Evolucion Jursprudencial y Estado Actual Del Tope Del Art. 245

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 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL Y EST ADO ACTUAL DEL TOPE DEL ART . 245 L CT . Autor: Julián R. Lescano Cameriere* a) Un Instituto criticado. En la Argentina, y en especial en el derecho laboral, hay disposi- ciones legislativas que ab initio , han sido tachadas de inconstituciona- les y algunas inclusive lo han sido desde antes de su entrada en vigen- cia. Un claro ejemplo de ello es la ley 24.557, conocida como Ley de Riesgos del Trabajo. Otro ejemplo ha sido y es el tope indemnizatorio en el art. 245 LCT 1 que desde antiguo, y a través de diversas normas 2 , ti en e ho y vigencia legal entre nosotros. Como veremos, este tope ha sido repetidamente atacado por los operadores jurídicos que defienden los intereses de los trabajadores, y reiterada jurisprudencia de grado les ha concedido una y otra vez la razón. En mi carácter de Juez, he tenido oportunidad de pronunciarme en este sentido, señalando la inconstitucionalidad del límite establecido Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires 66 Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires 67 * Juez del Tribunal del Trabajo N° 1 de San Isidro. Docente universitario. 1- Cfr., por ejemplo, Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina. Legislación. Jurisprudencia. Modelos., Tomo II, editorial LexisNexis, Décima edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, 2004, p. 1201: “La aplicación práctica del tope indemni- zatorio origina muchas veces graves injusticias, perjudicando a los trabajadores…”. También, Alvarez, Eduardo, Modificaciones Introducidas por la ley 25.877 en el art. 245 de la LCT, p. 87: “Uno de los aspectos, a mi modo de ver, más criticable de la ley 25877 es el haber mantenido, en líneas generales, el sistema de “topes indemnizatorios”, creados por el artículo 153 de la ley 24013 y haber desaprovechado una oportunidad inigualable para introducir un módulo de límite más sencillo y menos litigioso” En idéntico sentido, SCOTTI, Héctor Jorge, Modificaciones al régimen de las indemnizaciones por despido, en L.L. Sup. Esp., Reforma Laboral, Ley 25877, ps. 50 y ss. 2- Ya que topes y módulos vienen existiendo desde el Código de Com ercio, pasaron por la ley 11.729, se establecieron en decretos varios, y llegan hasta nosotros en el actual art. 245 LCT primero por el art. 153 de la Ley 24013, y luego por el art. 5 de la Ley 2 5.877.

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EVOLUCION JURISPRUDENCIAL Y ESTADO ACTUAL DEDEL ART. 2

Autor: Julián R. Lescano Cam

a) Un Instituto criticado.

En la Argentina, y en especial en el derecho laboral, hay ciones legislativas que ab initio , han sido tachadas de inconstles y algunas inclusive lo han sido desde antes de su entrada ecia. Un claro ejemplo de ello es la ley 24.557, conocida comoRiesgos del Trabajo.

Otro ejemplo ha sido y es el tope indemnizatorio en el LCT1 que desde antiguo, y a través de diversas normas2, tivigencia legal entre nosotros.

Como veremos, este tope ha sido repetidamente atacadooperadores jurídicos que defienden los intereses de los trabajareiterada jurisprudencia de grado les ha concedido una y otrrazón.

En mi carácter de Juez, he tenido oportunidad de pronuen este sentido, señalando la inconstitucionalidad del límite est

Colegio de Magistrados y Funcionarios 

de la Provincia de Buenos Aires 66Colegio de Magistrados y Funcionarios 

de la Provincia de Buenos Aires 

* Juez del Tribunal del Trabajo N° 1 de San Isidro. Docente universitario.

1- Cfr., por ejemplo, Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la SeguriDoctrina. Legislación. Jurisprudencia. Modelos., Tomo II, editorial LexisNexis, Déciampliada y actualizada, Buenos Aires, 2004, p. 1201: “La aplicación práctica del topzatorio origina muchas veces graves injusticias, perjudicando a los trabajadores…”Alvarez, Eduardo, Modificaciones Introducidas por la ley 25.877 en el art. 245 de la “Uno de los aspectos, a mi modo de ver, más criticable de la ley 25877 es el haber en líneas generales, el sistema de “topes indemnizatorios”, creados por el artículo 1524013 y haber desaprovechado una oportunidad inigualable para introducir un módumás sencillo y menos litigioso” En idéntico sentido, SCOTTI, Héctor Jorge, Modificrégimen de las indemnizaciones por despido, en L.L. Sup. Esp., Reforma Laboral, ps. 50 y ss.

2- Ya que topes y módulos vienen existiendo desde el Código de Comercio, pasarley 11.729, se establecieron en decretos varios, y llegan hasta nosotros en el actual

LCT primero por el art. 153 de la Ley 24013, y luego por el art. 5 de la Ley 25.877.

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en el art. 245 LCT cuando éste viola el derecho de propiedad del traba- jador. Pero no nos adelantemos, primero hagamos…

b) Un poco de historia3.

1) La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNación.

La doctrina coincide en considerar a “Carrizo”4, como el primerprecedente en esta materia, aunque en dichos autos no se discutió el

tope establecido por el art. 153 de la LNE y 245 LCT, sino la constitu-cionalidad del art. 4to. de la ley 21.274 5. Allí se establecía un montoindemnizatorio que a la época en que el actor fuera desvinculado(1978) resultaba desactualizado6. La Corte estableció por primera vezen este caso el principio de que “La reglamentación legal del derechoa la llamada estabilidad impropia (…) debe ser razonable, lo que a suvez quiere decir adecuada a los fines que contempla…”7.

En “Ulman”8, la CSJN rechazó un ataque contra el dec. 343/819,el cual había establecido el monto del salario mínimo, vital y móvil. Estemonto, por supuesto, afectaba directamente el cálculo de la indemniza-ción prevista en el art. 245 LCT. A contrario sensu  la Corte establecióque el criterio o “standard” para la declaración de inconstitucionalidadde una norma era que: a) El acto normativo no configure supresión o

desnaturalización del derecho del trabajador, y b) Que existiera un com-portamiento “absurdo o arbitrario” del legislador.

En el caso “Paluri”10, la CSJN reiteró la postura estable“Ulman”, en el considerando 3ro. de su decisorio11. Resumiend“Paluri”, la CSJN entiende que la legislación que regula la extincontrato laboral y el resarcimiento que el trabajador recibe caso, constituye en principio “cuestión no justiciable”, salvo quera arbitrariedad o absurdo, y que se suprimiera o desnaturaliderecho del trabajador.

Con posterioridad, el Procurador General de la Nación lo

su dictamen12

sea aceptada por la CSJN en el precedente “Gaportando al ya establecido criterio del Alto Tribunal, según Ack3 elementos nuevos: 1) El módulo de resarcimiento no debe ssariamente idéntico al salario, 2) La irrazonabilidad que puede pse de la reparación será resultado de la inequidad de ella derivimporte del salario mínimo vital que quepa tener en cuenta, y manifiestamente insuficiente como adecuada protección cosegregación incausada del actor, y 3) La validez del salario míndebe juzgarse teniendo en mira el resultado que se pretende acon el establecimiento de una indemnización por la ruptura incdel contrato de trabajo.

Llegamos así a fines del año 1993, donde con fecha 16/1la CSJN dicta dos sentencias de importancia, “Martinelli” 15 y

En 1993 en autos “Martinelli, Oscar H y Otros c/ Coplinco Cía. Pde la Industria y Comercio S.A.”, la Corte declaró inconstitucdecreto 666/86 porque desnaturalizaba el art. 14 bis de la CN,

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3- Seguimos, en este sentido, la reseña efectuada en Ackerman, Mario, “La modificación dela doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la constitucionalidad del topeindemnizatorio por despido y sus consecuencias. Un cambio que parece anunciar otros cam-bios”, nota al fallo Vizzoti, publicado en el diario La Ley de fecha Lunes 4 de octubre de 2004,página 4, y el punto 2.2. del capítulo VII de la obra de Cristina Álvarez Magliano y Mario S.Fera, El derecho del trabajo según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, editorial ADHOC, Buenos Aires, 2002, pp. 220 y ss.

4- “Carrizo, Domingo y Otros c. Administración General de Puertos”, ED, 100, 599.5- Adla, XXXVI-B, 10396- Los valores por prescindibilidad habían sido fijados en 01/03/1976.7- Cfr. Considerando 5to. Asimismo, en el mismo considerando, la Corte manifiesta que

“…las indemnizaciones como las que se debaten en autos suelen tener contenido alimentarioy se devengan, generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado”.

8- “Ulman, Miguel c/ V.A.S.A. s/ despido”, fallos 306:1311, del 11/9/1984 y TySS 1984, 966.

9- Adla, XLI-B, 1858.

10- “Paluri, Henio c. Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa s/ despido”, Fallos(sumario), de fecha 13/12/1984.

11- la CSJN reiteró que “...corresponde al legislador establecer las bases jurídicasmentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura delaboral, sin que los jueces de hallen facultados para decidir sobre el mérito o convendicha legislación.

12- De fecha 1ro de noviembre de 1989.13- “Grosso, Bartola c/ San Sebastián SACIFIA s/ cobro de pesos”, publicado en

B, 220, donde se tacha de inconstitucional el art. 245 de la LCT.14- Ackerman, Mario, op. cit., página 4.15- “Martinelli, Oscar H. C. y otros c/ Complinco Cía Platense de la Industria y Co

S.A., publicado en DT, 1994-A, 713.

16- “Vega, Leonardo M. y Otros c/ Agiola Arcucci” , CSJN 25/6/96, DT1997-A-109

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asegura al trabajador la protección contra el despido arbitrario. Dosaños y medio después, en 1996, en los autos “Vega”se declaró lainconstitucionalidad del módulo para calcular el tope del art. 245 LCTestablecido en la resolución 7/89 del Consejo del Salario Mínimo, Vitaly Móvil. La Corte consideró que dicha resolución suprimía y desnatura-lizaba el derecho que se pretendía amparar, ya que el módulo habíasido fijado en forma absurda y arbitraria, circunstancia ésta queprovocaba la “pulverización del real significado económico del crédito” .

Arribamos a 1997, y la Corte establece lo que en su momento sepensó sería la doctrina final del Superior Tribunal, en autos “Villarreal,Adolfo c/ Roemmers S.A. s/ Cobro de pesos (CSJN 1012/97). Allí la Cortereproduce los argumentos vertidos en “Ulman” y “Paluri” expresa que noresulta irrazonable el módulo indemnizatorio fijado en el art. 245 de laLCT, dado que es facultad del legislador decidir qué sea la protección deldespido arbitrario, excediendo las atribuciones de los jueces expedirsesobre la conveniencia o inconveniencia de dicho régimen. En otras pala-bras, consideró que el quantum del tope indemnizatorio era una cuestión política no justiciable. A mayor abundamiento, consideró que “…la remu-neración que sirve de base fue establecida por las partes mediante unacuerdo colectivo y no unilateralmente por el Poder Ejecutivo, por lo cualno se puede entender absurdo o arbitrario su monto”. A partir de allí, laCorte continuó expidiéndose a favor de la constitucionalidad del tope

actualmente fijado en el art. 245, por considerar que en ninguno de loscasos sobre el tema que llegaban al Máximo Tribunal se producía unapulverización del real significado económico del crédito (caso Vega), seconfiguraba absurdo o arbitrariedad (Caso Villarreal) o se desnaturaliza-ba la protección contra el despido arbitrario (Caso Martinelli) o se supri-ma el derecho que se pretendía asegurar (Caso Ulman). Otros fallos pos-teriores en este sentido: “Ranzuglia c/ Fundación UB” , del 27/5/1999,“Fabro c/ Gamea”, “Vender c/ Camea”, y “Mastroiani c/ Establecimiento Terrabusi” , todos ellos del 27/5/1999, Carvajal, Daniel c/ Bic Argentina” (3/4/2001), “Duchowny, Norberto c/ Editorial Musical Korn Intersong S.A.” (15/5/2001) y muchos otros.

2) La Jurisprudencia de la Cámara del Trabajo de Capital Federal.

A pesar de la firme doctrina establecida por la Corte Suprema de

Justicia hasta “Vizzoti” a favor de la constitucionalidad del tope indem-

nizatorio, las Salas de la Cámara Nacional del Trabajo declarmodo constante la inconstitucionalidad de este tope. Por ejeSala VI, 5/11/93 en autos “Berenstein de Mittelman c/ AsocIsraelita” señaló que “...cuando en un supuesto concreto la apde la tarifa causa un efecto injusto y surge un monto irrazondesnaturaliza su esencia, carece de sentido jurídico y debe seplazada por la decisión fundada del juez y ser pagado el resarsin aplicar el tope.” En 1996, fue el turno de la Sala III en “Guillermo c/ Tres Cruces S.A. s/ despido” , quien dijo que: “En

casos se ha desechado el planteo de invalidez constitucional245 LCT, en el entendimiento de que la circunstancia que el toprio previsto por la norma citada, si bien puede experimentar vara través del tiempo, no es susceptible de causar agravio constiEllo es así, en principio, salvo que se demuestre que se incremprotección hasta la exorbitancia o que se la reduzca hasta soria. Se configura la irrisoriedad cuando en el caso consalario promedio fijado, que corresponde tomar en cuentame al art. 245 LCT, no guarda una razonable proporciónremuneración del trabajador demandante”.

Tres años más tarde, en 1999, la Sala VI en autos “LópeF. c/ Cía General de Fósforos Sudamericana s/ Despido” “cuando el tope indemnizatorio es disparatado respect

base, aplicarlo sin más arremete la propiedad privada y vuart. 17 de la CN.”

3) La Jurisprudencia de la SCBA y de los Tribunales dede la Provincia de Buenos Aires.

Si bien es importante realzar la tarea que ha venido realizDr. Negri en sus votos minoritarios, donde ha sostenido reiterate que no es aceptable la validez de la limitación prevista por el LCT en tanto su aplicación respecto a la suma indemnizatoria des acreedor el trabajador cesante, resulta confiscatoria y violalos arts. 14 bis y 17 de la CN (por ejemplo, “ Roa, Juan c/ Perfiles S.A., 21-11-95 L. 52.567; TySS 96-4517), la Suprema C

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17- Otros fallos: L. 38.835 sent. Del 10-5-88 y L. 41.384 sent. Del 28-3-89.

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la Provincia de Buenos Aires mantiene a la fecha la constitucionalidaddel tope del art. 245 LCT, como surge, entre muchos otros fallos, deautos “Montero Oscar c/ Fortunato Bonelli y Compañía S.A. s/ diferen- cia de indemnización por despido” , de fecha 1/04/2004, donde elSuperior confirmó el rechazo de la demanda del Tribunal del Trabajo Nº2 de San Nicolás, expresando que: “….la suma fijada como indemniza-ción no implica alterar la garantía contra el despido arbitrario, ni “pulve-riza” el derecho a la indemnización consecuente”. Hay que destacarque la Suprema Corte cita en la fundamentación de su fallo de modoexpreso a “Villarreal”18. A la fecha no se conoce que la Suprema Cortehaya modificado esta postura, a la luz de “Vizzoti”.

Los Tribunales del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires desdeantiguo vienen fallando en contra del tope indemnizatorio cuando su apli-cación genera injusticias. En este sentido, destaco dos fallos del Tribunaldel Trabajo Nº 1 de San Isidro, del cual el suscripto forma parte, autos“Freyjo, Mónica Alejandra c/ Centros Comerciales Sudamericanos S.A. s/ cobro” , expte. Nº 34.798 de agosto del 2003 y “Cotoras, Liliana Magdalena c/ Praxair Argentina S.A. s/ indemnización por despido” expte. Nº 33.857 de julio de 2003. En ambas sentencias, más de una añoantes que en el afamado precedente “Vizzoti”, el Tribunal del Trabajo Nº1 de San Isidro aplicó el criterio de limitar la incidencia del tope indemni-zatorio sobre la indemnización prevista por el art. 245 LCT hasta el 33%

del monto que le correspondería al trabajador sin tope alguno, conside-rando el exceso de este porcentaje como “confiscatorio”. Así, en “Freyjo”,estábamos frente a un trabajador cuya mejor remuneración a los fines delart. 245 LCT era de $3750, con un tope de $1237,68.

Esta diferencia generaba en la práctica una diferencia a favor deltrabajador superior a los $30.000. Luego de una larga fundamentación,a la que remito al lector brevitatis causa , el Tribunal por unanimidaddijo, con voto del Dr. Maddaloni19: “Creo que mi cometido como juezpasa por corregir el perjuicio que se causa al trabajador despedido en

forma incausada por el pago de una indemnización que desnala garantía de una protección contra el despido arbitrario y aderecho de propiedad.

Pero no me parece razonable condenar a la demandada una indemnización por antigüedad sin tope alguno pues ello sigdesconocer lo que el legislador ha establecido de forma exprescar a la empresa en situación de indefensión frente a la “ratio legpara el caso de grandes remuneraciones, consideró oportuno li

montos indemnizatorios. Por otra parte, no debe olvidarse que Suprema de Justicia de la Nación ha admitido en forma reiteradimporte del tope anual de indemnización por despido, no tieneser idéntico al mejor salario percibido (cfr. Fallos 313-850) y qución de topes no es por sí inconstitucional salvo que se demuecada caso, que la remuneración mínima fijada configura la supdesnaturalización del derecho que se pretende asegurar (cf306:1311 y causa “Rivero, Julio c/ Empresa Líneas Marítimas ArgS.A.”, sentencia del 10 de octubre de 1996, DT 1997-A-664.

Por ello, propicio elevar el importe del tope a la suma de 87 (mejor salario percibido $ 3750 + s.a.c. $ 312,50 = 4.062,50una quita del 33% = $ 2.721, 87), utilizando la pauta que fijó len materia impositiva a fin de preservar el derecho de propi

33% del valor del bien.”Idéntico pronunciamiento recayó en “Cotoras”, donde

indemnizatorio ascendía a la suma de $815, 31, siendo el mejode la trabajadora a los fines del art. 245 LCT $2.646,58, codiendo nuevamente al Dr. Maddaloni preopinar sobre la cuesti

c) Nueva doctrina de la CSJN: El fallo Vizzoti.

Éste era el panorama jurisprudencial cuando la Corte Sde Justicia de la Nación dictó sentencia en autos “VizzotiAlberto c/ AMSA S.A. s/ despido” con fecha 14/9/2004, con dictacontra del Procurador Fiscal, el cual estableció que20 “No resu

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18- Cfr. voto Dr. Hitters.19- Respuesta a la pregunta ¿Es procedente la demanda interpuesta?, apartado I)

Diferencia de indemnización por antigüedad. Inconstitucionalidad del tope indemnizatorio. 20- Cfr. considerando 11 primer párrafo.

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nable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el primer párra-fo del citado artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir“la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante elúltimo año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fueramenor”, pueda verse reducida en más de un 33% por imperio de susegundo y tercer párrafos. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produ-ce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125/126 y 210:310,320, considerando 6º, entre muchos otros”.

Mucho se ha escrito y se continúa escribiendo21 sobre este fallo,y no es el objeto de esta breve exposición ahondar en él. Baste seña-lar que este precedente ya ha sido objeto de diversas críticas, como lasiguiente22: establecer pretorianamente un nuevo tope comporta unainjerencia del poder judicial en el ámbito del poder legislativo, y portanto resulta írrita al plexo constitucional23. De Diego24 ha dicho que “Enrigor las atribuciones judiciales que tiene el Alto Tribunal sólo le permi-ten declarar la inconstitucionalidad de dicho tope por comprometergarantías constitucionales, dejando al Poder Legislativo su funciónespecífica de legislar…”. Sin embargo, esta misma crítica ha dado piea nuevos fallos que analizaremos más adelante, donde se ha entendi-do que, para evitar la violación de la división de poderes, el juez debedeclarar la inconstitucionalidad total del tope indemnizatorio.

d) Nuevas tendencias jurisprudenciales.

En autos “Harriague Castex, Eduardo c/ Deheza S.A. s/ dexpte. Nº 25901/2002, sentencia definitiva Nº 1985, dictadaJuzgado del Trabajo Nº 78 de Capital Federal, el Dr. Brignole d“Estimo que la aplicación del precitado tope afecta el derecho dedad del trabajador –por un lado- y la debida protección contra el arbitrario –por el otro – (art. 17 y 14 bis de la C.N.) por lo cual dsu inconstitucionalidad en el caso concreto y sin el límite qdel caso “Vizzoti”, ya que no comparto el criterio del Alto Tribcuanto se permitiría afectar –como quita- un 33% de su remunerael principio de indemnidad o sea dejar el patrimonio indemne pen el art. 1109 del C.C. como guía debe ser respetado en el casoción de los módulos de la remuneración y de la antigüedad, la ade un determinado porcentaje de afectación, elegido por el jafecta la división de los poderes en tanto el Poder Judicial se erlegislador y además –en ese porcentaje, 33% delineado en “Vizzotinuaría la vulneración al precitado derecho de propiedad esenuestro sistema jurídico, debido al citado cercenamiento porcenmi opinión, si la norma es inconstitucional en el caso, no code aplicar tope alguno”. La negrita pertenece al original.

Como se ve, esta sentencia entiende que, declarado inconnal el tope, y no pudiendo el juez ponerse a “legislar” un nuevcorresponde no aplicar tope alguno , ni siquiera el establecido por

En igual sentido, CNTrab Sala VI, por ejemplo “FrancileF. v. Scotiabank Quilmes S.A.” , dictado en fecha 10/2/2004. Catacar que la Sala VI de la CNTrab, venía manteniendo esta posmucha anterioridad; al respecto: “Naviera, Fernanda Beatriz cdel Pilar S.A. s/ despido” , sent. 55020, de fecha 26/07/200225.

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21- Amén de las obras ya citadas, puede consultarse con provecho: Maza, Miguel Ángel, Eltope salarial del artículo 245 de la LCT y la doctrina del caso “Vizzoti” de la Corte Suprema, yEtala, Carlos Alberto, Protección contra el despido arbitrario, derecho de propiedad y confisca-toriedad (con especial referencia al fallo dictado por la Corte Suprema en el caso “Vizzoti c/ AMSA), ambos en “Fallo recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Revista deDerecho Laboral, Número extraordinario, Dirigido por Antonio Vazquez Vialard y ValentínRubio, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 41 y 59 respectivamente.

22- La cual puede leerse en El Tribuno (Salta), de fecha 26 de septiembre de 2004, en unartículo titulado “Economía Real. El trabajo argentino en las reglas del nuevo derecho. El mer-cado laboral busca adaptarse a la Constitución”. Sin firma.

23- Cfr. Etala, Juan José, La Limitación de los topes indemnizatorios: vulneración del princi-pio de separación de poderes, en La Ley, Tomo 2004-B, p. 1169.

24- De Diego, Julián A. La Inconstitucionalidad del tope de la indemnización por despido yconflicto de poder, publicado en Suplemento Especial del Diario La Ley, Buenos Aires, 17 de

septiembre de 2004, p.22

25- a) “Como el art. 245 LCT modela la indemnización sobre la mejor remuneracióhabitual, los topes mínimo y máximo establecidos no pueden alejarse demasiado de

b) “Si por aplicación de los topes el resultado obtenido disminuye en un 30% o simcentaje la indemnización que se lograría sin ellos, la tacha de inconstitucionalidad dse impone, por atentar contra la propiedad privada del trabajador.”

c) “Liberado el tope, la tarifa se modela sobre la mejor remuneración normal y habitbajador, no pudiendo el juez crear pretorianamente una tarifa porque ésa es función d

ladores.”

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En la provincia de Buenos Aires, podemos mencionar (aunque nose refiera directamente al tope del art. 245 LCT) el precedente“Zaniratto, Mabel Beatriz c/Dirección General de Escuelas y Cultura de la Provincia de Buenos Aires s/ enfermedad-accidente” , de fecha22/12/2004, donde la Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires declaró de oficio26 la inconstitucionalidad del tope fijadopor la ley 9.688, que tomaba como pauta el Salario Mínimo, Vital yMóvil. Se revoca la sentencia impugnada que originalmente había fija-do una indemnización de $520, “…declarándose la inconstitucionali-

dad en su aplicación al caso de autos de la resolución 7/1989 delConsejo Nacional del Salario Mínimo, Vital y Movil. Vuelvan los autos alTribunal de origen, para que proceda a establecer la cuantía del resar- cimiento que le corresponde percibir a la actora, teniendo en cuenta el importe del Salario Mínimo, Vital y Móvil actualizado al mes de julio de 1990, (…) y atendiendo en su caso al tope indemnizatorio…”.

e) Conclusión.

Como conclusión, podemos señalar que en la mayoría de los tri-bunales de grado tanto nacionales como provinciales, la tendencia hasido declarar la inconstitucionalidad del tope establecido en el art. 245LCT. A partir del fallo “Vizzoti” la CSJN ha establecido que el tope esinconstitucional cuando afecta en un porcentaje mayor al 33% la indem-nización que debiera percibir el trabajador. Podemos también observarque con anterioridad a Vizzoti existía una corriente jurisprudencial quebogaba por la declaración total de inconstitucionalidad del tope indem-nizatorio, que hoy en día está tomando cada vez más fuerza en el ámbi-to de los tribunales de grado nacionales27. Finalmente, en la Provinciade Buenos Aires, al día de hoy la Suprema Corte de Justicia de BuenosAires sigue sosteniendo la constitucionalidad del tope.

Todo lo dicho hasta ahora resalta una vez más, el caráctein fieri del Derecho del Trabajo, de sus instituciones y disposiciontro de las cuales se ubica el tema que estamos tratando, el topenizatorio del art. 245 LCT. Esta cuestión dista mucho aún de estada, y será tarea de los operadores del derecho del trabajo avanzsentido, buscando siempre la solución más justa, teniendo en todo momento las acertadas palabras que la CSJN vertiera en “al indicar que “…el trabajo humano no constituye una mercancía

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26- Aquí, la SCJBA aplicó la jurisprudencia de la Corte Federal, sentada en autos “BancoComercial de Finanzas en liquidación por el BCRAs/ Recurso de Hecho”, de fecha 19 deagosto de 2004, que permite la posibilidad de decretar de oficio la inconstitucionalidad de lasleyes.

27- Línea jurisprudencial que ha tenido y tiene como mayor representante a la Sala VI de laCNATrab. Ver lo señalado ut supra al comentar la jurisprudencia de los Tribunales de grado delámbito nacional, y lo explicado respecto del fallo “Harrigues” en el apartado “Nuevas tenden-

cias jurisprudenciales”.