Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, causa n8121 N., Franco Maximiliano s/recurso de casacin, rta. 15/10/08.

AUTOS Y VISTOS:

//la ciudad de Buenos Aires, a los 15 das del mes de octubre del ao dos mil ocho, se rene la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Augusto M. Diez Ojeda y Mariano Gonzlez Palazzo como Vocales, asistidos por el Secretario de Cmara, Matas Sebastin Kallis, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 105/112 de la presente causa Nro. 8121 del Registro de esta Sala, caratulada: N., Franco Maximiliano s/recurso de casacin; de la que RESULTA:

I. Que la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa Nro. 39.968 de su Registro, resolvi hacer lugar a la nulidad planteada por la defensa a fs. 1/6 y dejar sin efecto todo lo actuado en consecuencia (fs. 99/100 vta.).

II. Que contra dicha resolucin, a fs. 105/112 interpuso recurso de casacin la doctora Eugenia Anzorreguy de Silva, en su carcter de Fiscal General Adjunta, el que fue concedido a fs. 117/117 vta. y mantenido en esta instancia por el seor Fiscal General, doctor Ral Omar Ple (fs. 125).

III. Que el Ministerio Pblico Fiscal encauz su recurso en el supuesto previsto por el inciso 2 del art. 456 del C.P.P.N.. En primer lugar, postul la inobservancia de los arts. 183, 184, 230 y 284 del C.P.P.N. en la que incurri el a quo, al considerar ilegal la actividad desplegada por el personal policial. Afirm que la resolucin atacada es arbitraria por fundamentacin aparente y por contradecir lo previsto por los arts. 123 y 404, inciso 2, del cdigo de rito. Sostuvo que el presente es un caso de aprehensin previsto por el ordenamiento procesal penal y por la ley orgnica policial. De este modo, aleg que la actividad llevada a cabo por el personal policial, fue con el nico propsito de identificacin del imputado y que tal proceder se encuentra debidamente legitimado por la ley 23.950, reglamentada por el decreto 1023/94. En ese orden de ideas, advirti ...que el personal policial interviniente estaba facultado para identificar al imputado y si al ejercer esa funcin y requerir que exhiba sus pertenencias se encontr un envoltorio conteniendo una sustancia que result ser marihuana y papeles para la confeccin de cigarrillos -extremo que adems result acreditado-, en tales circunstancias la detencin estuvo ajustada a facultades propias del personal policial que, huelga resaltar nuevamente, actu razonablemente en legtimo ejercicio de las funciones pesquisitivas y prevencionales que le son propias y en el marco legal establecido por las normas que se dicen violadas. (fs. 105/112). En tal sentido, indic que la requisa aparece justificada por el trabajo pesquisitivo prevencional propio de las fuerzas preventoras, ...ejercido sin excesos y dentro del debido marco que habilita su legitimidad, y con la debida intervencin del Juez y Fiscal en la causa en los trminos del art. 186 del C.P.P.N.. Finalmente, entendi que el accionar policial en lo atinente a la requisa y posterior secuestro efectuado, resulta ajustado a derecho, razn por la cual solicit que se anule el resolutorio impugnado. Hizo reserva de caso federal. IV. Que durante el trmino de oficina, previsto en los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se present el seor Fiscal General ante esta Cmara, doctor Ral Omar Ple. En lo sustancial, hizo propios los argumentos de su colega de la anterior instancia e insisti en la legitimacin policial para requisar a N. en las circunstancias en que lo hizo (fs. 128/132).

V. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dej constancia a fs. 145, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin: doctores Augusto M. Diez Ojeda, Gustavo M. Hornos y Mariano Gonzlez Palazzo.

Y CONSIDERANDO:

El seor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:

I. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios planteados por el seor Fiscal, es preciso recordar que el Tribunal a quo tuvo en cuenta que conforme surge del acta de fs. 1/1vta. ... con fecha 28 de julio de 2006, a horas de la tarde, los agentes de polica Adrin Rodrguez y Maximiliano Ramos vistiendo ropa de civil, observaron a una persona sentada en el ingreso a un domicilio, quien se encontraba bebiendo aparentemente una gaseosa. Ante ello, a fin de prevenir cualquier tipo de ilcito, los nombrados procedieron a apersonare en el lugar, acreditndose como personal policial. En consecuencia, el encausado habra manifestado un cierto estado de nerviosismo razn por la cual, luego de convocar a los testigos de rigor, procedieron a requisarlo, secuestrndole del bolso que portaba: un (1) envoltorio conteniendo en su interior marihuana, un (1) cartn de papel para armar cigarrillos y un (1) trozo de cigarrillo de armado casero conteniendo la misma sustancia descripta. A fs. 33/34, luce agregado el informe pericial realizado sobre el material estupefaciente incautado donde se determin que, tanto el paquete con sustancia vegetal como la colilla de cigarrillo, corresponden a la sustancia cannabis sativa... (fs. 99/100 vta.- SIC-). Seguidamente, el a quo consider que ...los artculos 184, 138, 139, 230, 230 bis del Cdigo Procesal Penal y la ley 23.950, que regulan el procedimiento de la requisa personal, el secuestro de elementos y la detencin del imputado, tambin demandan al agente policial en el caso de requisa sin orden judicial, proceder siempre que existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo, o en caso de que existan circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente, permitan justificar tal medida. Dichos parmetros no han sido respetados, el hecho que el imputado se encontrara bebiendo, aparentemente una gaseosa en la va pblica a horas de la tarde, vestido con el uniforme de trabajo, no evidenciaba signos de estar cometiendo o por cometer algn delito, slo demostrara que el nombrado haba terminado su jornada laboral y se hallaba descansando un rato. Cabe destacar que si bien (...) el personal policial se encontrara habilitado para detener y averiguar la identidad de las personas, lo cierto es que de la lectura de los hechos acontecidos y descriptos a fs. 1/1 vta., no se expone como causal de la requisa y posterior detencin los fines identificatorios, sino que la razn por la cual se justific el proceder policial result ser el nerviosismo que aparentaba poseer N. al momento que los oficiales de polica se acercaron a l. Dicha actitud tampoco resulta suficiente para sospechar que N. se encontraba por realizar un ilcito, sino que es propia de un estado de confusin generado ante el cuestionamiento de dos personas que vestidas de civil, se presentan como agentes policiales. [L]a requisa personal en la forma y circunstancias que se realiz, vulnera el mbito de libertad personal, siempre que N. fue requisado sin mediar la orden judicial respectiva y sin las excepciones que brinda nuestro ordenamiento procesal. Tampoco existieron en autos, motivos de urgencia ni de flagrancia, por lo que la requisa fue desde su inicio irregular, afectando de esta forma la validez del material estupefaciente secuestrado a consecuencia, ello en consonancia con lo que predica la doctrina acerca de la regla de exclusin. (fs. 99/100 vta.). Finalmente, teniendo en cuenta las circunstancias descriptas, la falta de justificacin del proceder de los preventores respecto de las normas que regulan la materia de anlisis, el a quo resolvi declarar la nulidad del accionar policial, como as tambin la de todo lo actuado en consecuencia.

II. Ingresando al abordaje de los planteos recursivos formulados por la Fiscal General Adjunta, adelanto que, por las razones que seguidamente expondr, advierto que, en el caso, no se dan las excepciones de los arts. 284, 230 bis y 231 in fine del C.P.P.N., ni el supuesto del art. 1 de la ley 23.950, para legitimar la actividad prevencional con la que se dio inicio a las presentes actuaciones. Es que, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re PERALTA CANO, Mauricio Esteban s/infr. Ley 23.737 - Causa Nro. 50.176" (P. 1666.XLI., rta. el 03/05/07, con cita del precedente DARAY -Fallos: 317:1985), en el sub examine no existen constancias irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una situacin de flagrancia, o de indicios vehementes de culpabilidad, o que concurran circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional, o circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de alguna persona. En cuanto a la detencin de personas, es preciso recordar que, por regla general, debe realizarse con orden emanada de autoridad competente y que slo se habilita la excepcin en los supuestos del art. 284 del C.P.P.N.. En tal sentido, la norma en cuestin faculta al personal policial a detener sin orden judicial respecto de quien: intentare un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de libertad, en el momento de disponerse a cometerlo (inc. 1); fugare, estando legalmente detenido (inc. 2); hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigacin y al slo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detencin (inc. 3); y sea sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de libertad (inc. 4). En cuanto a la situacin de flagrancia, sta aparece definida por el art. 285 del cdigo antes citado, que circunscribe el alcance del trmino a los supuestos en que el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente despus; o mientras es perseguido por la fuerza pblica, por el ofendido o el clamor pblico; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito. En cuanto a la requisa personal, procede memorar que esta Sala IV -con diferente integracin- ha dicho, en lnea con la doctrina de la Corte, que, por regla, el magistrado instructor es la autoridad competente para ordenarla mediante auto fundado, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta (art. 230 del C.P.P.N.). Mientras que, como excepcin, siempre que existan motivos suficientes de sospecha razonable en cuanto a la posible comisin de un delito y urgencia para proceder, la autoridad policial est facultada para disponer requisas sin orden judicial, dando inmediato aviso a la autoridad judicial competente (art. 184, inc. 5, del C.P.P.N.), siendo facultad de los jueces su ulterior control (Causa Nro. 487, HERSCOVICH, Mario Alberto s/recurso de casacin, rta. el 3/4/97, Reg. Nro. 799, y sus citas de los precedentes de esta Cmara; Causa Nro. 4134, CALDERON PINO, Daniel B. s/recurso de casacin, rta. el 1/3/04, Reg. Nro. 5508).

En consonancia con el criterio apuntado, el art. 230 bis, introducido al cdigo de rito por la reforma operada por ley 25.434 -apli-cable al sub examine- (norma que rigiera el precedente citado en ltimo trmino), establece, en lo que aqu interesa, que [l]os funcionarios de la polica y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los vehculos ...., con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elemen-tos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) Con la concurrencia de circunstancias previas o conco-mitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado; y, b) En la va pblica o en lugares de acceso pblico. [...] debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia. Tratndose de un operativo pblico de prevencin podrn proceder a la inspeccin de vehculos (el destacado no figura en el origi-nal). Respecto de la condicin prevista en el inciso a) de la norma citada, estimo conveniente aclarar que circunstancias concomitantes son aquellas que se advierten durante la requisa o la inspeccin motivada por elementos objetivos previos y que refuerzan la conviccin de hallar cosas constitutivas o provenientes de un delito (cfr. de esta Sala IV -con diferente integracin- Causa Nro. 5231, ORDINOLA, Eric ngel de la Cruz, Rta. el 15/03/06, Reg. Nro.7312.4, con cita del voto de la Dra. Berraz de Vidal en la Causa Nro. 5597, GONZALEZ PEREYRA, Marciano s/recurso de casacin, rta. el 20/09/05, Reg. Nro. 6889). En otras palabras, una actuacin al amparo de la situacin de excepcin prevista en el art. 230 bis, supone como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del acto invasivo de la privacidad. Tales motivos deben ser, adems, suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehculo en el que se traslada cosas relacionadas con un delito. Y, por ltimo, la existencia de los motivos suficientes previos debe encontrarse razonable y objetivamente acreditada para justificar la intromi-sin en la esfera de intimidad que la requisa comporta. Las apuntadas exigencias deben ser tenidas en cuenta por los funcionarios de las fuerzas de seguridad al tiempo de desarrollar su tarea y, posteriormente, por los magistrados al momento de efectuar el control jurisdiccional (ex ante) de la actividad desplegada por aqullos a efectos de determinar su legalidad y legitimidad.

III. Conforme lo adelantado supra, encuentro que no se ha dado, en el caso, la situacin de flagrancia o dems circunstancias previstas en el art. 284 del C.P.P.N. ni las circunstancias previas o concomitantes del art. 230 bis del C.P.P.N.. Ello as, toda vez que la mera interceptacin del imputado, mientras se encontraba en la vereda bebiendo una gaseosa, comporta una situacin que ya implica una restriccin de la libertad personal que debe estar fundada en circunstancias objetivas y previas que funden un estado de sospecha razonable que habilite la interceptacin de la persona y, eventualmente, avanzar hacia su requisa personal. Y tal actitud del imputado, circunstanciadamente considerada, resulta inidonea para sustentar objetivamente el estado sospecha que slo qued al abrigo de la subjetividad policial. En lo que respecta al estado de nerviosismo que habra evidenciado N., segn los preventores, ante su aproximacin, debo destacar que ste resulta una circunstancia, adems de infundada, sobreviniente y, por tanto, no computable a los efectos de validar el mismo origen de la actuacin prevencional al que hiciera referencia en el prrafo precedente. En este sentido, resultando carente de sustento legal la interceptacin misma del imputado, tampoco aqulla puede ser considerada como una circunstancia concomitante a los efectos de entender legitimada la posterior requisa. En ese orden de ideas, el juez Bossert, con cita de la Corte Norteamericana, ha sostenido que: ...el esquema de la Cuarta Enmienda slo adquiere significado cuando se est seguro que la conducta de la polica...puede estar sujeta al escrutinio aislado y neutro de un juez quien debe evaluar la racionalidad de la bsqueda o detencin particular a la luz de las circunstancias particulares; al hacer esa evaluacin es indispensable que los hechos sean juzgados frente a una pauta objetiva: ante los hechos que dispona el funcionario al momento de la detencin o bsqueda...Una exigencia menor invadira derechos constitucionalmente, y se basara en corazonadas no particularizadas (392, U.S., 1-1967-). Agregando ms abajo que el concepto de `totalidad de las circunstanciasall elaborado no implica que la ley permita al polica elaborar un esquema mental basado en subjetividades que den lugar a un posterior proceso mental de `sospecha que conduzca a una detencin, que luego derive en la obtencin de la prueba. Lo que ese concepto quiere decir es que la representacin mental que hace el agente de la ley debe tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular (`a particularized and objetive basis for suspecting the particular person stopped for criminal activity) (Fallos 321:2947, pargrafos XIV y XV, el subrayado obra en el original). Es que no se trata de impedir al personal policial que se deje guiar por su experiencia y habilidad profesional, ni tampoco denegar que deba guiarse por sus principios y subjetivas conclusiones. Por el contrario, es necesario y deseable la actitud de vigilancia y prevencin de los delitos, que deben mantener permanentemente los funcionarios policiales, en el cumplimiento de sus obligaciones legales. De lo que se trata es de la obligacin que tienen, como todo funcionario en una repblica, de dar razn de sus actos, permitiendo su control por el juez y, al propio tiempo, el derecho a la contradiccin por parte del imputado, como elemento esencial de su defensa material y tcnica. Carga que slo se cumple si se describen pormenorizadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la conducta del sospechado sin que resulte suficiente la mera referencia a sus conclusiones personales, como en el sub iudice, donde slo se expresa, respecto de la actitud del imputado que ...nota[ron] en el masculino un cierto estado de nerviosismo... (acta de fs. 1/1vta.). Ninguna duda cabe que tales fueron las conclusiones personales del agente Adrin RODRGUEZ, pero no ha dejado rastro alguno que permita evaluar las circunstancias concretas que las avalaran razonablemente y justifiquen o no su accionar posterior. Tal impedimento material de ponderar las circunstancias objetivas del accionar policial, ordenando la detencin e interceptando al imputado, debe resolverse a favor de las garantas constitucionales de los ciudadanos, de no ver restringidos sus derechos por una eventual actuacin irreflexiva, de quienes tienen a su cargo la persecucin penal. De otro modo dejaramos sujeta a la voluntad exclusiva de los funcionarios policiales, sin posibilidad de control alguno posterior, la libertad de cualquier persona que pretenda, como en el caso, sentarse en la va pblica a tomar una gaseosa. Por otra parte, tampoco puede soslayarse que, si bien el personal policial se encuentra habilitado para detener sin orden judicial en tanto ...existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad... (cfr. art. 1 de la ley 23.950), lo cierto es que, contrariamente a lo sostenido por el seor Fiscal en su presentacin impugnaticia, de la lectura del acta, no surge como causal de la detencin y posterior requisa el fin identificatorio al que se refiere la citada ley, sino que la nica razn por la cul el Agente RODRGUEZ justific el proceder policial fue el cierto estado de nerviosismo que manifest N. al ser interrogado por los agentes de la prevencin (cfr. Fs. 1/1 vta.). De conformidad con los parmetros hasta aqu esbozados, habr de coincidir con el a quo en cuanto a que las circunstancias detalladas en la resolucin recurrida, reseadas en el punto I de este voto, resultan insuficientes para justificar el procedimiento de detencin y requisa realizado respecto de N., por lo que resulta nulo al igual que todo lo actuado con posterioridad, en tanto resulta ser su consecuencia directa e inmediata. Por ltimo, es preciso destacar que, tal como expresamente lo sostuvo el juez Fayt, al emitir su voto en el ya citado precedente de Fallos: 321:2947, la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de los estupefacientes antes referidos- pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detencin cuestionada ha sido dispuesta extramuros del art. 18 de la Constitucin Nacional (pargrafo 10). IV. En atencin a las consideraciones formuladas en los precedentes acpites, y en virtud de la doctrina de la Corte en materia de exclusin de la prueba, no puedo sino concluir que ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instruccin de la causa (cfr. Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros). Pues, encontrndose viciado de nulidad el procedimiento de requisa, de conformidad con lo previsto por el art. 167, inc. 2, y 168 del C.P.P.N., tal dficit se extiende a todos los actos consecutivos que de ella dependieron (cfr. art. 172, ibdem).

V. Por lo hasta aqu manifestado, habr de propiciar al acuerdo NO HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs.105/112 por doctora Eugenia ANZORREGUY de SILVA, en su carcter de Fiscal General Adjunta, sin costas (C.P.P.N., arts. 530 y 532). As voto.

Que los seores jueces Gustavo M. Hornos y Mariano Gonzlez Palazzo dijeron: Que adhieren al voto que lidera el acuerdo.

Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 105/112 por la seora Fiscal General, doctora Eugenia Anzorreguy de Silva, sin costas (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la parte recurrente. Regstrese, notifquese y, oportunamente, remtase la causa a la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, para que se notifique personalmente lo resuelto por esta Sala, y dems efectos, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.

GUSTAVO M. HORNOS -MARIANO GONZLEZ PALAZZO AUGUSTO M. DIEZ OJEDA

Ante m: MATAS SEBASTIN KALLIS Secretario de Cmara