Peirano, Leopoldo S. c. Di Leo, Ana M.

CNCom., en pleno, agosto 12-991.

Buenos Aires, agosto 12 de 1991.

Cuestión: "Si se trata de un pedido de nulidad de la notificación del traslado de la demanda ¿es aplicable la norma del art. 172, apart. 2° del Cód. Procesal -mención concreta de las defensas que no se han podido oponer-?".

Los doctores Cuartero, Arecha, Gómez Alonso de Díaz Cordero, Piaggi, Guerrero y Ramírez estimaron que:

1. a) Al establecer la regulación general de la materia, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha erigido en presupuestos de las nulidades procesales a los siguientes conceptos, principios o pautas: a) el de la especificidad (art. 169, párr. 1°), que lo es sin perjuicio de las nulidades implícitas mentadas por el 2° párr. de la misma norma; b) el de la conservación de los actos (art. 169, párr. 3°); c) el de la convalidación o subsanación (art. 170); d) el de la protección (art. 171, una aplicación del "nemo auditur propriam turpitudinem allegans"); y e) el de la trascendencia (art. 172, párr. 2°).

Según esta última previsión legal, quien promoviere un incidente de nulidad de un acto procesal debe expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración de nulidad y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer. Repárase desde ya que la ley exige eventualmente dos extremos: a) expresar el perjuicio sufrido del que derive el interés en la nulidad y b) mencionar, "en su caso", las "defensas" que no se han podido oponer. Acótase que el cumplimiento de esa exigencia se impone a título de carga procesal, puesto que de no ser satisfecha "se desestimará sin más trámite el pedido de nulidad" (art. 173).

El motivo o fundamento de esa exigencia es conocido y su razonabilidad nunca discutida. Bien decía ya Alsina (Tratado..., t. I, p. 725, núm. 15, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941), que "Siendo el interés el fundamento de la protección jurídica, no hay razón para excluirlo en este caso y de allí la regla según la cual no procede la declaración de una nulidad sino cuando se demuestra la existencia de un perjuicio para la defensa".

Es que, como también se ha dicho, "No hay nulidad en el solo beneficio de la ley, desde que las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, sino que son tan sólo los instrumentos de que se vale el legislador para asegurar la defensa en juicio de las personas y de los derechos" (Morello, Sosa y Berizonce, Códigos..., t. II-C, p. 317, Ed. Platense y Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986).

El tema es tan conocido, y la doctrina y jurisprudencia -que incluye un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 262:298- tan unánimes al respecto, que no se considera necesario ni útil abundar en la cuestión.

b) Según se ha dicho más arriba, otro de los principios que informan el régimen general de las nulidades procesales es el de convalidación o subsanación de los actos irregulares, lo que según el art. 170 del Cód. Procesal sucede cuando media expreso o tácito consentimiento del acto por parte del interesado en la declaración de nulidad.

De esto se sigue que en el derecho procesal las nulidades son siempre relativas, por ser susceptibles de convalidación o subsanación.

Podría pensarse, empero, que la ley positiva hace dos excepciones a dicho principio: a) según el art. 593 del Cód. Procesal, el juez "deberá decretar de oficio la nulidad de las subastas" en ciertas circunstancias y b) conforme el art. 48 del mismo cuerpo legal, la nulidad de lo actuado por el gestor que no justificó temporáneamente su representación o cuya gestión no fue ratificada, se "produce por el solo vencimiento del plazo", de modo que según lo ha interpretado la jurisprudencia esa nulidad es inevitable.

Opínase que en ninguna de esas hipótesis se presenta un supuesto de nulidad procesal absoluta: a) en el caso del art. 593, el magistrado debe declarar la nulidad, mas la misma norma prevé que "no podrá hacerlo si hubiese decretado medidas que importen considerar válido el remate", de modo que es clara la posibilidad de convalidación: b) en el caso del art. 48, la ocurrencia de la nulidad está vinculada al principio de perentoriedad de los plazos procesales (art. 155, Cód. Procesal), de modo que nada se predica sobre el carácter de la nulidad (absoluto o relativo) sino sobre el modo de operarse (automáticamente o de pleno derecho), lo cual no impediría, ciertamente, una convalidación por ulterior aceptación expresa o tácita de lo actuado por el gestor.

Por tanto, con arreglo a la citada norma positiva del art. 170 del Cód. Procesal, cabe considerar como característica de las nulidades procesales el ser relativas, esto es: el ser susceptibles de convalidación o subsanación. El fundamento de esta característica es análogo al del presupuesto de la trascendencia, antes analizado; no existe la nulidad procesal en

el solo beneficio de la ley. Así se ha dicho que "Las nulidades procesales son todas relativas independientemente de que el acto sea nulo o anulable. Y esto sucede porque la nulidad por la nulidad misma carece de sentido (CSJN, Fallos 125:640;...) y no tiene objeto en el campo procesal, si no se desprotegen los derechos de defensa de las partes, ni se altera el contradictorio" (Falcón, "Código", t. II, p. 185, núm. 169,9.1 ... Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983).

Conforme a la letra del art. 170 del Cód. Procesal, la subsanación o convalidación del acto irregular o defectuoso se produce cuando media expreso o tácito consentimiento de ese acto por parte del sujeto interesado en la declaración de nulidad del mismo. Empero, cabe interpretar que existe otra causal de convalidación del acto irregular: la petición inidónea por incumplimiento de la carga prevista por el art. 172, párr. 2° del Cód. Procesal, incumplimiento que el art. 173 sanciona con el rechazo in límine de la petición.

En efecto: formulado el pedido de nulidad con incumplimiento de la exigencia del art. 172, párr. 2°, la consecuencia legalmente prevista es la desestimación del pedido de nulidad y, por tanto, la convalidación del acto que, en tanto no será declarado nulo, restará válido. Por vía de la desestimación de un inidóneo ataque de nulidad se arribará, pues, a la convalidación del acto irregular.

2. Al establecer el régimen general de las notificaciones (arts. 133 a 149, Cód. Procesal), el legislador ha dedicado una norma al tema de la nulidad de esos actos procesales de comunicación: el art. 149.

Naturalmente, esa disposición específicamente referida a la nulidad de esos actos procesales es congruente con el régimen general de las nulidades procesales, descripto supra.

En particular, el mencionado art. 149 recoge dos presupuestos del régimen general de las nulidades: el principio de especificidad y el de la trascendencia.

El primero es recibido al prever la norma que "Será nula la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores...".

El segundo presupuesto, es recibido a través de dos menciones: a) la remisión que hace a los arts. 172 y 173 y b) la previsión de que procederá la nulidad "siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica".

Sobre esta segunda mención, caben dos precisiones.

En su versión anterior a la ley 22.434, el art. 149 no contenía referencia alguna al principio de la trascendencia. Se limitaba a expresar que "la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores será nula", para prever luego la responsabilidad del notificador, los efectos del conocimiento obtenido por medios distintos a la notificación defectuosa y el trámite que correspondía al pedido de nulidad. Fue la ley 22.434 la que introdujo las menciones del principio de trascendencia. Ello, ciertamente, no puede interpretarse como una vana reiteración en el régimen de las notificaciones, de un principio ya expuesto en el régimen de las nulidades procesales; de tal modo, la modificación introducida por la ley 22.434 tendería a aclarar, o a destacar, o a precisar en términos expresos e indubitables que en relación a los actos procesales de notificación también se aplican los principios generales en materia de nulidades procesales.

De otro lado, adviértase que el texto del artículo en análisis exige que la irregularidad sea "grave". Este calificativo ha sido reputado innecesario o superfluo por un autor (Falcón, ob. cit., p. 97, núm. 149.9.1), puesto que si para la procedencia de la declaración de nulidad se requiere que el defecto impida al interesado cumplir oportunamente los actos procesales pertinentes, va de suyo que tal impedimento es de por sí "grave". Empero, cabe interpretar razonablemente que la intención legislativa ha sido, una vez más, destacar o subrayar la magna relevancia que asigna al principio de trascendencia.

En suma: el régimen de la nulidad de las notificaciones es absolutamente congruente con el régimen general de la nulidad de los actos procesales. Esa congruencia -adviértase- ha sido expresamente explicitada en el Cód. Procesal, que en su art. 149, incorporó principios ya expresados en el art. 172, y que en ese art. 149 remitió a los arts. 172 y 173.

3. El régimen general de las nulidades procesales y el régimen más particularizado de la nulidad de las notificaciones confluyen armónicamente y se concretan en una norma referida a la nulidad de la notificación del traslado de la demanda: dispone el art. 345 que "Si la citación se hiciere en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden, será nula y se aplicará lo dispuesto en el art. 149".

Apréciese que el art. 345 remite al art. 149 -donde está expresado el principio de trascendencia- y que este art. 149 remite, a su vez, al art. 172, donde también está expresado dicho principio.

De tal modo -y más allá de su acierto metodológico, lo que no está en discusión-, a través de sucesivas remisiones queda constituido un sólido, armónico y explícito conjunto que va desde lo más general (art. 172) hasta lo más particular (art. 345), pasando por lo intermedio (art. 149).

Dentro de ese conjunto, no cabe diferenciar a uno de sus elementos -la nulidad de la notificación del traslado de la demanda- y darle un tratamiento diferente, eximiendo al nulidicente de respetar el principio de trascendencia y absolviéndolo del cumplimiento de la carga procesal prevista por el art. 172 del Cód. Procesal, la que remite el art. 149 del mismo cuerpo legal, al que -a su vez- remite el art. 345 de la ley de rito.

4. Varias razones abonan la conclusión expuesta.

En primer lugar, ninguna norma de derecho positivo y vigente autoriza esa diferenciación dentro del contexto armónico de los arts. 172, 149 y 345 del Cód. Procesal. Por cierto, el intérprete puede diferenciar aun donde la ley no diferencia, mas tal diferenciación debe estar suficientemente justificada, cuestión ésta que será analizada más adelante.

Sin perjuicio de ese ulterior análisis, cuadra señalar aquí que, como principio de interpretación, debe resguardarse no sólo la letra de la ley cuando ella es clara, sino también la armonía y coherencia que una disposición halla en el contexto normativo. Se ha visto que el art. 345 del Cód. Procesal se halla integrado en un sólido, armónico y explícito conjunto o sistema, que quedaría parcialmente desintegrado si fuese tratado en términos diferentes uno de sus elementos.

Por otra parte, no se trata sólo de respetar la coherencia de un sistema legislativo -valor de suyo respetable, ciertamente-, sino de preservar la vigencia de un principio de relevante significación en el régimen de las nulidades, cual es el de trascendencia. Principio que, de ser soslayado o apartada su aplicación en la hipótesis del art. 345, no solamente podría conducir al absurdo de la nulidad por la nulidad misma o en exclusivo beneficio de la ley procesal, sino que introduciría un factor de perturbación y alongamiento de los procesos judiciales.

Adviértase que al explicitar el principio de trascendencia de las nulidades procesales, el art. 172 del Cód. Procesal hace una expresa referencia a las "defensas" que el nulidicente no pudo oponer, defensas cuya mención se exige como presupuesto de admisibilidad del pedido de nulidad. La norma manda que el peticionario de la nulidad exprese el perjuicio sufrido del que deriva el interés en obtener esa declaración y mencione "en su caso, las defensas que no ha podido oponer". Esa referencia a "defensas" supone una clara alusión al escrito de contestación de demanda, acto arquetípico de defensa en el proceso. Por tanto, parece claro que la norma también comprende la hipótesis de la nulidad de la notificación del traslado de la demanda, nulidad que impediría oponer las defensas del demandado, defensas que el art. 172 manda expresamente mencionar como condición de admisibilidad del pedido de nulidad.

Finalmente, cabe atender a las siguientes consideraciones: se ha visto más arriba (punto 1, apart. "b"), que existirían dos formas o modos de convalidación de los actos procesalmente defectuosos: a) el consentimiento expreso o tácito de ellos y b) su inidónco cuestionamiento de nulidad, por incumplimiento de la carga impuesta por el art. 172, omisión sancionada por el art. 173. Pues bien: si en relación a la notificación del traslado de la demanda se considerasen inaplicables las previsiones de los arts. 172 y 173 del Cód. Procesal, se constituiría una insólita nulidad procesal "relativamente absoluta"; sería relativa -por cuanto podría ser consentida expresa o tácitamente- pero absoluta -por cuanto debería ser declarada aun cuando se incumpliese la exigencia del art. 172-.

El razonamiento anterior -que puede parecer un tanto alambicado- puede exponerse en otros términos: si se considerase que en relación a la nulidad de la notificación del traslado de la demanda, el peticionario de ella no debe mencionar las defensas que se vio privado de oponer, se estaría prescindiendo lisa y llanamente de la norma del art. 172, se estaría derogando en esa hipótesis esa norma general, que en tanto que general parece que, como principio, debe ser aplicada a todas las hipótesis, salvo que exista razón para justificar la exclusión de alguna en particular -tema éste que reitérase, será analizado más adelante-.

Por todo lo cual, júzgase que como principio, debe respetarse la integridad y coherencia del sólido, armónico y explícito conjunto constituido por las normas legales de los arts. 172, 149 y 345 del Cód. Procesal; más concretamente, júzgase que también en la hipótesis del art. 345 debe aplicarse el principio de trascendencia contenido en el art. 149 (norma ésta a la que expresamente remite el art. 345) y en el art. 172 (norma ésta a la que, a su vez, expresamente remite el art. 149).

5. A esta altura de la consideración del tema sometido a decisión plenaria de esta Cámara, correspondería analizar si cabe hacer alguna excepción al principio arriba enunciado, en el sentido de que en la hipótesis del art. 345 también rige y debe aplicarse el principio de trascendencia.

Empero, antes de acometer ese análisis, cuadra hacer una precisión con respecto a la previsión contenida en el último párrafo del art. 339 del Cód. Procesal.

Según dicha norma, "Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante".

Una interpretación puramente literal de esa disposición, podría llevar a considerar que ella establece una suerte de nulidad automática y absoluta -repárese, en efecto, en la locución "se anulará", la que no parece dejar lugar a otra opción que la nulidad-.

Empero, considérese que el verdadero sentido del art. 339 in fine del Cód. Procesal no es el de establecer tal especie de nulidad -insólita en el régimen de las nulidades procesales, dentro del cual todas ellas son relativas, según se ha dicho antes-, sino el de autorizar cierta notificación peculiar -la denominada "bajo responsabilidad", en la jerga forense- y prever un igualmente específico régimen de costas. En efecto: la norma en análisis permite que el actor asigne un determinado domicilio al demandado, y con base en esa asignación se llevará adelante el trámite procesal, bajo la prevención de que si esa asignación fuere falsa, se declarará la nulidad de todo lo actuado, a costa del demandante. Colombo ("Código", t. III, p. 196, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969), al tratar la correlación con la norma del art. 345 dice que "No existe superposición entre ésta y la del art. 339, último párrafo. En el supuesto de notificación bajo responsabilidad, obra un indebido proceder subjectivo de la parte en cuanto atribuye un domicilio falso; por esa razón, carga con las costas; cuando la notificación es defectuosa en los términos del art. 345, no hay dolo o negligencia de parte y si sólo defecto de actividad del notificador".

Es decir: la diferencia está en la causa de nulidad (personal y subjetiva del actor, en la hipótesis del art. 339 in fine) y en el régimen de costas (que el párrafo final del art. 339 impone al causante de la nulidad). Pero esas diferencias no motivan que en el caso del art. 339 in fine la nulidad sea automática y absoluta, pues tampoco en este caso -como por principio, en ninguno- procede la nulidad por la nulidad misma o en el solo beneficio de la ley. Por tanto, también el citado "bajo responsabilidad" deberá adecuar su petición al principio de trascendencia y cumplir con la carga prevista en los arts. 149 y 172, como presupuesto de admisibilidad de su pretensión de nulidad de esa notificación. No tiene sentido racional ni jurídico -reitérase- que el demandado obtenga la declaración de nulidad de su citación "bajo responsabilidad" si no tiene defensas que oponer; congruente con ello, no tiene sentido liberar a ese sujeto de la carga legalmente impuesta de mencionar cuáles son esas defensas.

En conclusión: el art. 339 in fine del Cód. Procesal no introduce novedad o diferencia alguna en el régimen de nulidades propiamente dicho. Introduce tan sólo: a) una novedad en el régimen de notificaciones, al permitir la notificación en el domicilio denunciado "bajo responsabilidad" por el actor; y b) una norma concreta sobre las costas que corresponde imponer en el caso de falsedad del domicilio denunciado "bajo responsabilidad".

En otras palabras: también en la hipótesis del art. 339 in fine del Cód. Procesal, rige y tiene vigencia el principio de la trascendencia de las nulidades procesales.

6. Ha sido dicho más arriba -hacia el final del punto 4- que, como principio, debe respetarse la integridad y coherencia del sólido, armónico y explícito conjunto sistemático organizado por las previsiones de los arts. 172, 149 y 345 del Cód. Procesal, conjunto sobre el que impera -entre otros- el principio de la trascendencia de las nulidades procesales. Corresponde analizar ahora si procede hacer excepción a tal principio en el supuesto de la nulidad de la notificación del traslado de la demanda.

Esa excepción ha sido efectivamente hecha, sobre la base de que la falta de una regular notificación de ese traslado impide al demandado conocer el contenido de la demanda instaurada en su contra, de modo que en la hipótesis existe una imposibilidad para la defensa, Fenochietto y Arazi ("Código", t. 2, p. 217, núm. 4, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983) señalan: "Cuando se trata de la nulidad de la notificación del traslado de la demanda, tal circunstancia implica la imposibilidad de la defensa en juicio, sin que deba anticiparse, al articular el incidente, las defensas que se han de hacer valer (...). La total indefensión excusa la mención expresa y circunstanciada que, para la generalidad de los casos, requiere el art. 172 del Cód. Procesal y la copiosa jurisprudencia elaborada en torno al principio "pas de nullité sans grief". Según Podetti ("Tratado de los actos procesales", p. 295, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1955), en ese supuesto el perjuicio causado por el acto defectuoso se presume.

La tesis resulta irreal -en tanto que planteada en los términos absolutos en los que lo que-, excesiva y antieconómica -en tanto sanciona gravemente el acto que originaría una presumible pero no probada indefensión, cuando la ley procesal contiene medios más económicos para resolver la cuestión-.

a) Probablemente, un fallo plenario no debiera referirse a los concretos hechos sobre los que versó la causa en la que fue abierto el recurso de inaplicabilidad de la ley. Empero, el caso provee de una vívida realidad, cuya consideración puede ser útil en la elaboración de la doctrina legal -pues si la ley a interpretar no puede; naturalmente, ignorar la realidad, tampoco parece que pueda hacerlo la interpretación de esa ley-.

En esta causa -rectitus: en el principal de este expediente de incidente de nulidad-, el demandado fue citado mediante cédula dirigida a un inmueble de su propiedad, mas en el cual no tenía su domicilio real. Según su versión de hechos, el

demandado se enteró de la existencia del juicio promovido en su contra, cuando extrajo certificados de dominio de ese inmueble para su venta, y advirtió así el embargo decretado en este juicio y trabado en el registro inmobiliario. Fue así como el 11/11/86 (repárase en la fecha) promovió este incidente de nulidad, en cuyo escrito inicial arguyó tan sólo respecto del tema en debate que "La violación de las formas no me han permitido conocer las resoluciones judiciales, constituyéndose por tal circunstancia un agravio...".

Indudablemente, cuando el demandado o su letrado presentaron en secretaría el incidente de nulidad -o aun en días anteriores- pudieron conocer el expediente y el contenido del proceso contra aquél promovido. Repárase en que conocida su existencia, el expediente pudo ser revisado, consultado y conocido tanto por el demandado como por cualquier letrado (art. 63, incs. a y b, del Reglamento para la justicia nacional).

Por tanto, si bien es indiscutible que medió una inicial indefensión al tiempo de no recibir el demandado la cédula de notificación del traslado de la demanda, hubo una razonable ulterior posibilidad de superar esa indefensión -posibilidad cuya concreción no dependió de imposibles ni dificultosas gestiones, sino de la simple consulta del expediente en mesa de entradas de la secretaría actuaria-. Es decir: la inicial indefensión producida por la defectuosa notificación del traslado de la demanda, no necesariamente se mantuvo al tiempo de promover el incidente de nulidad de aquella notificación: esa situación pudo ser superada mediante una sencilla gestión que el deber de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5°, apart. d, Cód. Procesal) imponía realizar.

Desde luego, no se propicia que el demandado deba exponer pormenorizada y definitivamente su defensa -nada exige que al tiempo de plantear la nulidad conteste la demanda en los términos del art. 356 del Cód. Procesal-.

Pero el probablemente breve plazo de interposición de la nulidad permitiría -sin perjuicio de lo que se dirá más adelante- que el demandado tomase siquiera superficial conocimiento del juicio y estuviese en condiciones de expresar -sencillamente expresar, describirlas, reseñarlas- las defensas que tenía contra su demandante.

Es evidente que al plantear el recurso de inaplicabilidad de la ley aquí concebido (fs. 108, 16/9/87, o se 10 meses después de articular la nulidad), el demandado tuvo sobrado tiempo para conocer el contenido del proceso en su contra promovido. En tal escrito, arguyó el demandado que el actor había acompañado "un instrumento privado que resulta ser nulo y de poder mi parte contestar la pretensión de aquél, planteará la correspondiente defensa. También existen defensas que oponer al instrumento público que se adjuntara, pues no reúne los requisitos establecidos por el art. 1004 del Cód. Civil y sus concordantes".

Repárase en que el demandado demoró 10 meses en expresar -en los términos transcriptos, que por cierto no cabe juzgar aquí- las defensas que no pudo oponer por causa de su defectuosa citación al proceso. Adviértase que para evitar las inadmisibles consecuencias de una inicial indefensión que pudo superarse fácilmente -y que el demandado legalmente debió superar-, se toleró que el demandado demorase diez meses en expresar el perjuicio que habría producido aquella inicial indefensión; y esta demora es igualmente inadmisible.

b) Tanto más inadmisible cuando la ley prevé medios más económicos para asegurar la defensa del defectuosamente citado al proceso.

En efecto: el art. 157 in fine del Cód. Procesal dispone que "Los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente".

Desde luego, no se propone que el demandado deba expresar las defensas que tiene respecto de una demanda que efectivamente no conoce ni puede conocer razonablemente. Pero si se halla en esa situación, la solución legal es solicitar la suspensión del término para interponer la nulidad o para completar la interposición de la nulidad mediante la expresión de las defensas una vez tomado adecuado conocimiento de los términos de la demanda y del contenido del proceso. De accederse a tal solución -de suyo, la que legalmente corresponde-, difícilmente un demandado tenga 10 meses para mencionar sus defensas; de accederse a tal solución, pues se preservará no sólo el armónico régimen de las nulidades procesales, sino también se consultará la economía procesal y se tenderá a la celeridad de los procesos.

Acótase que en hipótesis de notificación del traslado de la demanda defectuosa por falta de entrega de las copias a que se refiere el art. 339 del Cód. Procesal, se ha dicho que no procede la nulidad sino la suspensión del plazo para contestar la demanda (Fenochietto y Arazi, ob. cit., p. 216; Falcón, ob. cit., p. 654, núm. 339.9.4.; Fassi, "Código", t. I, p. 590, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1971). La solución que se propone para la cuestión sometida a decisión plenaria es análoga, como se advierte, a la ya recibida para otro supuesto de notificación defectuosa y de consecuente indefensión inicial del notificado.

7. En síntesis: júzgase que los arts. 172, 149 y 345 del Cód. Procesal constituyen un armónico conjunto normativo que se centra, en lo que aquí interesa, en el principio de trascendencia de las nulidades procesales.

En la hipótesis del art. 345 -lo que no necesariamente excluye las otras hipótesis, mas esto no está aquí en discusión-, cabe hacer excepción a dicho principio pero solamente cuando se invoque y, en su caso, se acredite una real y efectiva imposibilidad o grave dificultad de tomar conocimiento del contenido de la demanda y del proceso y, consecuentemente, cuando exista y se pruebe una real imposibilidad o grave dificultad de conocer y expresar las defensas que podrían oponerse, alegaciones ésas que permitirían acceder a la vía del art. 157 del Cód. Procesal, con el efecto de obtener la suspensión razonable del plazo para interponer la nulidad o para cumplir con la carga del art. 172 del Cód. Procesal.

De esta manera, se intenta evitar que la excepción al principio del art. 172 del Cód. Procesal se convierta, a su vez, en un principio de genérica e inevitable aplicación al supuesto de la nulidad de la notificación del traslado de la demanda.

8. Por las consideraciones expuestas, contestamos al tema que originó la convocación a este plenario, en los siguientes términos: a) Si se trata del pedido de nulidad de la notificación de traslado de la demanda, si es aplicable la norma del art. 172, 2° apart. del Cód. Procesal -mención concreta de las defensas que no se han podido oponer-; b) el anterior principio no excluye que si el demandado se hallase en circunstancias que real y definitivamente le impidan o el dificulten gravemente conocer el contenido de la demanda y el del proceso y, consecuentemente, si se hallase imposibilitado de conocer su posible defensa y, por tanto, de mencionarla, puede acceder a la vía del art. 157 del Cód. Procesal y obtener la suspensión del plazo para interponer la nulidad o para cumplir la norma del art. 172, 2° párr. del Cód. Procesal.

El doctor Alberti dijo:

1. Adhesión en general. Adhiero en general a la solución propuesta por los doctores Cuartero, Arecha, Gómez Alonso de Díaz Cordero, Piaggi, Guerrero y Ramírez: por lo que formularé alguna consideración complementaria.

2. Delimitación del tema central en discusión. Pienso que el disenso básico por superar mediante este acuerdo plenario reside en la decisión acerca de si la aplicación de la regla del art. 345 del Cód. Procesal (relativa al traslado de la demanda) se integra con la simultánea aplicación del art. 172 del mismo Código (indicativo de los elementos que debe proveer quien inste una declaración de nulidad); o si aquella primera disposición funciona autónomamente de la mencionada en segundo término.

Expresemos eso mismo, dicho entonces mediante la remisión a las disposiciones en estudio, con la mención de sus consecuencias: (a) De sostenerse que las causales de invalidación de la diligencia de notificación del traslado de la demanda operan autónomamente -con base en el solo art. 345 del Cód. Procesal- el peticionario de la anulación de ese emplazamiento a juicio quedaría relevado de precisar cuál fuera su interés concreto en obtener esa declaración de nulidad. (b) De sostenerse que la aplicación del art. 345 del Cód. Procesal no es separable de la simultánea vigencia del art. 172 del mismo cuerpo codificado, quien impetre la anulación de un traslado de demanda tendrá igual carga que la soportada por cualquier litigante que pide la invalidación de otra diligencia procesal, pues habrá de agregar a sus argumentos una explicación del fin útil de su impetración mediante la referencia de las defensas para cuya oposición adecuada pide la retrogradación del procedimiento desarrollado.

3. La unidad de los cuerpos codificados. Pienso inicialmente que todas las disposiciones de un código han de ser aplicadas simultáneamente, cuando cualquiera de ellas adquiera vigencia para el supuesto fáctico sometido a juzgamiento.

La exigencia de unidad armónica de la normativa, para su aplicación, se hace más imperiosa cuando se trata de disposiciones integradas por el legislador en un código. Esta modalidad adoptada para su formulación indica justamente la voluntad legislativa -de índole metodológica-de que todas ellas operen como un sistema cuyas partes mantienen vigencia recíproca permanentemente. La solución opuesta reduce un código a mera recopilación yuxtapuesta de disposiciones separables.

Con base en esta primera argumentación sostengo que la aplicación de cualquier disposición de un código debe ser efectuada con respeto de la vigencia simultánea de los restantes artículos del mismo cuerpo; salvo que pueda ser afirmada positivamente una razón para que la vigencia de uno excluya la del otro. Pero esta exclusión, en tanto las dos -o varias- disposiciones en juego integran un código unitario, debiera resultar de una clara y obvia regla de exclusión; no tan sólo de la ausencia de remisión recíproca entre los artículos por aplicar. Pienso que constituiría una interpretación literalista de la codificación el suponer necesario que el legislador haya de reiterar en cada artículo su voluntad de dar vigencia simultánea de todos ellos.

Esta es la doctrina más universalmente difundida, resumida por Stammler al comienzo del siglo, cuando dijo que "quien aplica un artículo, aplica el código".

4. La existencia, además, de una remisión positiva. Al margen de lo expuesto sub 3, deseo remarcar un aspecto apuntado prolijamente en la exposición a la cual adherí inicialmente. El art. 345 del Cód. Procesal contiene remisión explícita al art 149 del mismo cuerpo, y éste remite a su vez al art. 172 de igual codificación.

Una exigencia de integración normativa expresa quedaría pues satisfecha; aunque ella sea exagerada respecto de materias codificadas unitariamente.

5. La regla general de utilidad en la aplicación del derecho. Ahora bien, a pesar de tales bases es sostenido que la causal invalidante de la diligencia de traslado de la demanda puede funcionar aunque el requirente de la anulación no satisfaga la carga de indicar cuáles defensas opondrá el incidentista de ser estimada su instancia en ese sentido.

Uno de los argumentos sustentatorios de tal solución reside en la particular relevancia atribuida al traslado de la demanda (en el cual se resume el primitivo emplazamiento a juicio, que era un acto previo y diferente de ese traslado en el código de procedimientos décimo nónico para la Capital; acto inicial que subsiste en algún Estado provincial). Ese traslado tendría por ello una importancia superior a la propia de los restantes actos de comunicación por cumplir en el proceso.

En rigor lógico absoluto, no estoy convencido de que pueda objetivamente calificarse uno de los actos procesales como más relevante que otros. Dado que la sentencia aprehende el proceso como un fenómeno unitario, al llegar a ella cada diligencia del trámite se ha integrado en un desarrollo armónico que subsume las etapas precedentes.

Pero, aun admitida la particularmente elevada relevancia de la diligencia de notificación de la demanda, no está demostrado que ello la sobreponga al llamado "principio de utilidad"; esto es, a la necesidad de decir franca y claramente el fin práctico de la invalidación requerida. El débito de decir cuál es la finalidad material perseguida con un incidente de nulidad de procedimientos constituye la consecuencia de una norma que inspira toda la legislación argentina; ella no es únicamente una carga procesal de expresarse emergente del solo art. 172 del Cód. Procesal.

La disposición contenida en este art. 172 es apenas una de las varias exteriorizaciones de aquella norma implícita. En verdad, la base de ese llamado "principio" asienta -en mi parecer- en las líneas finales del art. 953 del Cód. Civil, cuando declaran como cuestión consabida (más que establecer tal cosa, la redacción del precepto parece dar por supuesto que ello es así) la invalidez incurable de los actos carentes de objeto.

El contenido de ese art. 953 del Cód. Civil, constituye incuestionadamente un principio general del derecho argentino. Esto es, su posición jerárquica en el sistema normativo nacional es más elevada que la de una regla especial o general: porque los principios no son desplazados por las soluciones particulares de cada supuesto, sino que las integran.

Insisto en este aspecto, porque generalmente empleamos como instrumento del discurso judicial la aseveración de que las reglas especiales excluyen la vigencia de las generales. Efectivamente sucede que una disposición más estrictamente adecuada al supuesto de hecho por juzgar excluye de aplicación los textos legislativos de mayor generalidad. Mas tal método de ordenamiento de los textos legales no opera del mismo modo cuando el material en estudio está constituido por un verdadero principio general. Estos son distintos de las disposiciones generales, y por ello no resultan desplazados por las reglas específicas. Un principio general está implícitamente comprendido por cada disposición positiva (fuere general o especial), infundiendo aquél de sentido la interpretación de estas segundas.

Claro está que puede existir alguna dificultad para distinguir un principio general de derecho vigente en cada solución particular, de una regla general excluida por la existencia de otra relativa al mismo tema y de mayor especificidad. En el caso, sostengo que el denominado principio de utilidad constituye uno de aquellos primeros; por no estar referido a una pluralidad de supuestos diversos sino que constituye una pauta para la aplicación de cualquier solución del derecho privado, tanto procesal cuanto del derecho común.

El objeto del negocio jurídico equivale al sentido o a la finalidad de la diligencia procesal; porque uno y otro constituyen la consecuencia o meta buscados por el sujeto actuante. Así como nadie predicaria la virtualidad de un contrato sin prestación, tampoco cabe a mi juicio sostener la audibilidad de una solicitud dirigida al tribunal de justicia sin finalidad ninguna. Si un acto negocial de derecho común no podría ser sostenido cuando careciera de finalidad, no procede -creo- un pedido de invalidación de diligencias judiciales (cualquiera fuese su importancia, porque continúan siendo trámites y no actos del derecho común nacional) cuando quien lo instara careciese de finalidad ulterior a la anulación misma. Considero pues que la manifestación del sentido útil de la petición de nulidad constituye un elemento necesario de tal instancia.

Para confirmar esta tesis de principio, propongo el siguiente examen por el absurdo del supuesto en juzgamiento: supongamos que un litigante postulara la nulidad del traslado de una demanda, diciendo a la vez que carece de defensa por oponer. Difícilmente un magistrado de nuestra Nación declararía tal invalidez aunque existiese un defecto en la diligencia; porque la ausencia de sentido final en la petición obstaría a su acogimiento. Ello sentado, permítaseme

extraer la siguiente derivación: Quien incoa un pedido de nulidad sin decir qué defensa opondrá de lograr éxito, se halla en la misma situación en que resultaría colocado quien manifestara no tener defensa ninguna. Eso es así porque, como la interrelación subjetiva del proceso exige formular manifestaciones exteriores (recuérdese que no existe voluntad jurídica sin expresión de ella), la ausencia de mención de un extremo por declarar equivale (en el análisis lógico) a la inexistencia del extremo en sí mismo.

6. La presunta dificultad para el cumplimiento de tal carga. Existe alguna opinión en sentido diverso de este discurso argumental, fundada en la consideración de que el impetrante de la nulidad de un traslado de demanda está impedido, para cumplir esa carga de exponer sumariamente sus defensas. Una variante de este argumento atiende que la petición de anulación debe ser incoada en breve lapso desde el conocimiento de la diligencia viciada (5 días, según art. 170, Cód. Procesal), en tanto que la oposición de defensa ante una demanda cuenta con 10 y hasta con 15 días de plazo.

No creo que esos aspectos constituyan verdaderos obstáculos. Es obvio que el "nulidicente" se ha informado de la existencia de las actuaciones para formular su pedido de invalidación; y dispondrá de ese modo de un conocimiento primario pero bastante para la medida de la manifestación requerida por el art. 172 del Cód. Procesal. Nótese que nadie ha requerido del impetrante de la invalidación del traslado de la demanda una exposición integral propia de la ulterior contestación de demanda (para cuya formulación dispondría en todo caso del término procesal establecido en derecho), sino tan sólo una manifestación sumaria y esquemática de las bases de su futura oposición ante la pretensión incoada.

Esa distinción debiera despreocupar a quien supusiera que pedimos demasiado del "nulidicente". Pero si otra cosa se pensara aún, bastará diferir la exigencia; cuya satisfacción podrá seguir en unos pocos días a la petición de nulidad. De modo que la insistencia en obtener esa invalidación, empeñándose en no decir de cuáles defensas habría sido privado el "nulidicente", no responde a dificultad ninguna sino a una actitud formularia.

En cualquier caso, no es menester derogar un principio fundado en derecho como homenaje a un presunto obstáculo circunstancial. La eventual existencia de tan peculiar obstrucción constituirá una cuestión de hecho, propia de cada causa; cuyo tratamiento es impracticable en un fallo plenario. La extraneidad de los aspectos particulares de cada causa, respecto de las decisiones adoptadas en tribunal plenario, deriva de que éstas han sido previstas para expresar una doctrina legal como derivación del texto normativo que es genérico por definición; y no para prever los supuestos atípicos. Estos podrán fundar, quizás, una solución de excepción respecto de la doctrina plenaria, decidida por el magistrado de aparecer alguna imprevisible diferencia fáctica.

De todos modos, y para cuando una cuestión como ésta es propuesta a una Sala de apelaciones, la duración del trámite habrá dado al impetrante de la anulación un lapso más que suficiente para exponer su defensa. De modo que la invocación de tal obstáculo en alzada sería sencillamente un abuso irracional de las formas, pues para contestar cualquier demanda el litigante dispone de 15 días.

No existe entonces óbice material que excuse la reticencia. El proceso constituye esencialmente una controversia racionalizada y explícita. La reticencia dentro del pleito infringe la necesidad básica de comunicación de la propia posición, tanto al adversario cuanto al tribunal. El silencio en el proceso es menos comprensible, y menos atendible, que la formulación de una afirmación hipotéticamente errónea; y solamente ha de recibir una desestimación liminar.

Por ello doy mi voto por la solución afirmativa.

Los doctores Jarazo Veiras y Míguez de Cantore dijeron:

La sala de la cual somos integrantes se ha pronunciado en casos sometidos a su decisión en el sentido de que el nulidicente debe expresar el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración y que tanto uno como otro deben ser fehacientemente demostrados, ya que es preciso que la irregularidad haya colocado a la parte en estado de indefensión, pero no de una indefensión teórica, como lo es, por ejemplo, la imposibilidad de usar del derecho de defensa, sino que debe concretarse con la mención expresa y precisa de las que se vio privado de oponer (ver entre otros "Abacens, Sara C. c. Alba Cía. Argentina de Seguros S. A." 17/10/88. Esta interpretación, para el supuesto a que alude la pregunta que se formula, encuentra apoyo legal en lo dispuesto por los arts. 149, 172 y 345 del Cód. Procesal.

Por ello, votamos por la afirmativa.

El doctor Morandi dijo:

Como lo ha sostenido invariablemente la sala "B" desde mi incorporación, cuando se trata de un pedido de nulidad de la notificación del traslado de la demanda, es aplicable la norma del art. 172, 2° apart. del Cód. Procesal, y consecuentemente, deberá hacerse mención concreta de las defensas que no han podido oponerse, circunstancia que constituye el agravio y el interés que respalda dicho pedido. Por ello voto por la afirmativa respecto del tema propuesto para este plenario.

Los doctores Caviglione Fraga, Di Tella y Monti, dijeron:

I. La notificación de la demanda, por la importancia que reviste para el desarrollo del proceso, requiere certeza en su realización. En tal certeza se encuentra fundamentalmente interesada la garantía de la defensa en juicio, ya que el demandado podrá ejercer o no adecuadamente ese derecho, según como se haya hecho ese emplazamiento (CNCiv., sala "C", "Ch. de S.A.V. c. S.R.J.", 7/8/80; CNCom., sala "C", "Salvo S. A. Comercial Importadora y Exportadora c. Guirao Carlos y O.", 20/9/84, ídem., 29/9/87, en "Banco de la Provincia de Santa Cruz c. Díaz de Vivar", entre otros). Y tan esencial es la regularidad de este emplazamiento, que se ha llegado a sostener que el defecto máximo de una demanda es la falta de comunicación al demandado. Así, una demanda no comunicada más que nula es inexistente, en el sentido de que el demandado no es parte en el pleito (Chiovenda, "Principios de derecho procesal civil", t. II, p. 99). En esas condiciones, no parece menester exigir al nulidicente la expresión de determinado requisito de admisibilidad de la nulidad, pues obviamente éste se ha encontrado impedido de especificar pormenorizadamente las defensas que se ha visto privado de oponer, toda vez que por hipótesis no tuvo efectivo conocimiento de la acción instaurada (CNCiv., sala "F", "Marzán, Raúl c. Lechiguanas S. A.", 5/3/81, La Ley, 1981-C, 432; ídem, sala "D", "Madones, Marcos", 4/7/80; ídem, sala "C", "De Tomaso", 24/5/83; CNCom., sala "B", "Cardiman S. R. L.", 4/12/75, -La Ley, 1976-B, 461-; sala "C", "Salvo S. A.", cit.; ídem, "Maisbord de Chudnovsky Ana", 22/6/77).

II. La restricción a la posibilidad de defensa en juicio que implica una deficiente o irregular notificación de la demanda, constituye motivo bastante para tener por satisfecho el requisito exigido por el art. 172 del Cód. Procesal, que exige que el incidentista exprese el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con el pedido de nulidad. Es ello así puesto que ese perjuicio se presume, ya que al frustrarse la notificación por obra del vicio que la invalida no se logra la comunicación que hace conocer la demanda y se impide la vigencia del contradictorio, con el consiguiente menoscabo al derecho constitucional de la defensa en juicio de la persona a quien se ha pretendido emplazar (cfr. Palacio, L. E. "Tratado", t. V. núm. 654; Podetti, J. R., "Tratado de los actos procesales", p. 295, ed. 1955). Por lo demás, aun cuando el demandado no tuviese defensas que oponer, siempre contraria, de habérsele notificado regularmente la demanda, con la posibilidad de allanarse oportunamente y, de ese modo, obtener la eximición de costas o bien que el actor, en su caso, cargue con la totalidad de los gastos causídicos (art. 70, Cód. Procesal), con lo que se evidencia que exigir, como recaudo de admisibilidad, la mención de las defensas no puede convertirse en regla absoluta, y cabe hacer excepción en el supuesto de nulidad de notificación de demanda.

III. Por ello, votamos por la negativa.

Por los fundamentos del acuerdo precedente se fija como doctrina legal que: "Si se trata de un pedido de nulidad de la notificación del traslado de la demanda, es aplicable la norma del art. 172, apart. 2° del Cód. Procesal". Por ajustarse a dicha doctrina el pronunciamiento de fs. 104, se lo mantiene. Devuélvase a la sala de origen. Se deja constancia de que el doctor Carlos Viale se halla en uso de licencia y de que se encuentra vacante la vocalía núm. 11. - Felipe M. Cuartero. - Martín Arecha. - María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. - Ana I. Piaggi. - Helios A. Guerrero. - Rodolfo A. Ramírez. - Edgardo M. Alberti. - Manuel Jarazo Veiras. - Isabel Míguez de Cantore. - Juan C. F. Morandi. - Bindo B. Caviglione Fraga. - Héctor M. Di Tella. - José L. Monti. (Sec.: Máximo Astorga).