EL CONCEPTO DE DERECHO Y SU EVOLUCION HISTORICA

Antes de analizar algunos conceptos que se han dado en años recientes acerca de qué es el Derecho conviene realizar una breve recapitulación acerca de la evolución que ha tenido en el tiempo el concepto de Derecho, para lo cual hay que distinguir varias etapas.En primer lugar, podríamos hablar del período precristiano señalando que en aquel tiempo y esto se sigue dando incluso durante toda la Edad Media- el Derecho es considerado siempre como una derivación de principios superiores de carácter religioso o moral.

De hecho los griegos (en particular Sófocles, Sócrates, Platón y Aristóteles) ya hablan de la existencia de una justicia natural o superior, o de las leyes de los Dioses, o de un ordennatural al cual deben someterse las leyes humanas y traducirlo en sus preceptos. Aristóteles además aporta la noción de la "equidad" que es la justicia llevada al caso particular, señalando que mediante ella se logra superar las imperfecciones o vacíos de la ley positiva y alcanzar la justicia en cada caso específico en que ella se aplica. Por otra parte, también debe incluirse en este período precristiano a las normas del Antiguo Testamento, muchas de las cuales traducen preceptos de Derecho natural y que fueron consideras verdaderos preceptos de conducta que eran acatados.

En seguida, en tiempos del Imperio Romano se sigue afirmandola noción de la existenciade un orden natural que impone a los hombres ciertas normas que son necesarias para subien (Justiniano, Cicerón) y al cual deben ajustarse las normas del Derecho positivo pararealizar la justicia. Además, son ellos los que formulan la célebre distinción entre elDerecho Público, que es el que regula las relaciones del Estado o gobernantes con losgobernados desde un plano de superioridad de los primeros en relación con los segundos, y el Derecho Privado que es aquel que regula las relaciones de los particulares entre sí, en un plano de igualdad.

En la Edad Media destaca el pensamiento de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino.Ambos afirman concretamente la existencia de un Derecho Natural cuyo origen último está en Dios, que se halla impreso en la conciencia humana y conforme al cual deben dictarse las normas del Derecho positivo. Si una norma positiva se aparta gravemente del Derecho Natural en definitiva no sería una ley que obligue. En particular, Santo Tomás de Aquino es quien distingue la existencia de cuatro categorías de normas, a saber, la Ley Eterna, la Ley Natural o Derecho Natural, el Derecho Divino positivo y el Derecho positivo humano.

Terminada la Edad Media se produce con la escuela llamada del Derecho Naturalracionalista de Hugo Grocio un primer quiebre en el entendimiento del Derecho como unaderivación o concreción de principios superiores, sobre todo de orden natural o divino. En efecto, Grocio sostiene que si bien existe el Derecho Natural, este es fruto de la naturaleza racional del ser humano y por lo tanto él puede descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su raciocinio. El Derecho Natural vendría a ser lo que la recta razón le indica a los hombres como aquello más conforme a su naturaleza de ser social y existiría aunque Diosno existiera o no se preocupara de las cosas humanas. Con ello se introduce ya una supresión en cuanto al origen último del Derecho Natural que según el pensamiento cristiano está en Dios.

En la época del renacimiento y luego con el absolutismo monárquico (S. XVI al XVIII) se entiende al Derecho cada vez más como una realidad meramente humana desvinculada de un orden superior como es el Derecho Natural. El Derecho es sólo el promulgado como tal por el gobernante, que en virtud de un contrato social (contractualismo) detenta el poder y tiene la capacidad de determinar que es lo justo o injusto.

Luego, con la Revolución Francesa (fines del S. XVIII) y la Constitución norteamericana(1787) aparece la noción de soberanía popular y la idea de que el Derecho debe serelaborado por los representantes del pueblo, quien es el soberano detentador del poder. En otras palabras, el Derecho debe ser fruto de la voluntad popular expresada a travésde sus representantes que son los legisladores.

Finalmente en los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas delDerecho que son grupos de juristas que se reúnen por compartir una misma visión delDerecho y que asumen su estudio como una verdadera disciplina científica. Así, aparece la Escuela Histórica del Derecho de Federico Carlos Von Savigny, la Escuela AnalíticaInglesa de John Austin, la Escuela Positivista de Hans Kelsen y la Escuela SociológicaNorteamericana, todas las que tiene en común la noción de considerar al Derecho como un producto netamente humano.

Capítulo aparte lo constituye la Teoría marxista-leninista, contemporánea de las referidasEscuelas del Derecho, que sostiene que las formas que adopta el Estado y el Derecho están determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones económicasimperantes en ella. El Estado y el Derecho no serían esenciales a la sociedad humanapuesto que aparecerían y se justificarían sólo cuando los medios de producción están enmanos de una clase minoritaria (dominante), la que se valdría del Estado y del Derechocomo instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase explotada (dominada).

Por lo tanto el Derecho siempre será un Derecho de clase, que expresa los intereses de los dominantes. En el pensamiento de Marx, cuando la clase trabajadora o proletaria, que es ladominada, asuma el poder, derroque a la burguesía capitalista y la despoje del dominio de los medios de producción, desaparecerán las clases y su conflicto y gradualmente se extinguirán el Derecho y el Estado por cuanto su existencia ya no será necesaria.

Lenin agrega a esta concepción la idea de que el Derecho, así como es instrumento de loscapitalistas, debe serlo también de los proletarios en la transición hacia la sociedadcomunista. Es decir, cuando se derroque a la burguesía mediante la revolución y se instaure la "Dictadura del proletariado", ésta debe usar el Estado y el Derecho como instrumentos para desmantelar la estructura capitalista de la sociedad y para construir la sociedad socialista con miras al comunismo. Es decir, el Derecho sigue siendo un Derecho de clase,pero que ahora expresa los intereses de la clase explotada o proletariado que ha alcanzadoel poder.

En este desarrollo de la evolución del concepto de Derecho a través de la historia conviene detenerse ahora en analizar con un cierto mayor detalle tres Escuelas de pensamiento jurídico cuyas proyecciones tienen una trascendencia hasta la época presente y que ayudan a configurar de mejor manera un concepto de lo que es el Derecho. Nos referimos a la Escuela del Derecho Natural (con Santo Tomás como su mayor exponente), a la Positivista (Kelsen) y a la Histórica ( Von Savigny).

Escuela del DerechoNatural

En cuanto a la Escuela del Derecho Natural o iusnaturalista cabe señalar que esta se basa en el planteamiento tomista de la existencia, en primer lugar, de una Ley Eterna.

Según ésta todo lo existente (el cosmos) responde a una ordenación cuya autoría es Dios

mismo en el ejercicio de su inteligencia práctica u operativa. Es decir, todo lo creado en la naturaleza es obra de Dios quien crea ordenadamente y a ese orden se le llama ley y como su autor es Dios se le apellida Ley Eterna.

Se prueba la existencia de la Ley Eterna por sus efectos y se nos aparece por esos mismosefectos que son el orden que apreciamos en todo lo creado. La Ley Eterna se aplica a todolo existente. Cicerón define a la Ley Eterna como el espíritu de Dios que todo lo manda yprohíbe con su razón. San Agustín la define como la razón o voluntad divina que prescribe el orden natural de los seres y prohíbe su violación. Y Santo Tomás la define como la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y movimientos en orden a la perfección. Según este mismo autor la Ley Eterna tiene tres características que son la primacía (en el sentido que no hay ninguna norma sobre ella y porque además es la primera en el tiempo), la universalidad (en cuanto todo lo existente en la naturaleza está regido por ella) y la cognoscibilidad (en cuanto se la puede conocer a través de sus efectos y por medio dela razón).

En seguida, estaría la Ley Natural o Derecho Natural que en su concepción más simple es la participación de la Ley Eterna en la criatura humana, es decir, aquella parte de la Ley Eterna que se aplica a los seres humanos.

También puede definirse al Derecho Natural como el conjunto de preceptos universales einmutables, fundados en la naturaleza misma del hombre y destinados a regir laconvivencia social en orden al Bien Común y la perfección de los seres humanos. Esta Ley Natural estaría impresa en nuestras conciencias, es decir, formaría parte de la naturaleza humana.

Santo Tomás enuncia 5 pruebas de la existencia del Derecho Natural: 1) prueba por el fin, en el sentido de que todo ser tiene un fin que es su perfección y esa perfección está indicada en su naturaleza misma. Para que un ser logre su perfección debe realizar ciertosmovimientos y el Derecho natural es la naturaleza misma del ser humano que le indica los movimientos correctos que debe hacer para lograr su perfección. 2) prueba delconocimiento, en el sentido de que esos movimientos que requiere llevar a cabo el serhumano para lograr su perfección son perfectamente cognoscibles o detectables por el serhumano mediante el uso de su razón. 3) prueba antropológica, en cuanto el ser humano essujeto de Derechos y libertades con prescindencia de lo que señale o no el Derecho positivo (el promulgadopor el Estado) e incluso antes de que éste exista y esos Derechos innatos que tiene el ser humano son precisamente el Derecho natural. 4) prueba axiológica, en cuanto el ser humano tiene un ideal de justicia o de lo que es recto con prescindencia de lo que establece el Derecho positivo y conforme al cual muchas veces evalúa al Derecho positivo vigente. Ese ideal de justicia estaría impreso en nosotros como Derecho natural. 5) Prueba por el origen del Derecho positivo, en el sentido de que hay muchas normas del Derecho positivo que antes de ser tales eran Derecho natural puro y simple y que después los hombres han plasmado bajo la forma de norma jurídica obligatoria.

Las características del Derecho Natural son las siguientes: La universalidad (en cuanto seaplica a todos los seres humanos cualquiera sea el lugar o la época de que se trate), laprimacía (en cuanto debe primar por sobre la ley positiva), la inmutabilidad (en cuanto sus preceptos no cambian, no importando los lugares o las épocas), la cognoscibilidad (encuanto puede conocerse, sobre todo en sus aspectos más relevantes por el mero uso de larazón), y su carácter de necesario (para que el ser humano logre su perfección). También se señala por otros autores que la Ley Natural tiene una característica básica que es la unidad, la que se manifiesta en varios aspectos: unidad en cuanto a su autor (Dios), unidad en cuanto a

quienes se aplica (el ser humano), unidad en cuanto a que siempre es la misma (independiente del tiempo, lugar o circunstancias), unidad en cuanto a su fin (la perfección del ser humano), y unidad en cuanto a sus preceptos (porque todos se inspiran en el precepto básico de hacer el bien y evitar el mal).

Finalmente está la Ley humana positiva que es la promulgada por el Estado. Santo Tomásla define como "la prescripción de la razón en orden al Bien Común dictada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad".

Aparece aquí el tema de las relaciones del Derecho Natural con el Derecho positivo. Elprincipio básico que sostiene la escuela iusnaturalista es que el Derecho positivo será válido y por ende obligatorio siempre y cuando lo que establezca no esté en contraposición con un principio fundamental del Derecho Natural. Luego, una ley positiva opuesta al Derecho natural no sería en definitiva ley según Santo Tomás y, dependiendo de la situación, incluso autorizaría para no obedecerla, porque si se opone a la ley natural estaría apartando al ser humano del logro de su perfección.

En todo caso existen ciertas situaciones en que sólo existe un conflicto aparente entre elDerecho natural y el positivo: a) cuando la ley positiva establece la tolerancia de actos que a la luz del Derecho natural deberían ser sancionados (ejemplo, la prostitución); b) cuando la leypositiva niega protección a ciertos Derechos naturales por estimar más conveniente dejar el cumplimiento de la obligación correlativa a la conciencia del obligado (ejemplo, el cumplimiento del contrato de esponsales mediante el cual dos personas se comprometen al casarse queda entregado a la conciencia de los contrayentes, no obstante que desde el punto de vista del Derecho natural habría nacido una especie de Derecho de uno para casarse con el otro); c) cuando para el reconocimiento de ciertos Derechos, el Derecho positivo exige que se cumplan ciertas solemnidades (ejemplo, la compraventa de bienes raíces requiere escritura pública, de lo contrario no es válida, aún cuando desde un punto de vista moral o de Derecho natural bastaría que una parte haya entregado el bien y la otra pagado el precio); d) cuando el Derecho positivo limita o suspende el ejercicio de ciertos Derechos individuales que por la misma ley natural deben subordinarse al Bien Común (ejemplo, en caso de guerra se hace necesario suspender o restringir la libertad de expresión).

En caso de que el conflicto entre Derecho natural y positivo sea real y no aparente, habríaque analizar si la ley positiva que establece algo contrario al Derecho natural es imperativa, prohibitiva o permisiva. Si es imperativa, o sea, manda hacer algo contrario al Derecho natural, la actitud debe ser de no acatarla, a menos que ello traigaaparejado un mal mayor para la persona que cumplirla. Si es prohibitiva, la actitud debe ser realizar la conducta que se prohíbe si ella es necesaria para lograr una mayor perfección en el individuo, salvo también si el mal que ello pudiera traer aparejado fuere mayor que la abstención que manda la ley. Si es permisiva, o sea faculta para hacer algo prohibido por el Derecho natural, la actitud a seguir es la de no ejercer la facultad que entrega la ley positiva.

Escuela Positivista

Para su principal exponente el Derecho es un sistema cerrado que es autosuficiente encuanto a su generación y validez, no pudiendo "contaminarse" ni evaluarse con criteriospolíticos, éticos o morales, religiosos, sociológicos, económicos, etc. De ahí que su obramás importante se llame "La teoría pura del Derecho".

Según Kelsen el Derecho es una ciencia normativa y pertenece al plano del "deber ser" y no al plano del "ser" como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del Derecho es

provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una técnica especial como es la de castigar con la coacción los actos humanos que contravengan las conductassocialmente deseables definidas por las normas jurídicas. Luego el Derecho es una técnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es ético o justo o conveniente lafinalidad que se busca con la conducta socialmente deseable.

Kelsen sostiene que el Derecho no es un conjunto de normas aisladas. Por el contrario existe un ordenamiento jurídico que integra todas las normas existentes en un mismo sistema unitario. ¿Ahora qué es lo que hace que una determinada norma integre ese ordenamiento unitario y por tanto sea jurídica?. La respuesta a esta pregunta según Kelsen es que un conjunto de normas constituyen un orden cuando la validez de todas ellas deriva de la misma norma fundamental. Es elemento típico del Derecho el regular su propia creación, o sea, toda norma se dicta siguiendo los preceptos de otra norma anterior, estableciéndose así una gradación o jerarquía entre las normas dentro de la cual la validez de la norma inferior emana de la norma superior que reguló su creación. En un Estado determinado la validez de las leyes emana de la Constitución Política que es la norma de mayor valor dentro de éste.

En seguida, la validez de las normas reglamentarias (reglamentos, decretos, resoluciones)se basa por su lado en las leyes. La validez de las sentencias judiciales o de los contratos se funda a su vez en el hecho de haberse dictado o celebrado, respectivamente, de acuerdo a las demás normas mencionadas precedentemente, formando así una especie de pirámide donde su cúspide es la Constitución Política y su base son las normas de alcance particularcomo las sentencias (que obligan sólo a las dos partes del juicio) y los contratos (que obligan sólo a los contratantes). Ahora la validez de la Constitución proviene de laConstitución anterior y así hasta llegar a la primera Constitución, la cual, según Kelsen,debe su validez al hecho de haberse dictado conforme a lo que él llama la norma hipotética fundamental, que no es establecida por el legislador sino que es una suposición o hipótesis que sirve para fundamentar la unidad del ordenamiento jurídico positivo. No cabe preguntarse sobre la validez de esta norma hipotética porque se trata, como se dijo, de un supuesto, una mera hipótesis y esto es precisamente la crítica que se hace a Kelsen ya que en este punto no es capaz de fundamentar al Derecho con el mismo Derecho y tiene que pasarse a un plano meramente ideal, hipotético.

Escuela Histórica

Según Savigny todo pueblo tiene un alma o espíritu propio que se refleja en múltiplesmanifestaciones como el arte, la moral, el lenguaje, el folklore y el Derecho, todos loscuales son expresiones espontáneas del espíritu popular. El Derecho no es entonces unacreación del legislador, sino una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la convicción de estar cumpliendo un verdadero deber jurídico. Los juristas son los querecogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboración para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino plasmando esas costumbres en textos articulados y promulgándolas formalmente como leyes. Luego el Derecho es en definitiva el "Derecho vivo del pueblo" recogido en leyes, las cuales serán válidas si se adecuan a ese Derecho vivo o costumbres del pueblo.

En definitiva las tres escuelas vistas (natural, positiva e histórica) han servido a algunosautores (como el brasileño Miguel Reale) para señalar que el Derecho en realidad tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondería aliusnaturalismo), como norma o sea como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que

impone la Constitución (que correspondería al positivismo) y como hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales más relevantes (que correspondería a la escuela histórica).

Pasando ahora a los conceptos de Derecho, cabe señalar que hay tantos como autoresexisten y esto mismo ha llevado a algunos a sostener que en realidad es imposible dar unconcepto unitario de Derecho porque este varía dependiendo de las épocas, los lugares, los autores y las tendencias.

Sin embargo daremos algunas definiciones.

El alemán Gustavo Radbruch da una definición muy simple y práctica en la cual todospueden estar de acuerdo aún cuando seaconsiderada por muchos como insuficiente:"Derecho es el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común".El argentino Ricardo Zorraquín Becú dice que "Derecho es un ordenamiento socialimpuesto para realizar la justicia", con lo cual introduce el concepto de finalidad o valor aque debe tender el Derecho.

El italiano Giorgio Del Vecchio dice que Derecho "es la coordinación objetiva de lasacciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determinaexcluyendo todo impedimento". Con ello pone de relieve que el Derecho regula de unamanera objetiva e imparcial las acciones que los individuos pueden ejercer mediante sulibertad, basándose para ello en los principios éticos e imponiendo sus soluciones demanera inexorable, es decir, llevándose a cabo por medio de la fuerza si es necesario.Finalmente el español Luis Legaz y Lacambra da a nuestro juicio una definición máscompleta de Derecho al señalar que es "una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y de debermediante un sistema de legalidad dotado de valor autárquico". Con ella recogería larealidad del Derecho como hecho (forma de vida social), como valor (realiza un punto devista sobre la justicia), y como norma (mediante un sistema de legalidad dotado de valorautárquico).