Etimología de la palabra derecho.-

La palabra derecho deriva de la voz latina directum que es el participio pasivo del verbo dirigere que quiere decir dirigir. El verbo dirigere está formado por el prefijo continuativo di y la forma verbal regere, o sea regir y equivale a guiar, conducir, gobernar; ¨si regere equivale a guiar, conducir, gobernar y di indica la continuidad de ese acto, derecho…¨viene a significar etimológicamente el modo o forma habitual o permanente de guiar, conducir, gobernar.¨

• Si de la voz latina directum deriva la voz castellana derecho, entonces en ambas debe existir un igual significado. Perece que no fue así, pues directum para los romanos tuvo un valor adjetivo, esto es, referido a la acción procesal, vale decir al juicio.

• Entonces si no hay sinonimia entre directum y derecho…¿ cuál fue en el Latín la palabra equivalente a la palabra derecho ?. La palabra con la que los romanos expresaban todo lo que hoy decimos con la palabra derecho, fue jus, de la cual derivan diversas voces castellanas como: jurisdicción, justicia, jurisprudencia, jurado, juez, etc,

Acepciones de la palabra derecho.-

• En el lenguaje popular, por derecho se entiende lo que es recto, directo, lo contrario a torcido. Así por ejemplo en el lenguaje vulgar suele decirse ¨ese pata es bien derecho ¨ para significar que no es desleal, hipócrita, etc.

• Ya en el plano jurídico, por derecho se alude a lo que legítimamente pertenece a una persona, mejor dicho a lo que es ¨suyo¨. Si por ejemplo, alguien dice ¨fulano exige su derecho¨ o ¨todos tenemos derecho a …¨ el término derecho se utiliza en la acepción indicada.

• Ese contenido conceptual de la palabra derecho fue trasladado a la norma, a la ley; por eso, hoy su connotación definicionista es entendida como la regla que señala o expresa lo que a cada cual le corresponde, o sea lo que es ¨suyo¨.

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• De este derecho así reconocido (lo que es suyo) deriva la facultad de reclamar y exigir de los demás que respeten lo que es suyo, lo que es mío. Por eso, jurídicamente hablando derecho es la facultad de conservar, disponer y utilizar lo que es suyo o lo que es mío, con exclusión de los otros, dentro de los límites claro está que fije la norma.

• También se denomina derecho al conjunto de las disciplinas jurídicas o ciencias del derecho o a cada una de ellas en particular; por eso decimos ¨yo estudio derecho¨; o también derecho penal, derecho procesal, etc.

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El ordenamiento normativo

• Todo país por entrañar un conglomerado humano en permanente interrelación de sus integrantes, requiere de un ordenamiento normativo que, cual gran sistema de normas, regule sus interrelacionadas conductas o comportamientos.

• A su vez ese sistema normativo está conformado por tres subsistemas o sistemas menores: el sistemas ético, el sistema de normas religiosas y el sistema de normas de trato social.

El sistema ético

• De entrada digamos que es el conjunto de principios e ideas que sirven de fundamento a toda regulación de la conducta humana. Al autor Miraglia se atribuye haber dicho que la moral y el derecho tienen un origen único pues derivan de un tronco común: la ética.

• La ética que es parte de la filosofía es una ciencia que, fundamentada en la naturaleza humana y usando la razón, orienta la conducta del hombre hacia lo que es bueno, lo que es justo, para alejarlo de lo que es malo e injusto. Lo bueno es quehacer de la ética (la moral) y lo justo es quehacer del derecho.

• El sistema ético debe valorar la conducta humana, debe apreciarla desde dos ángulos o perspectivas.

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Perspectiva subjetiva.-

• Valora los actos humanos, esto es la conducta humana en relación al mismo sujeto que la realiza. Su apreciación o valoración recae en la interioridad del hombre. Esta apreciación reflejada en reglas busca la perfección espiritual del hombre. Tales reglas son las normas morales.

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Perspectiva objetiva

• Valora los actos humanos, esto es la conducta humana en relación intersubjetiva. Aprecia los actos de un individuo dirigidos hacia otro. Su apreciación o valoración recae en la exterioridad del hombre. Esta apreciación reflejada en reglas busca la realización de la justicia entre quienes integran la sociedad. Tales reglas son las normas jurídicas.

• Por eso será que Víctor García Toma dice: “En el mundo occidental cristiano se castiga moralmente el suicidio y se sanciona jurídicamente a sus instigadores (art. 113 del Código Penal). Es evidente que la creencia en un ser supremo único generador y cancelador de la vida, expresa una noción condicionante en el plano ético subjetivo y objetivo…”

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El derecho y otros sistemas normativos

• Relaciones y diferencias entre norma religiosa y norma jurídica.

• Relacionando una y otra norma, diremos que hay veces en que la norma jurídica es cumplida o incumplida por razones religiosas

• Como diferencias digamos que, las normas religiosas vinculan al hombre con la divinidad. De esa vinculación surgen preceptos creando deberes del hombre con Dios, consigo mismo y con otros hombres. Hay pues un Código de Derecho Canónico cuyo cumplimiento no tiene por fin realizar el valor jurídico que llamamos justicia, o el valor ético que llamamos bien, sino realizar el valor de lo santo, de lo divino. Esto distingue o expresa la diferencia entre religión y derecho.

• Otra diferencia: la norma religiosa es autónoma y unilateral, mientras que la norma jurídica es heterónoma y bilateral

Relaciones y diferencias entre norma religiosa y norma moral.

• Están relacionadas porque ambas son unilaterales y autónomas.

• En cuanto a diferencias, mientras la norma religiosa se fundamenta en lo supraterrenal, en lo divino, la norma moral no.

• En la norma religiosa hay sanción, en la norma moral no hay sanción.

Relaciones entre el derecho y la moral

• Entre la moral y el derecho existe mucha similitud. Por eso, en la antigüedad no se les distinguió. Ejemplo de ello es el Código de Hammurabi, rey de Babilonia que mandó dictarlo allá por el siglo 17 antes de Cristo, en el que hay normas de distintos sistemas, es decir normas morales y normas jurídicas.

• Prueba del vínculo entre derecho y moral es la teoría del Mínimo Moral según la cual la norma jurídica debe contener un mínimo de moralidad siquiera para que pueda viabilizar a la sociedad. Es decir, para que la sociedad sea posible como tal y como ambiente de realización humana. Como la norma moral no es coercitiva, es menester contenerla en normas jurídicas que sí son coercitivas.

• Por eso, la moral es una especie de obstáculo insuperable para el derecho ya que las normas jurídicas no pueden ordenar nada que sea inmoral. Si la norma jurídica pudiera ser inmoral, entonces tendríamos que admitir que el derecho es capaz de prescribir algo que aleja al hombre de su fin racional

• También se vinculan ambos ordenamientos, en el ámbito de los deberes. En efecto, tanto el mandato jurídico como el moral, impone un deber que se fundamenta en la aceptación que le preste la conciencia. De lo contrario, cualquier mandato majadero u orden caprichosa, sería fuente de deberes. Esto sería un absurdo pues al derecho le asquea la injusticia.

• Precisamente, la justicia es algo que relaciona al derecho y la moral. Pues, entre otras cosas, la justicia es una virtud moral. Para algunos es la virtud de virtudes. Y cuando se habla de virtud, se está hablando de moral.

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Diferencias entre el derecho y la moral: fundamentos o argumentaciones

• Hemos dicho que en la antigüedad se confundió ambos ordenamientos. Recién con el Renacimiento (siglos XV y XVI) se empezó a hacer la distinción pues surgió la necesidad de distinguir el mundo interior de hombre de su mundo exterior o societario. Por eso, se utilizaron diversos fundamentos. Veámoslos uno a uno.

Fundamento de la interioridad-exterioridad

• Según este fundamento la moral debe desarrollarse dentro de la conciencia, es decir en el fuero interior del hombre. En cambio lo jurídico debe desarrollarse exteriormente, en la realidad social, regulando la conducta interrelacionada de los hombres.-

• La moral busca la paz, pero una paz interior. Una paz que reine en el mundo interior del sujeto. El derecho también busca la paz, pero una paz exterior que reine en esa interrelacionada conducta humana. No una paz consigo mismo, sino una paz en relación con los demás.

• Este fundamento peca de inexacto pues la Psicología explica que no hay acto humano en el que no intervenga la conciencia. Conciencia y acción se complementan indesligablemente. Por eso, deviene absurdo pretender desglosar en dos un mismo acto como si tuviera un primer momento interior y un segundo momento exterior

• Es más, la moral no solo se ocupa de la conducta interna del hombre sino de la externa, ya que ésta es expresión de la moral. De lo contrario no podríamos hablar de actos inmorales. Por su lado el derecho también incide en el ámbito interior del hombre, apunta hacia su conciencia como punto de partida de cualquiera de sus conductas externas. Recuérdese que en derecho tiene importancia la buena fe, el dolo, la culpa, la intención, etc., que pertenecen al mundo interior del individuo.

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Fundamento de la incoercibilidad-coercibilidad

• Según este fundamento la norma moral es incoercible y la norma jurídica es coercible. Como la norma moral requiere de la libre y espontánea adhesión del individuo, es decir que su conciencia la acepte, entonces no puede ser coercitiva. Su conducta es valiosa moralmente hablando si la ejercita libremente, sin presiones externas de ninguna índole, sin coerción alguna.

• En cambio si la norma jurídica no es cumplida, apela a la fuerza para que se cumpla. Solo por la fuerza subsiste el derecho. De lo contrario, si no fuera coercitivo ya hubiera desaparecido.

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• Este fundamento tampoco es todo lo exacto que se pretende pues si bien es cierto que cuando la norma jurídica impone un deber u obligación lo hace coercitivamente, no es menos cierto que tal cumplimiento depende de la aceptación de la conciencia del individuo. Por eso no es infrecuente el incumplimiento de la norma jurídica. Esa aceptación de la conciencia le da cierto carácter moral a la norma jurídica.

Fundamento de la autonomía-heteronomía

• Según este fundamento la norma moral es autónoma pues el deber que ella impone surge de la propia conciencia. Es un imperativo que el hombre se impone subjetivamente pues su conciencia le dicta que es válido. El hombre obedece las norma moral autónomamente, solo por el sentimiento del deber sin que una fuerza

extraña lo constriña a ello.

• En cambio la norma jurídica es heterónoma pues el deber que ella impone surge en alguien que no es el propio sujeto, surge de un poder extraño a el. Es un imperativo que se impone al hombre objetivamente, independientemente de lo que piensa.

• Mientras en la moral hay una especie de autodeterminación normativa, en el derecho el individuo se sujeta a un poder extraño a él.

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• Lo inexacto de este fundamento radica en que es cierto que la norma jurídica necesita de la conciencia del hombre, es decir que el cumplimiento del deber que ella impone requiere de su aceptación libre y conciente. Sin embargo, si supeditamos todo el derecho a la conciencia del individuo y no en el temor a la coacción por ejemplo, entonces moral y derecho son lo mismo y lo que se pretende es diferenciarlos.

Fundamento de la unilateralidad-bilateralidad.-

• La inexactitud de los fundamentos de la interioridad-exterioridad, incoercibilidad-coercibilidad, autonomía-heteronomía, atribuidas respectivamente a la moral y al derecho, impide que en tales fundamentos encontremos sus diferencias.

• El cumplimiento del deber moral nace y muere en el mismo sujeto, “ello contribuye a su superación ética y a su perfeccionamiento individual”. En cambio el cumplimiento del deber jurídico nace en el individuo pero muere en otro sujeto. Los deberes jurídicos por estar dirigidos hacia otro sujeto, tienden a reconocer lo que legítimamente le pertenece a los demás, lo que es “suyo” (recuerden uno de los significados de la palabra derecho). Y como están dirigidos hacia los otros, estos pueden exigir el cumplimiento del deber jurídico del otro. El derecho lo que hace es elaborar relaciones jurídicas.

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• De esa exigibilidad surge el carácter bilateral de la norma jurídica frente al carácter unilateral de la norma moral. La bilateralidad del derecho significa que a la vez que atribuye un derecho a un sujeto, señala correlativamente un deber a otro sujeto. Es impensable una norma jurídica que al atribuir un derecho no imponga un deber y viceversa. Por eso la norma jurídica es imperativo-atributiva.

• La unilateralidad de la moral significa que solo impone deberes o, en todo caso, el cumplimiento de estos no determina el nacimiento de ningún derecho. Por eso la norma moral es solo imperativa.

• El maestro José León Barandiarán decía que cuando la norma es acatada por adhesión espontánea, entonces se habla de norma autónoma. Cuando no interesa esa adhesión y la norma debe ser necesariamente acatada, entonces se habla de norma heterónoma. La moral es autónoma, la jurídica es heterónoma.

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• Allá por Abril de 2005 el profesor David Sobrevilla afirmaba que en la Filosofía del Derecho hay quienes precisan que no todo lo que está jurídicamente permitido es honesto y moral. Las leyes injustas, no son leyes, sostienen otros. Algunos expresan que las leyes tremendamente injustas, no son leyes.

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El derecho y las reglas de trato social

• Para comprender lo que es la costumbre es menester entender lo que es el uso. El uso “es el ejercicio o práctica general de una cosa, es un modo determinado de obrar”. Cuando ese uso se extiende y adquiere la fuerza de precepto, se convierte en costumbre. Mientras el uso no es obligatorio, la costumbre sí lo es ya que se trata de un uso muy extendido.

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• Para comprender lo que es la costumbre es menester entender lo que es el uso. El uso “es el ejercicio o práctica general de una cosa, es un modo determinado de obrar”. Cuando ese uso se extiende y adquiere la fuerza de precepto, se convierte en costumbre. Mientras el uso no es obligatorio, la costumbre sí lo es ya que se trata de un uso muy extendido.

• Ahora bien, en esencia la costumbre entraña actos sociales que se repiten constante y uniformemente. En verdad, la costumbre puede manifestarse de dos maneras: como norma jurídica consuetudinaria y como norma de trato social.

• Las normas o reglas de trato social son cánones que hacen posible la convivencia humana. La buena educación, la urbanidad, la cortesía, la moda, etc. contienen órdenes y prohibiciones que conforman el llamado convencionalismo social..

Naturaleza de las reglas de trato social

• A diferencia de la norma jurídica, la regla de trato social no es general pues depende del hecho de pertenecer a un grupo social (puede ser de clase, de edad, de profesión, de vecindad, etc.). Por ejemplo, esa costumbre que tienen los adolescentes de no amarrarse las pasadores, no es practicada por los adultos: grupo social de edad).

• A diferencia también de la norma jurídica, la regla de trato social no es uniforme ya que la regla depende de la amplitud de los círculos sociales que se forman en la sociedad toda según el carácter de dichos círculos que pueden ser económicos, religiosos, políticos culturales, funcionales, etc.

• A diferencia también de la norma jurídica, la regla de trato social es limitada pues se supedita al carácter del círculo social con su peculiar sistema de reglas de trato social. Un traje, por ejemplo, que puede quedarle perfecto a un modesto obrero mecánico, deviene inadecuado para un funcionario.

• Finalmente, las reglas de trato social influyen de un modo diverso en la conducta humana en lo que a su acatamiento se refiere. Por lo general las reglas de trato social ceden en importancia frente a la norma jurídica. Sin embargo en algunos casos hacen predominar su uso extendido sobre la norma jurídica. Ejemplo de lo que decimos es la norma que prohíbe fumar en lugares públicos cerrados pues, como lo demuestra la realidad, con mucha frecuencia es violada.

• Por último el valor del derecho es la justicia reflejada en el reconocimiento de lo que como “suyo” le corresponde legítimamente a los demás. En cambio el valor de la regla de trato social es la sociabilidad reflejada en usos sociales muy extendidos que posibilitan la vida social.

• Giorgio del Vecchio afirma que ”el derecho permite muchas cosas que la moral prohibe” como el aborto, el control de la natalidad, el divorcio. Con esto no colisionan los sistemas normativos pues, no es que el derecho imponga tales cosas, sino que las permite.

FIN