i) ser ade-cuada para el logro del objetivo; ii) ser proporcionada para el inters que

Tabla de preguntas bsicas para clasificar datos personales en informacin pblica

Pregunta Respuesta

Es un objetivo legtimo establecido de forma precisa por la Constitucin o por la ley?

Si se trata de datos privados, semi-privados o sensibles es un objetivo legtimo establecido en artculo 15 de la Constitucin, ley 1266 de 2008, artculos 3 g y h y 4 c, y ley 1581 de 2012, artculos 4 c, f, h. Adems, pueden existir normas especiales aplicables a ciertas bases de datos.

Se trata de una excepcin contenida en los artculos 18 o 19 de la ley tAIP?

Si se trata de datos privados, semi-privados o sensibles, es una excepcin contenida en el artculo 18 de la Ley TAIP y confirmada, al menos para datos sensibles, por la sentencia C-274 de 2013, numerales 3.2.5 y 3.2.6.

Cumple con el test de dao presente, probable y especfico?

Acudir segn cada caso a los criterios de armonizacin de conceptos y principios, esferas de la intimidad y enfoque dual.



la justifica, y iii) interferir lo menos posible con el derecho de acceso a la informacin. Si luego de hecho el test se concluye que el inters pblico exige la revelacin de los datos personales, y que no revelarlos causara ms dao que el que se genera al no protegerlos, se debern divulgar.

Para poder desarrollar mejor el test de dao que en todo caso forma parte de la carga de la prueba acudiremos a continuacin a di-ferentes criterios que ayudarn al encargado a dilucidar la manera equi-librada, necesaria y legtima de proteger al mximo ambos derechos, y, en ltimas, a resolver proporcionadamente el camino que se debe seguir. Comenzaremos por sugerir una armonizacin de conceptos y principios, en consonancia con la tesis de la ponderacin recogida por Upegui en el captulo anterior; luego ofreceremos la perspectiva de diferentes esferas de la intimidad que atiende a la tesis de los lmites tambin mencionada previamente; por ltimo, propondremos el enfoque dual, cuando se trate de informacin de funcionarios pblicos que sea de inters pblico.

armonizacinEl artculo 1 de la Ley 1581 de 2012 regula el mbito de aplicacin de esta ley de datos personales que conjuga el habeas data del artculo 15 y el derecho de acceso a la informacin del artculo 20, ambos de la Cons-titucin Poltica. Pero como la intimidad y la autodeterminacin de los datos personales buscan la reserva, y el derecho de acceso a la informacin pblica pretende todo lo contrario, debemos intentar armonizar los prin-cipios que rigen cada extremo para as guiar a quien tiene que decidir si divulga o si protege un dato personal contenido en informacin pblica. Para hacerlo, previa una armonizacin de conceptos, haremos una breve mencin de los principios bsicos de ambos derechos para luego seleccio-nar los principios ms relevantes y concentrarnos en una posible frmula que contribuya a resolver la tensin.

Armonizacin de conceptos

La dificultad se presenta de manera pronunciada cuando el dato personal, que debe ser protegido, considerado confidencial y condicionado a una autorizacin del titular, se encuentra presente o forma parte de informa-cin pblica. A su vez, la colisin se presenta por la necesidad de aplicar el principio de mxima divulgacin o mxima publicidad que se halla in-merso en la esencia del derecho de acceso a la informacin pblica, segn el cual es pblico todo lo que no cumple con unos requisitos especficos;

mientras que en la proteccin del dato personal impera el adagio segn el cual es privado y secreto todo lo que no es designado como pblico por su naturaleza o por designacin legal.

Para intentar armonizar esta tensin, que es la nuez del problema, debemos partir de la definicin de dato pblico que, segn el artculo 3 f de la Ley 1266 de 2008, es el dato calificado como tal segn los mandatos de la ley o de la Constitucin Poltica y todos aquellos que no sean semi-privados o privados, de conformidad con la presente ley.

De la anterior definicin se desprende que es la ley la que debe de-terminar cundo un dato personal de carcter financiero, crediticio, co-mercial, de servicios o proveniente de terceros pases es pblico. Esta primera interpretacin enfrenta el dato personal dinerario al principio de mxima divulgacin y pareciera darle una primera victoria al habeas data. Pero para complementar su lectura, se debe aadir el segundo aparte de la definicin que aclara que dato personal pblico es todo aquel que no sea ni privado ni semiprivado. En el anlisis de la constitucionalidad de este segundo aparte, la Procuradura General de la Nacin intervino alegando que se estableca una especie de presuncin de dato pblico, lo que dara al traste con la intimidad y el habeas data.

En respuesta, la Corte Constitucional acepta que podra en princi-pio haber confusin, pero acude a una interpretacin sistemtica de dato pblico, privado y semiprivado, pues las definiciones existentes en los li-terales correspondientes a los dos ltimos conceptos son suficientemen-te claras y no se pueden desconocer para llegar tambin a la definicin del primero.15 Se concluye, entonces, que el dato pblico no se presume

15 Corte Constitucional, sentencia C-1011 de 2008: la Corte considera que aunque la redaccin del literal f) pudiera ofrecer confusin, su inter-pretacin concreta se logra a partir del anlisis de los literales g) y h). En efecto, estas previsiones definen adecuadamente los datos privados y se-miprivados, distinguindolos del dato pblico en razn al mayor o menor nivel de inters para el titular que tenga la informacin en ellos contenida. As las cosas, la previsin del legislador estatutario de considerar como datos pblicos todos aquellos que no sean semiprivados o privados es inane, en la medida en que la misma norma se encarga de establecer qu datos pertenecen a esas categoras y, a su vez, las definiciones propues-tas delimitan suficientemente el espectro material en el que son aplica-bles. Por ende, no es posible concluir que la citada expresin del literal f) permita la adscripcin indiscriminada de datos personales a la condicin de pblicos, puesto que las definiciones de datos semiprivados y privados son igualmente amplias, de modo tal que no resulta viable sostener una interpretacin que permita que un dato personal vinculado al contenido



y que para llegar a su definicin que en este caso es solo aplicable como la generalidad de la ley al dato personal dinerario y econmico habra que descartar la presencia de dato privado y semiprivado, que a su vez responden al inters exclusivo de su titular en el primer caso, y a un grupo especfico en el segundo. Como la propia ley sectorial define la informa-cin dineraria y econmica como semiprivada, no gozar entonces de las caractersticas de informacin pblica, necesarias para que haya acceso general inmediato de la ciudadana a ella.

Pero el dato personal no es solo dinerario o econmico, y aunque la Ley 1581 de 2012, que cubre un rminos muy similares a los de su antece-soraecreto 1377 de 2013 si decidi vez responden al inter a los dos o, que se considera combito mayor de aplicacin, decidi no enfrentarse a la discusin interpretativa que se gener en la norma antecesora y obvi la definicin de dato pblico, su decreto reglamentario, en una posible extra-limitacin de facultades reglamentarias, s lo hizo. As, el Decreto 1377 de 2013, decidi participar en la discusin y, desoyendo la consideracin de inane que le haba otorgado la Corte Const

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