Ferrada, Principios de Derecho Administrativo

7/27/2019 Ferrada, Principios de Derecho Administrativo

1/40

1

Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 221-222, ao LXXV,

enero-diciembre 2007, pp. 99-136.

Los principios estructurales del Derecho Administrativo chileno: un anlisis

comparativo

Juan Carlos Ferrada Brquez

Profesor de Derecho Administrativo

Universidad Austral de Chile

Introduccin

Aunque pueda parecer curioso, una de las tareas pendientes de nuestra doctrina

jurdica es formular una definicin precisa y clara de los principios bsicos o estructurales

de nuestro Derecho Administrativo. Han existido hasta donde tengo noticia- algunos

esfuerzos parciales1, pero ellos han carecido, en mi opinin, de una revisin sistemtica y

actualizada de las normas constitucionales y legales vigentes o simplemente han supuesto

una exposicin interesada de ciertos postulados polticos y religiosos del autor. As,

leyendo a nuestros maestros no es posible sostener con mnima seguridad en nuestro

derecho, la existencia de un rgimen jurdico especial o autnomo para los rganos

administrativos o la aplicacin pura y simple del rgimen general, la existencia de

potestades administrativas exorbitantes o de autotutela de los rganos administrativos o la

exclusin de los mismos o, en fin, el sistema de justicia administrativa vigente en nuestro

pas, por nombrar algunas materias claves del ordenamiento administrativo.

Lo anterior ha impedido a los profesores de esta disciplina contar con un

instrumental bsico que permita exponer de forma objetiva un conjunto de principios claros

que expliquen y ordenen sistemticamente nuestro Derecho Administrativo, lo que

contribuira significativamente al estudio dogmtico, la creacin legislativa y la prctica

Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin FONDECYT N1050395, del que el autor es el

investigador responsable.1 En este sentido, pueden verse entre los textos principales de los ltimos 30 aos, Silva Cimma, E.DerechoAdministrativo chileno y comparado; Pantoja, R. El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas,sistematizacin, prospeccin; Soto, E.Derecho Administrativo. Bases fundamentales; Caldera, H. Tratado deDerecho Administrativo y Fiamma, G. El rgimen administrativo tutelado, entre otros.


2/40

2

forense de esta rea del conocimiento2. Esto probablemente explica la diversidad de

respuestas de nuestra jurisprudencia a conflictos jurdicos en que se ven enfrentados

peridicamente estos principios, lo que es acicateado por una catica legislacin

administrativa, la que sin embargo, por fortuna, se ha ido uniformando en el ltimo tiempo.

En este contexto, este trabajo pretende hacer una contribucin a esta materia,

utilizando para ello como mtodo de trabajo preferente un anlisis comparativo del Derecho

Administrativo chileno con los modelos clsicos de referencia -francs e ingls- sobre la

base de dos materias esenciales: el rgimen jurdico de la actividad administrativa y el

sistema de justicia administrativa. Estos dos mbitos responden a la concepcin que se tiene

sobre los principios de igualdad ante la ley y separacin de poderes en el mbito

administrativo y forman parte del marco principal utilizado por la doctrina para analizar

comparativamente los sistemas administrativos francs e ingls3, sistemas matrices que han

inspirado su adopcin y desarrollo en buena parte de los Estados occidentales4

y que ya han

sido utilizados como referencia en nuestra propia doctrina para analizar en forma sinttica

el Derecho Administrativo chileno5.

Cierto es que tambin se podran incorporar en este estudio otros principios o

materias relevantes del Derecho Administrativo como el principio de juridicidad, la

responsabilidad del Estado o la proteccin de los derechos fundamentales. Sin embargo, en

mi opinin, dichas materias parecen ms pacficas en nuestra doctrina y jurisprudencia,

sobre todo en la ltima dcada, en que la Corte Suprema primero y el Tribunal

Constitucional despus -aunque con serios dislates este ltimo-, han precisado los alcances

de estos principios en nuestro sistema jurdico. Por lo dems, su tratamiento excedera los

marcos de un trabajo de este tipo y exigen una publicacin independiente y completa.

En este marco, este trabajo se centrar en analizar el rgimen de la actividad

administrativa y el sistema de justicia administrativa en el Derecho Administrativo chileno,

teniendo como sistemas administrativos de referencia, como ya se seal, los modelos

francs e ingls ya enunciados, aunque centrndose en el primero, atendido la vinculacin

2 Sobre la importancia de las ideas ordenadoras o principios en la construccin de una buena teorageneral de Derecho Administrativo y su impacto sobre las diversas actividades jurdicas, puede consultarse

SchmidtAssmann, E. Teora General del Derecho Administrativo como sistema, pp.19.3 En este sentido, ver Cassese, S.La construction du droit administratif..4 Sobre el impacto de estos modelos en el desarrollo de los sistemas administrativos, especialmente en los

Estados Europeos, puede verse Fromont, M. Droit administratif des tats europens.5Fiamma, G. El rgimen administrativo tutelado, p.7.


3/40

3

histrica que ha tenido nuestra doctrina con ste y la indudable influencia que ha ejercido

en la formacin de nuestro Derecho Administrativo6.

1. El rgimen jurdicos de la actividad administrativa y el principio de igualdad ante la leyen el Derecho Administrativo

a. Los antecedentes del principio

El gran Montesquieu sealaba hace ms de dos siglos y medio que es ridcula

pretensin la de querer decidir sobre derechos de los reinos, de las naciones y del universo,

por las mismas reglas que deciden entre particulares acerca del derecho a una canal, para

servirme de los trminos de Cicern7. Con ello, evidentemente, el jurista francs querasignificar, y an antes de la revolucin francesa, que los asuntos pblicos no podan ser

resueltos, sin ms, por el Derecho Civil, disciplina jurdica por excelencia en esa poca,

pero cuyos principios y reglas eran difcilmente compatible con las exigencias y propsitos

de la actividad pblica.

En efecto, la actividad del Estado, y en particular, la actividad de la Administracin

del Estado, persigue unos fines y satisface unos intereses muy distintos de los perseguidos

por los sujetos privados, lo que ha exigido tradicionalmente una regulacin especial que le

d cobertura. As, esta regulacin debera recoger los valores propios de la esfera pblica,

en particular, el inters pblico y el servicio pblico8, los que no obstante podran

considerarse presentes tambin en el derecho privado, no tienen la misma entidad e

intensidad que en el derecho pblico, ni est asignada su titularidad, en trminos de

potestades y deberes positivos a un sujeto determinado del orden jurdico (la

Administracin del Estado). En este sentido, Benoit9

sostiene que la existencia de esos

valores y principios condicionar la existencia misma de la organizacin administrativa y la

6 En este sentido, considrese que el propio Dicey utiliz como referencia comparativa el Derecho

Administrativo francs para la exposicin de su ya clsico texto del Derecho Constitucional ingls, aunque

con una perspectiva muy crtica y algo parcial, como se expondr ms adelante. Ver, Dicey, A. Introductionto the study of the Law of the Constitution, pp. 213 y ss.7 Montesquieu, Del espritu de las leyes, Libro XXVI, captulo 26.8 Ver, en este sentido, Auby, J-B. El role de la distinction du droit public et du droit priv dans le droitfranais, p.23.9 Benoit, F.Le droit administratif franais, p.57.


4/40

4

actuacin de los poderes pblicos, imponiendo a aquella unos intereses, unos servicios y

unos poderes propios para su actividad.

En este contexto, las normas que regulan esta organizacin y actividad constituyen

una entidad conceptual autnoma, que contiene reglas procedimentales y de fondo que

establecen el marco de actuacin de los poderes pblicos y su relacin con los ciudadanos

en una sociedad determinada10

. Este marco recibir originalmente, en la Francia

revolucionaria, el nombre de Derecho Administrativo11

, pero su contenido y desarrollo ir

cambiando con los objetivos y compromisos que asume el Estado en cada momento,

reconocindose en todo momento su originalidad y especialidad en el orden jurdico.

Este Derecho Administrativo estar asociado desde un principio a la existencia de

prerrogativas o potestades pblicas, las que precisamente le permiten ejercer su actividad

por encima de los derechos e intereses privados, fundadas precisamente en los intereses

pblicos que tutela12

. Estas prerrogativas sern el instrumento ms frecuente de accin

administrativa, las que se constituyen en un medio exorbitante al derecho privado,

justificadas nicamente en la superioridad de los intereses y valores que protege dentro del

sistema13

. Dentro de estas prerrogativas se encuentran, entre otras, el privilegio de decisin

previa, el privilegio de ejecucin de oficio y el poder de ejecucin unilateral de sus actos

administrativos, los que garantizan el cumplimiento efectivo de los fines y misiones

encomendadas a la Administracin y a las obligaciones especficas que le imponen a sta el

ordenamiento jurdico14

.

Ahora bien, esta vinculacin preferente del Derecho Administrativo a las

prerrogativas o potestades pblicas, que constituye una caracterstica identificatoria de esta

disciplina, llevar precisamente a algunos autores extranjeros a negar su existencia en su

propio ordenamiento, sobre todo atendida la proteccin reforzada de los derechos e

intereses privados que presentara su derecho. En este sentido Dicey, el constitucionalista

liberal ingls ms reconocido del XIX, se opondr a la existencia de un Derecho

Administrativo en Inglaterra, negando la existencia de un derecho especial para la

10 Auby, J-B. El role de la distinction du droit public et du droit priv dans le droit franais, p.23.11 Mestre, J-L. Aux origines de lenseignement du droit administratif: le de Portiez de lOise (1808), pp.244-245.12 Laubadre, A.; Venecia, J-C y Gaudemet, Y. Trait de Droit Administratif, p.33.13 Chapus, R.Droit Administratif general,pp.470-471.14 Cassese, S.La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, pp.101-103.


5/40

5

Administracin y, menos an, la presencia de potestades exorbitantes a favor de sta, las

que se identificaban con la arbitrariedad administrativa propia del Derecho francs, pero no

tenan relacin con el modelo liberal anglosajn15

. As, segn este autor, en los sistemas

jurdicos en los que se protege a los ciudadanos efectivamente y sus derechos conforman el

centro del ordenamiento, tales potestades no existen, debiendo los rganos pblicos actuar

conforme a los procedimientos y reglas del derecho privado, derecho comn aplicable a

todos los sujetos del ordenamiento, y no amparado en un derecho propio y especial para los

rganos pblicos (Derecho Administrativo).

No obstante la rotundidad de las palabras de Dicey, y su extrema confianza en la

conformacin del derecho pblico en Inglaterracuyo principio capital es el rule of law-

, la doctrina contempornea ha relativizado sus afirmaciones, entendindolas ms como una

propuesta poltica, que un anlisis dogmtico del derecho pblico ingls16. As, los

planteamientos de Dicey deben entenderse ms en un contexto ideolgico de promocin del

liberalismo, que una descripcin muy fiel del Derecho Administrativo ingls, los que

adems servirn de base posteriormente para nuevos postulados polticos en el siglo XX17

.

En este sentido, y contrariamente a lo sostenido por Dicey, Cassese identificar con

certeza los poderes especiales o prerrogativas de la Corona en el sistema administrativo

ingls del XIX, ya sea concedidos por el common law o por el ordinary law, y que cubren

la inmunidad jurisdiccional y de responsabilidad de la Corona, los poderes expropiatorios y

las potestades impositivas y de inspeccin, para mencionar los ms prototpicos18

. A ello se

aadirn desde la segunda guerra mundial, una amplia red de prerrogativas pblicas para

los ministerios vinculados con la regulacin de la produccin, distribucin y consumo de

ciertos bienes esenciales19

.

En este contexto, parece evidente que en el derecho ingls, contrariamente a lo

sostenido por Dicey, existen y existieron una serie de prerrogativas exorbitantes o

potestades para los rganos administrativos, los que se imponan sobre los derechos de los

15 Dicey, A.Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 249 y ss.16Ver, Jowell, J. The rule of law and its underlying values, pp.7-8. En este mismo sentido, el profesor SotoKloss, entre nosotros, ha sostenido que la concepcin de Dicey del Derecho Administrativo ingls, sin

prerrogativas ni rgimen excepcional al derecho privado, al contrario del derecho francs, no exista en la

realidad, y obedeca ms bien a una formulacin terica que dogmtica. Ver, Soto, E. Existe un derechoadministrativo ingls, pp.119-120.17Jowell, J. The rule of law and its underlying values, p.9.18 Cassese, S.La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, pp.50-51.19 Robson, W.Administrative Law in England 1919-1948,pp. 110-111.


6/40

6

particulares, a fin de satisfacer los intereses pblicos. As la afirmacin de Dicey de

desconocer un Derecho Administrativo ingls por la inexistencia de potestades pblicas y

regulaciones especiales para la organizacin administrativa parece infundada e

inconsistente con la realidad normativa vigente.

No obstante lo anterior, es preciso sealar que la doctrina francesa no ha sido

uniforme en la identificacin o caracterizacin del Derecho Administrativo en relacin al

poder pblico. En efecto, el ejercicio de actividades prestacionales por parte del Estado en

rgimen de derecho privado o, al menos, con ausencia de potestades exorbitantes ha

planteado a la doctrina la necesidad de redefinir del ncleo central del Derecho

Administrativo, poniendo el acento ms en la actividad misma y el fin perseguido, que en la

forma potestativa como sta se desarrolla.

De ah que algunos autores (Duguit y Jze, especialmente) hayan formulado a fines

del siglo XIX una identificacin del Derecho Administrativo con el servicio pblico que

desarrolla la Administracin -Derecho de los servicios pblicos ser la terminologa

utilizada-, que con las prerrogativas exorbitantes de que podra estar dotada en ciertos

mbitos especficos20

. En otras palabras, para estos autores, las prerrogativas pblicas slo

identifican una parte de la accin administrativa y del Derecho Administrativo, la vinculada

histricamente en forma directa con el poder autoritario, pero no explica la totalidad de

sta, identificada con el servicio a las personas de una actividad de inters pblico o

servicio pblico, en la terminologa de Duguit21

. De ah que la Administracin Pblica, para

satisfacer esa finalidad servicial, podr tambin recurrir a instrumentos privados de gestin,

como la negociacin, la concertacin y el acuerdo, instrumentos que estarn sometidos

principalmente al derecho privado, no obstante la vinculacin de la decisin administrativa

originaria con el derecho pblico22

.

Sin embargo, esta concepcin del Derecho Administrativo es criticada por la

doctrina ms moderna, en la medida que no pone el acento en las singularidades del

Derecho Administrativo (el poder pblico) y las relaciones jurdicas especiales que se

producen entre la Administracin y el ciudadano para satisfacer el inters pblico. En este

20 Gaudemet, Y. Trait de Droit Administratif, tome 1,pp.34-35.21Bigot, G. Les bases constitutionnelles du droit administrativ avant 1875, p.224.22 Chapus, R.Droit Administratif general,pp.469-470.


7/40

7

sentido, Hauriou23

revitalizar el concepto de poder pblico como eje central del Derecho

Administrativo, aunque reconociendo al servicio pblico como un elemento relevante,

pero secundario, en su caracterizacin. Esto permite a Vedel24

, ms actualmente, identificar

el Derecho Administrativo como un derecho comn de la potestad pblica, concepto ms

amplio y comprensivo que orientar toda la actividad administrativa, que se caracterizar

por la presencia de este poder jurdico y de obligaciones especiales asociados a la

titularidad de ste y que, por tanto, no se limitar al ejercicio de prerrogativas exorbitantes

en todos los casos.

Ello lleva a la doctrina contempornea a identificar el Derecho Administrativo con

nociones ms amplias relacionadas con el objetivo principal de su actividad, el inters

pblico, que con las prerrogativas mismas, aunque sern stas la forma normal de

satisfacer aquel en el sistema jurdico25. En este sentido es el inters general el que

determinar la existencia misma del Derecho Administrativo y su aplicacin en un caso

concreto, habilitando tambin, en su caso, la asignacin de potestades pblicas a la

Administracin estatal para su proteccin y satisfaccin. As ser precisamente este carcter

potestativo y de prerrogativas exorbitantes al derecho privado, el ncleo esencial que

configurara el Derecho Administrativo, y que en el mbito del Derecho Administrativo

francs configurar incluso el ncleo irreductible de la competencia contenciosa del juez

administrativo26

.

b. La autonoma y especialidad del Derecho Administrativo

Esta singularidad del Derecho Administrativo, en razn de los intereses que protege

y las prerrogativas reconocidas al sujeto principal de su actividad (la Administracin

Pblica), llevarn precisamente a la doctrina y jurisprudencia francesa a plantear la

23 Hauriou, M. Prface de la onzime dition en Prcis de droit administrative et de droit public, pp. IX yss.24 Vedel, G. y Devolv, P.Droit Administratif, pp. 55 y ss.25 Rivero, J. y Waline, J.Droit Administratif, pp.2-3. En el mismo sentido, aunque con una visin ms crticade los criterios materiales de distincin en el Derecho Administrativo, ver Eisenmann, C. Cours de DroitAdministratif,pp.543-544.26 En este sentido, la sentencia del Consejo Constitucional francs ha sostenido que la competencia exclusiva

del juez administrativo para anular o reformar las decisiones tomadas por la Administracin en el ejercicio de

prerrogativas de poder pblico, constituye el ncleo esencial que identifica la actividad administrativa y cuyo

control le corresponde a aquel. Ver, Decisin 86-234,Rec. 8,RJCI-303.


8/40

8

autonoma de aquel, autonoma respecto de todas las dems normas que integran el

ordenamiento jurdico, especialmente el Derecho Civil. Esta autonoma ser formulada

originalmente en trminos absolutos imposibilidad de aplicacin de cualquier norma del

ordenamiento jurdico, particularmente las normas del Cdigo Civil-, pero evolucionar

posteriormente a la formulacin de una regla general que admitir excepciones y

modulaciones en diversas materias sometidas a la regulacin inicial del Derecho

Administrativo27

.

De este modo, el contenido de esta autonoma tendr, en principio, un carcter

material (regulaciones singulares de los asuntos sometidos a su decisin), pero en el mbito

del derecho francs se traducir y explicar como una autonoma formal, relacionndola

ms con la forma de produccin del acto, que con el contenido28

. As, desde el ya clebre

Arret Blanco, el Derecho Administrativo francs afirmar su autonoma substancial delDerecho Civil, que llevar a la creacin por el rgano judicial especfico -el Consejo de

Estado- de soluciones normativas diferentes a aquel, aunque materialmente muy similares

en mucho aspectos, en la medida que stas fueran compatibles con la intervencin de un

poder pblico.

De este modo, la autonoma del Derecho Administrativo se constituye como un pilar

del nuevo Derecho Administrativo, cuyos fundamentos descansan en la diversidad de las

regulaciones que supone la satisfaccin del inters pblico, especialmente atendida la

participacin del poder pblico en la relacin jurdica especfica. Ello se ve confirmado, en

el caso francs, por la separacin jurisdiccional estricta de los tribunales llamados a conocer

de los conflictos entre la Administracin y el ciudadano, conflictos que, como veremos ms

adelante, quedan al margen de los tribunales ordinarios de justicia, rganos aplicadores por

excelencia del Derecho Civil.

Sin embargo, a las razones tericas antes expuestas para proclamar la autonoma del

Derecho Administrativo francs, se suman otras ms prcticas tenidas en cuenta por la

doctrina: la necesidad de afirmar, desde un comienzo, la autonoma cientfica de la nueva

disciplina jurdica. En efecto, como sostiene Cassese, uno de los esfuerzos principales de la

doctrina administrativa del siglo XIX fue afirmar una autonoma conceptual del Derecho

27 Ver, en este sentido, Martn-Retortillo, S.El Derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y desus instituciones, pp.29-30.28 Eisenmann, C. Cours de droit administratif, pp. 536 y ss.


9/40

9

Administrativo, lo que se extenda tanto al contenido, como al mtodo de trabajo29

. Dicho

esfuerzo se vuelve ms urgente en la medida que se consolida esta disciplina jurdica,

imponindose por la doctrina ms autorizadapor todos, Hauriou- una exigencia de superar

su cercana con el Derecho Civil y la construccin de un aparato dogmtico separado y

propio de aquella30

.

Esta autonoma del Derecho Administrativo, firmemente proclamada por la

doctrina francesa, fundada en la singularidad de su contenido y en la forma de produccin

normativa (juez administrativo) es, por el contrario, negada originalmente en el derecho

ingls, mbito en el que la doctrina ms citada proclam, como ya lo vimos, la uniformidad

jurdica y la inexistencia de un derecho especial del poder pblico. En este sentido Dicey

sostena con admirable seguridad el desconocimiento absoluto en su cultura jurdica de un

derecho peculiar o propio para la Administracin del Estado, la que estaba regida, por el

contrario, por el common law aplicable a todos los sujetos del ordenamiento (sistema del

rule of law)31. As, en el derecho ingls de acuerdo a lo expuesto por Dicey-, por

contraposicin al derecho continental, el Derecho Administrativo careca de entidad y

autonoma conceptual, y an de existencia, regulndose las relaciones entre la

Administracin y los ciudadanos por el derecho comn aplicable a las relaciones entre

privados.

Esta concepcin jurdica que impregn a toda una generacin de juristas ingleses de

fines del XIX y principios del XX, sin embargo, pese a las afirmaciones categricas de

Dicey, no parecen ser consistente con la realidad normativa inglesa de ese tiempo32

. El

ordenamiento jurdico anglosajn contemplaba, segn la doctrina ms citada, ya en esa

fecha (fines del siglo XIX) una serie de normas administrativas que configuraban un

derecho especial distinto al derecho comn, el que reflejaba la singularidad del estatuto

jurdico de las organizaciones administrativas en el ordenamiento jurdico33

. Este proceso

se intensific en la primera mitad del siglo XX, en que las emergencias econmicas y

blicas dieron lugar a una amplia legislacin social y sectorial que otorgaba importantes

potestades a los ministerios y otros rganos administrativos en mbitos como el empleo, el

29 Cassese, S.La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, p.27.30 Alli, J-C.La construccin del concepto de Derecho Administrativo espaol, p.103.31 Dicey, A.Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 214-215.32Robson, W. Administrative Law in England, 1919-1948, pp.85-86.33 Cassese, S.La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, pp.44-45.


10/40

10

transporte pblico, los alimentos, la higiene y salud pblica, el vestuario y las gasolinas,

por nombrar solo algunos34

. As el mito de la doctrina anglosajona clsica del derecho

comn e igualitario para todos los sujetos del ordenamiento, sean personas privadas o

pblicas, se desmorona progresivamente, proceso que se consolida con la dictacin de la

ley de procedimiento administrativo de 1947.

En este contexto, a estas alturas ya no parece haber duda de la existencia de un

Derecho Administrativo en Inglaterra, con normas especiales y distintas del derecho

privado, encontrndose ya en la doctrina ms autorizada afirmaciones categricas en este

sentido35

. En este sentido, la discusin a estas alturas no parece centrarse ya en su

existencia, sino en la formulacin clara de los principios y valores que le den coherencia, lo

que permitira dar mayor eficacia a este Derecho Administrativo36

.

As de lo expuesto queda en evidencia en estos dos ordenamientos jurdicos de

referencia, la existencia clara de un derecho especial que regula el ejercicio de los poderes

pblicos, lo que se extiende, como se ve, a regmenes jurdicos tan reacios al

reconocimiento de estos estatutos especiales como el derecho ingls. De este modo, la

afirmacin de alguna doctrina muy extendida acerca de la contraposicin del derecho

continental y el anglosajn acerca del principio de igualdad ante la ley, haciendo relativo

ste en el primero y absoluto en el segundo37

, se desmorona automticamente,

constatndose la existencia de un conjunto de normas especiales para regular la actividad

administrativa en uno y otro derecho, atendido la singularidad de los intereses y

prerrogativas en juego en cada caso.

c. La aplicacin de normas civiles en el Derecho Administrativo

Establecida la especialidad del Derecho Administrativo, se plantea inmediatamente

la cuestin de la aplicacin de las normas de derecho privado en los asuntos

administrativos, ms an en aquellos ordenamientos como el francs en que se declara la

34 En este sentido, ver Cassese, S.La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, pp.67-68 yRobson, W. Administrative Law in England, 1919-1948, pp.110-111.35 En este sentido pueden verse las palabras de Lord Diplock en la famosa Sentencia O`Reilli con Mackman(1983). Citada por Cassese, S.La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, p.118.36Bell, J. De la necessit d`un droit administratif, pp. 99-100.37Fiamma, G. El Rgimen Administrativo Tutelado, pp. 7 y ss.


11/40

11

autonoma normativa de ste. En otras palabras, se plantea la necesidad de determinar si la

singularidad ordinamental del Derecho Administrativo, en cuanto derecho especial

aplicable a las relaciones jurdico-administrativas, excluye la aplicacin de otras normas,

especialmente aquellas contenidas en el Cdigo Civil, cdigo tenido como referencia

general y supletoria en casi todos los ordenamientos de nuestro entorno.

El principio general formulado por la doctrina administrativa galacon recepcin en

la doctrina espaola- en este sentido sera la exclusin general del Derecho privado en la

regulacin de los asuntos administrativos, dejando sin aplicacin la clusula general de

supletoriedad dispuesta en los Cdigos Civiles contemporneos38

. Esta exclusin estara

fundada, por un lado, en la diversa naturaleza de las relaciones jurdicas trabadas en el

mbito del derecho pblico, cuyos fines, potestades y sujetos difieren substancialmente de

las previstas en el derecho privado39; y, por otroargumento expuesto especialmente por ladoctrina mayoritaria espaola-, en el carcter estatutario que presenta el Derecho

Administrativo para la Administracin Pblica, derecho que se transforma en el propio y

singular de esta persona jurdica cualificada por las prerrogativas y deberes que le impone

el ordenamiento jurdico40

. A ello se suma, como un elemento prctico, la separacin

tajante de rdenes jurisdiccionales del Derecho francs que, como ya lo vimos, contribuye a

configurar este derecho especial aplicable exclusivamente a las relaciones jurdico-pblicas.

Esta exclusin particular en el mbito del Derecho Administrativo de la

supletoriedad general del Derecho Civil, constituye una ruptura evidente con la doctrina

tradicional ms citada que impone ste como norma general y bsica del sistema jurdico,

disponiendo para ello, como se dijo, de una norma concreta de supletoriedad general en los

Cdigos Civiles correspondientes. Sin embargo, un estudio ms detenido pareciera

llevarnos a limitar dicha supletoriedad a las relaciones jurdicas privadas, nico mbito en

el que las reglas de equivalencia de posiciones jurdicas tienen cabida. Extrapolar dicho

esquema o modelo de relaciones jurdicas al mbito pblico pugna substancialmente con

los principios y reglas generales dispuestas en el mbito del derecho pblico, donde la

38 Ver en este sentido la exposicin general de esta doctrina por Eisenmann, C. Cours de droit administratif,pp. 555-556. En trminos anlogos para el derecho espaol puede consultarse, Martn-Retortillo, S.ElDerecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, pp.31-33.39 Benoit, F.Le droit administratif franais, pp.57 y ss.40 Ver, por todos, Garca de Enterra, E y Fernndez, T-R. Curso de Derecho Administrativo, pp.43 y ss yGarca de Enterra, E. El concepto de personalidad jurdica en el derecho pblico, pp.195 y ss.


12/40


13/40

13

las normas del common law. Esto significaba la aplicacin general de este derecho comn

al mbito administrativo. No obstante, a partir del consenso general en la doctrina de la

existencia de un verdadero Derecho Administrativo ingls, compuesto por el conjunto de

normas administrativas vigentes, tambin aparece la discusin acerca de la supletoriedad

del derecho comn respecto a estas normas, especialmente de los vacos o lagunas que

presenta esta regulacin. Sin embargo, este derecho comn o common law ingls es

diametralmente distinto de nuestro continental Derecho Civil, y alude a unos principios y

reglas consuetudinarias que se extienden mucho ms all del derecho privado y que

conforman el marco constitucional de todo el ordenamiento43

.

En este sentido, la supletoriedad del common law respecto del Derecho

Administrativo adquiere una caracterstica distinta, plenamente integradora y

constitucional, que invoca los principios del ordenamiento en su conjunto y no de un sector

especfico del derecho. Adems, esta supletoriedad se justificara por el carcter

excepcionalal menos tericamente- que tiene el derecho legislado (statutory law) frente al

derecho consuetudinario general, establecindose como normas especficas que deben

interpretarse restrictivamente en le ordenamiento general44

.

As, parece claro que la supletoriedad del derecho comn en el sistema ingls,

implica algo bastante distinto de lo discutido en el mbito del derecho continental, en el que

el derecho legislado y el derecho comn tienen una entidad por completo diferente a la

tradicin anglosajona antes descrita. De este modo, la referencia que hace alguna doctrina

continental al trmino derecho comn, para referirse al Derecho Civil, extendiendo su

aplicacin a todo el ordenamiento, no se aviene con el alcance dado por la doctrina

anglosajona al mismo trmino, generando una confusin conceptual y de contenido que

pareciera tener poco de inocente y ms de intencionalidad reguladora.

En este contexto, y ahora volviendo al mbito del derecho continental, parece

evidente entonces que el Derecho Civil no puede plantearse sin ms como un derecho

comn y supletorio del Derecho Administrativo, sino que, al contrario, como un derecho

comn en el mbito del derecho privado, quedando excluida su aplicacin, en principio, en

el mbito del derecho pblico. As este derecho operar slo como una regla excepcional en

43 Cassese, S.La construction du droit administratif,pp. 61 y ss.44 Fromont, M.Droit administratif des tats europens, pp.61-63.


14/40

14

el mbito del derecho pblico, especialmente en aquellos casos que lo disponga

expresamente el legislador, ya sea en el plano de la organizacin o de la actuacin de los

sujetos pblicos.

En este sentido, el legislador ha optado en ciertas ocasiones por estructurar y asignar

un estatuto de derecho privado a ciertos organismos estatales, fundado en la mayor

flexibilidad y eficiencia de este tipo de organizacin45

. Ello, que tampoco parece muy

excepcional, ha transitado en el ltimo medio siglo, sin embargo, desde un uso instrumental

para la gestin de servicios econmicos e industriales a la configuracin de rganos que

satisfacen directamente servicios pblicos46

. Esto ha generado un fenmeno denominado

huida del Derecho Administrativo o huida del derechoen la expresin de Fleiner-47,

llevando a la doctrina ha plantearse la constitucionalidad de esta opcin legislativa48

, ms

an cuando por este mecanismo, en la prctica, se van debilitando las prerrogativas de la

Administracin Pblica para tutelar los intereses pblicos, afectando al mismo tiempo las

garantas dispuestas en el ordenamiento jurdico-pblico para proteger los derechos de los

ciudadanos49

.

Sin embargo, desde una perspectiva prctica, los casos ms complejos de aplicacin

del derecho privado en el mbito administrativo, se han planteado en casos de ausencia de

normas de derecho pblico en una materia determinada, y en las que el legislador no ha

dispuesto expresamente la aplicacin de la norma civil para resolver el conflicto. En estos

casos, la aplicacin inmediata y directa de la norma civil como norma supletoria no

parecera muy concordante con la pretendida autonoma del Derecho Administrativo y la

exclusin inicial de la regla general de supletoriedad dispuesta ordinariamente en los

Cdigos Civiles. Ello ms an, cuando en casos como el Derecho Administrativo francs,

dicha autonoma est vinculada con la concepcin misma del derecho pblico y con la

separacin de jurisdicciones establecida como un principio fundamental reconocido en las

leyes de la repblica50

.

45Laguna de Paz, J. La renuncia de la Administracin Pblica al Derecho Administrativo, p.202.46 Muoz Machado, S. Tratado de Derecho Administrativo, p.60.47Ver, por todos, Sala Arquer, J.M. Huida al Derecho privado y huida del Derecho, pp.399 y ss.48Del Saz, S. Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional, pp.99 y ss. 49 Parada, R.Derecho Administrativo,pp.29 y ss.50 Decisin 86-224 DC, Rec.8, RJC I-303.


15/40

15

En este contexto, la doctrina y la jurisprudencia francesa (aunque tambin la

espaola) han reconocido la posibilidad excepcional de aplicar las normas civiles en los

asuntos administrativos, pero ms bien recogidas como principios generales del derecho,

que como normas privadas directamente aplicables51

. Dicha construccin ha sido

especialmente desarrollada por el Consejo de Estado francs, el que en numerosas

ocasiones aunque no exento de vacilaciones52- ha recurrido a ciertos principios

construidos por el mismo a partir de ciertas normas del Cdigo Civil, en la medida que ellas

no se opongan a los principios del Derecho Administrativo y permitan una solucin

razonable al conflicto planteado53

.

Evidentemente, esta opcin del juez administrativo por dar aplicacin a criterios

normativos contenidos en leyes civiles puede ser discutible, pero esta inspirada en el uso de

principios racionales en la resolucin de asuntos jurdicos que no tienen una norma

directamente aplicable54

. Sin embargo, dicha aplicacin se plantea como no extensiva ni

genrica para todos los asuntos administrativos, sino slo en aquellos casos donde ello sea

razonable y compatible con el Derecho Administrativo o los intereses pblicos

comprometidos. Ello ha sido especialmente frecuente en materia de obligaciones, donde la

ausencia de normas propias de Derecho Administrativo y la relativa similitud de los

problemas planteados permiten la aplicacin del principio normativo que emana del Cdigo

Civil55

.

Lo anterior no significa de ningn modo entender que todas las relaciones jurdicas

de carcter pecuniario quedan sometidas al Derecho Civil, como lo entenda la doctrina

alemana de fines del XIX56

, sino slo que la ausencia de normativa administrativa

especfica en un rea determinada puede ser suplida por principios provenientes del

Derecho Civil. En este caso, dichos principios operan como reglas lgicas compatibles con

el Derecho Administrativo y no como derecho comn supletorio en el mbito pblico.

51En este sentido, ver Beaud, O. La distinction entre droit public et droit priv: un dualisme qui rsiste auxcritiques, pp.45-46. En el mbito del derecho espaol, Martn-Retortillo, S.El Derecho civil en la gnesis delDerecho Administrativo y de sus instituciones, p.35.52 Ver, en este sentido, Plessix, B.Lutilisation du droit civil dans lelaboration du droit administratif. 53Ver, en este sentido, Moderne, F. Le recours par le juge administratif aux , pp.641 y ss.54 Idem, p.649.55 Idem, p. 641 y ss.56 Mayer, O. Derecho Administrativo alemn, tomo I, p.183.


16/40

16

d. La autonoma y especialidad del Derecho Administrativo chileno

Ahora bien, qu ocurre en el derecho chileno? Existe un derecho propio y singular

de la Administracin Pblica? El Derecho Administrativo chileno si existiera- es

autnomo respecto de las otras normas del ordenamiento, especialmente el Derecho Civil?

El profesor Fiamma, en su citado texto El Rgimen Administrativo Tutelado57,

sostiene que el sistema chileno se caracteriza, desde la perspectiva normativa, por una

concepcin relativa del principio de igualdad ante la ley, lo que se expresa en la

configuracin de un rgimen jurdico especial para los rganos administrativos. Este

ordenamiento jurdico administrativo establece la forma especfica de creacin de los

sujetos pblicos (por ley) y reconoce desde ya, en forma genrica, la posibilidad de dotarlos

de potestades pblicas, entre las que incluyen la autotutela declarativa y ejecutiva. Ello

permite afirmar al autor, que el sistema chileno establece un rgimen estatutario de derecho

pblico para los rganos administrativos, el que, en principio, excluye la aplicacin de

normas de derecho privado58

.

Este planteamiento, con sus variaciones y adecuaciones, es recogido tambin por

otros autores nacionales59

, los que siguiendo la tradicin administrativa francesa y

espaola, sostienen el carcter especial o estatutario segn el caso- del Derecho

Administrativo chileno, atribuyndole a los rganos administrativos una posicin y unas

prerrogativas exorbitantes a las reconocidas ordinariamente a los dems sujetos del

ordenamiento jurdico. De este modo, el Derecho Administrativo chileno se erige como un

rgimen jurdico excepcional, propio y singular de la Administracin Pblica, que regula la

organizacin y las atribuciones de los rganos que componen sta, con cierta prescindencia

de la normativa general dispuesta para los dems sujetos de derecho.

En este contexto, la Constitucin Poltica de la Repblica crea y establece las

atribuciones esenciales de rganos administrativos claves del sistema jurdico, como el

Presidente de la Repblica (Art.24, 27 y 33), los Ministros de Estado (Art.33 y 35), los

Intendentes (Art. 111) y Gobernadores (Art.116), los Gobiernos Regionales (Art.111), las

57Fiamma, G. El Rgimen Administrativo Tutelado, pp.7-8.58 Idem, p.8.59 En este sentido, puede verse, Varas, G.Derecho Administrativo,pp.12-13, Aylwin, A. y Azocar E. DerechoAdministrativo, pp.30 y ss., Silva Cimma, E. Derecho Administrativo chileno y comparado. Introduccin yfuentes, pp.26 y ss. y Pantoja, R.El Derecho Administrativo,pp.87.


17/40

17

Municipalidades (Art.118), la Contralora General de la Repblica (Art.98), el Banco

Central de Chile (Art.108 y 109), las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad

Pblica (Art.101). Adems, establece algunos principios esenciales para la actuacin de los

rganos administrativos, como los principios de servicialidad (Art.1), supremaca

constitucional (Art.6), juridicidad (Art.7 y 65), responsabilidad (Art.7), probidad (Art.8

CPR), objetividad y neutralidad poltica (Art.38) y pleno control jurisdiccional (Art.38).

Esta normativa constitucional se complementa con una frondosa legislacin

administrativa aplicable a casi todos los rganos de la Administracin del Estado en

general, y una legislacin especfica para ciertos rganos administrativos. La primera

constituida por la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin

del Estado (LOCBGAE), la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA),

la Ley de Bases de los Contratos de Suministros (LBCS), el Estatuto Administrativo de los

Funcionarios Pblicos (EAFP), la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica

(LOCGR) y el decreto ley de Administracin Financiera del Estado (LAFE), por nombrar

las ms relevantes, constituyen el ordenamiento jurdico administrativo general y bsico de

la Administracin Pblica en nuestro pas, y de l derivan la mayora de los principios

bsicos sobre los que se estructura nuestro rgimen administrativo.

Por otro lado, existe una amplia legislacin administrativa especializada, constituida

principalmente por las leyes orgnicas de los rganos y servicios pblicos, que establecen

las reglas bsicas de organizacin administrativa y las funciones y atribuciones

encomendadas a sta. As, se han dictado leyes orgnicas para el Gobierno y

Administracin Regional (LOCGAR), las municipalidades (LOCM), el Banco Central de

Chile (LOCBCCh), las Fuerzas Armadas (LOCFFAA) y ms de un centenar de rganos y

servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa.

Esta normativa establece un estatuto jurdico singular para los rganos

administrativos, atribuyendo a stos un conjunto de potestades o prerrogativas exorbitantes

que permiten tutelar adecuadamente los diversos intereses pblicos puestos bajo su rbita.

Entre estas potestades es preciso destacar, las potestades reglamentaria, de autotutela

declarativa y ejecutiva, de invalidacin y sancionatoria, entre otras60

. Adems, estos

60 Ferrada, J.C. Las potestades y privilegios de la Administracin Pblica en el rgimen administrativochileno, pp. 76-81.


18/40

18

rganos estn provistos de una variedad de privilegios para su actuacin administrativa, los

que estn encaminados al mismo objetivo de pleno cumplimiento del inters pblico, dando

eficacia as a la actuacin administrativa61

.

En este sentido, el Derecho Administrativo en el caso chileno, constituye, al igual

que el Derecho Administrativo francs o espaol, un ordenamiento propio y singular de la

Administracin Pblica, que establece un rgimen especial dentro del sistema jurdico,

cuyo carcter potestativo y de proteccin reforzada del inters pblico destaca ntidamente

en el conjunto62

. Este estatuto alcanza a todos los rganos que ejercen potestades pblicas,

quedando vedado a los sujetos privados, especialmente a aquellos que perteneciendo al

Estado ejercen actividades empresariales, las cuales deben desarrollarlas en conformidad a

las normas generales dispuestas para aquellos (Art.6 LOCBGAE, en relacin al Art.19

N21 de la Constitucin Poltica de la Repblica).

En este contexto, llama la atencin los planteamientos liberales de autores como

Soto Kloss63

, que postulan un estatuto constitucional igualitario para la Administracin

Pblica64

, prcticamente con idnticas potestades y deberes a los de los sujetos privados,

aunque reconociendo tmidamente la existencia de aquellas65

. Sin embargo, estos

planteamientos tienen escaso fundamento constitucional y ms bien descansan en clusulas

constitucionales abiertas de garanta de derechos, pero que nada expresan en relacin a las

potestades administrativas mismas. Adems, la amplia mayora de la doctrina, la

jurisprudencia e incluso la prctica legislativa se encuentra actualmente muy lejos de estos

planteamientos, pudindose apreciar una legislacin consistente en el ltimo tiempo

particularmente la LBPA-, en el sentido de reafirmar las potestades o prerrogativas de la

Administracin para satisfacer los intereses pblicos.

Ahora bien, este marco normativo singular para la organizacin y funcionamiento

de la Administracin del Estado configura un rgimen administrativo especial, distinto del

aplicable a los sujetos privados, cuyas relaciones jurdicas de igualdad en la persecucin de

61 Idem, pp.81 y ss.62 Ver, en el mismo sentido, en una perspectiva histrica, Pantoja, R. El Derecho Administrativo,pp. 93 y ss.63 Soto, E.Derecho Administrativo, tomo I, pp. 21 y ss y tomo II, pp.11 y ss.64 En este sentido, puede verse las objeciones del profesor Soto Kloss a la LBPA, cuestionando directamente

las prerrogativas y privilegios de la Administracin, en la medida que segn l- rompen el principio deigualdad ante la ley establecido en la Constitucin. Soto, E. La Ley 19.880 sobre procedimientosadministrativos, Aleluya o Miserere?, pp. 75 y ss.65 Soto, E.Derecho Administrativo, tomo I, pp. 36-37.


19/40

19

sus intereses particulares, exige una regulacin distinta a la establecida en el mbito

pblico. En este sentido, en el campo de la gestin de los intereses pblicos por los rganos

de la Administracin del Estado, el Derecho Administrativo es el derecho dispuesto en el

ordenamiento para regular las relaciones jurdicas, estableciendo los mecanismos

necesarios para proteger los intereses pblicos, pero garantizando al mismo tiempo los

derechos de los particulares.

En este contexto, el derecho privado, y particularmente el Cdigo Civil, se muestra

tambin en el derecho chileno, en principio, como un ordenamiento inadecuado para

regular estas relaciones jurdico-pblicas, ya que los presupuestos en que descansa y los

fines que persigue son diametralmente distintos de los previstos en el mbito

administrativo. La sola presencia de las prerrogativas o potestades administrativas y su

finalidad principal de tutela de los intereses pblicos, hacen imposible, como ya se vio, una

traslacin inmediata de las normas privadas en este mbito, incluso en el plano

contractual66

, tornando inaplicable la regla de supletoriedad general aunque restringida al

mbito privado habr que entender- prevista en los Art.4 y 13 del Cdigo Civil.

Esto supone la exclusin absoluta del derecho privado, y particularmente del

Cdigo Civil, del mbito del Derecho Administrativo? La respuesta debe ser, al igual que

en el derecho francs o espaol, negativa. No obstante la reserva general de Derecho

Administrativo para la actividad administrativa, el derecho privado puede ser aplicado en el

mbito pblico, especialmente en aquellos casos en que el legislador as lo disponga, ya sea

en su organizacin o en la regulacin de sus relaciones jurdicas internas o con los

ciudadanos.

As, en el mbito del derecho pblico chileno, nos encontramos con rganos

administrativos cuyos estatutos jurdicos remiten directamente sus relaciones jurdicas

internas al derecho privado, como el caso de las relaciones laborales en el Banco Central de

Chile (Art.81 de la Ley Orgnica del Banco), o incluso reenvos generales a la normativa

civil en ciertas clases de actos jurdicos, como en la adquisicin de bienes races por la

municipalidades (Art.33 LOCM). Incluso ms, el legislador puede establecer una

supletoriedad general del derecho privado, como es el caso aunque de forma secundaria-

de los contratos de suministro (Art.2 LBCS), especialmente tratndose de obligaciones u

66Viuela, M. El contrato de concesin de obra pblica, pp. 42 y ss.


20/40

20

otras relaciones jurdicas patrimoniales, lo que debe entenderse sin perjuicio de las

potestades pblicas que ostentan los rganos administrativos en esas mismas materias.

Lo anterior precisamente corrobora lo afirmado anteriormente, en el sentido de

excluir una supletoriedad general del Cdigo Civil en el mbito administrativo, ya que en

los casos en que el legislador ha tomado esa opcin, lo ha sealado expresamente. En otras

palabras, si la supletoriedad de este cdigo fuera general y absoluta, en trminos de

constituirlo en el derecho comn del ordenamiento jurdico chileno, las remisiones que

hace el legislador a ste en forma especfica seran intiles, lo que carece de todo sentido y

fundamento.

Sin prejuicio de lo anterior, al igual que en el derecho francs, habr casos en que la

ausencia de normas administrativas podr, no obstante la falta de remisin normativa, llevar

a la aplicacin de normas civiles, pero no ya por supletoriedad general del cdigo privado,

sino por aplicacin de reglas que exceden el mbito civil y se identifican ms con

principios y normas generales del derecho. As, en el campo de las obligaciones, ser

razonable que el juez recurra, en el caso de ausencia de norma administrativa, a ciertos

principios y reglas dispuestas en el mbito civil, particularmente si en ello no se ve

comprometido la potestad pblica y el inters pblico tutelado por el Derecho

Administrativo. Para ello, sin embargo, en nuestro derecho, no ser necesario echar mano al

subterfugio francs de aplicar principios y no normas civiles, ya que la especialidad de

nuestro Derecho Administrativo no est construida sobre una autonoma orgnica ni

jurisdiccional, sino slo fundada en un principio de especialidad por el sujeto actuante el

rgimen jurdico peculiar a que se encuentra afecto.

De este modo, se podran aplicar en nuestro Derecho Administrativo las normas

civiles de prescripcin (Art.2497 y ss del Cdigo Civil) en materia de responsabilidad y an

de nulidad de derecho pblico -por nombrar casos emblemticos para nuestra

jurisprudencia-, en la medida que ellas constituyen reglas de general aplicacin en el

derecho, que exceden el mbito meramente civil y que se relacionan con un principio ms

general de seguridad jurdica en nuestro ordenamiento jurdico. Lo mismo podra plantearse

respecto a la aplicacin de las normas de las prestaciones restitutorias (Art. 1687 y ss del

Cdigo Civil) en el marco de la nulidad de derecho pblico, ya que ello supone una regla

racional de carcter patrimonial, derivada del principio ms amplio de la interdiccin del


21/40

21

enriquecimiento injusto. En todo caso, estas circunstancias debieran ser claramente

justificadas por el juez, ya que la utilizacin instrumental del derecho privado es una opcin

excepcional, lo que exige fundamentos precisos que expliquen su aplicacin e impidan su

uso arbitrario.

En este mbito nuestros tribunales, particularmente la Corte Suprema, no ha sido

muy prolija hasta este momento, ya que han utilizado como criterio bsico la

patrimonialidad o no de la materia para separar los campos de aplicacin de las normas

civiles. As, tratndose de la nulidad de derecho pblico, han descartado la aplicacin de las

normas civiles, utilizando como criterio de referencia la separacin tajante entre derecho

pblico y derecho privado, yendo incluso ms all que la regla francesa de la autonoma del

derecho administrativo. En cambio, en el mbito de las acciones patrimoniales vinculadas a

la misma nulidad de derecho pblico, nuestros tribunales han hecho una aplicacin directa

de las normas civiles de prescripcin, entendiendo que dichas acciones pertenecen al campo

del derecho privado, no obstante su estricta vinculacin con un asunto contencioso

administrativo67

.

Esta doctrina, como se puede observar, supone una separacin tajante de los

mbitos pblico y privado del ordenamiento, aplicando estatutos jurdicos diferenciados

para cada uno de ellos. Dicha regla parece extrema, superando incluso al principio de

separacin de jurisdicciones formulado originariamente en el derecho francs. En este

sentido, su afirmacin obedece ms a una repeticin mecnica de un principio terico de la

doctrina francesa, pero sin hacerse cargo de las evoluciones y matices que ha tenido el

mismo en el ltimo siglo.

Por otro lado, el criterio de nuestro ms alto tribunal establece una sinonimia entre

cuestiones patrimoniales y derecho civil. Como ya sealamos anteriormente, este era el

criterio sostenido por la doctrina alemana del XIX68

, la que se encuentra ampliamente

superada, atendido el traspaso evidente de dicho lmite tanto por el Derecho Administrativo

como por el Derecho Civil. Su confusin, a estas alturas, responde a un evidente

67Ver, en este sentido, Sentencias de la Corte Suprema Aedo Alarcn con Fisco, rol 852 -2000; RoblesRobles con Fisco, rol 3192-2001; Radio la Voz del Sur Ltda. con Fisco, rol 1458-2003; y lvarez Ramoscon Instituto de Normalizacin Previsional, rol 3741-2005.68 Mayer, O. Derecho Administrativo alemn, tomo I, p.183.


22/40

22

desconocimiento del primero, en el que las cuestiones patrimoniales derivadas de actos

administrativos y contratos- son una parte substancial de su contenido dogmtico.

2. El principio de separacin de poderes y el sistema de justicia administrativa

a. Los antecedentes del principio

El segundo de los principios estructurales del Derecho Administrativo, al menos en

su versin europea continental, es el principio de separacin de poderes. Este principio,

planteado originalmente en el derecho francs como una separacin tajante de la

Administracin del Estado y los tribunales de justicia69

, constituye, como se ha dicho, la

ley slica del Derecho Administrativo galo70, pasando a ser el antecedente clave en lageneracin de un sistema de justicia administrativa especializado.

Cierto es que dicha ley no cre directamente los tribunales administrativos, y

particularmente el Consejo de Estado, institucin creada posteriormente en 1799

(Constitucin del ao VIII)71

, pero ello fue motivado por la exclusin inicial de los

tribunales ordinarios en el conocimiento de los asuntos administrativos y, su atribucin, a la

propia Administracin, y en particular, al Rey y luego al Directorio72

. En este contexto, el

Consejo de Estado probablemente teniendo como antecedente el Consejo del Rey del

Edicto de Saint Germain de 164173- se establece como un rgano asesor del Gobierno en la

resolucin de los asuntos administrativos, incluyendo dentro de stos, los contenciosos

planteados por los particulares en la gestin de estos asuntos, los que sern objeto de un

69 El artculo 13 de la Ley 16-24 de agosto de 1790 seal: Las funciones judiciales son distintas ypermanecern separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de prevaricacin,

perturbar, de ninguna manera, las acciones de los cuerpos administrativos, ni citar a los administradores por

razn de sus funciones.70Vedel, G. La loi des 16-24 aot 1790: Texte? Prtexte? Contexte?, p.698.71 La Constitucin del ao VIII (1799), que instituy el Consulado, cre el Consejo de Estado mediante suartculo 52, que dispuso: Bajo la direccin de los Cnsules, un Consejo de Estado se encargar de redactarlos proyectos de ley, as como de resolver las dificultades que se le eleven en materia administrativa.72La Constitucin de 1791 fue clara en este sentido: Le Pouvoir excutif suprme rside exclusivement dansla main du Roi. Le Roi est le chef suprme de ladministration gnrale du royaume (Art.1, captulo IV). Yluego aade: Le Roi a le droit dannuler les actes des administrateurs de dpartement, contraires aux lois ouaux ordres quil leer aura adresss (Art.5, seccin 2, captulo IV). Citado por Bigot, G. Les basesconstitutionnelles du droit administratif avant 1875, pp.218-219.73 Chapus, R.Droit du contentieux Administratif,pp.39-40.


23/40

23

tratamiento especial por la seccin contenciosa creada en 1806- del mismo Consejo de

Estado y por los Consejos de Prefectura en los diversos departamentos.

Esta particular forma de entender los asuntos contenciosos administrativos,

identificando el ejercicio de la jurisdiccin con la administracin de los mismos asuntos,

explica probablemente el carcter consultivo con que se crea el Consejo de Estado. En

ltimo trmino, para los franceses de ese tiempo, ejercer la justicia administrativa era

administrar, lo que evidentemente no poda sino ser entregada a un rgano que formara

parte de la Administracin misma74

. En palabras de Napolen, fundador del Consejo de

Estado, con ste rgano se quiere instituir un cuerpo mitad administrativo, mitad judicial,

que regular el empleo de esta porcin de arbitrio necesario en la administracin del

Estado; no se puede dejar este arbitrio en las manos del prncipe, porque lo ejercer mal o

negligentemente75.Este privilegio jurisdiccional de la Administracin del Estado, construido sobre la

base de una jurisdiccin especial, consultiva y dependiente del propio Ejecutivo, y la

exclusin de los jueces ordinarios del control de su actividad, va a provocar una dura crtica

de los sectores ms liberales entre otros, Toqueville-, planteamiento que servir de base

posteriormente para la crtica de Dicey sobre el sistema administrativo francs76

.

Precisamente esta caracterstica del Derecho Administrativo francs, en conjunto con una

serie de prerrogativas exorbitantes de los funcionarios pblicos, ser planteada como una de

las falencias ms escandalosas del sistema galo, ya que la inexistencia de un tribunal

independiente e imparcial que juzgara a la Administracin reflejaba claramente, en opinin

de Dicey, el autoritarismo y la arbitrariedad existente en este modelo continental77

.

Esta crtica lleva, una vez restaurada la monarqua en Francia, a que los sectores

ms liberales promueven la desaparicin del Consejo de Estado, identificndolo como un

rgano desptico e impropio de un sistema constitucional y limitado de gobierno. Sin

embargo, la doctrina mayoritaria respalda su existencia, fundada especialmente en el poder

moderador que ejerce el Consejo y su profunda conexin con la administracin adecuada y

74 Idem, pp.40-41.75Long, M. Letat actuel de la dualit de jurisdictions, p.689 (traduccin propia).76 Cassese, S.La construction du droit admnistratif,pp. 32-34 y 54-56.77 Dicey, A.Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 211 y ss.


24/40

24

eficiente del Estado78. As la supervivencia del Consejo de Estado en este perodo liberal

se explica especialmente por el rol que ste vena cumpliendo en la proteccin del inters

general, ya sea complementando la labor del Ejecutivo, como protegiendo al mismo tiempo

los derechos de los particulares.

No obstante, la verdadera consolidacin del Consejo de Estado como rgano de

justicia administrativa en el sistema francs, vendr bajo la influencia liberal, con la

independencia plena de ste del Ejecutivo (ley del 24 de mayo de 1872), pasando as desde

un sistema de justicia retenida (en manos del gobierno, pero previo dictamen del Consejo

de Estado), a un sistema de justicia delegada (total y exclusivamente en manos del Consejo

de Estado)79

. Bien es cierto que la prctica administrativa previa haba consolidado poco a

poco una justicia administrativa independiente del gobierno, excediendo con creces el rol

formalmente consultivo del Consejo de Estado y asumiendo, de hecho, un rol decisorio

directo. Sin embargo esta declaracin formal, otorg una nueva legitimidad al Consejo en

su rol jurisdiccional, fortalecindolo y contribuyendo a su desarrollo. De este modo, este

nuevo estatus independiente del Consejo de Estado pas a constituirse en una de las bases

del sistema administrativo francs, considerndosele actualmente como uno de los

principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica80, lo que ha sido

confirmado hace algunos aos por la jurisprudencia del Consejo Constitucional81

.

b. El sistema de justicia administrativa francs: un sistema especializado y singular

Como se puede observar, la construccin del sistema administrativo francs a estado

muy vinculado a la consolidacin del sistema de justicia administrativa, el que va a ser

fruto inicial de la afirmacin categrica del principio de separacin de poderes, para

posteriormente erigirse en baluarte del control de la legalidad de la actividad administrativa

y de garanta de los derechos de los particulares, como sealar el Consejo

Constitucional82. De este modo, el Consejo de Estado y sus rganos inferiores (consejos de

prefectura primero y tribunales administrativos despus) constituirn una magistratura

78Bigot, G. Les bases constitutionnelles du droit administratif avant 1875, pp.220-221.79 Chapus, R.Droit du contentieux administratif,pp.50 y 61.80 Idem, p.61.81 Decisin 86-224 DC, Rec.8, RJC I-303.82 Chapus, R.Droit du contentieux administratif,p.10.


25/40


26/40

26

de corte de casacin. A continuacin existen cortes administrativas de apelacin y

tribunales administrativos de primera instancia, rganos que vinieron a reemplazar a los

antiguos consejos de prefectura de competencia territorial86

. Todos ellos configuran la

justicia administrativa comn u ordinaria en el derecho francs, gozando, al igual que el

Consejo de Estado, de una amplia independencia en el ejercicio de sus competencias.

Sin embargo, adicionalmente, en el sistema francs tambin existen una amplia

gama de tribunales especiales contencioso administrativos (ms de una treintena de tipos

diferentes), cuya existencia se fundamenta en la particularidad de la materia que se

encuentran llamados a resolver. Ello es un fenmeno persistente y en aumento progresivo,

lo que puede considerarse excesivo y hasta peligroso, ya que se hace ms compleja la

reparticin de competencias entre estos distintos rganos y, adems, aumenta los peligros

de error en la resolucin de los diferentes litigios87.

c. La justicia administrativa por los tribunales ordinarios: el sistema ingls

Al contrario del sistema francs, el sistema ingls ha preconizado desde sus orgenes

un sistema de justicia administrativo radicado en los tribunales ordinarios o comunes,

enfatizando ms la independencia judicial que una separacin estricta de poderes al estilo

galo. En este sentido Dicey sostena a fines del XIX, que uno de los elementos que

identificaban y daban superioridad al sistema jurdico ingls en relacin al francs, era la

existencia de unos mismos tribunales para resolver todos los conflictos jurdicos, sean que

stos se produzcan entre particulares o entre stos y la Administracin88

. Esta regla, a su

juicio, vena a garantizar efectivamente los derechos de los particulares, ya que la

independencia de los jueces ordinarios ingleses no otorgaban ningn privilegio a la

Administracin, ponindose sta en igualdad de condiciones que los particulares.

En este contexto, la justicia ordinaria, realizar el control de los actos

administrativos a travs de diversos procedimientos, como el writ of certiorari, el writ

of mandamus o el writ of prohibition, instrumentos que se considerarn suficientes para

suspender un acto del poder pblico, revisar su legalidad y an ordenar comportamientos

86 Chapus, R.Droit du contentieux administratif,pp.53 y ss.87 Idem, pp. 85 y ss.88 Dicey, A.Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 259 y ss


27/40

27

positivos de la Administracin89

. Ello conformar un sistema de justicia administrativa sin

privilegios judicial review of administration-, completamente independiente de la

Administracin, aunque limitado originalmente por las excepciones que impona el

principio de inmunidad de la Corona y la denominada clusula privativa90.

En este sentido, el sistema de justicia administrativa en Inglaterra se estructurara

sobre la misma base de la justicia comn u ordinaria, repudiando la existencia de cmaras o

cortes especializadas propias de la Administracin al estilo francs. La experiencia de la

Star Chamberen el siglo XVII parece haber sido decisiva a este respecto91, considerando

su supresin en 1641 uno de las conquistas de los liberales britnicos y la consolidacin de

su sistema de rule of law92.

Sin embargo, la realidad actual no parece ser absolutamente coherente con estos

postulados tericos clsicos. Por un lado, el control de la Administracin del Estado en

Inglaterra a travs de los procedimientos que prev el judicial review se han tornado cada

vez ms insuficientes a medida que la actividad administrativa se hace ms compleja93

. Los

mtodos y procedimientos de control de la Administracin empleados por la justicia

ordinaria eran propios de una actividad administrativa limitada a la seguridad y al orden

pblico, pero que se vuelven absolutamente ineficaces frente a la actividad administrativa

prestacional asumida por los gobiernos ingleses desde fines del XIX, lo que desnudar las

carencias y limitaciones de este sistema de justicia administrativa94

.

Por otro lado, y consecuencia de lo anterior, poco a poco se empieza a gestar en

Inglaterra un sistema de justicia administrativa especializada, que se aleja claramente del

modelo postulado por Dicey. Este sistema se estructura sobre la base de rganos

administrativos de control interno, salas especializadas de justicia administrativa y rganos

parlamentarios de control administrativo, los que generarn un entramado de control muy

distinto al planteado originalmente.

89 Cassese, S.La construction du droit administratif, p.51.90 Idem, pp.51-52.91Bell, J. Unit ou dualit de jurisdiction en matire administrative au Royaune-Uni, p.893.92 Dicey, A.Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 243 y ss.93 Robson, W.Administrative Law in England, 1919-1948, p. 154.94Soto, E. Existe un derecho administrativo ingls?, p.179.


28/40

28

Los primeros, rganos de control interno de la propia Administracin, denominados

genricamente administrative tribunals95, empiezan su andadura en el ltimo cuarto de

siglo XIX96

, constituyndose actualmente en el sistema de control por excelencia de la

actividad administrativa97

. Su variedad y extensin abarca materias tan dismiles como la

salud, el transporte ferroviario, el comercio, la agricultura y los alimentos, la aviacin civil

o las pensiones, y su diversidad de organizacin y procedimientos ha generado reformas

sucesivas con el objetivo de homologar sus procedimientos e integracin y fortalecer su

independencia del Gobierno, la ltima de las cuales fue promulgada el ao recin pasado

(Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007)98.

Estos Administrative tribunals son rganos administrativos situados dentro de la

Administracin, pero independientes de la misma, compuestos por funcionarios de la

propia organizacin y por expertos externos con amplios conocimientos del sector o

actividad especfica, los que ejercen los poderes de decisin y resolucin de los asuntos

contenciosos propios de la organizacin administrativa competente99

. En este sentido

reciben el nombre de rganos cuasi judiciales100, ya que no ejercen propiamente

jurisdiccin en el sentido tcnico del trmino-, ni forman parte de la estructura de las

cortes judiciales, pero ejercen sus atribuciones de acuerdo a procedimientos similares a

stas, respetando escrupulosamente los derechos procesales de los interesados en la

resolucin101. En todo caso, sus resoluciones son generalmente apelables a la justicia

ordinaria (judicial review), aunque la ltima reforma del ao recin pasado traspas parte

de estas apelaciones a otros administrative tribunals de segunda instancia (Upper

Tribunal), quedando as ms limitada la intervencin de la primera102.

95 Wade, H.W.R & Forsyth, C.F.Administrative Law, p.905.96 Robson, W.Administrative Law in England, 1919-1948, pp. 125-126.97 Actualmente, estos adminstrative tribunals conocen cerca de 500.000 casos al ao, superando con mucho

los asuntos sometidos al conocimiento de los comisionados parlamentarios (20.000 casos) y las cortesjudiciales (4500 casos). Ver, Le Sueur, A. Courts, Tribunals, Ombudsmen, ADR: Administrative justice,constitutionalism and informality, p. 318.98 En este sentido, verLe Sueur, A. Courts, Tribunals, Ombudsmen, ADR: Administrative justice,constitutionalism and informality, pp.317 y ss.99 Wade, H.W.R & Forsyth, C.F.Administrative Law, pp.909 y ss.100 Cassese, S.La construction du droit adminstratif, , p.129.101 Wade, H.W.R & Forsyth, C.F.Administrative Law, pp.928 y ss.102 Le Sueur, A. Courts, Tribunals, Ombudsmen, ADR: Administrative justice, constitutionalism andinformality, pp.326-327.


29/40

29

Junto a este sistema de tribunales administrativos existen en el sistema de justicia

administrativa ingls los tribunales ordinarios de justicia (denominadas propiamente

Courts). Las Courts son los tribunales propiamente tales (en nuestra terminologa), y estn

encargados de controlar en ltimo trmino, por regla general, la actividad administrativa,

incluida la de los administrative tribunales,especialmente en la interpretacin y aplicacin

del derecho (judicial review)103.

En sus comienzos dichas Courts eran los mismos tribunales que conocan los

conflictos entre privados y resolvan estos conflictos de acuerdo a los procedimientos

generales establecidos. Sin embargo, progresivamente se ha ido consolidando una

especializacin al interior de stas, crendose salas contencioso administrativas, con jueces

especialmente designados para ello, nombrados de la Administrative List o Crown Office

List, en el caso de la High Court de Londres, las que conocen de acuerdo a unprocedimiento especficamente creado al efecto por la Supreme Court Act 1981104. A ello

deber aadirse prximamente, como ltima instancia, la entrada en vigencia en octubre de

2009 de la Corte Suprema del Reino Unido, la que reemplazar al actual Comit de

Apelacin de laHouse of Lords105.

Por ltimo, cierra el sistema de control de la actividad administrativa, aunque sin un

contenido jurisdiccional, los comisionados parlamentarios, ya sea los de carcter general

que controlan la actividad de la Administracin general del Estado (Parliamentary

Commissioner for Administration) y la Administracin local (Comisin for Local

Administration in England), como los especializados en ciertos sectores administrativos

relevantes (como la Information Commissioner o la Health Services Commissioner for

England). Estor rganos estn encargados de conocer los casos de maladministracin to

injustice, ejerciendo as ms un control de mrito de la actividad adm inistrativa, que de

estricta legalidad106

. Ello se ve complementado con laNacional Audit Office, integrada por

el Comptroller and Auditor General y el Audit Comisin, los que estn encargados

103 Idem, p.321.104 Cassese, S.La construction du droit adminstratif, pp.132-135 y Bell, J. Unit ou dualit de jurisdiction enmatire administrative au Royaune-Uni, p.892.105 Le Sueur, A. Courts, Tribunals, Ombudsmen, ADR: Administrative justice, constitutionalism andinformality, p.326.106 Idem, p.322.


30/40

30

especialmente de controlar la regularidad financiera de los rganos administrativos y la

eficacia del gasto107

.

Como se puede observar, el sistema de justicia administrativa britnico ha

evolucionado notablemente en la ltima centuria, quedando muy poco del original sistema

centrado en los tribunales ordinarios para control de la actividad administrativa, y

consolidndose un modelo de control administrativo y jurisdiccional especializado. En este

sentido, es difcil seguir sosteniendo que el sistema britnico se caracteriza por una

concepcin relativa del principio de separacin de poderes, a diferencia del modelo francs,

en el que el juez comn ejerce el control pleno de la actividad administrativa108. Al

contrario, la institucionalizacin mayor de unos administrative tribunals y courts

especializados en el control de la Administracin, acercan el sistema de justicia

administrativa a su homlogo galo, aunque con las diferencias y caractersticas que

imponen las tradiciones nacionales109

.

d. El sistema de justicia administrativa en el derecho chileno

La doctrina nacional ha caracterizado tradicionalmente nuestro sistema de justicia

administrativa como de heterotutela de la actividad administrativa, en el que, al igual que la

formulacin originaria inglesa, corresponde a los tribunales ordinarios de justicia el control

de la actividad administrativa110

. Dicha frmula descansara, actualmente, en la regla

general de tutela judicial de los actos administrativos establecida en el inciso 2 del artculo

38 de la Constitucin Poltica, norma que atribuye a los tribunales que determine la ley la

revisin judicial de estos actos, lo que se ve complementado con la competencia general de

los tribunales ordinarios de justicia (Art.76 de la Carta Fundamental) y la inexistencia de

unos tribunales especiales en este mbito111

. Sin embargo, dicho planteamiento no parece

ser totalmente consistente con los datos que presenta el ordenamiento administrativo actual

y con la evolucin histrica que ha tenido el mismo.

107 Cassese, S.La construction du droit adminstratif, p.137.108Fiamma, G. El Rgimen Administrativo Tutelado, p.7.109 Cassese, S.La construction du droit adminstratif, p.136.110Fiamma, G El Rgimen Administrativo Tutelado, p.8.111Ferrada, J.C. La evolucin del sistema chileno de control de la Administracin del Estado, pp.37-38.


31/40

31

As, en primer lugar, desde una perspectiva histrica, nuestro derecho parece haber

oscilado entre un sistema de justicia administrativa a la francesa, a un modelo clsico

anglosajn imperfecto e inconsistente, al que aparentemente pretende arribar ahora. En

efecto, bajo la Constitucin de 1833, como se sabe, se instaur un Consejo de Estado que

ejerca como rgano consultivo del Gobierno, el que tena algunas atribuciones

jurisdiccionales en el mbito del contencioso contractual y de proteccin y patronato

(Art.104 N4 y 7). Estas fueron parcialmente derogadas con la reforma de 1874, sin

embargo, por va legal subsistieron hasta 1925, fecha de la supresin definitiva de este

rgano administrativo112

.

En la Constitucin Poltica de 1925, se plante directamentesiguiendo claramente

el modelo francs- la creacin de tribunales administrativos especializados (Art.87). Sin

embargo, como se sabe, ellos nunca se crearon, lo que provoc no pocos problemas en el

control judicial de la actividad administrativa. Conocidos son las sentencias de la Corte

Suprema declarndose incompetentecomo juez ordinario- para conocer de estos asuntos,

haciendo una aplicacin estricta y afrancesa del principio de separacin de poderes, criterio

que cambi a principios de los aos 70 del siglo pasado, probablemente ms motivada por

la contingencia poltica, que por una nueva concepcin de la justicia administrativa113

.

En este contexto, la Constitucin de 1980 pretendi, en su texto original, reafirmar

su opcin por una justicia administrativa especializada tribunales contencioso

administrativos que determina la ley, sealaba el Art.38 de esta Carta en su formulacin

original-, pero nuevamente la desidia del legislador impidi su concrecin, lo que dio lugar

a nuevas declaraciones de incompetencia por parte de los tribunales ordinarios114

. Ello

explica la frmula actual ms neutra de tribunales que determine la ley, permitiendo,

como ya se seal, el conocimiento de estos asuntos administrativos a los tribunales

ordinarios de justicia, como rganos jurisdiccionales generales y comunes a todo el

ordenamiento.

Ahora bien, no obstante lo ya sealado, esta ltima frmula no excluye per se los

tribunales especiales en asuntos administrativos, sino slo determina su conocimiento por

112 Ferrada, J.C. El sistema de Derecho Administrativo chileno, pp.115-116.113Ferrada, J.C. El Recurso de Proteccin como mecanismo de control contencioso administrativo, pp.213y ss.114En particular, Sentencia de la Corte Suprema Parra con I. Municipalidad de Temuco, de 1989. Vase, eneste sentido, Arstica, I. Estado de Derecho y nulidad de derecho pblico, p.131.


32/40

32

unos tribunales establecidos por el legislador. Por tanto, la competencia de los tribunales

ordinarios slo aparece en caso de inexistencia de un tribunal especial competente en esa

materia especfica, al ser aquellos los tribunales con competencia general o comn, lo que

puede ser residual o espordico dependiendo de la voluntad del legislador.

En este contexto, el sistema de justicia administrativo chileno no constituye una

opcin por un modelo de jurisdiccin comn u ordinaria, en los trminos clsicos expuestos

por Dicey, sino un modelo abierto, cuyo contenido depende de las opciones que adopte el

legislador de forma general para todo el contencioso administrativo o para algunas materias

especficas de ste. Otra cosa distinta es postular las caractersticas que deben tener estos

tribunales, a partir de las clusulas constitucionales pertinentes, especialmente

considerando las reglas orgnicas establecidas para el Poder Judicial115

, pero ello no parece

estar en la formulacin terica de la doctrina antes citada.

En este marco, es claro que nuestro legislador ha optado frecuentemente por la

creacin de tribunales especiales de asuntos administrativos. As, en materia contractual o

en materia de juzgamiento de las cuentas pblicas, el legislador ha creado el Tribunal de

Contratacin Pblica (Art.22 y ss LBCS) y el Tribunal de Cuentas (Art.107 y ss LOCGR),

respectivamente, tribunales especiales con una competencia exclusiva acotada legalmente y

que tienen un procedimiento especfico para el conocimiento de dichos asuntos.

Pero tambin el legislador chileno ha creado un sinnmero de rganos

administrativos, establecidos como tribunales algunos o simples rganos administrativos

con facultades jurisdiccionalesen la denominacin que emplea el propio legislador-

otros, que ejercen el control de ciertos actos administrativos, lo que da lugar a un amplio

sistema de control especializado de los asuntos administrativos. Muestra de ellos son los

denominados tribunales tributarios (Art.115 y ss del Cdigo Tributario) y aduaneros (Art.

29 y ss de la Ordenanza de Aduanas), por un lado, y las facultades resolutivas contenciosas

asignadas al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones (Art.36 A Ley General de

Telecomunicaciones) y al Consejo Nacional de Televisin (Art.34 Ley del Consejo

Nacional de Televisin), por la otra.

Estos rganos se encuentran plenamente integrados en la Administracin del

Estado, no siendo independiente de sta y ejerciendo, al mismo tiempo, facultades

115Bordal, A. Principios de una nueva Justicia Administrativa en Chile, pp.173 y ss.


33/40

33

resolutivas ordinarias y contenciosas, aunque con procedimientos distintos. En este sentido,

es difcil caracterizar a estos rganos propiamente de tribunales (en el sentido

constitucional del trmino), pero es innegable que realizan una funcin contenciosa con

carcter vinculante para los particulares, la que es revisable, por regla general, por los

tribunales ordinarios de justicia (normalmente las Cortes de Apelaciones) a travs de un

recurso de apelacin o de otro procedimiento judicial especfico.

En este sentido, estos rganos administrativos resolutivos denominados a veces

tribunales, como ya se seal- guardan alguna similitud con los administrative tribunals

ingleses, en la medida que ejercen una labor adjudicatoria de derechos en el marco de un

proceso contencioso, similar al ejercicio jurisdiccional que realizan los tribunales de

justicia. Sin embargo, a diferencia de los tribunals ingleses, estos rganos administrativos

en nuestro derecho carecen de la organizacin, garantas procedimentales e independencia

que caracterizan a aquellos, lo que hace substancialmente diferente su calificacin jurdica.

Probablemente esta similitud ha llevado a buena parte de nuestra doctrina y

jurisprudencia a reconocerle a estos rganos un carcter jurisdiccional y a exigir, en

consecuencia, de acuerdo a lo establecido en el Art.19 N3 de la Constitucin, que el

ejercicio de sus atribuciones contenciosas se sigan las reglas establecidas para la actuacin

judicial, en particular el debido proceso116. Sin embargo, esta doctrina parece olvidar o

desconocer que estos tribunals ingleses, no son rganos jurisdiccionales (courts en la

terminologa inglesa), ni ejercen jurisdiccin en trminos estrictos. Son rganos cuasi

jurisdiccionles, como ya se seal, que ejercen competencias resolutivas en el mbito

administrativo, al igual que los rganos ejecutivos en el modelo continental117

.

En otras palabras, los tribunals ingleses son homologables a los rganos

administrativos ordinarios del modelo administrativo europeo continental que resuelven los

contenciosos al interior de la Administracin, en el marco de un procedimiento

administrativo, previo recurso administrativo incoado por los particulares afectados. La

gran diferencia con el modelo continental favorable desde luego-, es la exigencia mayor

que se impone en el sistema anglosajn a la regularidad del procedimiento y la

116Bordali, A. y Ferrada, J.C. La tutela judicial del ciudadano frente a la Administracin del Estado, pp.146 y ss.117Garca de Enterra, E. Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano (a propsitode una nueva exposicin sistemtico del mismo), pp.248-250.


34/40

34

independencia del resolutor, cuestin que est probablemente vinculada en estos casos con

la debilidad que presenta el sistema de justicia administrativa de los tribunales de justicia.

Esta confusin de roles y sistemas probablemente explica las curiosas sentencias de

nuestra Corte Suprema y Tribunal Constitucional, en que por un lado exige a los rganos

administrativos el respeto del debido proceso y el cumplimiento de las dems reglas

impuestas constitucionalmente a los rganos jurisdiccionales en sus actuaciones

administrativas y, por otro, rechaza el ejercicio de potestades administrativas unilaterales o

facultades jurisdiccionales en la terminologa de esta doctrina- por parte de stas, al

resolver un contencioso con un particular118

. En otras palabras, nuestra doctrina y

jurisprudencia mayoritaria, a priori,exige en muchos casos a estos rganos administrativos

que sus actuaciones administrativas mero ejercicio de potestad administrativa en el

modelo continental- queden sujetas a las mismas exigencias procedimentales impuestas a

los tribunals en la doctrina anglosajona, pero posteriormente objeta su ejercicio por

considerarlo un ejercicio ilegal de una atribucin establecida para las courts. La confusin

es evidente119

.

En suma, de los datos antes expuestos, parece evidente que nuestro sistema de

justicia administrativa est muy lejos de estructurarse sobre la base del modelo ingls

clsico descrito por Dicey y que Fiamma parece reconocer a priori en el modelo chileno.

Ms bien, nuestro sistema parece guardar alguna similitud con el modelo actual de justicia

administrativa inglesa, constituido por un predominio de rganos administrativos cuasi

jurisdiccionales para la resolucin de asuntos administrativos especficos, revisables por

los tribunales ordinarios, va apelacin, proteccin u otro procedimiento especial.

Sin embargo, esta opcin legislativa, no muy consciente sin duda, presenta dos

objeciones de principio evidentes. Por un lado, la diferencia radical entre los tribunals

ingleses y los rganos administrativos resolutivos chilenosd

Ferrada, Principios de Derecho Administrativo

Documents

Transcript of Ferrada, Principios de Derecho Administrativo