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Derecho

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  • 113El principio de complementariedad en la Corte Penal Internacional y el caso colombiano

    Segunda Parte

    del ejercicio de la comPlementariedad y loS derechoS de laS vctimaS

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  • 115El principio de complementariedad en la Corte Penal Internacional y el caso colombiano

    el PrinciPio de comPlementariedad en la corte Penal internacional y el caSo colomBiano

    Fabin Augusto Crdenas CastaedaMara Juliana Tenorio Quintero

    Luz ngela Patio PalacioUniversidad del Rosario Bogota Council on Foreign Affairs

    Sumario:

    Introduccin. I. EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD, A.) Nocin del principio de complementariedad, B.) Justificacin, C.) Alcance. II. LA ADMISIBILIDAD ANTE LA CPI, A.) El test de admisibilidad ante la CPI, B.) En qu momento se puede hacer un anlisis de la complementariedad?, C.) Quin debe decidir la admisibilidad?, D.) Efectos prcticos de la admisibilidad. III. EL CASO COLOMBIANO, A.) El contexto convencional, B.) La salvaguarda de Colombia, 1. Distincin entre reservas y declaraciones interpretativas, 2. Las declaraciones interpretativas de Colombia y la ley de justicia y paz. Conclusiones.

    INTRODUCCIN

    Desarrollar jurisdicciones internacionales universales no es del todo un proceso fcil. Mucho menos si las competencias que se van a entregar al Tribunal Internacional son de carcter penal. Los Estados, sujetos principales de tal jurisdiccin y frente a los cuales desarrollar su competencia la referida Corte; defienden vehemente su capacidad frente a la investigacin y juzgamiento de crmenes internacionales y el aceptar un juez penal superior a ellos, implicara no solamente aceptar su incapacidad judicial, sino ceder parte esencial de su soberana. Por ello, en el marco del Derecho Penal Internacional, an contina en discusin el balance apropiado que debe existir entre las cortes nacionales y las cortes internacionales para juzgar a los delincuentes internacionales, teniendo en mente el propsito de garantizar

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    eficientemente las funciones de la justicia internacional en la defensa de la humanidad frente a posibles atrocidades cometidas contra ella.

    Teniendo en cuenta la vigencia de tan importante discusin jurdica, el presente artculo busca analizar el contenido, alcance y lmites del principio de complementariedad en el marco de la Corte Penal Internacional (CPI). El artculo se encuentra dividido en tres partes. En la primera, se establecern algunas generalidades del principio de complementariedad, identificando las reglas establecidas dentro del Estatuto de la CPI en este sentido y, el desarrollo jurisprudencial al interior de la CPI. La segunda parte, analizar el tema de la admisibilidad y su relacin frente al principio de complementariedad. Sin embargo, el desarrollo terico del principio de complementariedad se quedara corto, sin una reflexin en la prctica. Es por esto, que en la tercera parte se har una aproximacin preliminar de los efectos de la aplicacin del principio de complementariedad dentro del marco del proceso de paz que experimenta el pas desde hace algunos aos.

    I. EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD

    La complementariedad gua el trabajo de la CPI. Este principio contrasta con la primaca generalmente concedida a los tribunales ad- hoc internacionales, como los creados por el Consejo de Seguridad para decidir sobre las situaciones acontecidas en Ruanda (art. 8) y la Ex Yugoslavia (art. 9)1. Dicho principio propende por la prevalencia de la justicia estatal frente a la justicia penal internacional2, en otras palabras, propende por la prevalencia de la soberana de los Estados frente a un posible rgimen jurdico penal universal, reflejando una tendencia monista con prevalencia de los sistemas internos nacionales.

    A.) Nocin del principio de complementariedad

    Antes de iniciar nuestras consideraciones jurdicas, es importante aclarar que en materia de Derecho Procesal, se deben diferenciar dos conceptos: jurisdiccin y admisibilidad. La jurisdiccin potencial en el sentido que deben existir ciertos requisitos para operar de la CPI solo puede ser activada cuando las siguientes circunstancias ocurren:

    1 Ver Abelln Honrubia, V., La responsabilit internationale de lindividu , Acadmie de droit International, Recueil des cours, Tomo 280, Martinus Nijhoff publishers. The Hague/ Boston/ London, 2000, pp. 395 a 398.

    2 Ver David, E. La Cour pnale internationale , Acadmie de droit International, Recueil des Cours, Tome 313, Martinus Nijhoff publishers, Leiden / Boston, 2005, p. 348.

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    a) Los parmetros personales, territoriales y temporales que definen la crisis estn incluidos dentro de los parmetros personales, te-rritoriales y temporales de la jurisdiccin potencial de la Corte.

    b) La informacin disponible provee una base razonable para creer que crmenes dentro de la jurisdiccin material de la Corte han sido cometidos durante esa situacin de crisis

    c) La ausencia de accin, la no voluntad, o la inhabilidad de las juris-dicciones nacionales para investigar apropiadamente los crmenes supuestamente cometidos en esa situacin de crisis

    d) La ausencia de un requerimiento del Consejo de Seguridad de acuerdo con el artculo 16 del Estatuto de Roma de no activar la jurisdiccin potencial de la Corte

    e) La suficiente gravedad de los crmenes cometidos

    f) La falta de suficientes razones para creer que, a pesar de la gravedad de los crmenes y los intereses de las vctimas, la activacin de la jurisdiccin potencial de la Corte respecto de esa circunstancia no servir a los intereses de la justicia3 (traduccin libre).

    De esta forma, un caso puede ser susceptible de entrar a ser parte de la jurisdiccin de la Corte al cumplirse los anteriores requisitos (ver Artculos 5, 11 y 12 del Estatuto de Roma), pero no ser admisible para su conocimiento y juzgamiento al no cumplirse las condiciones para la admisibilidad del mismo, especialmente las dictadas por el principio de complementariedad, sobre cuyo anlisis se centrar la presente disertacin.

    El principio de complementariedad es un fundamento jurdico procesal propio de la CPI consagrado en diversas disposiciones del Estatuto como son el pargrafo 10 del prembulo4, el artculo 15 y el artculo 176, que se configura

    3 Olsolo, H., The triggering procedure of the International Criminal Court, Procedural treatment of the principle of complementarity, and the Role of Office of the Prosecutor, International Criminal Law Review 5, 2005, p. 124.

    4 Estatuto de Roma: Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto ser complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.

    5 Estatuto de Roma: Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional (la Corte). La Corte ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirn por las disposiciones del presente Estatuto.

    6 Estatuto de Roma: 1. La Corte teniendo en cuenta el dcimo prrafo del prembulo y el artculo 1, resolver la inadmisibilidad de un asunto cuando:

    a) El asunto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdiccin sobre l salvo que ste no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;

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    como un requisito de admisibilidad previo para que la CPI decida si tiene competencia o no para dirimir un caso en particular. La CPI se ha pronunciado en este sentido, considerando a la admisibilidad como la herramienta que permite la implementacin del principio de complementariedad respecto de un escenario especifico:

    Consecuentemente, la admisibilidad puede ser considerada como la herramienta que permite la implementacin del principio de complementariedad respecto a un escenario especfico7 (traduccin libre).

    De acuerdo con el Diccionario de la lengua espaola, complementario se define como algo que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa, es decir, en el caso de la justicia penal internacional, la complementariedad permite dar inicio un mecanismo idneo y eficaz que complemente la labor de la justicia nacional, cuando sta es incapaz o no desea iniciar un proceso al momento de verificarse la comisin de alguno de los crmenes de competencia de la CPI (artculo 5 del Estatuto de Roma).

    Por consiguiente, la complementariedad implica que la jurisdiccin nacional tiene en principio prioridad sobre los mecanismos jurisdiccionales establecidos por la comunidad internacional, a menos que dentro del examen preliminar, la CPI establezca la falta de voluntad o la incapacidad del Estado para iniciar una investigacin o juicio.8 De esta forma, la jurisdiccin de la Corte complementa mas no reemplaza a las jurisdicciones nacionales, favoreciendo un equilibrio entre el ejercicio funcional de la Corte como organizacin internacional y la competencia de los Estados en el ejercicio de sus atribuciones soberanas9.

    b) El asunto haya sido objeto de investigacin por el Estado que tenga jurisdiccin sobre l y ste haya decidido no incoar accin penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisin haya obedecido a que no est dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;

    c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el prrafo 3 del artculo 20;

    d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopcin de otras medidas por la Corte.

    7 Accordingly, admissibility can be regarded as the tool allowing the implementation of the principle of complementarity in respect of a specific scenario. Corte Penal Internacional, Situacin en la Repblica Democratica del Congo, Decision on the Prosecutors Application for Warrants of Arrest, Article 58, Pre-Trial Chamber I, No. ICC-01/04-01/07, 10 Marzo 2009. p 36

    8 Triffterer, O. Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Second Edition. p. 57.

    9 International Criminal Court, Situation in Uganda, The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen, Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute, Pre-Trial Chamber II, No. ICC-02/04-01/05, Original in English, 10 March 2009. Prrafo 34

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    La CPI en relacin con la situacin en Uganda, donde las autoridades nacionales, luego de haber iniciado algunos procedimientos, consideraron que, dada la coyuntura del caso y la caracterizacin de los hechos, era mucho ms apropiado y eficiente que la CPI adelantara dichas investigaciones y juzgamientos, se pronunci en este respecto de la siguiente forma:

    En opinin de la Sala, cuando el Presidente de la RDC (Repblica Democrtica del Congo) envo la comunicacin para referir el caso a la Oficina del Fiscal el 3 de marzo de 2004, parece que la RDC era realmente incapaz de llevar a cabo la investigacin y juzgamiento de los crmenes de jurisdiccin de la Corte cometidos en el marco de la situacin acontecida en la RDC desde Julio 1 de 2002. En opinin de la Sala, esta es la razn por la cual el auto-reherimiento de la RDC parece consistente con el objetivo ltimo del principio de complementariedad, de acuerdo con el cual la Corte de ninguna forma reemplaza las jurisdicciones nacionales, pero las complementa10(traduccin libre)

    Es por estas condiciones y requisitos que la misma Corte y la doctrina han caracterizado a la complementariedad como el principio bsico que regula las actuaciones de la CPI. Tal como ella misma lo ha afirmado:

    Es bien conocido que la piedra angular del Estatuto as como del funcionamiento de la Corte es el principio de complementariedad, de acuerdo con el cual la Corte deber tener la facultad de ejercer su jurisdiccin sobre personas en relacin con los crmenes ms serios de connotacin internacional, y deber ser complementario a las jurisdicciones penales nacionales (traduccin libre)11.

    10 In the Chambers view, when the President of the DRC sent the letter of referral to the Office of the Prosecutor on 3 March 2004, appears that the DRC was indeed unable to undertake the investigation and prosecution of the crimes falling within the jurisdiction of the Court committed in the situation in the territory of DRC since 1 July 2002. In the Chambers view, this is why the self-referral of the DRC appears consistent with the ultimate purpose of the complementarity regime, according to which the Court by no means replaces national criminal jurisdiction, but it is complementary to them Corte Penal Internacional, Situacion en la Republica Democratica del Congo, Decision on the Prosecutors Application for Warrants of Arrest, Article 58, Pre-Trial Chamber I, No. ICC-01/04-01/07, 10 February 2006, Prrafo 36.

    11 It is well known that the cornerstone of the Statute and of the functioning of the Court is the principle of complementarity, according to which the Court shall have the power to exercise its jurisdiction over persons for the most serious crimes of international concern ... and shall be complementary to national criminal jurisdictions. International Criminal Court, Situation in Uganda, The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen, Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute, Pre-Trial Chamber II, No. ICC-02/04-01/05, Original in English, 10 March 2009. Prrafo 34.

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    B.) Justificacin

    Desde los inicios de las negociaciones para el establecimiento de una Corte Penal Internacional, era claro que para los Estados, la defensa de su soberana y de sus regmenes jurdicos nacionales frente a una posible jurisdiccin universal, se constituan en pre-requisitos primordiales de dicho proceso. As, siempre y cuando el sistema legal de un Estado pueda eficientemente investigar y juzgar los graves crmenes prohibidos en el estatuto, la soberana del Estado permanecer sin afectarse, libre de cualquier interferencia por parte de la CPI (traduccin libre)12. En consecuencia, los Estados disearon la complementariedad como aqul mecanismo indispensable para la defensa de sus derechos: la idea bsica de la complementariedad es mantener la soberana del Estado, bajo la cual es deber de cada Estado ejercer su jurisdiccin penal sobre aquellos responsables de crmenes internacionales (traduccin libre)13.

    El principio de complementariedad obedece igualmente a razones prcticas, puesto que los Estados consideraron insostenible, financiera y administrativamente, el conocimiento de un sin nmero de casos provenientes de todos los Estados parte del Estatuto, por un solo Tribunal internacional. En consecuencia, era absolutamente necesario que Corte Penal Internacional actuara subsidiariamente14.

    La CPI entonces slo estara en capacidad de atender un nmero excepcional de casos, de modo que la mayora de estos deberan ser atendidos por las cortes nacionales, las cuales podran ejercitar de manera ms adecuada la funcin de administrar justicia, particularmente por la cercana con el caso, as como con las vctimas, testigos y pruebas. Lo anterior asegurara un acercamiento mayor a la verdad de la que podran tener jueces que no se desenvuelven en el contexto en el que ocurrieron los hechos.

    12 so long as the legal system of a State can efficiently investigate and prosecute the serious crimes prohibited in the Statute, the sovereignty of the State will remain unaffected, free of any interference by the ICC. YANG, L, On the Principle of Complementarity in the Rome Statute of the International Criminal Court, 4 Chinese Journal of Internal Law, p. 123.

    13 The basic idea for the complementarity is to maintain State sovereignty, under which it is the duty of every State to exercise its criminal jurisdiction over those responsible for international crimes. Id. p. 122.

    14 Ver [http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc694962.pdf].

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    C.) Alcance

    Los trabajos preparatorios15 del prembulo del Estatuto de la CPI demuestran que la intencin de los Estados parte, era que sta deba actuar solo cuando los individuos fuesen indebidamente procesados por los ordenamientos internos, complementando de esta forma las jurisdicciones nacionales existentes, en aplicacin de la cooperacin judicial internacional en asuntos criminales16.

    Es por ello que el artculo 17 del Estatuto de la Corte quedo finalmente redactado para que la CPI ejerciese nicamente su jurisdiccin cuando el Estado que ostentara la capacidad prioritaria de realizar una investigacin y su correspondiente enjuiciamiento no est dispuesto a llevar la investigacin o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo. El texto en francs es ms claro en este sentido, al hacer referencia a la volont o a la incapacit, es decir, a la falta de voluntad o incapacidad del Estado para investigar o juzgar un caso, en cuyos eventos la Corte podr ser competente para admitirlo17.

    Antes de continuar, es importante aclarar que se entiende por estos dos trminos: falta de voluntad e incapacidad, teniendo en cuenta que son los que definen la capacidad o no de la Corte para investigar y procesar casos de su competencia. El primero de ellos, la falta de voluntad, hace referencia al establecimiento de un procedimiento aparente, a una dilacin procesal para no perseguir y enjuiciar, o a la existencia de un proceso que no se lleve a cabo de forma independiente o imparcial. No obstante, la definicin de falta de voluntad se constituy en una discusin bastante polmica al interior de la Comisin Preparatoria de 1997, debido a la naturaleza subjetiva que caracteriza al trmino. Varias delegaciones se inquietaron frente a la posibilidad de que la CPI se convirtiera en una Corte de apelacin de procesos internos. No obstante lo anterior, los Estados aceptaron la terminologa empleada, adoptando cierto margen de subjetividad para calificar su existencia18.

    15 Ver Artculo 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.16 Traduccin libre. El texto original se encuentra en Draft Statute for an International Criminal

    Court with commentaries 1994. United Nations 2005. Texto adoptado por la Comisin de Derecho Internacional en su 46a session,en 1994, y remitido a la Asamblea General como parte del Reporte de la Comisin que cubra el trabajo de dicha session. El Reporte, que tambin contiene los comentarios de los artculos preliminaries, aparece en el Yearbook de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, Parte 2, 1994.

    17 Ver Velzquez Elizarrars, J.C.,El derecho internacional penal y la justicia penal internacional en el tercer milenio, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. 1, 2001, p. 419. En el mismo sentido lvarez Londoo, L.F., La Cour Pnale International et le droit international humanitaire. Une vision globale de la justice, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nmero 1, 2003, p. 11.

    18 Lee, R.S., The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute Issues, Negotiations, Results. The principle of complementarity. Kluwer Law International. The Hague, London, Boston. 1999. pp. 45, 48 a 50, 54 a 55.

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    De otro lado, el trmino incapaz se refiere esencialmente a la imposibilidad de los tribunales estatales para investigar y enjuiciar penalmente, sea porque se presenta un colapso total o esencial de la administracin de justicia del Estado; o porque esta no se encuentra disponible19, haciendo imposible la comparecencia del acusado, la proporcin de los medios de pruebas necesarios20, o la aprehensin del procesado.

    Por ltimo, el principio de complementariedad implica a su vez que los Estados parte del Estatuto adecuen sus legislaciones internas a lo dispuesto en el Estatuto de Roma para satisfacer un doble objetivo: coordinar ambos sistemas ante un eventual proceso ante la CPI21, y condenar eficazmente la impunidad22. Por lo tanto, si un Estado no ha incorporado como tipos penales en su legislacin interna los delitos de competencia de la Corte, este podr ser considerado como incapaz para investigar y sancionar penalmente los responsables, siguiendo el principio de nulla culpa sine lege, nulla poena sine lege, y por lo tanto la CPI podra eventualmente admitir los casos que se encuentren enmarcados en este supuesto23.

    II. LA ADMISIBILIDAD ANTE LA CPI

    A.) El test de admisibilidad ante la CPI

    Al analizar el impacto pragmtico del concepto de complementariedad, la Corte ha introducido lo que ha denominado como el test de admisibilidad. El mismo ha sido dividido en dos partes: la primera relativa a las investigaciones nacionales y juicios concernientes al caso en estudio, de modo que nicamente se predicara la admisibilidad en el evento que los Estados que tuviesen la jurisdiccin prioritaria sobre el caso hayan permanecidos inactivos en

    19 Por ejemplo porque los sistemas internos no cuentan con las leyes sustantivas necesarias para procesar los crmenes o, estas no tienen en cuenta los parmetros mnimos establecidos en las normas de Derechos Humanos. Ver: YANG. p. 123

    20 Ver Ambos, K. y Guerrero, O. J., Sobre el fundamento jurdico de la Corte Penal Internacional. Un anlisis del Estatuto de Roma, Universidad Externado. Bogot, 1999, pp. 111 114.

    21 Bassiouni, M. C., Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc. Ardley, New York, New York, 2003, pp. 16 y 17.

    22 Ver Ibez Guzmn, A. J., La Corte Penal Internacional un avance contra la impunidad, Universitas, Numero 107. 2004, p. 20. En el mismo sentido Garca Ramrez, S., El principio de complementariedad en el Estatuto de Roma, Anuario Mexicano de derecho internacional, Vol. IV. 2004, pp. 175 y 176.

    23 Ver Dond Matute, F. J., Consideraciones en torno a la implementacin de los crmenes que son competencia de la Corte Penal Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII, 2007, p. 118.

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    relacin con el mismo; o se cumplan los criterios de unwillingness o unableness siguiendo los parmetros establecidos en el articulo 17 a, b y c, 2 y 3 del Estatuto. La segunda parte del test, hace referencia a un anlisis de la gravedad de los hechos bajo anlisis, de modo que se pueda configurar la admisibilidad del caso24.

    Respecto del primer nivel de anlisis, la Corte ha precisado que el caso ser inadmisible nicamente si los procedimientos de orden nacional han sido llevados a cabo en relacin con la persona y la conducta que constituye el objeto de anlisis ante la CPI25. De otro lado, es importante definir, ya no desde el punto de vista doctrinal sino jurisprudencial, qu entiende la CPI por unwillingness y unableness, criterios que sin lugar a duda se entienden cumplidos en un escenario de inactividad judicial por parte de las jurisdicciones nacionales llamadas, en principio, a procesar un caso respectivo26.

    En el caso del Prosecutor v. Germain Katanga, la Defensa de Katanga sostuvo que la remisin del caso por parte del gobierno de la Repblica Democrtica del Congo - RDC no es debido a la incapacidad o falta de voluntad para procesar, sino ms bien debido a su deseo de confiar en la Corte (traduccin libre)27. Segn la defensa, la RDC tena la capacidad as como la voluntad de adelantar un procedimiento en dicho caso, no obstante deliberadamente ha decidido referir el caso a la Corte, lo que para ellos, no configura los parmetros exigidos por el artculo 17 del Estatuto, y debera llevar a la inadmisibilidad del caso. Sin embargo, la Corte consider que por el simple hecho de hacer clara y expresa su intencin de no realizar ninguna actividad procesal, el Gobierno de la RDC, configur la operatividad del principio de complementariedad y el caso deber ser admitido28.

    En Katanga, la Corte se pronunci as mismo sobre los diferentes tipos de unwillingness, o la ausencia de de intencin de parte del Estado

    24 Corte Penal Internacional, Situacion en la Repblica Democrtica del Congo, Decision on the Prosecutors Application for Warrants of Arrest, Article 58, Pre-Trial Chamber I, No. ICC-01/04-01/07, 10 Febrero 2006, prrafo 29.

    25 Id, Febrero 2006, prrafo 30.26 Corte Penal Internacional, Situacin en la Repblica Democrtica del Congo, The Prosecutor v.

    Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute), Sala Preliminar II, No. ICC-01/04-01/07, Junio 16 de 2009. prrafo 21.

    27 It is not due to its inability or unwillingness to effectively prosecute, but is rather due to its wish to rely on the Court, Junio 2009, prrafo 22.

    28 Ibd., prrafo 90-93.

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    con respecto a llevar a la justicia la persona afectada (traduccin libre)29. Dentro de estos tipos encontramos: a.) Porque el Estado quiere proteger a esa persona de la responsabilidad criminal30. Este tipo est motivado por el deseo de obstruir el curso de la justicia y, b.) Cuando el Estado tenga el propsito de permitir que la persona sea llevada a la justicia, pero no ante las cortes nacionales31 (traduccin libre). En este caso el Estado no quiere proteger el individuo, pero tampoco quiere que el procedimiento se lleve a cabo en su jurisdiccin nacional. Al respecto la Corte ha sealado que un Estado que no tenga razn para no investigar o procesar una persona ante su propia corte, pero sin embargo tiene toda la intencin de ver que la justicia est cumplida, debe ser considerado como que le falta la voluntad referida en el artculo 17 (traduccin libre)32.

    As, tal como se configur en la situacin de la RDC, se entiende que su deseo de procesar a Katanga a travs de la CPI, configura el requisito de unwillingness consagrado en el Estatuto para que el caso sea admisible. Este segundo tipo de unwillingness sigue la lnea del objeto y propsito del Estatuto, el cual es poner fin a la impunidad (traduccin libre)33. Este segundo evento se puede configurar vlidamente cuando: el Estado mismo se considera incapaz para someter un juicio justo y rpido o porque este considera que las circunstancias no son favorables para la conduccin efectiva de investigaciones o llevar un juicio justo (traduccin libre) 34

    Pasando al segundo nivel de anlisis gravedad de los hechos, la Corte ha sealado que los crmenes descritos en el artculo 5 del Estatuto son por s mismos de enorme gravedad. No obstante, en tratndose de la admisibilidad del caso, se requiere un criterio adicional de gravedad, o como la Corte lo llama un umbral de gravedad, el cual de conformidad con la Sala- puede ser establecido solo si se resuelvan en afirmativo los siguientes interrogantes:

    29 Ibd., prrafo 76. the absence of intention the part of the State concerning to bring the person concerned to justice.

    30 Ibd., prrafo 77. because it [the State] wants to shield that person from criminal responsibility.31 Ibd., aims to see the person brought to justice, but not before national courts.32 Ibd., a State which causes not to investigate or prosecute a person before its own court, but nevertheless

    every intention of seeing that justice is done, must be considered as lacking the will referred to in article 17.

    33 Ibd., prrafo 78. to put an end to impunity.34 Ibd., prrafo 80. the state considers itself unable to hold a fair and expeditious trial or because it considers

    that circumstances are not conducive to conduction effective investigations or holding a fair trial.

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    i) Es la conducta objeto de investigacin un caso sistemtico o de gran escala (debido a la consideracin que se debi hacer una alarma social a la comunidad internacional por el tipo relevante de conducta)?

    ii) considerando la posicin de la persona relevante en la entidad del Estado, organizacin o grupo armado al cual pertenezca, podra considerarse que aquella persona hace parte de la categora del lder de ms alto rango en la situacin bajo investigacin?; y

    iii) La persona relevante est dentro de la categora de lderes de mayor rango que se creen sea los ms responsables, considerando 1) el papel que desempe la persona relevante en los actos u omisiones en el periodo en el que las entidades estatales, organizaciones o grupos armados al que ella persona perteneca cometen crmenes sistemticos o a gran escala que estn dentro de la jurisdiccin de la Corte y 2) el papel que jugaron dichas entidades, organizaciones o grupos armados en la perpetracin general de los crmenes que estn dentro de la jurisdiccin de la Corte en la situacin relevante (traduccin libre)35.

    B.) en qu momento se puede hacer un anlisis procesal de la complementariedad?

    Siendo la admisibilidad esa herramienta procesal por medio de la cual se pone en prctica el concepto de la complementariedad, es precisamente en el anlisis procesal sobre si un caso es admisible o no, cuando la Corte puede entrar a verificar el cumplimiento de los criterios de complementariedad respecto de un caso particular, encontrando ese balance armnico entre el funcionamiento de las jurisdicciones nacionales y las facultades de la Corte.

    El anlisis de admisibilidad puede darse en cualquier momento antes de la iniciacin del juicio, en una o varias oportunidades, dependiendo de cuantos sujetos procesales ejerzan su derecho a presentar lo que el Estatuto denomina desafos a la admisibilidad. La Corte, incluso se ha pronunciado respecto de los eventos procesales especficos dentro de los cuales se puede decidir la admisibilidad:

    35 Febrero 2006, prrafo 64. i) Is the conduct which is the object of a case systematic or large-scale (due consideration should also be given to the social alarm caused to the international community by the relevant type of conduct)?; ii) considering the position of the relevant person in the State entity, organization or armed group to which he belongs, can it be considered that such person falls within the category of most senior leaders of the situation under investigation?; and iii) Does the relevant person fall within the category of most senior leaders suspected of being most responsible, considering (1) the role played by the relevant person through acts or omission when the State entities, organizations or armed groups to which he belongs commit systematic or large-scale crimes within the jurisdiction of the Court, and (2) the role played by such State entities, organizations or armed groups in the overall commission of crimes within the jurisdiction of the Court in the relevant situation?.

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    El Estatuto prev un enfoque de tres fases respecto de los desafos de admisibilidad. Durante la primera fase, la cual llega hasta que la decisin de confirmacin de cargos es presentada a la Oficina de Registro, todos los tipos de desafos para la admisibilidad son permitidos, sujetos a los requisitos, para los Estados, de hacerlos en la primera oportunidad. En la segunda fase, la cual es bastante corta, corriendo desde la presentacin de la decisin de confirmacin de cargos hasta la constitucin de la Sala de juicio, se pueden realizar an desafos si estn basados en el principio ne bis in idem. En la tercera fase, en otras palabras, tan pronto como la Sala es constituida, desafos a la admisibilidad (basados en el principio ne bis in idem) son permitidos solamente en circunstancias excepcionales y con permiso de la Sala de Juicio (traduccin libre)36.

    La etapa ms comn para determinar o no la admisibilidad de un caso, es durante el anlisis que realiza la Sala Preliminar oficiosamente cuando decide sobre la solicitud de una orden de arresto, ya que uno de los requisitos para decidir favorablemente es precisamente que el caso sea admisible37.

    Sin embargo, puntualiza la Corte, que el hecho de que la Sala ejerza su facultad motu propio de jurisdiccin de conformidad con el artculo 19 del Estatuto, no se convierte en impedimento para que se vuelva a decidir una o ms veces el tema de la admisibilidad cuando quiera que las circunstancias determinantes hayan cambiado: el Estatuto no excluye la posibilidad que mltiples determinaciones sobre la admisibilidad sean tomadas en un caso dado(traduccin libre)38, ms an, puntualiza la Corte, parece ms all de toda controversia que el acusado siempre tendr derecho a plantear desafos bajo el artculo 19 (2) del Estatuto, sin importar si la Sala ha ejercido sus poderes bajo el artculo 19(1) (traduccin libre)39.

    As mismo, no obstante que por regla general la admisibilidad nicamente puede ser demandada antes del comienzo del juicio, la Corte ha sealado

    36 Junio 2009, prrafo 55. The Statute provides a three-phase approach in respect of challenges to admissibility. During the first phase, which runs until the decision on the confirmation of charges is filed with the Registry, all types of challenges to admissibility are permissible, subject to the requirements, for States, to make them at the earliest opportunity. In the second phase, which is fairly short, running from the filing of the decision on the confirmation of charges to the constitution of the Trial Chamber, challenges may still be made if based on the ne bis in idem principle. In the third phase, in other words, as soon as the chamber is constituted, challenges to admissibility (based on the ne bis in idem principle) are permissible only in exceptional circumstances and with leave of the Trial Chamber.

    37 Corte Penal Internacional, Situacin en Uganda, The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen, Decisin en cuanto a la admisibilidad del caso bajo el artculo 194(1) del Estatuto, Sala Preliminar I, No. ICC-02/04-01/05, Marzo 10 2009, prrafo 16.

    38 Ibd., prrafo 25. the statute does not rule out the possibility that multiple determinations of admissibility may be made in a given case.

    39 Ibd., prrafo 26. it appears beyond controversy that the accused will always be entitled to raise a challenge under article 19(2) of the Statute, whether or not the Chamber has exercised its powers under article 19(1).

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    que en circunstancias excepcionales, la Corte debe permitir la presentacin de desafos ms de una vez o despus del comienzo del juicio (traduccin libre)40. Adems, La determinacin de admisibilidad es un proceso continuo durante toda la fase previa al juicio, el resultado sujeto a revisin dependiendo de la evolucin del escenario fctico relevante (traduccin libre)41.

    C.) Quin debe decidir la admisibilidad?

    Teniendo en cuenta, como lo mencionbamos anteriormente que la admisibilidad se constituye en la etapa procesal durante la cual se analiza si hay lugar a competencia de la Corte por cumplirse los requisitos establecidos en el marco del principio de complementariedad, se plantea el interrogante sobre quien est facultado para decidir si debe ser un Estado o la CPI quien adelante procedimientos respecto de un caso particular. El tema ha sido abordado por la Corte mediante el uso del concepto del principio comptence de la comptence. Ha dicho la Corte:

    Una vez la jurisdiccin de la Corte es desencadenada, es para el alter y no para ninguna autoridad judicial nacional interpretar y aplicar las provisiones que gobiernan el rgimen de complementariedad y hacer una determinacin vinculante sobre la admisibilidad de un caso dado.

    Y agrega:

    Cualquier cuerpo judicial, incluyendo cualquier tribunal internacional, conserva el poder y la tarea de determinar los lmites de su propia jurisdiccin y competencia. Semejante poder y deber, comnmente reconocido como Kompetenz-Kompetenz est consagrado en la primera frase del artculo 19 (1), la cual prev que la Corte se cerciorar de tener jurisdiccin en todas las casos que le sean sometidos(traduccin libre)42.

    40 Ibd., prrafo 27. In exceptional circumstances, the Court may grant leave for a challenge to be brought more than once or at a time later than the commencement of a trial.

    41 Ibd., prrafo 28. the determination of admissibility is meant to be an ongoing process throughout the pre-trial phase, the outcome of which is subject to review depending on the evolution of the relevant factual scenario.

    42 Ibd., prrafo 45. Once the jurisdiction of the Court is triggered, it is for the alter and not for any national judicial authorities to interpret and apply the provisions governing the complementarity regime and to make a binding determination on the admissibility of a given case. Any judicial body, including any international tribunal, retains the power and the duty to determine the boundaries of its own jurisdiction and competence. Such a power and duty, commonly referred to as Kompetenz-Kompetenz is enshrined in the first sentence of article 19(1), which provides that the Court shall satisfy itself that it has jurisdiction in any case brought before it.

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    En sntesis, es claro que incluso en iniciativas de la comunidad internacional, como sta de la Corte Penal Internacional, sigue prevaleciendo la soberana estatal y el respeto a sus instituciones. El esquema de justicia penal universal planteado con la CPI, se queda corto frente a la primaca del poder estatal y slo como un elemento complementario para luchar contra la impunidad internacional frente a graves agresiones contra la humanidad.

    D.) Efectos prcticos de la admisibilidad

    De acuerdo con la Corte, en el marco del anlisis de la admisibilidad de un caso, dicho Tribunal tiene la facultad de iniciar un anlisis respecto de la posibilidad de expedir una orden de arresto. Dicho anlisis va necesariamente de la mano del anlisis de jurisdiccin. Al parecer, de acuerdo con los elementos previstos en el Estatuto jurisdiccin y admisibilidad son conceptos distintos pero complementarios. As, [e]s la opinin de la Sala que una determinacin inicial de saber si los casos contra Mr. Thomas Luganga Dyilo and Mr Bosco Ntaganda se enmarcan dentro de la jurisdiccin de la Corte y son admisibles, es un prerrequisito de la expedicin de una orden de arresto(traduccin libre) 43

    En este punto del artculo no podemos quedarnos solamente en el anlisis terico. Es por esto, que en la medida que las limitaciones de espacio nos lo permiten, pasaremos del marco jurdico general del principio de complementariedad a su aplicabilidad en el caso especfico colombiano.

    III. EL CASO COLOMBIANO

    A.) El contexto convencional

    El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que en estricto sentido es un tratado internacional constitutivo de una organizacin internacional44, fue firmado el 17 de julio de 1998 por 120 pases del mundo, en el marco de la Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas para el establecimiento de la Corte Penal Internacional, que se llevo a cabo en la sede de la Organizacin de

    43 Corte Penal Internacional, Situacin en la Repblica Democrtica del Congo, Decision on the Prosecutors Application for Warrants of Arrest, Article 58, Pre-Trial Chamber I, No. ICC-01/04-01/07, 10 February 2006, prrafo 18. It is the Chambers view that an initial determination on whether the cases against Mr. Thomas Luganga Dyilo and Mr Bosco Ntaganda fall within the jurisdiction of the Court and are admissible is a prerequisite to the issuance of a warrant of arrest.

    44 Schermers, H. y Blokker, N. International Institutional Law: unity within diversity, Martinus Nijhoff, 2003, p. 27 ss.

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    las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin, en Roma, Italia45. De acuerdo con lo estipulado en el artculo 126 del Estatuto46, su entrada en vigor se perfeccion el 1 de julio de 2002, una vez fuera ratificado por 60 de los Estados firmantes.

    Colombia firm el tratado el 10 de diciembre de 1998. Su correspondiente ratificacin, una vez surtidos los tramites internos correspondientes47, se dio el 5 de agosto de 200248. De conformidad con las reglas establecidas en el Estatuto, se entiende que la entrada en vigor del mismo en relacin con el Estado colombiano se perfeccion el 1 de noviembre de 200249.

    De conformidad con lo anterior, debe entenderse que Colombia acept la jurisdiccin de la Corte con respecto a conductas acaecidas desde el 1 de noviembre de 2002 que puedan configurar alguno de los crmenes de competencia de la Corte50, siempre y cuando las mismas bien hayan ocurrido en el territorio colombiano o hayan sido cometidas por un nacional colombiano51. As las cosas, podra pensarse en un sinnmero de hechos acaecidos dentro del territorio colombiano, o que son perpetrados por un nacional colombiano y presuntamente de la naturaleza de los crmenes que llaman la atencin de la Corte Penal Internacional, los cuales podran ser

    45 Ver [http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/About+the+Court] consultado el 29 de Junio de 2009. http://www.iccnow.org/?mod=court, consultado el 29 de Junio de 2009.

    46 Ver Estatuto de Roma, artculo 126. 1. El presente Estatuto entrar en vigor el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin, o adhesin.

    47 Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Ley 742 del 5 de Junio de 2002, Diario Oficial No. 44826 del 7 de junio de 2002. Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, C-578-2002, julio 30 de 2002, M.P. Manuel Jose Cepeda.

    48 Ver United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Rome Statute of the International Criminal Court, disponible en: [http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&lang=en#EndDec] consultado el 2 de Julio de 2009.

    49 Estatuto de Roma, artculo 126 2. Respecto de cada Estado que ratifique, acepte o apruebe el presente Estatuto o se adhiera a l despus de que sea depositado el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, el Estatuto entrar en vigor el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin.

    50 Id., artculo 5. () La Corte tendr competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguiente crmenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crmenes de lesa humanidad; c) Los crmenes de guerra; d) El crimen de agresin.

    51 Id., artculo 12. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia. 1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los crmenes a que se refiere el artculo 5. 2. En el caso de los apartados a) o c) del artculo 13, la Corte podr ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el prrafo 3: a) el Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrcula del buque o la aeronave; b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.

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    eventualmente del conocimiento procesal de las instituciones creadas por el Estatuto de Roma.

    Seguramente, no sera corta la lista de crmenes ocurridos a partir del 1 de noviembre de 2002 en los que un ciudadano desprevenido podra pensar, tal vez en su deseo de que las instituciones del Estatuto pongan fin a la connotada impunidad en la situacin colombiana. No obstante, adicional a los requisitos previstos en el Estatuto, existen dos filtros estrictos frente al eventual ejercicio de los poderes de la Corte en la posible apertura de una investigacin sobre el caso colombiano. El primer de ellos deriva de la salvaguarda y las declaraciones interpretativas que incluy Colombia en el instrumento de ratificacin del Estatuto; el segundo, precisamente de los criterios de admisibilidad bajo los cuales se verifica el analizado principio de complementariedad52. Es pertinente hacer algunas observaciones respecto de los dos, ya que ellos determinan la actual relacin existente entre Colombia y la CPI.

    B.) La salvaguarda de Colombia

    No obstante que las reservas son una figura comn en el marco del derecho de los tratados, tal como lo contempla la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 196953, el Estatuto de Roma incluy una disposicin expresa prohibindolas, lo que impide que por regla general algn Estado parte del tratado pueda excluir o modificar el alcance de ciertas provisiones particulares del Estatuto54.

    Sin embargo, y de manera transitoria y excepcional, el Estatuto permiti que los Estados tuvieran la facultad de posponer por siete aos la vigencia de la competencia de la Corte respecto de los crmenes de guerra sealados en el artculo 8 del Estatuto55. Al efecto, el artculo 124 respectivo reza:

    Disposiciones de Transicin () un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, podr declarar que, durante un periodo de siete aos contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptar la

    52 Ver supra parte II.53 Ver artculo 2,d) de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados de 1969: se entiende por

    reserva una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.

    54 Ver artculo 120 de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados de 1969: No se admitirn reservas al presente Estatuto.

    55 Ver artculo 8 del Estatuto de Roma.

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    competencia de la Corte sobre la categora de crmenes a que se hace referencia en el artculo 8 cuando se denuncie la comisin de uno de esos crmenes por sus nacionales o en su territorio56.

    Est claro que el Estatuto de Roma prohbe expresamente las reservas, no obstante respecto del estatus jurdico del rgimen temporal de excepcin que generan las declaraciones a la luz del artculo precedente se han originado diversas posiciones. Constituye la aceptacin del artculo 124 del Estatuto una declaracin interpretativa o una reserva propiamente dicha aceptada por el Estatuto como una excepcin a su prohibicin general respecto de las mismas? Es necesario hacer una breve distincin de tales conceptos a la luz del derecho internacional vigente.

    La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 define reserva como una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado57.

    Adicionalmente, los comentarios de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas a los borradores de artculos de la Convencin de 1966, especifican que los Estados comnmente suelen adicionar diversas declaraciones unilaterales respecto de su entendimiento o interpretacin de provisiones particulares. No obstante, las mismas no constituirn reservas propiamente dichas si no varan o excluyen la aplicacin de los trminos del texto adoptado, siendo las reservas un tipo especial de declaraciones que buscan en efecto modificar el contenido normativo del tratado58, razn por la cual requieren un rgimen particular tal como se encuentra regulado en el marco de la Convencin de Viena59.

    Las declaraciones interpretativas por su parte no son abordadas en el texto vigente de la CVDT, sin embargo son usualmente formuladas por los gobiernos al momento de firmar, ratificar o aceptar un tratado, tal como ocurre con el Estatuto de Roma. De acuerdo con el derecho internacional vigente dichas declaraciones son de carcter esencialmente explicativo, manifestando la manera como un Estado entiende e interpreta una

    56 Ibd., Art 124. 57 Ver artculo 2.1.b. de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados.58 Ver Borradores de Artculos sobre el Derecho de los Tratados con Comentarios. Texto adoptado

    por la Comisin de Derecho Internacional en su 18 Sesin en 1966 y remitido a la Asamblea General como parte del Reporte de la Comisin que cubra el trabajo de dicha sesin, El Reporte, que tambin contiene los comentarios de los artculos preliminares, aparece en el Yearbook de la Comisin de Derecho Internacional, Vol II, 1994, pagina 190.

    59 Ver artculos 19 a 23 de la convencin de Viena del Derecho de los Tratados de 1969.

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    determinada obligacin al momento de manifestar su aceptacin respecto del tratado correspondiente60.

    En el texto de los proyectos de directriz sobre las reservas a los tratados de la CDI, se define la declaracin interpretativa como una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado o por una Organizacin Internacional, con objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance que ese Estado o esa Organizacin Internacional atribuye a un tratado o a una de sus disposiciones61. Adicionalmente, las declaraciones interpretativas condicionales son definidas como aquellas miradas interpretativas respecto de las cuales un Estado condiciona su consentimiento para aceptar una obligacin particular62.

    Lo anterior nos permite dilucidar que la distincin principal entre una declaracin interpretativa y una reserva radica esencialmente en la finalidad de la declaracin, siendo que las mismas debern entenderse como reservas cuando quiera que pretendan modificar el contenido de la obligacin. De la misma manera una declaracin no constituir una reserva si tal mirada interpretativa refleja el entendimiento colectivo del acuerdo respectivo63, las declaraciones interpretativas no son consideradas reservas precisamente porque no pretenden generar algn tipo de efecto jurdico directo, debido a que no buscan obtener una fuerza obligatoria64.

    1. Distincin entre reservas y declaraciones interpretativas

    En la prctica distinguir entre una declaracin interpretativa y una reserva es sumamente complicado, ya que su lnea divisoria est sujeta a diversas perspectivas que puedan asumir los diferentes lectores, bien si consideran que determinada provisin modifica o no la obligacin contenida en el tratado. No obstante, la CDI ha brindado un criterio especfico que puede resultar til al momento de calificar una determinada declaracin:

    Mtodo para distinguir entre reservas y declaraciones interpretativas. Para determinar si una declaracin unilateral formulada por un Estado o por una organizacin internacional respecto de un tratado es una reserva o una declaracin interpretativa, corresponde interpretar la declaracin de buena fe,

    60 Ver Fitzmaurice M., The Practical Work of the Law of the Treaties, en International Law, Second Edition, ed. por Evans M.D. Oxford. 2006. P. 208.

    61 Informe de la Comisin de Derecho Internacional, 54 Periodo de Sesiones, 2002, p. 34.62 Ibd.63 Ver Walter J.K. Professionals definitions and states interpretative declarations (understanding,

    statements or declarations) for the 1982 Law of the Sea Convention, 21 Emory International Law Review, 2007, p. 641.

    64 Ver Shaw M., International Law, Cambridge University Press, Cambridge. 2003, p. 822.

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    conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus trminos, a la luz del tratado que se refiere. Se tendr debidamente en cuenta la intencin del Estado o de la organizacin internacional de que se trate en el momento en que se formul la declaracin65.

    Igualmente la CDI afirma que, en tratndose de Tratados en los cuales se ha prohibido expresamente las reservas, se entender que las declaraciones formuladas debern ser consideradas como declaraciones interpretativas, caso aplicable por regla general a todas las declaraciones adjuntas del Estatuto de Roma. La misma Comisin afirma que la regla general no ser aplicable cuando quiera que la declaracin efectivamente modifique el contenido de la obligacin66. De este modo, se considera que respecto del artculo 124 se debe asumir una mirada distinta precisamente dados los efectos que genera su aplicacin.

    As, atendidos los criterios jurdicos anteriormente expuestos, somos de la opinin que si bien por regla general todas las declaraciones formuladas por los Estados al momento de la firma, adhesin, ratificacin, inter alia, del Estatuto de Roma, deben considerarse como declaraciones interpretativas, precisamente debido a la prohibicin expresa que se hiciera de la reservas en el mismo Estatuto, aquellas concernientes a la facultad otorgada por el artculo 124 del Estatuto constituyen precisamente una reserva excepcional permitida por el mismo, ya que dicha declaracin no tiene como finalidad interpretar el artculo 8, sino modificar su contenido, hasta posponer por siete aos la competencia de la Corte Penal Internacional respecto de los crmenes de guerra. De este modo, y no obstante que la opinin pblica en general denomina como declaracin interpretativa la provisin contenida en el artculo 124 del Estatuto, consideramos que desde un punto tcnico jurdico y a la luz del derecho de los tratados, la misma debe ser considerada como una reserva excepcional permitida expresamente por el Estatuto. Las dems declaraciones adjuntas por los Estados las catalogaremos como declaraciones interpretativas.

    Haciendo uso de la citada facultad conferida por el artculo 124, en el instrumento de ratificacin correspondiente, el Estado colombiano decidi incluir una declaracin en la cual expres que no aceptara la competencia de la Corte en relacin con crmenes de guerra durante un periodo de siete aos67. Esta reserva vence el 1 de noviembre de 2009. Es precisamente este

    65 Informe de la Comisin de Derecho Internacional, 54 Periodo de Sesiones, 2002, p. 34.66 Ibd., 2002, p. 63.67 Ver la Declaracin de Colombia adjunta al acto de Ratificacin del Estatuto de Roma. 2002. 5.

    Availing itself of the option provided in article 124 of the Statute and subject to the conditions established

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    hecho el que ha congregado la atencin de los medios de comunicacin, ya que a partir de la citada fecha, la Corte Penal Internacional, adquirira competencia plena respecto del Estado colombiano, de conformidad con las provisiones estipuladas en el Estatuto de Roma.

    2. Las declaraciones interpretativas de Colombia y la ley de justicia y paz

    As mismo, al momento de la ratificacin, el Estado Colombiano incluy algunas declaraciones interpretativas que vale la pena referir. Como ha sido precisado, las mismas no tienen carcter vinculante cual si fueran reservas, y en el mejor de los escenarios tienen un valor interpretativo de la posicin estatal respecto de un punto particular del Estatuto. Dichas declaraciones siempre debern entenderse subordinadas al tenor legal del Estatuto as como a las normas de derecho internacional vigente, razn que explica su reducida utilidad legal en comparacin con las reservas.

    La primera declaracin tiene una connotacin poltica y guarda una estrecha relacin con el contexto interno que atraviesa el Estado colombiano respecto de los diversos grupos armados al margen de la Ley. Como resulta apenas lgico y dentro del marco de negociaciones que se pretenden mantener entre el gobierno y los diversos grupos al margen de la Ley, se busc hacer una mencin expresa respecto de tales procesos, enfatizando el propsito fundamental de que la entrada en vigor del Estatuto no impidiera la toma de medidas de perdn judicial (amnistas/indultos) en relacin con crmenes de naturaleza poltica. Al efecto, el gobierno declar que:

    Ninguna de las disposiciones contenidas en el Estatuto de Roma relativas al ejercicio de la jurisdiccin por parte de la Corte Penal Internacional impedir al Estado colombiano otorgar amnistas, indultos o perdones judiciales por crmenes polticos, teniendo debida consideracin de que son otorgados de conformidad con la Constitucin, as como los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (traduccin libre)68.

    therein, the Government of Colombia declares that it does not accept the jurisdiction of the Court with respect to the category of crimes referred to in article 8 when a crime is alleged to have been committed by Colombian nationals or on Colombian territory. Disponible en [http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&lang=en#EndDec consultado el 23 de Junio de 2009].

    68 Ibd., 1. None of the provisions of the Rome Statute concerning the exercise of jurisdiction by the International Criminal Court prevent the Colombian State from granting amnesties, reprieves or judicial pardons for political crimes, provided that they are granted in conformity with the Constitution and with the principles and norms of international law accepted by Colombia.

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    Seguramente los delitos a los que se refiere la declaracin hecha por Colombia son principalmente aquellos consignados en el Titulo XVII del Cdigo Penal Colombiano Delitos contra la existencia y seguridad del Estado, siendo probablemente la rebelin, sedicin y asonada, los que guardan una relacin ms directa con el desenvolvimiento de la actual situacin de orden pblico.

    No obstante, es curioso notar que tales delitos no estn contemplados dentro de la lista taxativa contenida en el artculo 5 del Estatuto de Roma69. El problema realmente radica en los delitos de distinta naturaleza que son cometidos dentro del marco general de la comisin de crmenes polticos, como aquellos que se configuran a partir de las diversas conductas desplegadas en masacres, secuestros, tomas a poblaciones, entre muchos otros. Quera el gobierno colombiano excluir de la aplicacin del Estatuto en el contexto de los procesos de paz nicamente los delitos polticos per se (los cuales no son parte del Estatuto como tal), o quera referirse en realidad otro tipo de delitos contra la vida, la libertad, la seguridad, inter alia, que son cometidos por los diversos grupos armados al margen de la Ley en el marco de la comisin general de los delitos polticos?

    Es evidente que una vez un Estado acepta las obligaciones internacionales contenidas en el Estatuto de Roma, acepta as mismo la prohibicin expresa de reservar cualquiera de las provisiones del tratado70. Lo cierto es que la Ley de Justicia y Paz vigente establece los siguientes parmetros para la elegibilidad de las personas que pueden ser beneficiarias de la misma:

    Podrn acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados, acusados o condenados como autores o participes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasin de la pertenencia a esos grupos71.

    Sin embargo, y sin pretender resolver el asunto en el presente texto, si es necesario identificar y dejar abierto el planteamiento de un interrogante de gran impacto para el escenario colombiano. Actualmente Colombia adelante

    69 Estatuto de Roma: 5 La Corte tendr competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguiente crmenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crmenes de lesa humanidad; c) Los crmenes de guerra; d) El crimen de agresin.

    70 Estatuto de Roma: 120. Reservas. No se admitirn reservas al presente Estatuto. 71 Ver artculo 10 de la Ley 975 de 2005, Repblica de Colombia: Por la cual se dictan disposiciones

    para la reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.

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    el proceso de ejecucin de la controvertida Ley de Justicia y Paz72, dentro de la cual se permite un amplio margen de perdn judicial73 a los miembros de grupos al margen de la Ley que dejen las armas, que entreguen los bienes adquiridos por causa de sus actividades delictivas y que presten una ayuda efectiva para el desmantelamiento de los grupos a los cuales pertenecen74.

    Teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos cometidos por los beneficiarios de la Ley, es importante abrir un debate respecto de la compatibilidad que existe entre dichas medidas judiciales actualmente existentes en el Estado colombiano, y los compromisos adquiridos por Colombia a travs de una fuente formal indiscutible del derecho internacional, como lo es el Estatuto de Roma. Es el deber de la comunidad acadmica y del gobierno nacional avanzar en la discusin, de modo que el Estado colombiano pueda actuar seguro conforme a los estndares de legalidad impuestos por el vigente derecho internacional.

    Dentro del mismo prrafo de la declaracin anexa al Estatuto, el Gobierno colombiano agreg:

    Colombia declara que las disposiciones del Estatuto deben ser aplicadas e interpretadas de manera consistente con las disposiciones del derecho internacional humanitario, y por consiguiente, que nada en el Estatuto afecta los derechos y obligaciones incorporados en las normas de derecho internacional humanitario, especialmente aquellas en el artculo 3 comn de los cuatro Convenios de Ginebra y sus correspondiente Protocolos adicionales I y II. De este modo, en el evento de que un nacional colombiano tenga que ser investigado y enjuiciado por la CPI, el Estatuto debe ser interpretado y aplicado, en sus partes respectivas, de conformidad con los principios y normas de derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos75.

    Es interesante observar como el Gobierno colombiano, dentro del mismo prrafo en el cual se refiri a los crmenes polticos, seguramente

    72 Ver artculo 120 de la Ley 975.73 Ley 975: 29. En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la

    Sala le impondr una pena alternativa que consiste en la privacin de la libertad por un periodo mnimo de 5 aos y no superior a 8 aos.

    74 Ver artculo 10.1 a 10.6 de la Ley 975 75 Traduccin no official de la Declaracin de Colombia adjunta al acto de Ratificacin del Estatuto

    de Roma: Colombia declares that the provisions of the Statute must be applied and interpreted in a manner consistent with the provisions of international humanitarian law and, consequently, that nothing in the Statute affects the rights and obligations embodied in the norms of international humanitarian law, especially those set forth in article 3 common to the four Geneva Conventions and in Protocols I and II Additional thereto. Likewise, in the event that a Colombian national has to be investigated and prosecuted by the International Criminal Court, the Rome Statute must be interpreted and applied, where appropriate, in accordance with the principles and norms of international humanitarian law and international human rights law.

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    pensando en la situacin interna que atraviesa el Estado colombiano, hizo una referencia expresa a la aplicabilidad de las normas del Derecho Internacional Humanitario. Ahora bien, el Gobierno nacional actual rechaza enfticamente la existencia de un conflicto armado no internacional, de suerte que normalmente tiene cuidado en llamar a los grupos al margen de la Ley terroristas en lugar de combatientes, precisamente para evitar el reconocimiento de los mismos, permitiendo que mantengan un estatus de criminales ordinarios.

    Sin embargo, dentro de la declaracin concerniente a la salvedad respecto del perdn de crmenes polticos hace una referencia enftica a la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario, con especial nfasis del artculo 3 comn de las Convenciones de Ginebra de 1949 y el Protocolo II adicional de 1977. Dicho marco normativo internacional, regula expresamente los conflictos armados de naturaleza no internacional.

    Por supuesto, este evento debe leerse en consonancia con la anteriormente mencionada reserva temporal a la aplicacin de los crmenes de guerra respecto del Estado colombiano76. Tales crmenes por definicin nicamente pueden ser cometidos en dos escenarios: dentro de un conflicto armado internacional o dentro de un conflicto armado de carcter no internacional; ambos regulados por el Derecho Internacional Humanitario.

    Colombia actualmente no atraviesa por un conflicto armado internacional, sin embargo existe un amplio debate respecto de la existencia de un conflicto no internacional. Teniendo en cuenta que un anlisis global de las relaciones internacionales demanda que las estrategias adelantadas en el derecho internacional tengan una lectura respecto de la poltica internacional, no resulta clara la finalidad buscada por el gobierno colombiano en relacin con la reserva por siete aos hecha al artculo 8 de Estatuto, tampoco el objeto perseguido con su especial referencia al Derecho Internacional Humanitario.

    No obstante que una inferencia podra ser planteada, lo cierto es que del tenor literal de la declaracin presentada por Colombia, no resulta clara la finalidad buscada por el Gobierno. Todo lo contrario, suscita muchas dudas. Es contradictorio o es complementario? En todo caso, de la misma manera, es un evento que vale la pena ser identificado, pero que demanda un estudio mucho ms juicioso y extenso del que se podra plantear en este texto introductorio respecto de la relacin existente entre Colombia y la Corte Penal Internacional.

    76 Ver artculo 124 del Estatuto de Roma.

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    Finalmente y causando menos controversia, Colombia decidi incluir algunas declaraciones enfatizando el derecho a la defensa en todas las etapas del procedimiento, as como la necesidad de requerir copias en espaol en caso de que se le presenten solicitudes de cooperacin al Estado colombiano77.

    Las anteriormente mencionadas declaraciones interpretativas permiten simplemente conocer la posicin y perspectiva del Gobierno colombiano respecto de ciertas disposiciones no siendo posible modificar el contenido del Estatuto. En el mejor de los casos, podran eventualmente y bajo ciertas condiciones, ser una propuesta de criterios de lo que se conoce en el derecho internacional pblico contemporneo como soft law78.

    CONCLUSIONES

    As las cosas, a partir del 1 de noviembre de 2009, la Corte Penal Internacional adquiere competencia respecto de la lista de delitos incluidos en el artculo 5 del Estatuto, cometidos en el territorio colombiano o por un nacional colombiano, incluidos los crmenes de guerra enlistados en el artculo 8 del Estatuto. En relacin con las conductas cometidas desde entonces, el debate se centrar principalmente en la aplicacin e interpretacin del principio de complementariedad como requisito de admisibilidad de un caso frente a la Corte.

    Desde la perspectiva del derecho penal internacional, el caso no es tan sencillo como en la RDC, donde el gobierno expresamente remiti una carta a la Corte solicitando la investigacin y enjuiciamiento de los hechos cometidos en su territorio. Todo lo contrario, actualmente nos encontramos frente a un Estado que manifiesta expresamente su deseo de respetar los mximos criterios de justicia respecto de la diversidad de crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra que se cometen en el territorio colombiano y/o por nacionales colombianos.

    El mecanismo jurdico actualmente utilizado por el Estado colombiano para abordar la situacin con los diversos grupos al margen de la ley es la polmica Ley de Justicia y Paz. No obstante, existe un debate respecto de la eficacia reportada por la aplicacin de la Ley. Es la Ley lo suficientemente efectiva como para generar la inadmisibilidad de cualquier caso ante la CPI,

    77 Ver la Declaracin de Colombia adjunta al acto de Ratificacin del Estatuto de Roma, 2002.78 Ver Crdenas Castaeda, F. A., La Unin Suramericana de Naciones: Fundamentos de Soft Law

    y Hard Law para la construccin jurdica de la integracin en la regin, en Revista Orbis, n14, enero de 2009, pp. 41-50.

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    en vista de la voluntad y capacidad existente por parte del Estado colombiano para procesar crmenes de la competencia de la CPI? Es realmente la Ley de Justicia y Paz una poltica de impunidad que pudiera ser interpretada como unableness o unwillingness de conformidad con los estndares legales previstos por el Estatuto, de modo que se pudiera justificar la admisibilidad de un caso relativo a un crimen cometido por un colombiano y/o en el territorio colombiano ante la Corte de La Haya?

    Es necesario iniciar un debate jurdico serio en relacin con los anteriores interrogantes, ya que de ello depender la posible comparecencia de ciudadanos colombianos ante los estrados en La Haya. No obstante, ser la misma Corte quien en ejercicio de la comptence de la comptence79, decida la admisibilidad de un caso de dicha naturaleza, en el evento que el Fiscal de la Corte decida presentarlo.

    En esta etapa de la evolucin de los hechos, y en caso que sea el deseo del Estado colombiano evitar la operacin de la jurisdiccin de la CPI, demostrando la eficiencia e independencia de su sistema judicial; ser necesario que el Estado incremente la efectividad de todas las medidas judiciales tendientes a investigar, enjuiciar y sancionar, la ocurrencia de crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra en el territorio colombiano. Solo de esta manera podran suplirse los criterios exigidos por la complementariedad en la CPI, esto es, que el Estado pueda realmente adelantar los procedimientos y que est dispuesto a hacerlo.

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