PROCESO SEGUIDO A ALCIBIADES VARGAS E., GABRIEL RENGIFO REVELO Y MARIO EFRAÍN GARCÍA DE GRACIA SINDICADOS POR HOMICIDIO Y TENTATIVA DE HOMICIDIO. MAGISTRADA PONENTE: GRACIELA J. DIXON C. PANAMÁ, (15) QUINCE DE ENERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL.

VISTOS:

Mediante resolución del 27 de junio de 1997 el SEGUNDO TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA impuso pena de dieciocho (18) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por igual término contado a partir del cumplimiento de la pena principal, al igual que el comiso de las armas utilizadas en la comisión del hecho punible, a GABRIEL RENGIFO REVELO, MARIO EFRAÍN GARCÍA DE GRACIA, ALCIBÍADES VARGAS ECHEVERRÍA y a ÁNGEL NOÉ BATISTA, por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y asociación ilícita, en perjuicio de JULIO MONTAÑO ANTE, RIGOBERTO RIASCO HURTADO (occisos) y RIGOBERTO BONILLA RODRÍGUEZ (lesionado) (fs. 940 -950).

Toda vez que dicha resolución fue apelada por la firma forense CONSORCIO DE JURISTAS en representación de BATISTA GIL, y el licenciado RAFAEL RODRÍGUEZ A., quien es el apoderado judicial de VARGAS ECHEVERRÍA, y, siendo que ambos recursos fueron concedidos y sustentados en tiempo, además como consta a fojas 961 del expediente, el propio sindicado BATISTA GIL también ha presentado manuscrito de sustentación de la apelación, corresponde a esta Sala examinar los puntos de la disensión.

DISCONFORMIDAD DEL APELANTE ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL

Mediante manuscrito debidamente verificado por las autoridades del Centro de Rehabilitación El Renacer, el señor BATISTA GIL, dirigió a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia el sustento de la apelación al "auto condenatorio" fechado 27 de junio de 1997 en el cual se le impuso pena de prisión de 18 años por supuesto cómplice primario de homicidio, basándose según expone, en el artículo 13 de la ley 3 que faculta a todo privado de su libertad a presentar escritos y peticiones. (fs. 961-964).

Sostiene el señor BATISTA GIL que a foja 945 del cuadernillo de sentencia consta que GABRIEL RENGIFO REVELO aceptó haber ultimado a JULIO MONTAÑO y a RIGOBERTO RIASCO HURTADO; que señala a MARIO EFRAÍN GARCÍA DE GRACIA como la persona que le disparó a RIGOBERTO BONILLA.

Agrega que en reconocimiento fotográfico RIGOBERTO |BONILLA identifica a EFRAÍN GARCÍA DE GRACIA como la persona que le disparó, y que éste, lo señaló a él ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL como la persona que le pasó la escopeta a RENGIFO REVELO para que ultimara a JULIO MONTAÑO y a RIGOBERTO RIASCO HURTADO, lo cual según expone es una mentira ya que de acuerdo con el informe forense los occisos presentaban heridas de arma de fuego que de acuerdo con informe de balística, corresponde a arma 9 milímetro, lo cual difiere mucho a una herida causada por disparo de escopeta.

En cuanto a la Asociación ilícita para delinquir considera que no le es aplicable dicha figura pues a fojas 903, consta que GABRIEL RENGIFO REVELO le ofreció un trabajo consistente en cargar unas mercancías de un barco hacia el carro, y que nunca le dijo en qué consistía la mercancía.

Afirma que nunca se le habló de "tumbe de drogas", ni de asalto, ni de robo, menos, de matar o prestar apoyo para matar un par de personas. También sostiene que a fojas 904 sobresale que le dijeron que permaneciera en el carro, lo cual sugiere, según expone, que no deseaban que se percatara de lo que iba a pasar y que por tanto, desconocía los planes de sus acompañantes, por lo que considera que no existe la asociación ilícita para delinquir ni la tentativa de homicidio, y mucho menos, el homicidio.

DISCONFORMIDAD DE LA FIRMA CONSORCIO DE JURISTAS

EN REPRESENTACIÓN DE ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL.

Por su parte la firma representada por el licenciado OMAR ALI MACÍAS SALINAS, sustenta su discrepancia con el fallo recurrido exponiendo que el veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado de Conciencia por los dos homicidios, fue dictado de acuerdo a las pautas propias de este tipo de procesos, mientras que frente al veredicto Asociación Ilícita, su representado al momento de aceptar dicho cargo, lo hizo bajo el entendimiento que el concierto delictivo se pactó sobre la base de apoderarse de una mercancía desconocida por ÁNGEL NOÉ BATISTA, y que nunca acordó concertar su voluntad para la ejecución del delito de homicidio por el cual fue condenado.

Afirma que su representado actuó por error de hecho pues su voluntad no estaba comprometida con la ejecución del delito de homicidio, ya que nunca acordó participar en la ejecución de tales hechos, por lo que dicho error lo hace inculpable de la acción.

Agrega el licenciado Macías Salinas en sustentación de la apelación, que de fojas 745 a 918 se observa que el Jurado de Conciencia dictó un veredicto condenatorio por los delitos de homicidio en perjuicio de los señores JULIO MONTAÑO y RIGOBERTO RIASCO al igual que por el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, mientras que lo absolvió de los delitos de Tentativa de Homicidio en perjuicio de RIGOBERTO BONILLA y por el delito de Robo. Por lo que le resulta extraño que en la sentencia recurrida, su defendido haya sido condenado por los delitos de Homicidio Agravado, Tentativa de Homicidio y Asociación Ilícita para Delinquir.

Finalmente, presenta una serie de consideraciones en torno a la participación del señor NOÉ BATISTA en los hechos por los cuales fue condenado, concluyendo que la sentencia recurrida en la mayoría de sus fojas útiles narra las declaraciones de los sindicados y no atiende el estudio de otros elementos probatorios que podrían atenuar la responsabilidad de su representado, entre los que resalta las necropsias practicadas a los cuerpos de los occisos, visibles a fojas 104-118, que indican que la muerte de los occisos se produjo por múltiples heridas de proyectiles de arma de fuego, procedentes de armas cortas, por lo que el señalamiento hecho por el señor MARIO GARCÍA en el sentido de que ÁNGEL NOÉ BATISTA fue la persona que le pasó una escopeta a RENGIFO REVELO, y que con esta arma se remató a los occisos se desvirtúa que dicho elemento de convicción no fue tomado en cuenta por la sentencia recurrida en apelación.

Concluye solicitando a la Sala Penal de la Corte la modificación de la sentencia emitida por el Segundo Tribunal Superior de Justicia, en el sentido de aplicar a ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL, la pena

prevista en el artículo 61 del Código Penal, por ser cómplice secundario del delito de Homicidio tras el veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado de Conciencia.

Igualmente, solicita el apelante, que se modifique la Sentencia por cuanto que BATISTA GIL fue absuelto de los delitos de Tentativa de Homicidio y Robo, mientras que en la parte resolutiva de la sentencia se le impone la pena de tres (3) años por los delitos de Tentativa de Homicidio y Asociación Ilícita.

DISCONFORMIDAD DEL LICENCIADO RAFAEL RODRÍGUEZ

DEFENSOR DE ALCIBIADES VARGAS

En síntesis, el licenciado Rodríguez considera que al no haberse individualizado la pena en la sentencia, ésta resultó no acorde con la participación que pudo haber tenido su representado en la comisión de los hechos, ya que su participación no fue necesaria para la comisión del hecho, pues no se requirió de su auxilio para su consumación.

Manifiesta que ALCIBÍADES VARGAS se declaró responsable del delito de asociación ilícita para delinquir, más no así de los demás, toda vez que si bien estuvo presente en el lugar de los hechos, no tuvo una vinculación directa con el homicidio, mucho menos con la tentativa de homicidio, siendo sancionado por todos estos delitos con una pena igual a la aplicada al autor de cada uno de los otros dos delitos.

Sostiene además que VARGAS estaba distante del lugar específico donde fueron ultimadas las personas que fallecieron y que el hecho de que no interviniera para evitar que se cometiera el homicidio no lo convierte en cómplice primario, aclarando que ALCIBÍADES VARGAS no negó su participación para el "tumbe" de una droga, pero no para cometer ningún crimen.

Finalmente el apelante presenta citas doctrinales al igual que de jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, para sustentar su apelación en lo referente al grado de participación delictual, de su representado.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, la Fiscal Cuarta del Primer Distrito Judicial al momento de presentar su opinión, comparte el criterio sostenido por el Segundo Tribunal Superior de Justicia en cuanto al grado de participación de ALCIBÍADES VARGAS como cómplice primario, ya que como miembro de la Policía Técnica Judicial, pudo evitar la muerte de los señores Montalvo y Riasco, no obstante, facilitó los medios para este desenlace fatal, a lo cual se suma el veredicto condenatorio del Jurado de Conciencia que lo encontró culpable del delito de Asociación Ilícita para delinquir, en consecuencia considera correcta la pena aplicada (fs. 1000).

En cuanto a la conducta desplegada por el procesado ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL, la representante del Ministerio Público comparte la valoración del Tribunal A-Quo, que lo sancionó como cómplice primario.

Si bien en cuanto a la apelación interpuesta a favor de BATISTA GIL, manifiesta que el veredicto emitido por el jurado de conciencia fue de culpabilidad en los dos delitos de homicidio, mientras que se le absolvió de los delitos de Robo, Asociación Ilícita y Tentativa de Homicidio, concluye recomendando que se reforme la sentencia en el sentido de modificar la cuantificación de la pena únicamente en lo que respecta al delito de Tentativa de Homicidio, en razón de que no fue declarado inocente por el jurado de conciencia de este hecho punible.

Como se aprecia, existe un contrasentido en este aspecto por parte del Ministerio Público.

Finalmente, respecto de ALCIBÍADES VARGAS ECHEVERRÍA, pide que se mantenga la pena impuesta por considerar que se ajusta a derecho (fs. 1001-1002).

FUNDAMENTO DEL TRIBUNAL A QUO

En la resolución se expone que respecto a la situación jurídica de los imputados no cabe discusión alguna, porque todos fueron declarados culpables por los delitos de "homicidio", "tentativa de homicidio" y "asociación ilícita", (fs. 947).

En este sentido, respecto de la participación de ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL en el homicidio MONTAÑO Y RIASCO, se detalla que la actuación de Rengigo, autor confeso de dichas muertes, "se vio respaldada por sus compinches, quienes no impidieron que aquel ejecutara el acto ilícito" (f. 947), lo cual les convierte en cómplices primarios, pues BATISTA GIL fue señalado por García De Gracia como la persona que le pasó la escopeta a Rengifo para que culminara la acción homicida ya iniciada con otra arma de fuego, siendo además la persona que cargó los maletines. (fs. 947 y 948).

En el mismo sentido se describe la participación de BATISTA GIL y VARGAS ECHEVERRÍA frente al acto ejecutado por García De Gracia, toda vez que Bonilla manifestó que antes de los disparos su agresor hizo una seña ampliamente conocida como "seña de ejecución", la cual asintieron sus acompañantes silenciosamente.

Luego se refiere al delito de asociación ilícita indicando que todos en concierto desplegaron actos que desembocaron en la comisión de hechos punibles.

Finalmente, concluye que "el homicidio es agravado" pues según la resolución, hubo premeditación por parte de los imputados por cuanto sabían de antemano que las personas que vendrían con la droga eran las mismas con las cuales Rengifo tenía severos problemas personales; de manera que, el objetivo no se limitaba a apoderarse de la droga, sino también, ultimar a sus enemigos.

A partir de estas consideraciones, se impuso la pena base de 15 años de prisión más 3 años correspondientes a las sumas de las mitades de las penas a que se hicieron acreedores por los otros delitos (fs. 940-950).

ANÁLISIS DE LA SALA

Examinadas las piezas procesales, al igual que las alegaciones vertidas por los apelantes, en favor de ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL y ALCIBÍADES VARGAS ECHEVERRÍA, corresponde a esta superioridad decidir en el fondo el recurso de apelación interpuesto, a lo cual procedemos, previa las siguientes consideraciones.

En cuanto a la condena impuesta al señor BATISTA GIL que establece en 18 años el tiempo que deberá cumplir en reclusión, la Sala no comparte el criterio de los apelantes, toda vez que según sostienen, la participación de BATISTA GIL en los hechos que desembocaron en la muerte de Julio Montaño y Rigoberto Riasco no puede ser calificada como de complicidad primaria, sino complicidad secundaria, ya que se limitó a aceptar un trabajo que no consistía en un "tumbe" de droga, ni en un robo, ni asalto y menos aún en un homicidio.

En primer lugar, es pertinente indicar que de acuerdo con nuestro ordenamiento penal, la participación puede asumir la forma de Instigación y complicidad primaria o secundaria.

Así se tiene que son Instigadores "quienes intencionalmente determinen a otros a realizar el hecho punible" (art. 41 C. P). En tanto son Cómplices Primarios "los que tomen parte en la realización del hecho punible o presten al autor o autores un auxilio sin el cual el hecho no habría podido cometerse" (art. 39 del C. P); y Cómplices Secundarios "los que auxilien de cualquier otro modo al autor o autores en la realización del hecho punible aún mediante promesa de ayuda posterior a su consumación" (art. 40 del C. P).

Tenemos así, que ciertamente ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL alias CHOMBITO en su declaración indagatoria expone: "yo me quedé en el maletero parte de afuera, de repente vi o mejor dicho escuché disparos por lo que me metí nuevamente al carro", y que su participación el día de los hechos se debió a que GABRIEL RENGIFO el día antes le ofreció ganarse "un sencillo" cargando una mercancía de un barco al carro sin especificarle de qué clase de mercancía se trataba, lo cual aceptó por cuanto que no estaba trabajando (fs. 199-203).

Por otro lado se tiene que MARIO EFRAÍN GARCÍA DE GRACIA en su declaración indagatoria expone lo siguiente:

"... CHOMBITO, le mete la mano a la cartera del señor de la cartera larga y saca pura plata colombiana en balboas, le dije a CHOMBITO, que dejara esa plata quieta, le pregunté a este señor de la cartera que quien era, entonces me sacó un (Sic) carné de boxeador de color blanco y atrás tenía los dos guantes, en voz alta, le dije que se fuera, inmediatamente CHOMBITO le dijo que no se fuer, ya que él andaba con el muchacon (sic) de la bolsa celeste, volví y le anuncié que los dejaran ir a los dos, pero ellos dijeron que no. Procedieron a meterlo en el carro chocolate, dimos la vuelta por la playa, cuando llegamos a la playa, (Sic) GABRIEL BAJO EL flaco, quien estaba untado de lama, el de la bolsa celeste era panameño, le abrieron la puerta y bajó y lo llevaron a la playa, esto lo hiceron (sic) MARTIN y CHOMBITO ..." (f. 53)

Más adelante, en la misma declaración GARCÍA DE GRACIA expone lo siguiente:

"... procedí nuevamente al carro ya que al lado del mismo tenía a los ciudadnos (sic) esposado pero ya los había separado, uno amarrado con soga éste me refiero

al gordo y el flaco lamoso estaba esposado tirados ambos contra el suelo boca abajo, ambos paralelos uno con otro, fue ahí cuando GABRIEL agarró la 9mm, le efectuó como cinco detonaciones al gordo diciendole que éste se la debía de Colombia, al flaco lamoso, le hizo (Sic) DE tres a cuatro detonaciones, y al haberse acabado las municiones de su 9mm, CHOMBITO, la tiró una escopeta que no sé de donde salió, pero el sujeto le salió corriendo, GARIEL lo corretió (sic) primero con la 9mm, y le efectuó el último disparo con la 9mm, con la escopeta le hizo de tres a cuatro bombeo después de dispararle, cuando vi eso arranqué al carro negro, entonces procedió GABRIEL a cargar los maletines con MARTIN y COMBITO, al maletero del carro chocolate, ya que VARGAS se encontraba al lado de los carros junto con mi persona" (f. 54)

Como se puede observar de las piezas procesales que obran en el expediente, ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL estuvo presente en el lugar de los hechos y tuvo una participación activa en la comisión de los ilícitos por los cuales fue declarado culpable por un jurado de conciencia. Y la modalidad de dicha participación fue más allá que la de un simple observador, pues de acuerdo con la descripción dada por GARCÍA DE GRACIA (fs. 53), al igual que VARGAS ECHEVERRÍA (fs. 67 y 70), BATISTA GIL intervino de manera dinámica en el desenvolvimiento de los acontecimientos, al punto de proporcionarle un arma a RENGIFO REVELO para que continuara disparándole a su víctima, al percatarse de que aquel se le habían agotado las balas.

Dicha conducta configura plenamente lo señalado en nuestra legislación penal respecto de los cómplices primarios quienes si bien no realizan la conducta descrita como punible -la cual es realizada por el autor o autores- su actuación resulta fundamental al tomar parte y cooperar dolosamente en la realización del delito cometido por otro.

Para abundar en la sustentación de esta afirmación, se tienen las declaraciones de los señores ALCIBÍADES VARGAS ECHEVERRÍA (fs. 63 a 71) y GABRIEL RENGIFO REVELO (fs. 73 a 81), quienes aportan elementos que claramente indican que BATISTA GIL sí tenía conocimiento de la naturaleza de la actividad que se llevaría a cabo, al igual que del hecho de que llevaban armas, incluidas dos escopetas, para asegurar su pretensión; lo cual nos lleva a la convicción de que conocía los riesgos e implicaciones del acto en el cual se comprometió a participar.

Por otra parte, cabe anotar que en el veredicto emitido por el Jurado de Conciencia, ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL fue declarado culpable en el hecho de sangre que trajo como consecuencia la muerte de los señores Montaño y Riasco, por lo que ya no cabe discutir esta materia (fs. 740-741).

En este orden de ideas, la actuación de BATISTA GIL al pasarle la escopeta a Rengifo Revelo con la finalidad de que éste ultimara a JULIO MONTAÑO y RIGOBERTO RIASCO HURTADO, como fue señalado por Efraín García De Gracia quien reconoció haberle disparado a los hoy occisos, aún cuando dicha arma no fuera utilizada o no alcanzara a herirlos, constituye un claro señalamiento de colaboración, asentimiento y participación en grado de cómplice primario de BATISTA GIL en los homicidios.

Finalmente, en cuando a la pena impuesta a BATISTA GIL por el delito de Tentativa de Homicidio en perjuicio de RIGOBERTO BONILLA, tal como lo afirma su abogado defensor, al igual que el Ministerio Público, esta Sala observa que ciertamente, a fojas 742 del expediente, se encuentra el veredicto emitido por el Jurado de Conciencia, y en el mismo se plasma claramente que al señor

BATISTA GIL, se le declaró inocente del delito de Tentativa de Homicidio en perjuicio de Rigoberto Bonilla.

En consecuencia, sin mayores consideraciones que formular, esta superioridad es del criterio que la sentencia debe ser modificada respecto de la sanción impuesta por el delito de Tentativa de Homicidio.

Por otra parte corresponde examinar la condena impuesta a ALCIBÍADES VARGAS ECHEVERRÍA, luego que fuera encontrado culpable de haber participado en la muerte de los señores JULIO MONTAÑO y RIGOBERTO RIASCO (fs. 735-736), al igual que del delito de Asociación Ilícita (f. 739), mediante veredicto emitido por un jurado de conciencia.

En tal sentido, examinados los elementos fundamentales en los cuales el licenciado Rafael Rodríguez a cargo de la defensa técnica del señor VARGAS ECHEVERRÍA sustenta su apelación, la Sala observa que contrario a lo expuesto por el distinguido letrado en el punto segundo de su escrito (fs. 990), su representado fue declarado culpable de los delitos de homicidio y asociación ilícita para delinquir, mas no así del delito de tentativa de homicidio, pues como se aprecia a fojas 737 del expediente, el Jurado de Conciencia al momento de emitir su veredicto, absolvió a VARGAS ECHEVERRÍA del delito de homicidio en grado de tentativa en perjuicio del señor Rigoberto Bonilla Rodríguez.

En consecuencia, corresponde reformar la sentencia en cuanto a la pena impuesta al señor VARGAS ECHEVERRÍA por el delito de tentativa de homicidio toda vez que constituye un exceso de parte del Segundo Tribunal Superior haberle impuesto una sanción por un cargo delictivo del cual fue absuelto por el jurado de conciencia, como consta en autos.

El otro aspecto disentido por la defensa técnica de Vargas Echevarría es el grado de participación de éste en el caso bajo examen, indicando que es la de un cómplice secundario.

Al respecto, examinada la declaración indagatoria del señor VARGAS ECHEVARRÍA rendida ante la Fiscalía Auxiliar que corre de fojas 63 a fojas 71 del expediente, se observan varios elementos que, aunados a otras piezas, permiten conocer el grado de participación que tuvo en los hechos que dieron como resultado la muerte de los señores Rigoberto Riasco y Julio Montaño.

En este sentido, observamos que a fojas 65, VARGAS ECHEVERRÍA manifiesta que entre Mario, Chombito y él esposaron al primer sujeto, refiriéndose a uno de los dos sujetos que según su declaración venían de adentro cuando iban por el lugar conocido como Llano Bonito de Juan Díaz (f. 64).

En la misma declaración si bien niega participación alguna en las muertes de los señores Riasco y Montaño, aduciendo que no conocía de las intenciones de ultimarlos, y que su participación estaba orientada tan solo a la realización del "tumbe" de la droga que traerían los colombianos, resaltan algunas contradicciones relativas a su actuación específica ya en el lugar de los hechos. Así, afirma:

"yo revisé a uno de los dos y tenía como un kilo de cocaína aproximadamente, de ahí partimos para la playa con los dos sujetos esos llegamos a la playa donde esos

sujetos nos señalaron donde los había dejado el bote que venía de Colombia, pero cuando nosotros entramos a la orilla de la playa habían como ochos (sic) Colombianos y luego empezamos a interrogarlos ó (sic) sea a preguntarle dónde habían dejado la droga ya a todo esto yo me quedé en uno de los carros cuidando, los demás compañeros comenzaron amarrar a los tipos y se los llevaron para atrás del manglar, ya que todavía yo estaba donde estaban los carros ..."

Como se puede apreciar, inicialmente el señor VARGAS ECHEVERRÍA manifiesta que partieron con los dos sujetos para la playa y al entrar a la orilla empezaron a interrogar a los colombianos preguntándoles dónde habían dejado la droga, sin embargo, luego afirma que a todo eso él se quedó en uno de los carros cuidando, mientras sus otros compañeros se llevaron a los colombianos para atrás del manglar.

El contrasentido se hace más palpable en tanto que unas líneas más adelante en la misma declaración, el señor VARGAS ECHEVERRÍA se incluye entre los que buscaban por todo el manglar por espacio de veinte minutos sin encontrar nada, al explicar en sus propias palabras:

"Después de eso pasaron como veinte minutos y no encontrabamos (sic) nada ó (sic) sea que nadie encontraba nada y cuando yo estaba para los lados de los carros oí varias detonaciones de seguida, yo me asusté porque nada más ibamos hacer eso y no pensé que iba a suceder el homicidio,"

Adviértase que aún cuando el sentenciado VARGAS ECHEVERRÍA intenta sostener su no concurrencia en la ejecución de los actos que dieron como resultado la muerte de los señores Riasco y Bonilla, de su propia declaración emergen elementos que lo sitúan como uno de los sujetos activos en el desempeño de funciones que iban dirigidas al aseguramiento de la pretensión delictiva, como lo era el "tumbe".

Por otro lado, VARGAS ECHEVERRÍA quien a la fecha era miembro de la Policía Técnica Judicial, afirmó que al igual que Mario Efraín García De Gracia, presentaba el carnet que los identificaba como tal, facilitando la realización del "tumbe" (f. 69).

Al respecto, Rengifo Revelo manifiesta que tanto Vargas Echeverría y García De Gracia facilitaron el tumbe al detener a los ciudadanos colombianos Rigoberto Hurtado y Rigoberto Bonilla, quienes introdujeron la droga por la playa de Llano Bonito, Juan Díaz, al detenerlos presentando sus identificaciones como autoridades policiales (f. 79).

Estas circunstancias, a criterio de la Sala conforma claramente los elementos de la participación de ALCIBÍADES VARGAS en grado de cómplice primario del delito de homicidio agravado de los señores Rigoberto Riasco Hurtado y Julio Montaño Ante; toda vez que el artículo 39 del Código Penal, da esa calidad a los que toman parte en la realización del hecho punible, o presten al autor o autores un auxilio sin el cual el hecho no habría podido cometerse.

En consecuencia, el razonamiento expuesto por el apelante en el sentido que su patrocinado no tuvo intención de causar la muerte a los occisos, y que su participación en los hechos por los cuales fue declarado culpable por un jurado de conciencia se limitaba a la sustracción de la droga que sería introducida al país por unos colombianos, pierde sustento fáctico y jurídico.

Finalmente la Sala considera pertinente llamar la atención al Tribunal A Quo, ante el grave error incurrido de aplicar una pena por un delito del cual los procesados fueron absueltos por el jurado de conciencia, como es el caso de Ángel Noé Batista Gil, Alcibíades Vargas Echeverría y Gabriel Rengifo Revelo.

Por otro lado, siendo que un jurado de conciencia declaró culpable a Gabriel Rengifo Revelo, Alcibíades Vargas Echevarría, Ángel Noé Batista Gil y a Mario Efraín García De Gracia de haber participado en la muerte de los señores Julio Montaño Ante y Rigoberto Riasco Hurtado, así como del delito de asociación ilícita; y además, al último le responsabilizó del homicidio en grado de tentativa en perjuicio de Rigoberto Bonilla Rodríguez; correspondía al Tribunal regular la punibilidad de cada uno de los procesados de manera clara e individual, sujetándose a lo normado en nuestro Código Penal.

En tal sentido, debía determinar la pena de cada uno de los intervinientes, es decir, la del autor y de cada uno de los participes; aplicando lo establecido en el artículos 61 del libro I del Código Penal. También al darse el concurso material debió aplicar correctamente las normas del principio de acumulación jurídica establecidas en el artículo 64 de nuestro código punitivo.

Siendo así, el primer paso era ubicar al autor o autores de cada uno de los homicidios y determinar si estábamos en presencia de un homicidio simple o agravado; procediendo así, a regular la dosimetría penal de cada uno de sus autores.

Ahora bien, las pruebas aportadas demostraron que el señor Gabriel Rengifo Revelo, ejecutó los dos homicidios, siendo así, la individualización judicial debió empezar por él dado que "la participación no es un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor y que solo en base a éste puede enjuiciarse la conducta del partícipe" (Francisco Muñoz Conde. Teoría General del Delito. pág. 204. Editorial Temis. Bogotá-Colombia. 1990).

Consecuencialmente correspondía determinar si en la realización de ambos homicidios se dio un desvalor de su conducta por la forma en que los cometió o por los motivos o móviles que lo impulsaron a realizarlos.

Sin embargo, tal procedimiento fue obviado y un aspecto tan medular se estableció en el último párrafo que antecede a la parte resolutiva de la sentencia.

Aunado a lo anterior, al afirmar el Tribunal de primera instancia " que el homicidio es agravado porque hubo premeditación por parte de los imputados por cuanto sabían de antemano que las personas que vendrían con la droga eran las mismas con quienes Rengifo tenía severos problemas personales, de tal suerte que el objetivo no era únicamente apoderarse de la sustancia narcótica sino también ultimar a sus enemigos ..."; su razonamiento jurídico se aparta de los conceptos dogmáticos vertidos, porque en ambos homicidios sólo existe un autor material y era sobre éste que tenía que emitir las consideraciones respectivas. Y posteriormente, cuando le correspondía imponer la pena de cada uno de los partícipes, necesariamente tenía que abordar el problema que la doctrina penal ha llamado "comunicabilidad de las circunstancias" que consiste en las consecuencias de la accesoriedad de la participación y del principio de la individualización de la culpabilidad. Tema que abordaremos mas adelante al referirnos a los cómplices primarios.

Ahora bien, del párrafo transcrito se debe entender que el homicidio es agravado por premeditación por cuanto Rengifo Revelo tenía motivos para ello, sin embargo no explica cuales son esos "severos problemas personales".

Nuevamente entra aquí el tema de la motivación de la sentencia y del quantum de la pena, lo cual debe ser un proceso exhaustivo. Continuamos.

La pena abstracta para el delito de homicidio agravado por premeditación la estableció el legislador patrio en una escala de 12 a 20 años de prisión (art. 132 numeral 2 del Código Penal).

Como Rengifo Revelo fue declarado culpable de tres delitos, se tenía que aplicar lo normado en el artículo 64 literal b que establece "Si son tres o más los hechos punibles, se le impondrá la pena señalada para el más grave de ellos y se le aumentará hasta la mitad de las penas sumadas que le corresponderían por los demás"

Por tanto, como cometió dos homicidios de igual gravedad debía el Tribunal A-Quo tomar cualesquiera de los dos, procediendo así a fijar su punibilidad, para lo cual debía acudir a lo normado en el artículo 56 del Código Penal, que establece que el juzgador fijará la pena "dentro de los límites señalados para cada delito".

Ahora bien, tal discrecionalidad otorgada al juzgador no es absoluta, por lo que está obligado a considerar los siete factores que enuncia la citada norma penal; para así fijar la pena base a imponer.

Esta normativa, al igual que los artículos 66 y 67 del código punitivo que establecen las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal -atenuantes y agravantes-, obedecen a que en "la individualización de la pena importa tener en cuenta dos elementos esenciales: el delito y la persona del autor. De ahí que la actividad del juzgador en la individualización judicial ha de ser una actividad de adecuación no sólo al acto, sino también a la persona del delincuente. La actividad del juez no es entonces meramente lógica sino incluso valorativa, o sea, no se trata de un encuadramiento abstracto sino de una actividad en la cual se tiene en cuenta elementos de naturaleza valorativa. Ella es, pues, una fase en la que preponderan esos dos elementos" (Juan Del Rosal citado por Hipólito Gill S. en La Individualización Judicial de la Pena. pág. 21. Gabinete de Estudios Culturales. 1996).

Una vez establecida la pena base para uno de los homicidios, correspondía al Tribunal A-Quo determinar si se daba la concurrencia de circunstancias que la hicieran aumentar o disminuir (art. 57 del Código Penal), de conformidad con las circunstancias agravantes (art. 67 del Código Penal) y atenuantes (art. 66 del Código Judicial) comunes, cuyas formas de aplicación están determinadas en los artículos 69 y 70 de nuestro código punitivo.

Luego debió continuar el mismo procedimiento para el otro homicidio y finalmente para la asociación ilícita y aumentar así, "hasta la mitad de las penas sumadas que le correspondían por éstos dos".

Por tanto sorprende a esta superioridad, que Rengifo Revelo se le sancionara con una pena líquida de 18 años de prisión, a pesar que también se le aplicó de manera adicional la pena por el delito

de tentativa de homicidio, que no le correspondía por haber sido declarado inocente de dicho delito, como ha quedado establecido.

Luego de fijar la pena al autor material de los homicidios, el paso siguiente era establecer de manera individual la pena de cada uno de los partícipes, siguiendo el procedimiento fijado en nuestro Código Penal.

Importante es indicar que cuando el artículo 61 del Código Penal establece "Los autores, cómplices primarios e instigadores, serán sancionados con la pena que la ley señala al hecho punible", ello no significa como señaló el Tribunal de primera instancia al referirse a los cómplices primarios "que es igual su responsabilidad a la del autor"; sino que serán sancionados con igual pena a la prevista al delito o tipo penal en el que toman parte o auxilian; es decir, que se les debe aplicar la pena abstracta impuesta por el legislador al momento de crear el tipo penal respectivo.

Ahora bien, como la conducta de Rengifo Revelo -autor de los dos homicidios-, fue encuadrada en el tipo penal del homicidio agravado por premeditación, surge el problema si tal circunstancia se comunica a los partícipes.

Nuestro Código Penal en su artículo 43 se refiere a la comunicabilidad de las circunstancias del autor a los partícipes disponiendo lo siguiente:

"Las circunstancias agravantes o atenuantes inherentes a la persona del autor o que emanen de sus relaciones particulares con el ofendido o de otra causa personal, atenuarán o agravarán la responsabilidad sólo de los partícipes en quienes concurran.Las que, consistieren en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, agravarán la responsabilidad únicamente de los partícipes que tuvieren conocimiento de ellas en el momento de la comisión o en el de su cooperación para perpetrarlo".

Con respecto a lo transcrito tenemos que "son circunstancias personales las que se refieren a algún rango, vínculo particular tendencia o finalidad del autor" y "materiales las que atienden a la forma, tiempo, modo de comisión del hecho" (Gómez López. El Homicidio. pág. 280. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá-Colombia. 1993).

Tenemos así, que en el caso de Rengifo Revelo (autor de los dos homicidios) había una situación particular con sus víctimas, lo que consta en su propia declaración indagatoria cuando manifiesta que tenía aproximadamente veinte días de estar esperando a Julio Montaño Ante y a Rigoberto Riasco Hurtado, que sabía que éstos venían a Panamá a matarlo, que incluso en otra ocasión al no encontrarlo a él, Julio hirió a su hermano y dejó inválido a un joven. Y por tales razones, aquella madrugada luego de lograr el "tumbe" dejo ir a los demás sujetos que llegaron de Colombia, y al quedarse con Montaño Ante y Riasco Hurtado les disparó (f. 75).

Si se observa muy bien, en Rengifo Revelo existe una causa personal para cometer los dos homicidios, lo que no fue el resultado del "tumbe" (recordemos que dejaron ir a los otros colombianos) sino de un "revanchismo" como bien lo dijo Vargas Eheverría (f. 64).

Por otra parte, no consta en autos elemento alguno que indique que Vargas Echeverría y García De Gracia -cómplices primarios- tuvieran conocimiento de las intenciones de Rengifo Revelo -autor de los dos homicidios por premeditación-, ni que el objetivo de éstos fuese ultimar a los enemigos de aquel. Por tanto, no se les trasmite a éstos la circunstancia agravante de la premeditación a que se refiere el segundo párrafo del artículo arriba transcrito.

Ahora bien, la solución a la situación jurídica de los participes en el caso bajo examen nos la brinda el artículo 42 de nuestro código punitivo, que dispone lo siguiente:

"Los partícipes serán responsables desde el momento en que se inició la realización del hecho punible, según lo establecido en el artículo 18. Si el hecho fuere más grave del que quisieron realizar, responderán por aquél quienes lo hubieren aceptado como una consecuencia probable de la acción emprendida".

Dada la naturaleza misma de la actividad -tumbe- de la cual pretendían sacar un provecho delictivo -Tráfico Ilícito de droga-, y de los sujetos sobre los cuales se perpetraría -colombianos-; para todos los participantes era perfectamente previsible los riesgos que podrían enfrentar, al extremo que fueron preparados con armas de fuego ante la eventualidad de tener que hacer uso de la fuerza, con el fin de lograr sus objetivos.

Siendo así, la conducta de los cómplices primarios en este caso se encuadra en el tipo penal del homicidio simple.

Por otra parte, respecto a la Asociación Ilícita la resolución recurrida en una brevísima exposición de dos líneas y media concluye que "todos en concierto desplegaron actos que desembocaron en la comisión de hechos punibles, por lo que la conducta no requiere de mucha explicación" (f. 948).

Como se puede apreciar, lo expresado no se ajusta a la definición del tipo penal en cuestión, sino más bien a la participación criminal a que se refiere el Capítulo V del Título II del Libro I del Código Penal.

A este respecto, el artículo 242 del Código Penal precisa en qué circunstancias se da el tipo penal en mención. Así, en reiterada jurisprudencia, esta Sala ha sostenido que con independencia de que lleguen o no a realizar algún ilícito penal como consecuencia de su concertación, nos encontramos ante una asociación ilícita, siempre que se consulten las voluntades de tres o más personas con la finalidad de cometer delitos.

De tal suerte, constituye un error de esencia lo expresado por el A Quo, al concluir que la conducta desarrollada por los imputados encuadra en el tipo penal de la Asociación Ilícita para Delinquir, "pues todos, en concierto, desplegaron actos que desembocaron en la comisión de hechos punibles".

Por otra parte, siendo que el delito fue cometido en febrero de 1991, el delito de asociación ilícita aplicado fue el tipificado en el artículo 242 del Código Penal que exige la presencia de tres o más personas; por tanto, al ser un delito plurisubjetivo todos los que fueron declarados culpables del mismo son autores. La normativa en comento agrava la conducta para los promotores, jefes o

dirigentes de la asociación ilícita, consistente en aumentarles una cuarta parte. Por lo que debió el A-quo indicar si se daba o no tal circunstancia.

Como corolario, no ceñirse el juzgador a las normas contempladas en el Código Penal que regulan la determinación judicial de la pena, cuyo basamento es la ciencia jurídico-penal, significa violar el principio de legalidad de la pena (Nulla poena sine lege). De este principio se deriva que la ley debe determinar la clase de pena a imponer a cada delito, al igual que delimitar el arbitrio judicial para que dentro de ciertos limites de libertad, seleccione entre el mínimo y el máximo de la pena correspondiente al hecho punible, así como las circunstancias en que el mismo se ha cometido y la persona del autor, como ya dijimos.

"Las resoluciones judiciales que contengan contradicciones internas, arbitrariedades, errores lógicos o lagunas, que las conviertan en manifestaciones irrazonables, aún teniéndola aparentemente, se entenderán carentes de motivación y por tanto vulnerarán el derecho a un proceso debido" (Principios Procesales y Debido Proceso. Módulo Instruccional. Fondo Fiduciario PNUD-España. Corte Suprema de Justicia. Escuela Judicial. Panamá. pág. 148. Octubre, 1998)

Sin embargo, a pesar de las anomalías jurídicas resaltadas por esta Sala al examinar el fallo motivo de la impugnación, estamos impedidos para modificar la situación jurídica de los procesados en aquellos aspectos que les desfavorecen (Principio de Reformatio In Pejus).

Por lo que nos limitaremos a modificar la sentencia en lo que concierne a la pena que le fue impuesta a Ángel Noé Batista Gil y Alcibíades Vargas Echeverría, por el delito de tentativa de homicidio, en virtud que un jurado de conciencia los absolvió de tal cargo.

Por otra parte, aún cuando la apelación de la sentencia emitida por el Segundo Tribunal Superior de Justicia no ha sido formulada en beneficio de GABRIEL RENGIFO REVELO, en virtud del principio "FAVOR LIBERTATIS" esta Sala considera que procede enmendar el exceso incurrido por el A Quo, toda vez que a este imputado al igual que los apelantes, le fue impuesta una sanción por el delito de Tentativa de Homicidio, en circunstancias en que el jurado de conciencia lo declaró inocente de dicho cargo, como se observa a fojas 727 del expediente.

En cuanto a Rengifo Revelo se le rebaja la condena impuesta a diecisiete (17) años de prisión.

Respecto a Batista Gil y Vargas Echeverría en calidad de cómplices primarios y dado -como quedó explicado-, que no se les comunica la agravante del homicidio premeditado, responden por homicidio simple cuya pena fluctúa entre 5 a 12 años de prisión (art. 132 del Código Penal).

De conformidad con las reglas del concurso material (art. 64 literal b del C. P) como son tres lo delitos por los cuales fueron declarados culpables debemos proceder a imponerles la pena de manera individual por el mas grave de ellos.

Siendo que los dos homicidios son simple y de igual gravedad, procedemos a aplicarle la pena de uno de ello a Batista Gil. Es así, que teniendo como basamento los factores del artículo 56 del Código Penal partimos de una pena base de once (11) años de prisión y como no se observan circunstancia agravantes ni atenuantes, esa es la pena líquida a imponer.

Luego por el otro homicidio también se parte de once (11) años, y al no existir circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, queda inalterable. Y por el delito de asociación ilícita se impone un (1) año. Siendo así que la mitad de las penas sumadas arroja un total de seis (6) años , se le aumenta esta cantidad a la pena impuesta por el delito mas grave, lo que hace un total de diecisiete (17) años de prisión siendo esta la sanción que se le impone por sus acciones ilícitas.

Finalmente, a Vargas Echeverría, procedemos a aplicar la pena siguiendo las reglas del concurso material. Así, para uno de los homicidios de conformidad con los factores del artículo 56 del Código Penal partimos de once (11) años de prisión.

Ahora bien, consideramos que la circunstancia agravante ordinaria común que se refiere el artículo 67 del Código Penal numeral 6 consistente en haber ejecutado el delito "con abuso de autoridad, de la confianza pública o de las facultades inherentes a la profesión que ejerza el agente o el cargo que desempeña"; recaen en la persona de Vargas Echevarría toda vez que se valió de un carnet que lo acreditaba como miembro de la Policía Técnica Judicial.

Sin embargo, estamos impedidos para aumentarle la pena por el ya mencionado principio de la reformatio in pejus que impide que la situación jurídica del procesado a cuyo favor se interpuso el recurso de apelación sea modificada por el superior de manera perjudicial a sus intereses.

Luego entonces, la pena por uno de los delitos es de once (11) años de prisión; y se le agrega la mitad de la suma de los otros dos delitos (11 años por el otro homicidio y 1 año por la asociación ilícita), que son seis (6) años, siendo la pena a cumplir, diecisiete (17) años de prisión.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA, SALA PENAL, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, REFORMA la sentencia apelada, en el sentido de imponer a GABRIEL RENGIFO REVELO, ÁNGEL NOÉ BATISTA GIL y ALCIBÍADES VARGAS ECHEVERRÍA la pena de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN por los delitos por los cuales fueron condenados por el jurado de conciencia. Se le impone a cada uno la pena accesoria de INHABILITACIÓN para el ejercicio de funciones públicas por igual término a la pena principal que se les aplicó. Se CONFIRMA en lo demás.

Notifíquese y Cúmplase.

(fdo.) GRACIELA J. DIXON C.

(fdo.) FABIÁN ECHEVERS

(fdo.) HUMBERTO COLLADO

(fdo.) MARIANO HERRERA

Secretario