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EXPULSIÓN JUDICIAL Y REFORMA DE LA LO 5/2010 (II)Luis Fernández Arévalo

Fiscal de Sevilla(lluisfdez@telefonica.net)

Sumario

I. EJECUCIÓN PENAL Y EXPULSIÓN JUDICIAL SUSTITUTIVA.

A) La ejecución de la expulsión.

a) El vacío legislativo general y los principios generales aplicables.

b) La regulación de la disposición adicional 17.ª de la LO 19/2003.

c) La nueva solución del artículo 89.6-I CP.

B) Supuesto de imposibilidad de materialización de las expulsiones judiciales sustitutivas.

a) La regulación precedente.

b) La nueva regulación.

c) Problemática de la entrada de nuevos Estados miembros de la Unión Europea respecto

de las expulsiones judiciales acordadas en sentencias firmes.

C) El quebrantamiento de las expulsiones judiciales sustitutivas.

a) El quebrantamiento consumado.

b) El quebrantamiento intentado y detectado en frontera.

II. LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE EXPULSIÓN.

I. EJECUCIÓN PENAL Y EXPULSIÓN JUDICIAL SUSTITUTIVA

Denominamos ejecución penal a la actividad de ejecución de las sentencias penales, con-

sistente en hacer que se cumplan los pronunciamientos contenidos en sus fallos. En España

la ejecución penal constituye una actividad neta y exclusivamente jurisdiccional, por impe-

rativo del artículo 117.3 CE.

A) La ejecución de la expulsión

El siguiente problema que se suscita una vez acordada la imposición de la expulsión judi-

cial sustitutiva al extranjero no residente legalmente, y adquirida firmeza por la resolución,

es la cuestión de la materialización de la expulsión.

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a) El vacío legislativo general y los principios generales aplicables

La redacción del artículo 89 CP —tanto su redacción originaria, como la introducida por la

LO 8/2000, de 22 de abril, o la introducida por la LO 11/2003, de 29 de septiembre— no

contempló ninguna disposición reguladora de la ejecución de la expulsión judicial susti-

tutiva, lo que suscitaba un problema de soluciones complejas. A diferencia de la detallada

regulación contemplada en la LOE y en el RLOE en relación con el modo de llevar a efecto

la expulsión gubernativa, donde se contemplaba la posibilidad de detención e internamien-

to —artículo 64 LOE—, nada se había establecido al respecto.

En consecuencia, debía prevalecer el sistema general de ejecución, que determina que

corresponde la tarea de hacer ejecutar lo juzgado al Juez o Tribunal que dictó la sentencia

en primera instancia —artículos 984 a 986 LECr—, y que conforme al artículo 990 «corres-

ponde al Juez o Tribunal a quien el presente Código impone el deber de hacer ejecutar la

sentencia, adoptar sin dilación las medidas necesarias para que el condenado ingrese en el

establecimiento penal destinado al efecto, a cuyo fin requerirá el auxilio de las Autoridades

administrativas, que deberán prestárselo sin excusa ni pretexto alguno».

En defecto de legislación directa, el sistema de ejecución de la expulsión judicial debía

partir de que si el reo estuviere preso debería mantenerse la situación personal, requirién-

dose a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras para que adoptase las medidas

necesarias en orden a materializar la expulsión; y si estuviere en libertad podría acordarse

el internamiento, ya en Centro Penitenciario, ya en un CIE, abogando por un plazo de inter-

namiento limitado, que en ningún caso podría exceder del establecido en la legislación de

extranjería como límite válido para entender o no materializable la expulsión.

b) La regulación de la disposición adicional 17.ª de la LO 19/2003

La regulación legal de esta importante cuestión vino a tomar carta de naturaleza en la

disposición adicional 17.ª de la LO 19/2003, de 23 de diciembre, cuyo párrafo segundo,

estableció que «igualmente, comunicarán las sentencias en las que acuerden la sustitución

de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean apli-

cables a los extranjeros no residentes legalmente en España por su expulsión del territorio

nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de

la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto

la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos, la autoridad

gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo

caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá

ser comunicada a la autoridad judicial».

Esto es, asistíamos a la posibilidad de acordarse una especie de ejecución provisional

de la medida penal originariamente impuesta en sentencia —pena privativa de libertad,

o medida de seguridad— por un plazo de 30 días, lo que posibilita el internamiento del

reo en un centro penitenciario, mientras la autoridad gubernativa materializa la expulsión;

transcurrido este plazo sin haberse materializado la expulsión, habrá de entenderse, salvo

causas excepcionales justificadas, que la expulsión no es materializable, con lo que regirá

el sistema general de ejecución de penas y medidas de seguridad originariamente impues-

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Expulsión judicial y reforma de la LO 5/2010 (II)

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tas. La Circular FGE 2/2006 admite como factible la posibilidad del emplazamiento para

cumplimiento voluntario por el reo dentro de un plazo máximo de 72 horas, debe entender-

se que de no exisitir riesgos de elusión de la acción de la justicia.

c) La nueva solución del artículo 89.6-I CP

A este respecto el artículo 89.6-I CP establece que «cuando, al acordarse la expulsión en

cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no

quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribu-

nal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de interna-

miento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para

la expulsión gubernativa». El precepto entraña así innovaciones capitales: en primer lugar,

el internamiento se reconduce de los Centros Penitenciarios a los Centros de Internamiento

de Extranjeros; y el límite temporal de privación cautelar se amplía a 60 días —artículo 62

LOE—. Aunque no lo señale la ley, este incidente debe presuponer una citación del reo,

con orden subsidiaria de detención dirigida a la Policía.

Suscita, sin embrago, incógnitas el trámite a seguir cuando el interno se encuentra

en prisión preventiva. El silencio legal permite establecer una alternativa: o que el reo

permanezca en prisión preventiva en el propio establecimiento, ordenando a la Brigada

Provincial o Grupo de Extranjería la adopción de las medidas necesarias para materializar

la expulsión, o bien aplicar analógicamente la solución del artículo 89.6-I CP ordenando su

traslado a un CIEx. Personalmente me inclino como más conveniente por el mantenimiento

del reo en el Centro Penitenciario por razones de economía de recursos.

B) Supuesto de imposibilidad de materializaciónde las expulsiones judiciales sustitutivas

El siguiente problema es qué sucede si la materialización de la expulsión no resultara facti-

ble, lo cual sucederá por causas asociadas a la imposibilidad de documentar al sentenciado,

o bien de obtener autorizaciones judiciales correspondientes a otras causas penales activas

pendientes de sustanciación.

a) La regulación precedente

A este supuesto se refería el párrafo último del artículo 89.1 CP en su redacción anteceden-

te a la LO 5/2010, conforme al cual «en el supuesto de que, acordada la sustitución de la

pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá

al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de

condena pendiente».

La cuestión principal era determinar si la expresión «cumplimiento» implicaba nece-

sariamente el cumplimiento material de la pena en un centro penitenciario; la respuesta

afirmativa podría concluirse del uso del propio término de cumplimiento, reservado gene-

ralmente en el sistema tradicional de ejecución de penas a lo que constituye la actividad

penitenciaria derivada del internamiento del sentenciado en un centro penitenciario.

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No obstante, la respuesta debía entenderse expresa y terminantemente negativa, ya

que por cumplimiento debía entenderse en este precepto concreto el régimen general de

ejecución: si la materialización de la expulsión no ha tenido lugar, la negativa de acceso

al sistema de general de suspensiones y al propio de sustituciones comunes del artículo

88 CP constituiría una desigualdad injustificable, al menos respecto de las penas que no

excedan de dos años de prisión. El Tribunal Constitucional ha sancionado esta interpre-

tación en su ATC 132/2006, de 4 de abril, al establecer que «el extranjero cuya expulsión

no haya podido realizarse en el plazo máximo legal establecido tiene acceso, en la medida

en que reúna los requisitos legalmente exigidos para ello en los artículos 80, 87 y 88 CP,

a la posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que le haya sido

impuesta, o a su sustitución por otras menos gravosas, en las mismas condiciones que los

penados de nacionalidad española y que los penados extranjeros con residencia legal en

España».

b) La nueva regulación

La reforma de la LO 5/2010 traslada la regulación de la materia al artículo 89.6-II CP,

conforme al cual «en todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad

por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena

originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso,

de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo

88 de este Código». Como puede advertirse, la nueva regulación utiliza adecuadamente la

expresión ejecución, en lugar de cumplimiento, y acoge la solución del Tribunal Constitu-

cional precitada.

Este precepto subraya la necesidad imperativa de que la pena privativa de libertad ori-

ginaria debe en todo caso expresarse en la sentencia, pues de no mencionarse, la imposibili-

dad de ejecución de la expulsión no permitiría la ejecución de la pena originaria sustituida,

al no haber quedado determinada en sentencia.

c) Problemática de la entrada de nuevos Estados miembros de la Unión Europea respecto de las expulsiones judiciales acordadas en sentencias firmes

Ha suscitado problemas el efecto producido por las ampliaciones de la Unión Europea,

principalmente Rumanía y Bulgaria, por más reciente, en cuanto a las expulsiones judi-

ciales pendientes de materialización respecto de nacionales de estos países que de manera

sobrevenida han adquirido la ciudadanía de la Unión Europea.

Hay dos posibilidades: o proyectar el principio de intangibilidad de resoluciones judi-

ciales firmes, lo que conduciría a concluir que la expulsión debe materializarse conforme

al pronunciamiento mantenido en sentencia, o considerar que la adquisición sobrevenida

de la condición de ciudadano de la Unión Europea del nacional de estos países conlleva

un supuesto de imposibilidad legal sobrevenida de materialización de la expulsión, lo que

nos resituaría en la aplicación del párrafo último del artículo 89.1 CP antes examinado, con

lo que deberá ejecutarse jurisdiccionalmente —esto es, con posibilidad de suspensión y

sustituciones comunes— la pena privativa de libertad sustituida, solución esta última que

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Expulsión judicial y reforma de la LO 5/2010 (II)

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parece predominante en doctrina y práctica jurisprudencial. Personalmente nos inclinamos

por esta última solución, ya que en el momento de ejecutarse la expulsión nos encontramos

con un ciudadano de la Unión Europea que ostenta —como consecuencia de la entrada en

vigor del Tratado de adhesión de su país a la Unión Europea— el derecho de libre circula-

ción y elección de la residencia, conforme al artículo 21.1 del Tratado de Funcionamiento

de la Unión Europea, antiguo artículo 18.1 TCCE. Esta segunda tesis se ve avalada por la

STS de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de 12 de febrero de 2008, donde

el TS ha establecido el criterio de anular las expulsiones dictadas antes de enero de 2007

contra rumanos y búlgaros que permanecían en situación irregular en España. En la STS 29

de mayo de 2008 se señala que es de aplicación a este caso, mutatis mutandi, el criterio de

la STS de 12 de febrero de 2008 a los ciudadanos polacos y, en general, a todos los ciuda-

danos de la UE antes de la adhesión del Estado de su nacionalidad.

C) El quebrantamiento de las expulsiones judiciales sustitutivas

a) El quebrantamiento consumado

Conforme al nuevo artículo 89.4 CP tras la reforma de la LO 5/2010, en su inciso primero,

«si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo

establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas». Se restaura así la

solución establecida en la redacción originaria del artículo 89 CP, ya que la reforma había

silenciado el tratamiento del problema, planteándose una polémica acerca de si procedía el

cumplimiento de la pena originaria, o bien si debería actuarse por la Autoridad Gubernativa

conforme al tratamiento general de la adopción de una resolución de devolución, tesis que

era la mayoritaria.

Sin embargo, el texto reformado no ha contemplado ninguna regla o criterio de com-

pensación o descuento de la pena a cumplir en función del tiempo que el extranjero hubie-

re permanecido efectivamente fuera del territorio español respetando el mandato judicial,

analógicamente al descuento de la pena sustituyente cumplida parcialmente en el régimen

del artículo 88 CP, desoyendo el parecer expuesto en su Informe de 2006 por el CGPJ de

que la ley debería establecer la ponderación proporcional de ese tiempo al efectuarse la

liquidación de la condena con arreglo a criterios fijados de antemano.

b) El quebrantamiento intentado y detectado en frontera

Conforme al nuevo artículo 89.4 CP tras la reforma de la LO 5/2010, en su inciso segundo,

«no obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autori-

dad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en

su integridad». Es claro que la terminología no es del todo punto correcta, ya que no asis-

timos a una expulsión gubernativa, sino a una denegación de entrada por vigencia de una

prohibición de entrada —artículos 26 y 60 LOE—, si se le localiza en puesto habilitado,

y a una devolución si el intento de entrada no se produjo por puesto habilitado —artículo

58 LOE—. La especialidad del CP consiste en una puesta de kilometraje a cero en caso

de denegación de entrada, que no aparece contemplada en la LOE, extendiendo a ésta la

solución contemplada en caso de devolución por el artículo 58 LOE.

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II. LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE EXPULSIÓN

La reforma de la LO 5/2010 ha dejado intacta la regulación del artículo 108 CP, a diferen-

cia del Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2006, que modificaba su apartado

1(17)

, con lo que asistimos a determinados desajustes, en relación con la expulsión judi-

cial sustitutiva de las penas privativas de libertad. Podemos señalar como principales los

siguientes:

En primer lugar, se mantiene subsistente un tratamiento dispar para la persona inim-

putable conforme a las eximentes primera, segunda y tercera del artículo 20 y atenuante

primera del artículo 21 del Código Penal, respecto de la situación de si fuera plenamente

responsable de sus actos, ya que al tratarse de una medida de seguridad no privativa de

libertad puede imponerse la expulsión judicial en todo caso, aunque el delito no estuviera

castigado con pena privativa de libertad.

En segundo lugar, la redacción del artículo 108.1-I CP establece que «si el sujeto fuera

extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal acordará en la sentencia,

previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medi-

das de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del

Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del

delito justifica el cumplimiento en España». La particularidad proviene no de que deba

hacerse en sentencia, pues el principio de revisabilidad periódica de las medidas de segu-

ridad siempre posibilitó la posibilidad de aplicación en fase de ejecución de la medida de

seguridad —artículo 97 CP— sino por el hecho de que la exclusión facultativa sigue refi-

riéndose a la «naturaleza del delito», y no a «razones que justifiquen el cumplimiento de la

condena en un centro penitenciario en España».

En tercer lugar, el artículo 108.2 CP señala que «el extranjero no podrá regresar a

España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión», con lo que no

asistimos a la determinación judicial de la prohibición de regreso reducida de 5 a 10 años,

y graduable en atención a la duración de la medida sustituida y circunstancias personales

del sentenciado, contemplada en el artículo 89.2 CP para los casos de expulsión sustitutiva

de penas.

Y, en cuarto lugar, no se contempla la solución del cumplimiento de la medida de

seguridad originaria en caso de conculcación consumada de la prohibición de regreso, a

diferencia de la previsión expresa del inciso primero del artículo 89.4 CP.

(17) «1. Si el sujeto fuere extranjero no residente legalmente en España el Juez o Tribunal podrá acordar, pre-

via audiencia de aquél y del Ministerio Fiscal, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de

seguridad privativas de libertad que le sean aplicables.

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por

objeto la autorización para residir o trabajar en España.

En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse

a efecto, se procederá al cumplimiento de la medida de seguridad originariamente impuesta».