PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

CAMARA DE APELACOINES EN LO LABORAL DE ROSARIO- SALA III "SILVA, SERGIO OMAR C/PROVINCIA DE SANTA FE S/ACCIN DE

REINSTALACIN" Expte. N 209 Ao 2012 En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, a los 21 das de agosto del

ao dos mil trece, se reunieron en Acuerdo los seores vocales de la Sala

Tercera de la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Laboral Dres. ngel Flix

Angelides, A. Ana Anzulovich y Eduardo Enrique Pastorino para resolver en

autos: "SILVA, SERGIO OMAR C/PROVINCIA DE SANTA FE S/ACCIN DE

REINSTALACIN" Expte. N 209 Ao 2012, venidos en nulidad y conjunta

apelacin del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la

Quinta Nominacin de Rosario.

Efectuado el examen del pleito se resolvi plantear las siguientes

cuestiones:

1.- ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2.- ES JUSTA LA DECISIN APELADA?

3.- CUL ES EL PRONUNCIAMIENTO A DICTAR?

Practicado el sorteo de ley result que la votacin deba realizarse en el

siguiente orden: Dres. Anzulovich, Angelides y Pastorino.

1.- A la primera cuestin. La Dra. Anzulovich dijo: La actora interpuso

recurso de nulidad (f. 328 vta.). Sin embargo, examinadas la totalidad de

las razones que expone, ellas resultan aparentes o inhbiles para conllevar

la descalificacin mxima que se solicita (cfr. fs. 351/4).

El recurrente imputa vicios de forma y contenido en la sentencia que

aparejan -dice- la violacin del derecho de defensa y el debido proceso. En

su entendimiento, se omiti considerar aspectos esenciales del litigio como

lo es que el Sr. Silva era, y an es -insiste- delegado sindical, y que por esa

sola condicin merece la proteccin y estabilidad como tal de la ley nacional

N 23551, la que exige una resolucin judicial previa que lo excluya de la

garanta, para el cese efectivo y conforme el procedimiento establecido en

el artculo 47 de la precitada.

Asimismo, reprueba la sentencia por carecer -dice- de todo sustento

normativo, por arbitraria, dogmtica y excesivamente ritual. Ultima con

menciones doctrinarias y jurisprudenciales que considera aplicables.

Basta confrontar ligeramente la pieza impugnativa para denotar que sus

censuras suenan como un dogma debido a que el interesado nunca termina

por especificar las carencias que apunta. As, no seala cul es la afirmacin

que carece de respaldo normativo, o cual y tal padecen de arbitrariedad o

ritualismo manifiesto. Secuela de lo expresado es que, efectivamente, no

hay una autntica fundamentacin autnoma conforme lo dispone el art.

113 del cdigo ritual laboral, correspondiendo sin ms su desestimacin por

incumplimiento de la carga respectiva.

A mayor fundamentacin, y puesto que la omisin relativa a que Silva era

delegado gremial sera la nica exposicin puntual de defecto, pongo de

relieve que, al ser atacada la justicia intrnseca de la decisin, lo imputado

no puede servir de sostn del remedio anulador que tiene carcter

excepcional y, por ende, es de interpretacin restrictiva. Postura que ya he

manifestado en el precedente "Bentez" de esta Sala, al que remito en razn

de concisin ("Bentez, Juan Ignacio c/ Vagnoni, Estelvio s/ Cobro de

Pesos"; Acuerdo N 202, 13/10/10).

Al primer interrogante propuesto, mi voto es por la negativa.

A idntica cuestin, el Dr. Angelides dijo: Comparto los fundamentos

expresados por el vocal que me precede, por lo cual voto en su mismo

sentido.

A igual cuestin, el Dr. Pastorino dijo: Advirtiendo la existencia de dos votos

totalmente coincidentes, me abstengo de emitir opinin (art. 26 ley 10160).

2.- A la segunda cuestin. La Dra. Anzulovich dijo:

La sentencia de primera instancia que lleva el N 1413 de 18/11/11,

glosada a fs. 324/6 vta., a cuyos fundamentos de hecho y de derecho me

remito en razn de brevedad, rechaza la demanda de reinstalacin incoada

por Sergio Omar Silva contra la Provincia de Santa Fe. Le impone las costas

a ste, y difiere la regulacin de honorarios.

Contra dicho acto decisorio, la parte demandante apela totalmente a fs. 328

vta. Concedido el recurso interpuesto, y elevadas las actuaciones a esta

instancia, la recurrente expresa sus agravios conforme memorial de fs.

350/72. La demandada los responde mediante presentacin que obra a fs.

377/84.

LOS AGRAVIOS

Las crticas de la parte actora refieren a que la sentencia de primera

instancia: a) omite considerar que, a la fecha de la ejecucin de la cesanta,

la tutela sindical dispuesta por los artculos 48 y 52 de la ley nacional 23551

le era aplicable; b) no valora la discriminacin que sufri como

representante gremial, y que deriv en la aplicacin efectiva de la cesanta;

c) sostiene que Silva se prevali de la interposicin de recursos

administrativos y del recurso contencioso administrativo para diferir en el

tiempo la aplicacin efectiva de la sancin; d) argumenta que la tutela

sindical es posterior a la cesanta, siendo abstracto e irrelevante el planteo

del desafuero del agente; e) le impone las costas.

TRATAMIENTO DE LOS AGRAVIOS

Adelanto que cotejados los agravios con el desarrollo argumentativo del Sr.

juez de la causa, basado en las razones que expone y realizando la tarea de

subsuncin en derecho vigente aplicable, la recurrente no logra pasar el

valladar de la mera disconformidad sin sustento gravitante como para

considerar que el criterio sostenido en la primera instancia deba ser

modificado.

En atencin a que el resultado del cuarto reproche brinda relevancia jurdica

suficiente sobre los dems, por razones de mtodo, en primer trmino me

referir a aqul. Luego, proceder al estudio concreto de los restantes, de

ser pertinente, en el orden que me indique una mejor comprensin de la

temtica en revisin.

1.- El actor invoca como crtica contra la decisin en crisis que sta

determina que lo relativo a la figura tutelar de la ley 23551 es posterior a la

cesanta, deviniendo en abstracto e irrelevante el desafuero del agente.El

apelante contrara el aserto argumentando que la sancin de cesanta fue

aplicada en forma efectiva el 22/12/04, y que l inici su demanda de

reinstalacin ante la justicia laboral de la provincia en los primeros das del

mes de enero de 2005, durante la feria judicial. Indica que contina

desempendose como delegado gremial de AMSAFE en la escuela,

trabajando y percibiendo el pertinente sueldo mensual, con lo cual mal pudo

el juez de primera instancia considerar abstracta la dilucidacin del fondo de

la cuestin.

Asegura que la problemtica es actual por no haber cesado el acto lesivo,

no dndose ninguna de las causales legales de extincin de la garanta

sindical.

Cita abundante jurisprudencia que entiende aplicable a su caso,

especialmente aquella relativa a la potestad disciplinaria contra quien posee

inmunidad gremial, sin previo desafuero.

Previamente, entiendo ilustrativo para el desarrollo argumentativo que

propiciar, contextualizar en plenitud lo afirmado por el magistrado de sede

anterior: ".la utilizacin voluntaria por parte del demandante de los recursos

administrativos, y de las acciones y recursos jurisdiccionales que

eventualmente la normativa lo autorizaba a incoar y que en los hechos

prolong en el tiempo efectivizar el cese, de manera alguna pueden

proyectarse ahora como instrumentos para impedir el cumplimiento de

aqul mediante la figura tutelar prevista en la ley 23551, pues la fuente de

sta data de mucho tiempo despus, consecuentemente el desafuero del

agente deviene abstracto e irrelevante. Caso contrario y por va indirecta,

se estara alterando la relacin jurdica sustancial para adaptarla a la

situacin lograda por el dependiente con posterioridad al cese dispuesto" (f.

326).

En lnea coadyuvante, es fundamental afirmar que, de la traba de litis, no

surge disenso sobre el hecho de la cesanta y su notificacin al cesante. La

que fue ordenada por disposicin N 0096/95 de la Subsecretara de

Educacin, aprobada por decreto provincial N 1902/99 de 21/7/99.Ms

todava, aparece inclume que se notific al actor esta ltima resolucin

provincial el 12/3/01, quedando as efectivizada la medida sancionatoria

(cfr. fs. 53 y 97 vta.). Por lo dems, el art. 27 de la ley local 10290 prev

que la sancin de cesanta y exoneracin deber ser ratificada por el Poder

Ejecutivo pero, a su vez, es clara al establecer que la resolucin dictada por

el mencionado Poder pone fin a la instancia administrativa (art. 33 y 38 del

rgimen disciplinario docente, ADLA XLIX-A 1989, pgs. 1365 y ss.).

La conclusin a la que ya se ha arribado, luego, es verificada en virtud de

que no se critica concreta y razonadamente al a quo cuando enuncia: ".Se

debe partir de la base que el recurso contencioso administrativo deducido

contra el decreto 1902/99 carece de efecto suspensivo en funcin que el

acto administrativo es ejecutorio por su propia naturaleza y por su

presuncin de legitimidad, unido a que el demandante no denunci ni

acredit haber obtenido el dictado favorable de las cautelares. ley 11330. A

mayor abundamiento, la concesin del recurso de inconstitucionalidad y no

la interposicin, es la que suspende la ejecucin de la decisin impugnada."

(f. 325 vta.). Conclusin que, al no ser debidamente atacada, permite tener

por conforme al recurrente con que uno de los caracteres del acto

administrativo es su cualidad ejecutoria y que, por consiguiente, el

pretensor perdi su cargo el tercer mes de 2001 (art. 118 CPL, y por

inferencia de los arts. 3, 14, 15 y 30 de la ley provincial N 11330).

Expuestos los marcos fctico y jurdico del caso, y desde otra vertiente,

enfatizo que los requisitos constitutivos de cualquier representante sindical -

entre ellos, edad, antigedad mnima de un ao bajo la dependencia de la

empresa (o lo que haga sus veces)- son dirimentes de la eventual

proteccin legal (arts.41, 49 y concordantes de la ley 23551). En caso afn,

y cambiando lo que haya cambiar para una analoga sustentable, este

Tribunal manifest: "Por supuesto que es, a todas luces, desatinado pensar

que demostrar la condicin de representante sindical pueda ser suplida por

la falta de contestacin de la demandada al TCL." ("Ga llardo, Ral Jos

c/INTERBUS SRL s/Amparo sindical", Acuerdo N 77 de 15 de marzo de

2013). Luce gratuito e infundado el razonamiento tendiente a sostener que

la eleccin y designacin de un sujeto como delegado sindical -ya

desvinculado- comporta una suerte de renacimiento del vnculo contractual

fenecido, nica hiptesis en la que sera plausible atender a la existencia de

un fuero sindical para alguien cesanteado.

Ello, sin perjuicio de rememorar que las disposiciones ministeriales

posteriores: N 29 de 21/02/06, N 398 de 9/8/06, N 43 de 12/2/07 y 107

de 25/2/08, convalidaban las listas de delegados gremiales, con la salvedad

de que la admisin de Silva en la Escuela de Educacin Manual N 76 se

vea supeditada a lo que se resolviera en sede judicial (cfr. fs. 149/150,

171, 185, 212, respectivamente).

En suma, el reconocimiento legal del actor estaba teido de precariedad,

para no decir ausente.

Tal principio, atinente a la falta de constriccin para reconocer a un

presunto delegado sindical que siquiera es dependiente, se robustece en

esta contienda dada las peculiaridades de la persona jurdica del ente

demandado, toda vez que, la Administracin tiene la tpica prerrogativa de

alegar procesalmente su propia torpeza, al consagrarse la excepcin

privilegiada al rgimen ordinario de fondo de anular un acto impregnado por

un vicio imputable a ella misma (Cassagne, Juan Carlos, Derecho

administrativo -9na edicin-, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, t. II,

pg.23).

Esta tesitura cobra an mayor vigor en Santa Fe, donde para la

jurisprudencia inveterada de nuestro ms Alto Tribunal vernculo, no existe

la denominada accin de lesividad y, por lo tanto, la Administracin puede -

bajo ciertos recaudos- invalidar una disposicin propia en sede

administrativa (CSJSF, "Gonzlez Palicio, Vctor Antonio c/Provincia de

Santa Fe s/RCAPJ, A. y S., T. 89, pgs. 1/62, especficamente considerando

XXI del voto de Ulla). Lo que -pondero- descarta definitivamente cualquier

atisbo referido a la doctrina de los actos propios que el demandante

enarbola en su agravio segundo, al discurrir que la empleadora ".en ningn

momento objet la candidatura, eleccin y sucesivas renovaciones del Sr.

Silva como delegado sindical de la escuela. por lo cual posteriormente

negarle el reconocimiento de la pertinente estabilidad sindical, es

contradictorio." (f. 358 vta.).

Que el esquema defensivo empleado por Silva -fuera de la dimensin de la

realidad jurdica- haya trasuntado el diferimiento del desenlace contractual

fctico, bifurcando el acto jurdico sancionador de su puesta en ejecucin,

no significa que deba ser convalidado en sede jurisdiccional. Mxime cuando

no se compadece con el sistema jurdico vigente y, por lo tanto, los hechos

no pueden imponerse sobre el derecho.

En sntesis, sin relacin de empleo entre las partes, jams pudo

configurarse la investidura sindical con su condigno fuero protectorio.

El agravio debe ser rechazado.

2.- En cuanto a los restantes agravios pretendidos, se tornan de

tratamiento inoficioso desde que, declarada inexistente la relacin laboral a

principios de 2001, no interesa dilucidar si la Ley de Asociaciones Sindicales

es aplicable a los empleados pblicos o si, ya en 2004, fue supuestamente

discriminado por su actividad gremial ejecutndose la cesanta en un

expediente administrativo distinto al originario.

Por otra vertiente, por el carcter conexo de las costas y ante el rechazo de

la accin judicial, la imposicin a cargo de la parte actora sobreviene

inexorable (art.101 CPL).

Por lo tanto, desestimo los agravios restantes de la parte demandada, y

propondr confirmar la sentencia venida en revisin.

A la segunda cuestin, voto por la afirmativa.

A similar cuestin, el Dr. Angelides dijo: Coincido con las razones

manifestadas, por lo cual voto en igual sentido.

A igual cuestin, el Dr. Pastorino dijo: Por anlogas razones a las

expresadas respecto de la primera cuestin, me abstengo de emitir opinin.

3.- A la tercera cuestin. La Dra. Anzulovich dijo: Corresponde: 1) Rechazar

los recursos de nulidad y apelacin interpuestos por la actora,

confirmndose la sentencia en cuanto fue materia de recurso y agravios. 2)

Costas a la vencida (art. 101 CPL). Los honorarios de la Alzada se

establecen en el 50% de los que se fijen en primera instancia (art. 19 de la

ley 6767).

A la misma cuestin, Dr. Angelides dijo: Adhiero a la decisin propuesta por

el la Dra. Anzulovich, por lo cual voto en su mismo sentido.

A igual cuestin, el Dr. Pastorino dijo: Que habiendo tomado conocimiento

de dos votos totalmente coincidentes, que hacen sentencia vlida, me

abstengo de emitir opinin (art. 26 ley 10160).

Practicada la votacin pertinente, la Sala Tercera de la Excma. Cmara de

Apelacin en lo Laboral;

RESUELVE: 1) Rechazar los recursos de nulidad y apelacin interpuestos por

la actora, confirmndose la sentencia en cuanto fue materia de recurso y

agravios. 2) Costas a la vencida (art. 101 CPL). Los honorarios de la Alzada

se establecen en el 50% de los que se fijen en primera instancia (art. 19 de

la ley 6767). Insrtese, hgase saber y, fecho, bajen. (Autos "SILVA,

SERGIO OMAR C/PROVINCIA DE SANTA FE S/ACCIN DE REINSTALACIN"

Expte. N 209 Ao 2012).

ANZULOVICH

ANGELIDES

PASTORINO

(Art. 26 ley 10160)

CESARIN -Secretaria