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Estatuto de Roma y aplicación del principio de complementariedad en la
normatividad colombiana: a propósito de la implementación del Acuerdo
Final entre el Gobierno de Colombia, y la guerrilla de las FARC
1Paola Rodríguez Sandoval
Resumen
El actual artículo, revisa la justiciabilidad de delitos de lesa humanidad, perpetrados
por distintos actores armados en el marco del conflicto colombiano, en la fisionomía
de la misma incluida en el Acuerdo Final logrado entre el Estado de Colombia y la
guerrilla de las FARC. En su desarrollo, se presenta tanto el contenido actual de la
justicia penal internacional aplicable al caso, y la manera como la misma conversa
con el Acuerdo Final, sobre un elemento clave que es la posible aplicabilidad del
principio de complementariedad, a futuro sobre lo que se juzgue en Colombia. Lo
que se encuentra, es que aunque el Acuerdo Final y su componente de justicia no
está del todo ajustado a los parámetros de la justicia penal internacional, y el mismo
se puede proponer como una nueva ruta de aplicabilidad de justicia en situaciones
de superación del conflicto, que combine elementos de justicia retributiva con
justicia restaurativa. En dicho sentido, el país se perfila a lo que puede ser la apuesta
sobre un nuevo paradigma jurídico en la materia, que de no ser aceptado, implicaría
que la justicia diseñada en el caso colombiano no se encuentra ajustada a los
preceptos que marca la justicia penal internacional, y por lo mismo, puede haber
aplicación a futuro, de este principio de complementariedad, que no es otra cosa
que se desconozca la justicia aplicada, y entre la justicia penal internacional a juzgar
nuevamente los casos considerados antes resueltos.
1 Autora del artículo, presentado como requisito parcial para optar al título de abogada, de la Universidad Católica de Colombia. [email protected]@ucatolica.edu.co
Palabras claves: Justicia Penal Internacional, justicia transicional, principio de
complementariedad, conflicto armado colombiano, Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la Construcción de una paz estable y duradera.
Abstract
The present article reviews the justiciability of crimes against humanity, perpetrated
by different armed actors within the framework of the Colombian conflict, in the
physiognomy of it included in the Final Agreement reached between the State of
Colombia and the FARC guerrilla. In its development, it presents both the actual
content of international criminal justice applicable to the case, and the way the same
conversation with the Final agreement, on a key element that is the possible
applicability of the principle of complementarity, a future about what to be tried in
Colombia. What is found is that although the final agreement and its justice
component is not fully adjusted the parameters of international criminal justice, it can
propose as a new route of application of justice in situations of overcoming the
conflict, they combine elements of justice with restorative justice. In this sense, the
country is outlined to what can be the bet on a new legal paradigm in the matter, that
if it is not accepted, implicit that the justice designed in the Colombian case is not in
line with the precepts that justice International Criminal Court, and therefore may
have applied a future, this principle of complementarity, which is not otherwise
known justice applied, and between international criminal justice again to judge
cases before resolved.
Key words: International Criminal Justice, transitional justice, complementarity
principle, Colombian armed conflict, Final Agreement for ending the conflict and
Building a stable and lasting peace
Sumario
Introducción.
1. Panorama del conflicto armado colombiano.
1.1. El conflicto armado en sus últimos 30 años.
2. Justicia transicional.
3. Justicia Penal Internacional.
3.1. Estatuto de Roma.
3.1.1. Test de complementariedad.
4. Exámenes preliminares de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional en
Colombia.
5. El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición del
Acuerdo Final de La Habana.
Conclusiones.
Referencias.
Introducción
El país avanza desde hace ya más de 30 años, en la búsqueda de una
solución negociada del conflicto armado interno que se extiende por más de 50
años. En procesos que se logran identificar desde el gobierno de Belisario Betancur
en 1892, y hasta 2008, los representantes del Estado habían adelantado acciones
de negociación con distintos grupos alzados en armas, que llevaron al logro en lo
corrido de este periodo, de ceses del fuego de manera unilateral y bilateral,
Acuerdos Humanitarios, 12 Agendas y Acuerdos Preliminares y de Procedimiento y
9 Acuerdos Finales de Paz, sin que esto haya significado un fin definitivo del
conflicto armado colombiano (Arias, 2008).
Es por esto, que para distintos sectores de la sociedad, el Acuerdo Final
celebrado en La Habana entre el Gobierno de Colombia y la guerrilla de las FARC
–en adelante mencionado como solo como Acuerdo Final–, es una oportunidad
histórica para lograr el fin del conflicto con esta guerrilla, y en procura de poner fin
al conflicto armado en Colombia. No obstante, también se presenta la posición de
otros sectores de la sociedad, que ven con recelo el resultado del actual proceso de
negociación, al encontrar en este puede servir como un escenario de impunidad
frente a los crímenes y delitos cometidos por esta guerrilla, en el tiempo que la
misma ha existido (Rettberg y Quiroga, 2016).
Es así como se plantea que, ante un escenario real de infracciones al
Derecho Internacional Humanitario [DIH] y graves violaciones de los derechos
humanos, al amparo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos [DIDH],
en la implementación de la justicia lograda en el Acuerdo Final, existe un escenario
de incertidumbre sobre la genuinidad de la justicia que se va a aplicar a los delitos
cometidos por la guerrilla de las FARC, siendo este el punto de partida para el
análisis del presente documento.
En consecuencia, ante el actual escenario nacional de confrontación entre
diferentes sectores políticos y sociales, se pretende evaluar los contenidos y
alcances del actual Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera, en su aspecto específico de justicia
de la Jurisdicción Especial para la Paz [JEP], técnicamente identificada en el
contenido del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
[SIVJRNR], a la luz de las normas internas y externas.
Lo acordado se puede ver consignado como un Acuerdo Especial, tras la
aprobación por parte del Congreso de la República, por ello, se contempla un
análisis que se realiza a la luz de la legislación internacional vigente sobre procesos
de justicia transicional y tratamiento de distintos tipos de delitos cometidos en el
desarrollo del conflicto.
La realización de este documento implica entonces tener en cuenta la
revisión de lo que ha sido el conflicto armado en términos de lo que se puede
calificar como acciones terroristas o acciones armadas contra la población civil, al
ser esta el bien jurídico central de protección del DIH y DIDH. Por ello, en una
primera parte del documento se realiza un breve panorama de lo que se busca
proteger y judicializar, a través del SIVJRNR.
En su segunda parte, se considera que es importante para efectos de la
situación planteada, exponer la posición de diferentes autores respecto a la justicia
retributiva y la justicia restaurativa, y la manera como dichas se concilian en el marco
de la justicia transicional para efectos del actual Acuerdo, que debe conducir, a un
posterior análisis, sobre el panorama que se logra establecer en Colombia en
materia de justicia, para los actores armados en lo que corresponde a lo planteado
tanto por los organismos internacionales, como también por la Corte Constitucional
en distintas sentencias.
Sigue a esto, la revisión de lo que es la Justicia Penal Internacional [JPI]. En
este sentido, se propone revisar la taxonomía de los delitos que son objeto de
revisión por parte de la JPI, sus penas, y situaciones en las se puede dar la
competencia de este tipo de justicia, a partir de la aplicación del test de
complementariedad del artículo 17 del Estatuto de Roma [ER], para lo cual, servirá
también revisar las situaciones en las que en el marco de una justicia transicional
sobre conflictos internos sucedidos en otras latitudes del mundo, se ha dado
competencia o no de la Corte Penal Internacional [CPI], tras los mecanismos de
justicia allí presentados.
En la parte final, de vuelta al caso colombiano, se establece una descripción
normativa de las leyes recientes que han sido diseñadas, encaminados a encontrar
una situación de salida negociada con diferentes actores armados organizados,
profundizando en el caso del Acuerdo Final, desde donde se genera el contenido
analítico que lleve a definir si en efecto, puede el Estatuto de Roma [ER], aplicar al
resultado de la JEP a partir de la complementariedad, por encontrar que esta no fue
genuina.
Desarrollados los puntos propuestos se llega a plantear una posición final,
que básicamente apunta a señalar que es muy prematuro sentar una valoración
unívoca a favor o en contra de lo acordado en materia de justicia, y que se debe
esperar a que finalmente se den las condenas, para con ello plantear el efectivo
ejercicio de complementariedad de esta justicia aplicada. Ello sin perjuicio de
señalar, que la legislación internacional tiene unos tintes de laxitud en el tema, por
los motivos que se explican en la cuarta parte del documento.
1. Panorama del conflicto armado colombiano
El conflicto armado colombiano se puede entender como la materialización
armada de las graves y profundas diferencias de índole social y económica, que
han recorrido las décadas más recientes de la historia nacional. Producto de ello,
se puede establecer que los actores armados no han sido solo el Estado colombiano
y las FARC, sino también otros grupos armados, muchos de ellos ya reinsertados a
la vida civil y política, que han dejado más de 7 millones de víctimas en los últimos
treinta años (Grupo de Memoria Histórica [GMH], 2013).
Aun cuando se ha logrado reducir a muchas organizaciones armadas, a
través de las políticas gubernamentales en materia de paz, ha existido una
continuidad del conflicto, que ha llevado a unos efectos bastantes lesivos para el
derecho-deber que se halla en la paz, lo que se puede observar por el ascenso de
la violencia registrado en los últimos 30 años, y que conlleva a indagar sobre la
responsabilidad que se debe dar sobre las cifras que se presentan a continuación.
1.1. El conflicto armado en sus últimos 30 años
Colombia avanza hoy, hacia la implementación de una paz negociada con la
guerrilla de las FARC, que ha sido resultado de un conflicto con este y otros grupos
armados, extendido por más de 50 años y que al año 2012 había dejado cerca de
220.000 víctimas letales, de las cuales el 81,5% eran civiles y el 18,5% restante,
combatientes; gran parte de ellas resultado de los últimos 30 años de conflicto
(GMH, 2013, p. 12).
En referencia a las acciones armadas, el GMH (2013) de la Comisión
Nacional de Reparación y Reconciliación [CNRR], señala que en lo comprendido
del periodo 1980-2012, hay registro de la perpetración de 1.982 masacres, de las
cuales, 1.116, es decir, un 58,9%, fueron cometidas por grupos paramilitares, 343
un 17,3% las realizaron las distintas guerrillas, y 158, un 7,9%, por la Fuerza
Pública.
En lo que respecta a acciones de asesinatos selectivos, se registran entre
1981 y 2012, 16.346, que dejan como resultado trágico 23.161 víctimas. El GMH
(2013) señala que de estas acciones, 8.903 un 38,4%, fueron realizadas por grupos
paramilitares, en 6.406 de los casos, 27,7%, no se identificó el actor armado y en
3.899 de los casos 16,8%, los victimarios fueron las guerrillas, finalmente 1.511,
6,5% fueron acciones atribuidas a la Fuerza Pública y en 83 acciones, se concluyó
que había participación conjunta entre las Fuerza Pública y los grupos paramilitares.
Otras acciones como el secuestro, para el periodo 1970-2010, dejó la cifra
de afectación directa de 27.023 personas, de los cuales 24.482, un 90,6% los
efectuaron grupos guerrilleros, el restante, un 9,4% se le atribuye a grupos
paramilitares. Las cifras en materia de desplazamiento alcanza a ser entre 1985 y
1995 de 819.510 personas, y las víctimas siguen sumando si se contabilizan las
acciones de desapariciones, víctimas de violencia sexual, reclutamiento de
menores, minas antipersonales, entre otros delitos (GMH, 2013).
Lo anterior, resulta siendo tan solo una parte cuantificada de lo que ha sido
el trágico resultado del conflicto en el que se encuentra inmerso el país, donde los
actores armados no son solamente las guerrillas y el Estado, sino que a estos se
les han sumado los paramilitares y grupos no identificados, que dejan a la sociedad
civil como la mayor de las víctimas, en una realidad, que no escapa del drama social
vivido por millones de colombianos.
En la introspección hecha sobre las cifras del conflicto, se puede evidenciar
dos cosas: primero, que no hay un solo victimario; y segundo, que en
reconocimiento de las acciones armadas atribuidas a las guerrillas, tener en cuenta
que existen un número en estas acciones, realizadas por este actor armado; entre
las que se encuentra la guerrilla de las FARC, que deben entrar en el debate acerca
de su judicialización de cara al fin del conflicto con esta guerrilla.
No se puede negar que la necesidad de explorar algún tipo de salida jurídica
de los delitos cometidos por la guerrilla de las FARC, es un tema que debe tener
elementos analíticos, que incluyen por lo que anteriormente se menciona, una
evaluación de los aspectos más relevantes en materia de aplicabilidad de la
legislación internacional, y lo pactado en los Acuerdos de Justicia de La Habana.
Los mecanismos de justicia usados en el postconflicto deben revisarse con
especial cuidado y rigurosidad, y no solo por el desencanto que pueden producir
estos en un sector de la población, sino en clave de lectura sobre la sanción a las
violaciones al DIH y de DIDH, lo cual obliga a que se deba generar algún tipo de
responsabilidad sobre una persona natural, pues de lo contrario se estaría
incurriendo en un franca violación del derecho internacional, como más adelante se
explica a detalle.
2. Justicia transicional
La justicia transicional se puede definir como un mecanismo jurídico y
alternativo de solución de conflictos armados, o de transiciones democráticas, en el
que los victimarios esclarecen la verdad con las víctimas, y en este sentido se logra
identificar de manera clara las razones de tiempo, modo, lugar y circunstancia de
las acciones armadas desplegadas, en procura de verdad, justicia y reparación. De
allí, que la justicia transicional, sea un mecanismo jurídico excepcional, que debe
operar en función de identificar las situaciones de violación del DIH y DIDH,
posibilitando a su vez nuevos órdenes sociales (Rettberg, 2005, pp. 1-18).
La justicia transicional, está entonces ligada a una categoría jurídico-política
que toma consigo elementos de derecho internacional; es por esto, que este tipo de
justicia, marca un diferencial en su parte sustancial y procesal, con la justicia penal
ordinaria. Lo que se busca, es conformar desde la premisa de inclusión del derecho
internacional de los conflictos armados, un marco jurídico sujeto a la evaluación
permanente en sus fases de implementación, ejecución y monitoreo (Valdivieso,
2013).
Por lo anterior, autores como Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon (2006,
pp. 345-374), señalan que, la justicia transicional exige una alternatividad en la
imposición de penas, las cuales deben existir, con el objetivo de que el victimario –
en satisfacción de la reconciliación– reconozca la verdad y reparación de las
víctimas, y acceda a la firma de una paz, escapando por consiguiente a un ejercicio
absoluto de justicia retributiva o a un escenario de total impunidad.
La aplicación de este tipo de justicia en Colombia, ha sido un tema de
bastante manejo en la literatura académica y especializada, que cobra interés en el
análisis de la opinión pública, tras lo acordado entre el Estado de Colombia y la
guerrilla de las FARC (Rivas y Roll, 2016), ya que como se ha dicho, para un sector
de la población, es una oportunidad histórica única para lograr el fin del conflicto con
esta guerrilla, no obstante, existe otro sector que con desconfianza, se pregunta
sobre la impunidad que pueda dejar el proceso.
Esto es algo que inquieta tanto al Estado de Colombia, y a los organismos
veedores internacionales, como en su momento lo especificó Michael Frühling,
Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos [Colombia - OACDH] (2004); “ni el logro de la paz ni la
construcción de la democracia deben fundarse en la mentira o en el olvido acrítico,
ni en la injusticia, ni en la insatisfacción de la injuria” (p, 6).
A partir de lo anterior, se puede establecer que todo ejercicio de justicia
transicional aplicado en Colombia, a nombre de la implementación del Acuerdo
Final, debe cuidar de no llegar a una condición de injusticia material, que en lo
aplicado se resuelve, en la comprensión de lo que se entiende por genuinidad de
este tipo de justicia, siguiendo las disposiciones incluidas en el derecho
internacional convencional, en materia de JPI.
3. Justicia Penal Internacional
La JPI, se define a modo amplio, como la materialización práctica del
Derecho Penal Internacional [DPI], que se conceptúa, a su vez, como una rama
novedosa del derecho internacional, que ocupa su interés en los catalogados como
crímenes contra la humanidad, y sobre los cuales, ni los Estados, ni la comunidad
internacional, pueden tolerar su amnistía, o la impunidad en la persecución y
sanción de sus autores (Gil y Maculan, 2016).
Para Alicia Gil y Elena Maculan (2016) el DIP logra tener una separación
técnica con el objeto y finalidad en otros derechos de la esfera internacional como
sucede en los casos del DIH y DIDH; por ello, a través del DIP se puede llegar a
exigir en el ámbito internacional, la responsabilidad penal de las personas naturales
que hayan sido los máximos responsables de las conductas por la cuales se infringió
el DIH, o se vulneraron los DIDH.
A partir del legado de Núremberg, el DIP comenzó una tarea que tenía por
objeto, conjugar exitosamente elementos de derecho penal y derecho internacional
en la judicialización de ciertos delitos (Gil y Maculan, 2016). Fue así, que con la
búsqueda de justicia sobre la terminación de conflictos ocurridos en distintas
latitudes del mundo, se generó el dialogo en la agenda internacional sobre el
derrotero jurídico que debía marcar las pautas o límites en la aplicación de este tipo
de justicia, dejando como resultado jurídico más próximo, la expedición del Estatuto
de Roma [ER] en 2002 (Sánchez, 2004).
Para ahondar en la compresión del DIP, se propone, a continuación, revisar
los contenidos del ER, en lo que procede con la configuración punitiva de los delitos
que persigue la JPI, esto es, el cuadro taxativo de crímenes y la responsabilidad
punitiva que debe fijar la CPI. De otra parte, se espera revisar el contenido y alcance
del test de complementariedad, como disposición normativa consignada en el ER,
y que puede llevar a futuro, a la competencia en Colombia de la CPI.
Una vez hecho lo anterior, sigue la descripción institucional de la CPI y de la
Fiscalía de la CPI, que sobre todo, para este último caso, se refuerza haciendo
especial mención de las acciones adelantadas por este órgano en los últimos años
en Colombia, quien ha estado atento a revisar cómo se ha llegado a buscar justicia
en el caso colombiano, en lo que corresponde a las situaciones que involucran la
comisión de delitos que persigue la JPI.
3.1. Estatuto de Roma
Como se ha señalado, el ER entró a regir en los Estados que lo acogieron,
el 1 de noviembre de 2002, sin embargo, la ratificación por parte de Colombia, se
dio acompañada de una declaración de vigencia de 7 años, contados a partir de la
fecha señalada, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 124 del ER. Es por
lo anterior, que la vigencia y competencia de la CPI en Colombia, tiene lugar desde
el 1 de noviembre de 2009, momento en el que venció la declaración que, se debe
aclarar, no se podía volver a extender (García 2016).
El ER, nace así como una herramienta jurídica internacional, por la cual la
JPI, busca evitar la impunidad en los más graves delitos cometidos contra la
humanidad, core crimes, con fundamento en el deber jurídico de persecución penal
(Ambos, 2010), y atendiendo a los criterios del principio de complementariedad, que
se entiende básicamente, como el deber de los Estados, en conjunto con la
comunidad internacional, por perseguir y sancionar esta tipología de delitos.
El deber que se señala, corresponde con el seguimiento y judicialización de
cuatro tipos de delitos, señalados en el artículo 5 del ER, y los cuales, en palabras
de esta norma, son “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto” (ER, art. 5), siendo estos en específico; a) El crimen
de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El
crimen de agresión.
Estos delitos, que en el artículo 5 aparecen mencionados sólo en su título,
son desarrollados en una amplísima lista de situaciones en los artículos 6, 7 y 8, y
no hay necesidad de hacer un esfuerzo comprensivo para dar cuenta que muchas
de estas situaciones han ocurrido en Colombia, y que muchas de ellas han sido
perpetradas por la guerrilla de las FARC (Tesillo, 2016), de allí, que sea un tema de
interés la competencia de la JPI.
Se deben tener en cuenta varios elementos, para que se pueda dar la
competencia de la CPI en el estudio de sus accione; iniciando por el factor de tiempo
de ocurrencia de los hechos, dado que el artículo 24, establece la irretroactividad
en la competencia de la CPI para acciones cometidas antes de la entrada en vigor
del ER, sumado a otras condiciones que se explican en el siguiente acápite, en
donde se agota el tema del test de complementariedad.
La competencia de la CPI, procede ante tres eventuales situaciones que
conduzcan a los organismos de la JPI a actuar en función de la judicialización de
las conductas referidas, donde aparte de la temporalidad, también se debe tener en
cuenta que el Estado en el que tuvo lugar la ocurrencia de la acción, no haya
operado con eficacia ante la judicialización de los perpetradores de las conductas
(Ambos, 2010, pp. pp. 23-132), aunque esto, se debe considerar en atención a la
competencia que por dos vías se le asigna a la CPI.
Para aclarar lo anterior, el desarrollo procesal, en el marco de la competencia
que se le asigna a los organismos de la JPI para el desarrollo de sus funciones en
un lugar específico, está sujeto a que exista competencia de la CPI, en el Estado
donde ocurrieron los hechos, es decir, que dicho Estado haya ratificado el ER, o
que en caso de que esto no sea así, que exista una autorización especial para
investigar una conducta específica, materializada en el marco de una cooperación
que permita el despliegue investigativo y judicial de los organismos de la CPI (ER,
art. 12).
Corolario de lo anterior, se establece que para efectos de plantear a futuro la
competencia de la CPI, una vez materializada la JEP en Colombia, es necesario el
cumplimiento de dos presupuestos fundamentales; primero, la temporalidad de las
conductas analizadas, es decir que hayan sido cometidas desde el momento en que
el ER entró en vigencia en Colombia y; segundo, la presencia de alguna de las
situaciones citadas con anterioridad de las que se infiere la ineficiencia judicial.
En lo anterior, se concreta la centralidad de lo que puede ser la posible
competencia a futuro de la CPI en Colombia, ahora, se debe tener en cuenta que
en su marco jurídico, la JPI establece criterios unos criterios taxativos para tomar
una decisión en este sentido, siendo ello denominado test de complementariedad,
que como se entra a revisar a continuación, contempla la temporalidad, y la
operancia de la justicia doméstica, como criterios claves de determinación.
3.1.1. Test de complementariedad
Tanto en su preámbulo, como en su artículo 1, el ER aclara que dicho
referente normativo, es de carácter complementario a las legislaciones internas de
los países, sin perjuicio de estas últimas, ante los posibles cambios marginales que
se puedan encontrar entre una y otra, ahora, teniendo en cuenta que los delitos que
persigue la JPI, son los consignados como de lesa humanidad, taxativamente
mencionados, la complementariedad se ve supeditada a que no exista eficacia por
parte del derecho usado para perseguir y castigar a los perpetradores de estas
conductas punibles (Ambos, 2009).
En cumplimiento de un principio básico de la JPI y en general de las
legislaciones penales internas, el debido proceso se debe respetar en todas las
etapas procesales por las que se encamine la investigación y juzgamiento. Por ello,
se identifica en el artículo 15, un compendio de ítems que refieren a cómo se puede
dar cumplimiento de este debido proceso, en la etapa preprocesal y procesal que
adelanta la Fiscalía de la CPI, quien es la que presenta el caso al Tribunal de la CPI,
y esta resuelve su admisibilidad, en lectura de lo dispuesto en los numerales 2 y 3
del artículo 17, los cuales señalan;
2. A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado,
la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las
debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o
varias de las siguientes circunstancias, según el caso:
a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional
haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de
su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, según lo
dispuesto en el artículo 5;
b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las
circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la
persona de que se trate ante la justicia;
c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera
independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en
que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer
comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
A fin de determinar la capacidad para investigar o enjuiciar en un asunto
determinado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial
de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, puede o
no hacer comparecer al acusado, dispone de las pruebas y los testimonios
necesarios, o no está, por otras razones, en condiciones de llevar a cabo el juicio,
sobre lo cual finalmente decide su competencia.
4. Exámenes preliminares de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional en
Colombia
Se debe señalar, que antes de que se hiciera pública la existencia de una
mesa de negociación entre el Estado Colombiano y la guerrilla de las FARC, la
Fiscalía de la CPI (2012), publicó el Informe Preliminar sobre la Situación en
Colombia, en el que se pone de manifiesto el conocimiento por parte de este órgano
de la justicia internacional sobre la grave situación de derechos humanos en el país.
No obstante la aprobación del Marco Jurídico para la Paz, la Fiscalía sostiene:
El 19 de junio de 2012, el Senado colombiano aprobó el Marco Legal para la
Paz, proyecto de ley que establece una estrategia de justicia transicional que
incluye el establecimiento de prioridades y la selección en relación con los casos
contra los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad y crímenes
de guerra. La ley también autoriza el abandono condicionado de todos los
demás casos que no han sido seleccionados y la suspensión de determinadas
sentencias. La Fiscalía toma nota de la reciente publicación de la Directiva 0001
de 2012 de la Fiscalía General de la Nación, sobre el establecimiento de
prioridades en relación con los casos. La Fiscalía continúa siguiendo de cerca
la aplicación de estas medidas. (pp. 6-7)
Este, que avizora un plano de seguimiento sobre la judicialización de los
delitos que persigue la CPI, se debe ver de manera más puntual en lo que
corresponde a la punibilidad de los implicados, sobre lo cual la Fiscalía de la CPI,
una vez impuestas las penas alternativas acordadas en La Habana, debe brindar
un concepto positivo o no, sobre el desarrollo del objeto de justicia, en el marco de
la justicia transicional que se va a adelantar en la implementación de los Acuerdos
(Jaramillo, 2016), ya que como lo ha señalo este órgano de la CPI:
Con arreglo a su enfoque de complementariedad positiva, la Fiscalía continuará
trabajando con las autoridades Colombianas pertinentes respecto de los
estándares en materia de admisibilidad establecidos en el Estatuto, en un
esfuerzo por cerciorarse de que cualquier acuerdo de paz a que se llegue, así
como la legislación de aplicación del MJP, sea compatible con el Estatuto de
Roma. En este sentido, la Fiscalía ha informado a las autoridades Colombianas
que una condena que fuera severamente o manifiestamente inadecuada a la
luz de la gravedad de los crímenes y de la forma de participación de la persona
acusada, viciaría el carácter genuino del procedimiento nacional, aun en caso
de que todas las fases anteriores del procedimiento hubiesen sido consideradas
genuinas. (Corte Penal Internacional, 2014, párr. 53)
Lo planteado por la Fiscalía de la CPI, conduce al escepticismo respecto a si
las penas que van a ser impuestas en el marco de lo pactado en materia de justicia
por el Acuerdo Final, pueden ser a todas luces favorables con las obligaciones que
resultan en cabeza del Estado colombiano, de aplicabilidad de justicia, para delitos
competentes del ámbito penal internacional, o si, por el contrario, no lo son, aun
cuando haya existido aprobación parlamentaria de la misma.
La pregunta sobre el abanico de posibilidades que puede resultar de la
justicia implementada por el Acuerdo Final, para los casos de los delitos graves por
los que se procesen y condenen guerrilleros, surge desde la misma exploración del
Acto Legislativo 01 de 2012, el cual crea un nuevo artículo transitorio en la
Constitución Política de 1991 [Const.], que es el 66, indicando los mecanismos de
justicia transicional que deben operar en el marco de una terminación del conflicto
armado interno:
Tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los
instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará
criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del
deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los
Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la
justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno
Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que
permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos
responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de
lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que
procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en
los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas
alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la
pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de
todos los casos no seleccionados. (Acto Legislativo 001 de 2012, art. 1)
El debate jurídico se centra en la variada cantidad de posibilidades
sancionatorias que deja el tratamiento jurídico de las penas sobre todo en el caso
de delitos de lesa humanidad. Sobre el caso, la Corte Constitucional ha dicho en
Sentencia C-579 de 2013, –la cual revisa la exequibilidad del inciso cuarto del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012–,que abocando a la Constitución es de
obligatoriedad para el Estado colombiano respetar, proteger y garantizar los
derechos de la sociedad y de las víctimas. El mismo Tribunal, a su vez indicó en el
comunicado no. 34 (agosto 28 de 2013) que;
(…) a través de ellos –los elementos de justicia transicional introducidos por el
“Marco Jurídico para la Paz”– es posible modificar la estrategia de juzgamiento
“caso por caso”, tradicionalmente utilizada por la justicia ordinaria, y, en su lugar,
acudir a un sistema que permite agrupar las graves violaciones de derechos en
“macroprocesos”, e imputarlas a sus máximos responsables. Esto, a su vez,
permite cumplir de forma más eficiente con el deber de proteger los derechos
de las víctimas del conflicto.
En lo que corresponde a la judicialización, las partes en dialogo han diseñado
lo que se concibe en el Acuerdo Final, como Jurisdicción Especial para la Paz [JEP],
y que se concreta en el Tribunal Especial para la Paz [TEP], el cual, deberá tener
guardar cuidado de no violar las normas internacionales que, por bloque de
constitucionalidad, son de obligatorio cumplimiento por parte del Estado colombiano
(Gómez, 2016). Esto va en la misma ruta de lo indica Fatou Bensouda (2013), fiscal
de la CPI que, en respuesta enviada al presidente de la Corte Constitucional de
Colombia, Magistrado Jorge Iván Palacio, cuando esta Corporación estudiaba el
Marco Jurídico para la Paz, indicó lo siguiente;
La investigación, persecución y condena de los líderes de las FARC, aunque en
ausencia, por conductas que constituirían crímenes de la Corte Penal
Internacional, han sido un componente esencial de los esfuerzos del Gobierno
para terminar la impunidad de dichos delitos.
En el Informe Parcial de noviembre de 2012, mi Despacho concluyó que “sujeto
a la ejecución apropiada de las sentencias de los condenados, la información
disponible indica que quienes tienen la mayor responsabilidad dentro de las
FARC y el ELN por los delitos más serios ya han sido objeto de un verdadero
proceso judicial interno”. A partir de ese momento, mi Despacho ha analizado
las implicaciones que la suspensión de la pena de prisión tendría como criterio
de admisibilidad ante la Corte Penal Internacional. Este escenario presenta una
cuestión novedosa en la interpretación del criterio de admisibilidad contenido en
el artículo 17 del Estatuto de Roma. De ahí que haya solicitado a mis
colaboradores que examinaran cuidadosamente este punto, atendiendo la
historia del proceso de redacción y los comentarios de expertos sobre las
disposiciones relevantes del Estatuto de Roma, el objeto y el propósito del
Estatuto, la jurisprudencia de otras fuentes incluyendo la de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y finalmente, las condiciones que se
impondrían a la suspensión de la pena bajo las circunstancias particulares de
una desmovilización, con el fin de terminar un conflicto armado.
Como resultado de este análisis, llegué a la conclusión que una condena que
sea grosera o manifiestamente inadecuada, teniendo en cuenta la gravedad de
los delitos y la forma de participación del acusado, invalidaría la autenticidad del
proceso judicial nacional, aun cuando las etapas previas del proceso hayan sido
auténticas. Debido a que la suspensión de la pena de prisión significa que el
acusado no pasa tiempo recluido, quisiera advertirle que se trata de una
decisión manifiestamente inadecuada para aquellos individuos que
supuestamente albergan la mayor responsabilidad en la comisión de crímenes
de guerra y crímenes contra la humanidad. La decisión de suspender la pena
de prisión de tales personas sugeriría que el proceso judicial promovido tiene el
propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal, según lo
establecido en los artículos 17(2)(c) y 20(3)(a) o, de forma alternativa, que el
proceso judicial fue conducido de manera tal que resulta inconsistente con la
intención de someter a la persona a la acción de la justicia, bajo los artículos
17(2)(c) y 20(3)(b). (parr. 2-4)
Del último párrafo citado, se infiere que para la Fiscalía de la CPI, es
imperativo que las autoridades nacionales en la materia, lleven la justicia a un
estadio de verdadera autenticidad, es decir, que las penas o sanciones impuestas,
tengan algún elemento de retribución punitiva, entendida esta como privación de la
libertad para los perpetradores de crímenes de lesa humanidad, sin perjuicio del
factor restaurativa que se debe lograr a partir del ejercicio de conciliación social al
que lleva la justicia transicional.
En términos generales, se puede establecer que, siguiendo en cierta medida
el criterio de la pena ordinaria, y el carácter de la pena privativa como criterio
retributivo en la política criminal, la justicia que se va a desarrollar en el marco de la
JEP, debe tener esta pretensión, aunque incluyendo el criterio también de la justicia
restaurativa (Cote, 2017), que, de manera conciliada, se podría considerar en penas
de prisión con una mayor flexibilidad frente a la movilidad.
Se establece que, posiblemente en la configuración de la JEP, la restricción
de la movilidad sobre quienes sean investigados y condenados por esta, guarda
una posible igualdad a la privación de la libertad, siendo este el tema de análisis
que sigue a continuación, partiendo del estudio de los contenidos de justicia
incluidos en el Acuerdo Final. Teniendo en cuenta que existe una variada posibilidad
de soluciones jurídicas, hay que revisar si pueden las mismas ir en contra de la
genuinidad de la justicia, a la que exhorta el DPI.
5. El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición del
Acuerdo Final de La Habana
Como ya se ha señalado, un punto discordante en la actualidad política y de
opinión pública del país, refiere a la implementación del Acuerdo de Justicia [AJ]
logrado en el Acuerdo Final de La Habana; esto, en términos de encontrar en la
misma, condiciones de respeto por la JPI. En lo fundamental, la impunidad aparece
en el centro del debate, pues hay quienes consideran que la justicia diseñada, lleva
a tal fenómeno, en tanto no se genera un verdadero castigo a quienes perpetraron
crímenes de lesa humanidad, o perseguidos por la JPI.
Este es un tema que convoca al análisis del diseño sustancial del AJ, y la
revisión de las posibles inconsistencias de este con la JPI, en un estudio que bien,
en principio, se puede hacer dando lectura a distintos pronunciamientos sobre
justicia transicional, elaborados por parte de la Fiscalía de la CPI, y que, en los dos
ya citados informes elaborados sobre la situación en Colombia, a su vez que en la
comunicación enviada por la Fiscal de la CPI Fatou Bensouda, al entonces en 2013
Presidente de la Corte Constitucional Jorge Iván Palacio, señaló la importancia de
que existan penas para este tipo de victimarios.
Sobre lo anterior, se quiere resaltar que si bien el AJ es claro en afirmar que
no va a haber amnistía para los delitos que persigue la CPI, que de entrada
reconoce la existencia de un respeto en este AJ por las normas de la JPI, el quid
del asunto podría estar en que no se contemplen penas de prisión para los
perpetradores de delitos señalados en el ER, que en materia práctica, llevaría a
contemplar una inaplicabilidad de dichos estándares mínimos de justicia que
propone la JPI. Al respecto, es necesario exponer la condición sancionatoria del AJ
que plantea en su pena menos severa sobre este tipo de delitos lo siguiente:
Las sanciones propias de la JEP, que se impondrán a quienes reconozcan
verdad y responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento, respecto a
determinadas infracciones muy graves, tendrán un mínimo de duración de
cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras de la sanción de
cinco años y un máximo de ocho años. Comprenderán restricciones efectivas
de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento, que
sean necesarias para su ejecución, y además deberán garantizar la no
repetición.
(…)
La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean
necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en
ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de
aseguramiento equivalentes. (Acuerdo Final, 24.11.2016, pp. 164-165)
Lo anterior puede llevar según lo ya visto, a que se reconozca una falta de
autenticidad de este tipo de justicia que se logra, sobre el análisis de dos elementos
que le son característicos; primero, las condenas en términos de tiempo,
contempladas en su mínimo de 5 y máximo 8 años, no viciarían en principio algún
elemento sustancial de la JPI, ya que cumple con un estándar mínimo. Sin embargo,
el otro elemento que es más álgido en el debate, compete a que no exista pena de
prisión intramural, sobre lo cual como ya se expuso, la Fiscalía de la CPI se ha
pronunciado en desacuerdo.
Es precisamente sobre lo señalado, que se ha generado el centro de las
dudas, ya que siguiendo una visión exegética de lo planteado por la Fiscalía de la
CPI, el AJ no podría contemplar penas alternativas a las de prisión intramural, para
quienes cometieron los delitos que persigue la JPI, aun cuando, se cumplan con
otros valiosos elementos materializados en justicia, a través de la reparación, la
verdad y el compromiso de no repetición; acciones que aparecen como centrales
en el objeto del AJ. Al respecto, el texto final del Acuerdo, aclara sobre la calidad
retributiva de las penas, lo siguiente:
Las sanciones alternativas para infracciones muy graves que se impondrán a
quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de
enjuiciamiento, antes de Sentencia, tendrán una función esencialmente
retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años. El periodo máximo de
cumplimiento de sanciones alternativas, por la totalidad de las sanciones
impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de 8 años. (Acuerdo Final,
24.11.2016, p. 165)
Sobre el particular, el AJ ha fijado unas condiciones de materialización de
estas penas, que como se ha dicho, no son privativas de la libertad, para los casos
en los que se brinde verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala de
reconocimiento, previo a sentencia, sino de la fijación de un lugar de residencia del
condenado, que se puede mover en función del cumplimiento del carácter
restaurativo de la pena, lo que deja un panorama de sanción que presumiblemente,
puede estar en contra de lo fijado al respecto por las autoridades de la JPI, que en
su numeral 60 establece los siguientes criterios de sanción:
Los magistrados deberán aplicar los siguientes criterios:
a) Fijarán de forma concreta los espacios territoriales donde se ubicarán los
sancionados durante los periodos horarios de ejecución y cumplimiento de las
sanciones propias del Sistema, que tendrán un tamaño máximo equivalente al
de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización.
b) Fijarán los horarios de cumplimento de las sanciones restaurativas.
c) Durante los periodos horarios de ejecución de la sanción, cualquier
desplazamiento del sancionado para atender actuaciones diferentes al
cumplimento de la sanción, deberá ser autorizado por la Sección de Primera
Instancia del Tribunal para la Paz.
d) En la sentencia se determinará el lugar de residencia de la persona que
ejecutará la sanción acordada, durante el período de su ejecución.
e) Si durante el periodo de cumplimiento de la sanción se impusiera la
realización de distintos proyectos, el Tribunal irá determinando en cada caso los
distintos lugares de residencia del sancionado.
f) El cumplimiento de estas sanciones será compatible con el cumplimiento por
los sancionados de otras tareas u obligaciones derivadas del Acuerdo Final de
Paz.
g) Indicarán al órgano que verifique el cumplimiento de las sanciones la
periodicidad con la que deberá rendirle informes sobre la ejecución de la
sanción.
Como se ha planteado, no existe restricción de la libertad, sí de la movilidad,
para quienes sean sancionados por delitos perseguidos por la JPI, y quienes
confiesen su responsabilidad y brinden toda la verdad antes de sentencia, ahora,
frente a este panorama de sanción, se pueden plantear dos escenarios: que en
efecto, en algún momento la JPI establezca por falta de autenticidad en la
justiciabilidad, competencia para reevaluar los casos, o, siendo esto lo que más
parece suceder hacia futuro, que se establezca un cambio en la doctrina
internacional que guía la sanción de este delito, valiendo la posibilidad que en el
marco de la combinación de la justicia restaurativa y retributiva, se permita
sanciones como las aplicadas en el caso colombiano.
Sumado a lo ya expuesto, se suma otra observación, que refiere a la
participación en política de los responsables de estos delitos, aunque se deba
advertir, que el Acuerdo Final no es claro en esto. Sin embargo, es relevante resaltar
lo que al respecto la Fiscalía de la CPI ha manifestado.
En las circunstancias particulares que representa el esquema de justicia
transicional que está diseñado para terminar conflictos armados, se exige que
el perpetrador cumpla condiciones de desmovilización y desarme, garantice la
no repetición de los hechos delictivos, reconozca su responsabilidad penal,
participe plenamente en los esfuerzos por establecer la verdad sobre los delitos
más graves. Estas circunstancias sumadas a la prohibición de participar en la
vida pública, podrían justificar la reducción de la pena, siempre que la condena
inicial sea proporcional a la gravedad del crimen. (Bensouda, 2013, parr. 9)
En este sentido, se encuentra que existe un criterio que llevaría a impedir la
posibilidad de participación en política de quienes se encuentren sometidos a la
justicia por delitos que persigue la JPI, máxime si ya están condenados, sin
embargo, en la implementación, y ante el eventual vacío que al respecto genera el
Acuerdo Final, bien se podría considerar la participación política de por ejemplo el
Secretariado de las FARC en la vida política pública, como candidatos y personas
electas.
Se debe hacer una claridad al cierre, y es que como ya se ha ido señalando,
la justicia propuesta es para los casos en los que los investigados confiesen en su
totalidad y colaboren para la búsqueda de la verdad, antes de sentencia, sin
embargo, existen adicionalmente otras dos situaciones, una, en la que el
investigado no cuente toda la verdad antes de sentencia, cuya pena sí consiste en
pena privativa de la libertad de 5 a 8 años, y la tercera, a quienes no reconozcan los
delitos y se demuestre lo contrario, cuyas penas serán entre 8 y 20 años.
De todo lo anterior, se establece que el AJ puede tener observaciones
respecto a la armonía con las normas de judiciabilidad de la JPI, pues contrariarían
de cierta manera, la autenticidad de la justicia impuesta, aun cuando procesalmente
se cumpla con un debido proceso en el juzgamiento y todos los estándares de
justicia que aduce el AJ. Lo verdaderamente desestabilizante para el país y el
Acuerdo, es que los procesos adelantados por la JEP puedan parecer inválidos ante
los ojos de la comunidad internacional, lo que podría dar lugar a la competencia de
la CPI para que esta proceda a un nuevo juzgamiento.
Sin embargo, también se propone otra óptica, por la que se pueda llegar a
plantear que el manejo dado al tema de justicia en este Acuerdo logrado entre el
Gobierno de Colombia y la guerrilla de las FARC, puede llegar a marcar un nuevo
paradigma de entendimiento de la materialización de la justicia, en eventos de
superación del conflicto armado tras la construcción de una justicia transicional, y
en los que se identifiquen actos asociados a la perpetración de crímenes de lesa
humanidad.
Este paradigma se establece que conforme a la necesidad de superar la
situación de conflicto, y tendiente a crear un castigo retributivo sobre el victimario,
se considera no la restricción de la libertad a través de una pena intramural, sino
que se establezca una restricción a su movilidad, condicionada que esta movilidad,
esté asociada al adelantamiento de acciones encaminadas a la reparación de las
víctimas y reconstrucción del tejido social, que puede, llevar a generar más réditos
sociales que la simple condena de pena privativa de la libertad.
En consecuencia, Colombia y este proceso de paz, pueden marcar una
nueva ruta de entendimiento de la aplicabilidad de la JPI, en la medida, que se
puede establecer que su contenido jurídico de investigación y sanción de los
perpetradores de delitos de lesa humanidad, sobre un nuevo paradigma hacia el
logro de una sanción efectiva, sin que ello implique necesariamente una sanción de
pena privativa de la libertad, pues de fondo se está logrando combinar una justicia
retributiva, con la justicia restaurativa.
Conclusiones
Con los elementos logrados a través de la formulación investigativa del actual
documento, se llega a la construcción del siguiente cuadro de conclusiones y
reflexiones finales, relativas al a dónde puede llevar esta nueva justicia creada por
el Acuerdo Final de terminación del conflicto entre el Gobierno de Colombia y la
guerrilla de las FARC. Para el caso, se presentan los siguientes seis propuestas
finales:
1. Se debe tener en cuenta que el ER no impone alguna condición taxativa de
las penas a imponer al interior de los Estados para la sanción penal de los
perpetradores de crímenes que son competencia de la Corte. En este
sentido, las penas contempladas en JEP, en principio no contrarían las
normas de derecho internacional penal, sin embargo, es muy prematuro
sentar una valoración unívoca a favor o en contra, sobre todo, si se tiene en
cuenta las posiciones sentadas por la Fiscalía frente a la situación en
Colombia.
2. Ante un pasado de graves violaciones a los derechos humanos, la JEP no
puede eludir las exigencias internacionales de justicia, determinada por la
investigación, procesamiento y sanción de los responsables. De lo anterior
se asume, que en los casos de justicia transicional el derecho penal como
herramienta retributiva debe mantenerse, aunque sin perjuicio de adelantar y
fortalecer distintos mecanismos de justicia restaurativa, en el marco de los la
preparación de los escenarios de reconciliación y de paz sobre la base del
reconocimiento de responsabilidades, del arrepentimiento sincero, de la
verdad sobre lo sucedido y de la reparación real de las víctimas.
3. En la justicia tradicional, un proceso penal confluye entre las probabilidades
de castigo, por tanto, la reconciliación entre los implicados son mínimas; así,
el perpetrador asume una postura defensiva contraria a la de las autoridades
y víctimas como parte acusadora. En lo jurídico, el enfrentamiento confluye
en un duelo de vencedor-vencido, idea que escapa de la reconciliación como
pretensión en los procesos de justicia transicional.
4. Lo anterior implica que si bien la reconciliación es el objetivo, el carácter de
penalización no debe descuidarse. Es conveniente para una sociedad
afectada por un pasado de masivas violaciones, apartarse de la idea de que
la justicia pasa exclusivamente por el juzgamiento y sanción penal de todos
y cada uno de los responsables, dado que la justicia restaurativa, va más allá
de estos límites de la mera judicialización y sanción recia delvictimario.
5. En las circunstancias particulares que representa la JEP, aparte de las
condiciones de desmovilización y desarme que se tienden a dar, y el
compromiso de no repetición, la JPI como derecho imperativo (ius cogens) en
derecho internacional imposibilita el indulto y la amnistía en los casos de
graves crímenes, ni tampoco, las penas accesorias no pueden ser el
componente central de la pena, por ello la necesidad que exista retribución
de la pena, frente a la gravedad del crimen cometido.
6. Al respecto, se establece que Colombia puede estar macando una nueva
pauta internacional en la materia, la cual conlleva al reconocimiento de que
lo fundamental en la sanción, no descansa necesariamente en que exista una
pena privativa de la libertad, sino que se generen unas restricciones de
derechos, al amparo de lo que en adelante resulta realmente importante, que
es la reconstrucción del tejido social, y de la memoria que conlleva al
compromiso de no repetición.
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