EXCEPTICISMO JURIDICO EN EL EMPLEO PUBLICO

8/18/2019 EXCEPTICISMO JURIDICO EN EL EMPLEO PUBLICO

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EL ESCEPTICISMO MORAL FRENTE A LA DISPOSICION DE LOS CARGOS

PUBLICOS EN COLOMBIA

Materia:Primer Módulo - Filosofía del Derecho

CURSO M 11 - AGOSTO 2014

Presentado por:Gustavo Adolfo Uñate Fuentes

[email protected]

Presentado al profesor:Doctor Eduardo Barbarósch

Enviado por correo electrónico15 de Noviembre de 2014

Universidad de Buenos Aires (UBA)Facultad de Derecho-Doctorado en Derecho.

Bogotá, D.C.2014


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Gustavo Adolfo Uñate Fuentes

[email protected]

I. Tema.

El nombramiento de empleados en provisionalidad para desempeñar cargos de

carrera y la remoción de los mismos en un sistema de carrera administrativa.

II. Título.



III. Problema.

¿Cuáles son elementos para atribuir responsabilidad laboral al Estado Colombiano

por la indebida remoción de trabajadores nombrados en provisionalidad en virtud a

que los empleos en cargos públicos obedecen en su mayoría de casos de política y

corrupción?

Desde la Constitución Política de 1991 en Colombia se planteó un Estado Social de

Derecho que no es otra cosa que una nueva forma de organización política, con la

finalidad de mejorar la calidad de vida de los asociados propio de políticas de Estados

intervencionistas; entre sus objetivos se encuentra la asistencia y protección laboral,

pero desde esa fecha el trabajo en servicio público sigue siendo inestable.

Por ello, los cargos públicos se convirtieron en fortines políticos y el personal

especializado se mueve dependiendo de la época preelectoral, aunado a ello la

contratación de personal sin los requisitos de ley o contratación de profesionales


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externos para prestar el servicio con elevados salarios y dejando cargos sin ocupar

mientras el político de turno decide cuándo proveerlos a sus electores, demorando

así la atención efectiva e inmediata en el servicio público.

Este panorama genera una apatía en el agente del Estado (funcionarios públicos que

atienden funciones estatales) contratado para cumplir este fin, pues el ambiente

laboral es incierto si no cumple con las presiones políticas que se le imponen para

hacer más productiva la entidad en términos de dinero, así ello implique desmejorar la

calidad de vida de los trabajadores, que conlleva a que se cometan errores que

después deben reparados de manera económica.

IV. Hipótesis.

Al Estado Colombiano, hoy se le atribuye responsabilidad administrativa por los

diferentes casos de remoción de trabajadores provisionales que ocupan cargos de

carrera, donde años después es condenado a pagar altas indemnizaciones por causa

de los nominadores que ya sea por motivo político o por ignorancia de la ley, hacen

condenar al Estado, generando entre la clase trabajadora una incertidumbre einseguridad laboral que atenta contra la moral pública y los fines del servicio público.

V. Objetivos.

La investigación propone un (1) objetivo general y tres (3) objetivos específicos que se

desarrollaron durante todo el proyecto, a saber:

5.1 Objetivo General:

Analizar cuando el Estado Colombiano tiene responsabilidad

administrativamente por violación a la estabilidad de los servidores públicos en

sus empleos y de esta forma relacionar sus efectos jurídicos patrimoniales y la

forma de reparación del daño antijurídico.


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5.2 Objetivos Específicos:

5.2.1 Identificar los diferentes elementos que se desarrollan dentro de los tipos

de responsabilidad administrativa atribuibles al Estado Colombiano, en

específico cuando se trate de violaciones al Derecho del trabajo en cargos

público por inmoralidad y corrupción.

5.2.2 Determinar la evolución de los criterios jurisprudenciales desarrollados

dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa y su aplicación dentro

del ordenamiento jurídico colombiano.

5.2.3 Delimitar el marco jurídico interno aplicable y los estándares internacionales

concordantes a partir del actual Derecho Constitucional y los Derechos

Humanos dentro de la protección jurídica del derecho a la estabiliadad

laboral en sistemas de carrera.

VI. Marco teórico.

La tendencia política del Estado está en constante transformación con los fenómenos

sociales, un cambio radical fue la Constitución Política de 1991, producto de un

choque social que se venía presentando en diferentes esferas de poder en Colombia.

Pasamos de un Estado de Derecho1 (una mera enunciación de los derechos) a un

1.- El Estado de Derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas

conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de

los órganos del poder , el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en

términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos. Dentro de

los registros históricos quien utilizo inicialmente el término Estado de Derecho fue el político alemán Robert von

Monhl voz fonética en alemán ( Rechtstaat ), en 1932 en su obra “la Ciencia Política según Los Principios

Básicos del Estado de Derecho”. Abendroth, W: et al. : El Estado social , Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, 1986


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Estado Social de Derecho2, muy vinculado a la idea de un Estado Bienestar

3,

entendiéndose este como la materialización de estos derechos que solo hasta ese

momento eran enunciados, pero sin un real valor activo. Se impusieron así, límites al

poder para buscar un orden justo, prevaleciendo el interés público y la prestación de

servicios públicos de interés social como la redistribución de la riqueza, la atención

médica, la asistencia social, educación y vivienda, el derecho al acceso y estabilidad

en el trabajo; consagrados en el preámbulo de la Constitución colombiana de manera

general cuando menciona “dentro de un marco jurídico, democrático y participativo

que garantice un orden político, económico y social justo (…)” (negrillas fuera de

texto), lo que indica ya la idea que el Estado es un fin al servicio de los ciudadanos

que lo integran.

En el artículo 2 de la Constitución colombiana se describe los fines del Estado,

mencionando como primer elemento “servir a la comunidad” lo que implica que para

llegar a estos se requiere de medios como son las instituciones que lo conforman y

que prestan servicios públicos esenciales, que para el caso que nos ocupa es el

trabajo de los ciudadanos.

Pero para aplicar la teoría doctrinaria vista en clase sobre el tema propuesto, en

principio, debemos tener claro que de acuerdo a las enseñanzas del Doctor Eduardo

Barbarósch, debemos definir y clasificar la METAETICA que según lo comprendido y

clasificado por el autor de este documento, son los siguientes:

2 Sujeción de la actividad estatal a normas garantizan 1. La separación de funciones de los órganos de poder 2. El

ejercicio de la autoridad sobre las personas conforme a disipaciones conocidas y no retroactivas 3. El respeto de

los derechos y libertades individuales, 4. La reivindicación y tutela de los grupos sociales económicamente débiles

y 5. El desarrollo del pluralismo como instrumento de la sociedad para expandir sus prorrogativas y controlar los

órganos de poder. El término Estado Social se utiliza oficialmente en 1848 en la revolución de París, conflicto

socialista encabezado, encabezados por Louis Blanc y secundadas por el constitucionalista Cormenin. Quienesexigían el reconocimiento del derecho al trabajo. Zippelius, Reinhold: Teoría General del Estado, UNAM,

México, 1987.3 Estado de Bienestar: “El modelo de Estado que realiza una redistribución de la renta con el objetivo de garantizar

la igualdad de oportunidades y la extensión de los derechos sociales a toda la población, desarrollando políticas

asistenciales reconocidas como derechos. Participa plenamente en la economía, regulando el mercado y actuando

como empresario con la doble finalidad de dinamizar la economía (dimensión Keynesiana) y obtener beneficios

económicos para financiar sus actividades (dimensión mercantil)”. Rodríguez G. (1989). Orígenes y evolución del

Estado del Bienestar Español en su perspectiva histórica, en Política y Sociedad Vol. 2, (pág. 79-87).

Departamento de Sociología, Universidad Autónoma de Madrid: Madrid.


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METAETICA:

- REALISMO MORAL: Los valores se descubren. Primero son las creencias y

después puede existir o no el deseo de comportarse moralmente y no de

manera inmoral. Hay hechos morales. Hay valores que se pueden recibir y que

funcionan como guías para las relaciones humanas para que actuemos de una

u otra manera. Cuando yo digo “matar es malo” veo valores morales que no

son iguales a los dela ciencia. Para Mackie los valores son guías intrínsecas

para la acción

- ESCEPTICISMO MORAL: o ANTIREALISTAS MORALES. Piensa queen todo caso los valores se inventan. No creen en la existencia de valores. No

hay valores en el mobiliario del mundo. Hay hechos o estados de cosas. Los

deseos son los que proporcionan la causa de la valoración.

- DIMENSION ONTOLOGICA: Juega el papel de por qué es lo que hay en

el mundo.

- DIMENSION SEMANTICA: Significado de hechos y juicios morales, no

son ni verdaderos ni falsos.

- PSICOLOGIA MORAL: es unos de los aspectos de las dimensione de la

metaetica. Es Internalista y externalista.

- CONSTRUCTIVISMO MORAL.

Conclusión: Mientras que el realismo moral es externalista, el escepticismo moral es

internalista porque los valores emergen no desde afuera hacia adentro sino de

adentro hacia afuera.

También tenemos los deseos y las creeencias:

DESEOS: Para que es deseo suceda debe ajustarse a lo que quiero. No son ni

verdaderos ni falso, solo son deseos. Son el motor de la acción.


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CREENCIAS: Están sujetas a critica racional. La creencia está vinculada con la razón

y los deseos están vinculados con los sentimientos. Para que la razón conozca, debe

ajustarse al mundo externo sobre nosotros mismos.

El Decreto 2400 de 1.968 reglamentado por el decreto 1950 de 1973 que definió “la

carrera como un mecanismo de administración de personal que no reconoce para el

acceso al servicio y para la permanencia y promoción dentro de él, factores distintos

al mérito personal, demostrado mediante un serio proceso de selección” integrado por

“la convocatoria, el reclutamiento, la oposición, la lista de elegibles, el periodo de

prueba y el esc alafonamiento” . Aquí se aplica la moral de Hume, que tiende a lairracionalidad porque los deseos de quien hace la ley están vinculados a sus

sentimientos, es decir, que el legislador basado en la moral pública, ha tratado desde

varias décadas atrás, moralizar la función pública y el nombramiento de las personas

con las mejores cualidades y aptitudes para ejercer función pública.

Pero como esas leyes cayeron en el descriptivismo subjetivo, los valores y la moral de

los servidores públicos en su calidad de nomibadores, fueron reprochados por la clase

trabajadora, que basada en esta teoría liberal desaprobó el modo de nombrar y

remover a los servidores públicos. Es así, como entonces se expidió la Ley 61 de

1987 constituyó una innovación legislativa en materia de función pública durante la

vigencia de la Constitución de 1886 y contenía una nueva clasificación de los cargos

de carrera y los de libre nombramiento y remoción, así como una regulación relativa a

la pérdida de los derechos de carrera, la calificación de servicios y los nombramientos

provisionales al paso que señaló como excepción a la regla general el sistema de libre

nombramiento y remoción, bajo el entendido de que los empleos no enunciados allí

deben considerarse de carrera administrativa. A su turno, el Constituyente de 1991

reafirmó la importancia de la carrera administrativa y el mérito como principal forma de

provisión de empleos en los órganos y entidades del Estado, con excepción de los de

elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y

aquellos que expresamente determine el Legislador.


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Ligado a ello, la Carta Política introdujo profundos cambios en materia de derechos

fundamentales y en la estructura del Estado, los cuales han conducido a repensar por

completo la caracterización y conceptualización de los sistemas de carrera para la

provisión de empleos públicos en Colombia. No se trata, como antaño, de un simple

problema de reparto del denominado “botín burocrático” entre los distintos partidos y

movimientos políticos en el marco de un sistema presidencial fuerte, sino de diseñar e

implementar sistemas de carrera administrativa con perspectiva de derechos

fundamentales, teniendo en cuenta los retos que debe asumir el Estado de cara a la

globalización económica. Es decir, que aquí no podríamos decir que es un hecho

natural sino una norma de tipo moral.

Para soportar la teoría de HARE, se tiene que la Corte Constitucional tiene dentro de

sus obligaciones, la de universalizar una decisión determinada, donde toda esta

evolución puso de presente el prolongado esfuerzo legislativo que se ha hecho en

nuestro país, para hacer realidad la carrera administrativa en la función pública.

Tenemos como antecedente, que el nombramiento en provisionalidad, solamente

contempla el nombramiento provisional para la vinculación a empleos en vacancias

temporales (Decreto Reglamentario, 1227 de 2005, artículos 4º, 5º y 6º) por el término

de cuatro (4) meses, conforme a los artículos 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto 1572 de

1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998. Ese nombramiento provisional podía ser

prorrogado hasta por el término de cuatro (4) meses, con forme a las mencionadas

disposiciones de carrera administrativa.

La facultad para retirar del servicio al nombrado en provisionalidad es reglada, pues el

artículo 7º del Decreto 1572/98 otorgaba la competencia al nominador para dar por

terminada la provisionalidad, o declarar insubsistente ese nombramiento en las

oportunidades y en las formas del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, dando paso al

prescriptivismo perlocucionario, basado en la autoridad moral que proviene de la propia

sustancia de la norma y que produce un efecto en su interlocutor que para este caso es

quien resulta nombrado en un cargo público.


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El artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 establecía tres momentos o instantes en los

cuales el nominador adquiría competencia y podía ejercer tres distintas atribuciones y

tres distintas formas de actos para retirar al funcionario que ocupa en provisionalidad un

empleo de carrera, conclusiones que salen de la lectura cuidadosa del artículo 7º ib

ídem, en dependencia del momento en que se cumpla el término de provisionalidad del

nombramiento: antes, durante y después del vencimiento del plazo del nombramiento

provisional. En cualquier momento antes del vencimiento de la provisionalidad,

mediante resolución, se daba por terminado el nombramiento provisional. Dicho de otro

modo, dentro del término de los cuatro meses de provisionalidad el nominador puede

dar por terminado dicho nombramiento, es decir, tiene competencia. Al vencimiento del

término de la provisionalidad, que es el día en que se cumplan los cuatro meses de

duración del mismo, mediante declaración de insubsistencia de su nombramiento, a

través de acto administrativo expedido por el nominador, según reza el texto de la

norma violada (art. 7 D. 1572/98), para lo cual esta norma otorgaba competencia.

Después del vencimiento del término de la provisionalidad no se aplicaba el artículo 7

del Decreto 1572 de 1998, pues él no regulaba tal situación, y por tanto el nominador

carecía de competencia. No significa que el nominador no pueda retirar del servicio alnombrado provisionalmente o que este adquiera fuero de inamovilidad, sino que por las

circunstancias vistas, el nominador debe explicar las razones de sus decisiones de

haber mantenido en servicio al provisional pese a los perentorios mandatos del artículo

7 del Decreto 1572/98. Así que la facultad para dar por terminado un nombramiento

provisional solo puede ser ejercida dentro del plazo de provisionalidad y de su prórroga,

no después, y la insubsistencia en el momento mismo en que se cumple el término de

la provisionalidad.

Y todo sobre la base del artículo 7 comentado que consiste en que en el mismo

momento en que venza el plazo del nombramiento provisional el funcionario "deberá"

ser retirado mediante el acto correspondiente, según la situación en que se encuentra

el nominador en cuanto al tiempo, si es antes, durante o después del vencimiento del


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plazo del nombramiento provisional. La expresión verbal que contiene la norma en

comento: "deberá", era un mandato imperativo, que tipificaba la ley.

Según lo anterior, el nominador solo podía dar por terminado el nombramiento

provisional en cualquier momento dentro del plazo de la provisionalidad y su prórroga;

contrario censu del inciso final del artículo 1 7, el nominador, después de cumplirse el

termino de la provisionalidad no podrá darlo por terminado, y que solo debía (podía)

declarar insubsistente el nombramiento provisional en el momento del vencimiento de

dicho plazo, ó después de tal vencimiento con insubsistencia, ya que la norma indica y

autoriza que en cualquier momento antes de cumplirse el término de la provisionalidado de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados. Y lo

faculta, o mejor le ordena declararlo insubsistente en el momento del cumplimiento de

la provisionalidad, mas no libremente para darlo por terminado después del

cumplimiento o vencimiento de la provisionalidad. Por ello la terminación del

nombramiento provisional que es extemporánea es viciada por falta de competencia y

puede entonces decirse que el acto es expedido mediante una forma para la cual el

nominador carece de competencia, ya que para retirar del servicio al nombrado

provisionalmente mediante terminación del nombramiento la norma invocada (art. 7 del

D. 1572/98)4 no lo faculta después de vencida la provisionalidad, el nominador no acató

tal orden legal y reglamentaria de retirar del servicio al nombrado en provisionalidad

mediante insubsistencia en el momento en que se cumplió el plazo de la

provisionalidad. Así, fijémonos que el retiro del servicio del nombrado en provisionalidad

es un acto reglado, sujeto al reglamento mencionado. Ley 909 de 2.004 Artículo 25.

Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos

4 El artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, disponía textualmente: « El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su

prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carreraque haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El

empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su

nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes decumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.

»


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titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación

temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que

duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con

servidores públicos de carrera, y es aquí entonces donde tenemos la visión

consecuencialista entre lo correcto y lo bueno, donde lo bueno es nombrar al

recomendado político y lo correcto es nombrar a quien se haga merecedor del cargo

por su experiencia para que así desempeñe una mejor función pública.

Pero las practicas contra la ética y la moral en todas sus vertientes se acentuaron bajouna visión deontológica donde lo correcto era prioritario sobre lo bueno y fue cuando

mediante la Ley 909 de 2.004 se estableció la provisión de los empleos por vacancia

temporal, es decir, que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en

situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán

provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones,

cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de

carrera. Esto en cuanto a la forma de cubrir las vacantes de manera provisional. La

remoción de empleados nombrados en provisionalidad ocupando cargos de carrera,

ha tenido su transformación jurisprudencial en aplicación del artículo 29 de la

Constitución Política, en cuanto a que el debido proceso se aplicará a toda clase de

actuaciones administrativas, y en cuanto a que es nula de pleno derecho toda prueba

obtenida con violación del debido proceso, cuando el acto administrativo expresa en

su texto los motivos que lo originan. En principio, se tenía la confusión casi por el

100% de los nominadores del erróneo concepto que un empleado nombrado en

provisionalidad tenía el mismo régimen o suerte que un empleado de libre

nombramiento y remoción. Como consecuencia, se mantuvo por muchos años el error

de interpretación del Artículo 2.1255de la Constitución Política que faculta al

5 Constitución Política de Colombia, Art. 125. Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de

carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de


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nominador, es decir le otorga una facultad para retirar del servicio a los empleados de

libre nombramiento y remoción pero no para disponer de los empleos clasificado

como de carrera administrativa, según el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

Todo lo anterior, también conducía al falso juicio de convencimiento de los

nominadores, que los actos de remoción de empleados nombrados en provisionalidad

eran actos de ejecución y no eran de notifíquese, sino de comuníquese y cúmplase.

Los artículos 49 y 50 del C. C. A., establecen la procedencia de los recursos de la vía

gubernativa, que tienen por objeto garantizar el derecho al debido proceso y su

adjunto el de la defensa y contradicción, dadas las características de la obligación demotivar los actos de remoción por el cual se retiraba a un empleado público vinculado

a un empleo no de libre nombramiento y remoción sino empleo de carrera, con

nombramiento provisional, y de que no se trataba de un acto general, tampoco era un

acto de trámite, ni preparatorio ni de ejecución. Se trataba de actos motivados de

retiro no expedidos en ejercicio de facultad discrecional sino reglada.

Según Fréderic Shauer, uno puede tomar decisiones de orden judicial a través de un

sistema de reglas jurídicas o sin reglas, donde si A es, entonces B debe ser . Toda

regla tiene una justificación detrás. Las reglas regulan la conducta humana,

establecen permisiones, obligaciones y restricciones y que la fuerza de la regla va en

la sanción. La semántica de la norma es acontextual, los propósitos de la norma son

atrincheradas, son opacas a la justifcación. Las reglas deben ser sobreinclusivas

como es el caso del restaurante que impide entrada de perros pero cuando un ciego

necesita de su perro lazarillo para poder ingresar al restaurante se hará la excepción

trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema denombramiento no haya sido determinado por la Constitución, serán nombrados por concurso público. El

ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los

requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro

se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen

disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley, en ningún caso la filiación

política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o

remoción.


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a la regla. Otro ejemplo: se prohíbe venta de alcohol a menores de 18 años. Es

subinclusiva pq no impide que nadie se emborrache. No hacen falta principios en la

moral.

Ahora, para que esos actos administrativos tengan “moralidad administrativa”, deben

ser motivado suficientemente, y notificado al quien se le afecta con la medida y dar u

otorgar el derecho de interponer recurso gubernativo. Hoy por hoy, es claro que el

empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, no posee un fuero

de estabilidad similar al que detenta un empleado escalafonado en carrera

administrativa. En términos más amplios, dentro de los actos administrativos que norequieren ser motivados “están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en

caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción”.

El fundamento de esta excepción ha sido el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de

1968,6 por el cual se modificaron las normas relativas a la administración de personal

civil. En la Sentencia C-734 de 2000 la Corte declaró la exequibilidad de este

precepto, recordando que la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento

y remoción no requiere ser motivada, aclarando que en todo caso se trata de una

discrecionalidad relativa. Entre altas Cortes, Tribunales, Jueces y juristas, se

mantiene el erróneo concepto jurídico que la facultad para remover al empleado de

libre nombramiento y remoción es absolutamente discrecional por lo preceptuado el

Artículo 125 Superior y en el 36 del C.C.A.

En mi muy modesto concepto, no lo es tanto, ya que esa facultad discrecional también

está reglada para conservar la moralidad que predica el mismo SHAUER, bajo el

entendido que ese poder se debe orientar hacia el mejorar o por lo menos, mantener

el servicio público, so pena de incurrir en una desviación de poder, por eso los

nominadores que desconocen el buen ejercicio de la función pública, cuando

6 Decreto Ley 2400 de 1968, “Artículo 26.-El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no

pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin

embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”


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empiezan a detentar la mezcla explosiva de poder nominador y poder discrecional

cometen las conocidas masacres laborales que causan perjuicio por doble partida, en

primer lugar, al empleado que sufre la aflicción y daños tanto morales como

materiales en la pérdida de su empleo y en segundo lugar, las futuras altas condenas

de quienes accionaron la justicia contra la entidad nominadora, donde ese nominador

que profirió actos administrativos posteriormente declarados nulos ya había dejado

ese cargo desde años atrás. Por eso el problema social de la ignorancia de los

nominadores y de sus equipos asesores “socios” y promotores de innumerables

condenas contra el Estado. Así las cosas, frente a estos servidores públicos opera

una discrecionalidad restringida, pues si bien no se requiere la motivación del acto la

propia norma exige que la autoridad haga constar en la hoja de vida del servidor

público los hechos y las razones que causan la declaratoria de insubsistencia sin

motivación, controlado la arbitrariedad en esas decisiones.

Frente al empleado que ha sido nombrado en provisionalidad pero más aún resultaba

transgredido el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, bajo el supuesto

que los actos de remoción hubiera en esta clase de empleados se expedían con base

en el ejercicio de facultad discrecional que trae esta norma, en consonancia con el

Artículo 125 de la Constitución Política. Entonces los nominadores al producir actos

de remoción, si era que ejercían la llamada facultad discrecional, lo hacían

equivocadamente. Tamaño error cometido sobre miles de servidores públicos

provisionales, pues la facultad discrecional en estos casos es diseñada para que el

nominador declare insubsistente o de dar por terminado un nombramiento provisional

sin motivación el nombramiento de empleado que ocupa un empleo de “libre

nombramiento y remoción”.

Ese nombramiento en provisionalidad en un empleo de carrera es muy diferente al

nombramiento de empleados de libre nombramiento y remoción, ya que con este acto

se desconoce la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual, el

nombramiento en provisionalidad, para cargos de carrera administrativa, no modifica


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la calidad del empleo para convertirlo en de libre nombramiento y remoción. Además,

los nombramientos en los empleos de libre nombramiento y remoción no tienen límite

en el tiempo, mientras que los nombramientos en provisionalidad sí, ya que no puede

exceder los cuatro meses según el artículo 10º de la ley 446 de 1.998, es decir,

mientras se provee el concurso de carrera administrativa, para que esos mismos

empleados accedan al escalafón de carrera.

En cambio, el Consejo de Estado en Colombia, pareciera fundamentarse en JHON

ROWLS, donde se formula una concepción de justicia para una sociedad que se

funda en la cooperación social. La cooperación social es necesaria con principios de justicia para que sea una sociedad justa, bien ordenada, porque una vez aceptados lo

principios de justicia por los individuos que saben que son públicos y que lo van a

cumplir todos, con base en ello, expuso el Consejo de Estado en una sentencia del 8

de noviembre de 2007, que “los nombramientos en provisionalidad en cargos de

carrera administrativa, (...) se asimilan a los de libre nombramiento y remoción dada

la similitud en la forma de provisión, por lo que la administración puede en cualquier

tiempo declararlos insubsistentes, a través de un acto administrativo que no requiere

motivación”. De acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, las personas

que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad no adquieren los derechos de

carrera respecto del cargo que ocupan, pues en estos eventos, debido a que fueron

discrecionales las facultades por las que se les designó, también en ejercicio de ellas

es posible su remoción “respondiendo con ello al principio según el cual las cosas se

deshacen como se hacen”. Mal podría decirse que con el actuar discrecional de los

nominadores se han vulnerado los derechos fundamentales a los accionantes,

cuando, por el contrario, éste ha ejercitado sus derechos de defensa y contradicción

en las instancias correspondientes. Lo anterior en una falacia que riñe con el

concepto ya dado por la Corte Constitucional.

Se podría decir que la Corte Constitucional se rige por el segundo principio de

ROWLS que se refiere a las desigualdades de orden social, laboral y económico,


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sobre todo en la primera parte del segundo principio que corresponde a la justa

igualdad de oportunidades para dar valor a la libertad, mientras que el Consejo de

Estado sostiene que el nombramiento en provisionalidad no genera fuero de

estabilidad y que la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles

vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional de remoción en aras del

buen servicio público.

Es aquí donde entra a jugar el utilitarismo no contractualista en el sentido que es una

concepción moral comprensiva porque trata de regular como trata de comportarse las

personas individualmente peor también mira el esquema de juzgar la actuación de lasinstituciones. Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece

suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del

mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede

proveerse el cargo por la vía del concurso, nuevamente se podrá designar la persona

para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad. Y, dado que esta clase

de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede

exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos,

procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de

carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los

requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la

violación del debido proceso ya que dichas normas no le son aplicables. El juez en

ejercicio del control de legalidad de un acto administrativo, al hacer las

confrontaciones del caso, so pretexto de interpretar la normatividad, no puede

extender al personal no escalafonado los derechos, requisitos, y procedimientos que

la ley ha consagrados para los servidores públicos de carrera; pero, si lo hace, invade

la competencia del Legislador, que tiene la facultad configuradora en esta materia.

Por regla general la Administración tiene el deber “moral” de motivar los actos a través

de los cuales se materializa el poder del Estado en cada una de sus instituciones; es

decir, tiene la obligación de hacer explícitas los fundamentos o razones de hecho y de


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derecho de sus decisiones. Para el caso colombiano, ello es consecuencia directa del

diseño adoptado en la Carta Constitucional de 1991, sobre el cual esta Corporación

ya ha tenido oportunidad de referirse en numerosas oportunidades. Al respecto, el

tratadista Tomás Ramón Fernández señala: 5 “ La motivación de la decisión comienza,

pues, por marcar la diferencia entre la discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no

hay motivación que se sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad

de quien la adopta, apoyo insuficiente, com o es obvio, en un Estado de Derecho en

el que no h ay margen, por pr incipio, para el poder puramente personal . Lo no

motivado es ya por este sólo hecho, arbitrario, como con todo acierto concluyen las

Ss. de 30 de junio de 1982 y 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985, entre otras.

La motivación, por otra parte, es, como ha dicho la SC. de 17 de junio de 1981, 7 “ no

sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de

derechos”, una garantía elemental del derecho de defensa, incluida en el haz de

facultades que comprende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a

obtener una resolución fundada en el Derecho” (SC. de 11 de julio de 1983

(Resaltado fuera de texto).

Pero ya bajo una visión comunitarista, donde toda sociedad debe perseguir un bien

común último y que los individuos son el engranaje para lograr ese bien moralmente

objetivo, no relativo y si hay que sacrificar libertades para lograr es fin último, deben

ser sacrificadas y fue así como en la Sentencia SU-250 de 1998 la Sala Plena de la

Corte Constitucional unificó por vez primera su jurisprudencia sobre el deber de

motivación de los actos administrativos. Apoyada en importantes planteamientos

doctrinarios, la Corte explicó que la discrecionalidad no puede ser interpretada ni

confundirse con la arbitrariedad, pues eso no es moralidad ni justicia. Recordó cómo

en el sistema napoleónico imperial no había tal exigencia y cómo en el antiguo

régimen español ni siquiera se requería motivar las decisiones judiciales, de manera

que sólo a finales del siglo XIX y durante el siglo XX se desarrolla la dogmática según

7 Curso de Derecho Administrativo (I y II), junto a Eduardo García de Enterría.


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la cual, salvo casos excepcionales, los actos de la administración también deben estar

motivados.

Sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en

provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre

nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado

con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre

nombramiento y remoción. Los empleados nombrados en provisionalidad no pueden

asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los

segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en los primeros no es larelación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo. En

este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la

insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo

por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones

disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio

que está prestando y debería prestar el funcionario concreto

A quienes se les ha desconocido el debido proceso de acuerdo al precedente legal de

la Corte Constitucional, deberán correr con la suerte de que la Sala de Selección de

Tutelas les seleccione su proceso para revisión, pues ningún fallo de tutela de instancia

ha anulado sentencias judiciales de Jueces, Magistrados o Consejeros Contencioso

Administrativos, por ser estos mismos los Jueces de Tutela en grado superior de

competencia para conocimiento de tutela respecto de los fallos judiciales proferidos por

sus inferiores, en consecuencia confirman en sus tutelas le decidido en los fallos

ordinarios, por ello, la única salvación y esperanza de justa administración de justicia es

la H. Corte Constitucional, Salas de Selección.

Como conclusión tenemos que la moral pública, hoy por hoy no debe depender de

principios trascendentes propuesto por unas concepciones abstractas sino por los

principios terrenales que rigen el comportamiento humano en cuanto a su fuerza de


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trabajo y se estabilidad para permanecer en el mismo, es decir que nace de los

individuos trabajadores que reclaman a diario más moralidad pública en el

nombramiento de servidores públicos y menos falacia que en mi concepto conduce a

la inmoralidad y a la corrupción, maximizando el placer y minimizando el dolor,

pudiendo calificar filosóficamente lo placentero y lo doloroso para luego sacar un

balance general y sacar un principio global u holista sobre moralidad pública.

Por eso el escepticismo moral en este aspecto es claro, cuando no hay valores y solo

hay hechos o estados de cosas públicas. Los deseos son los que proporcionan la

causa de la valoración y esos deseos hoy aquí y en América Latina son la antítesis dela moralidad Estatal, pareciendo que los principios generales de la función púbica

fueran falaces al no tener un sustento en el actuar diario de los servidores públicos .

Bibliografía

Arendt, H. (1993): La Condición Humana. Paidós. Barcelona. España.

Rawls, J., (1971). “Teoría de la Justicia”. Cuarta reimpresión, México, Fondo deCulturaEconómica.

Nozick, R. (1988), Anarquía, estado y utopía. México: F.C.E.

Vallespín, F. (1985), Nuevas teorías del contrato social: Rawls, Nozick yBuchanan. Madrid: Alianza Editorial.

Sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en Colombia.

EXCEPTICISMO JURIDICO EN EL EMPLEO PUBLICO

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