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“DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A LA EVASIÓN DE JUSTICIA: UNA

CRÍTICA A LA RENUNCIA DE LA PERSECUCIÓN PENAL EN COLOMBIA”

TRABAJO DE GRADO

PRESENTADO POR: CAMILO ANDRÉS GÓMEZ CASADIEGOS

DIRIGIDO POR: DR. CARLOS JULIÁN MANTILLA COPETE

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

BOGOTÁ D.C, 2021.

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TABLA DE CONTENIDO

1. Introducción.

2. Origen del principio de oportunidad.

3. El principio de oportunidad en Colombia.

3.1. Aspectos generales del principio de oportunidad en Colombia.

3.2. Aplicación del principio de oportunidad en Colombia.

4. Análisis de la aplicación práctica del principio de oportunidad en Colombia.

5. Análisis de la aplicación del principio de oportunidad en los casos de corrupción o

delitos de cuello blanco en Colombia.

6. Conclusiones.

7. Bibliografía.

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1. Introducción

Con la reforma al sistema procesal penal en Colombia, la entrada en vigor del nuevo Código

de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la promulgación de la Ley 1312 de 2009 y la

resolución 2370 de 2016 de la Fiscalía General de la Nación, el principio de oportunidad ha

nacido en el ordenamiento jurídico colombiano, buscando agilizar los procesos judiciales por

medio de un método alternativo al de la persecución penal.

El principio de oportunidad explícito en el título IV artículo 323 inc. 2 del Código de

Procedimiento Penal, se entiende como (…) “la facultad constitucional que tiene la Fiscalía

General de la Nación, no obstante que existe un fundamento para adelantar la persecución

penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según

las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por

la Fiscalía General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el juez de garantías”.

Sin embargo, doctrinantes como Roxin o Cafferata Nores han definido el principio de

oportunidad como “la opción que tiene el Fiscal de elegir entre accionar o archivar cuando

la investigación ha puesto de manifiesto que el acusado ha delinquido con una probabilidad

rayana en la certeza” (Roxin, 2000) o “ es la posibilidad que la ley otorga a los órganos

encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar

la persecución o suspender provisionalmente la ya iniciada o de limitarla en su extensión

objetiva y subjetiva o de hacerla cesa definitivamente antes de la sentencia aun cuando

concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”. (Cafferata, 1997)

Está concepción teórica del principio de oportunidad, que faculta al ente acusador para obviar

o prescindir de la persecución penal, no es del todo absoluta; ya que, la estructura reglada

que el legislador le a dado al principio de oportunidad, supone una serie de restricciones o

limitantes al acusador, frente a la aplicación arbitraria y discrecional de la aludida figura

procesal.

Es por lo anterior, que la presente investigación buscará dar respuesta a la pregunta, ¿Es

discrecional la aplicación del principio de oportunidad en Colombia, en los casos de

corrupción?, bajo la presunción que, la aplicación discrecional del principio de oportunidad

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según el autor del delito genera que el mismo sea una forma de hacer quite a la justicia y

obviar la persecución penal a indiciados por delitos contra la administración pública.

El objetivo general de la presente investigación es determinar si el principio de oportunidad,

cómo figura procesal que busca priorizar la investigación penal a los bienes tutelados de

mayor relevancia, es el pretexto o excusa ideal al que apelan los corruptos para evitar

comparecer ante la justicia, o más aún, para barrenar la aplicación del principio de legalidad.

Además, en la presente investigación, se persiguen objetivos específicos que darán al lector

una comprensión amplia e integral de la aplicación del principio de oportunidad en Colombia,

siendo estos objetivos: (I) Identificar si el principio de oportunidad presenta falencias

respecto de su aplicación por parte de la Fiscalía General de la Nación, (II) conceptuar si la

aplicación del principio de oportunidad es discrecional respecto al responsable penal y (III)

identificar si la aplicación del principio de oportunidad es benéfica para el derecho penal y

alcanza el fin único de ejercer justicia derivada de la verdad.

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2. Origen del principio de oportunidad

A lo largo de la historia, el derecho penal ha sido descrito como un “conjunto de reglas

jurídicas establecidas por el Estado, las cuales, determinan las sanciones más gravosas que

puede imponer y de qué manera los individuos pueden llegar a ser castigados” (Terragni,

2012); esta percepción ontológica del derecho penal, conllevó a que, se entendiera el derecho

penal cómo la máxima expresión del poder punitivo del Estado, facultando a este último con

poderes extraordinarios para perseguir y castigar a todo aquel que cometiera un crimen o

infringiera la ley.

Esta definición primigenia del derecho penal estuvo secundada por la percepción de justicia

existente en las comunidades clásicas, las cuales, consideraban que el Estado tenía la

obligación absoluta de investigar las conductas “delictivas” o “criminales”, para así, poder

impartir un castigo sobre el “delincuente” o “criminal”.

Esta percepción clásica del derecho penal se hizo más fuerte con la entrada en vigor del

sistema penal inquisitivo, en el cual, la obligación penal del Estado era absoluta y, por lo

tanto, era función del Estado garantizar que todos los criminales o trasgresores comparecieran

ante la justicia y fuesen castigados por sus actos contrarios a la ley. (Lamadrid, 2015)

Este absolutismo inherente al sistema penal inquisitivo, y la errática percepción retributiva1

del derecho penal, conllevo a que, la aplicación de justicia, entendida cómo la imposición de

sanciones estrictas a todos aquellos que tuvieran una conducta contraria a la ley estuviese

inmersa en la subjetividad moral y ética con la que los actores judiciales impartían justicia.

Siendo entonces el castigo, un reflejo directo de los deseos y caprichos del juzgador, el cual,

de manera autoritaria determinaba la sanción que recaía sobre el infractor. (Torres, 2017)

El autoritarismo con que los actores judiciales impartían justicia, los abusos constantes del

juzgador para con el juzgado y la falta de capacidad estatal para perseguir todas las causas

1Son teorías absolutas o retribucionistas “aquellas que conciben la pena como fin en sí misma, mirando al pasado sin

justificar el por qué y el cuándo. Sólo justifican la pena internamente pero no externamente, por consiguiente, la pena no

es un medio sino un deber metajurídico que tienen en sí mismo su fundamento. No responden porque prohibir ya que la

prohibición y el castigo con fin en sí mismo”. Cubillos, F. H. (2008). El principio de proporcionalidad en derecho penal:

algunas consideraciones acerca de su concretización en la individualización de la pena.. Scielo.

https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122008000200002

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criminales, generó que, el derecho penal inquisitivo perdiera efectividad y credibilidad,

convirtiéndose en un sistema penal obsoleto frente a las nuevas corrientes o escuelas jurídicas

nacientes (Torres, 2017); especialmente las corrientes penales italianas y alemanas que

consideraban el derecho como una disciplina científica basada en la racionalidad, el principio

de legalidad, la igualdad, la proporcionalidad y la publicidad. (Beccaria, 2004)

La consumación del principio de legalidad2 cómo principio3 fundamental del derecho penal

estimuló el establecimiento de reglas o directrices normativas, encaminadas a establecer

límites o márgenes a la aplicación estricta de la persecución penal por parte del ministerio

público. (Lamadrid, 2015) Un ejemplo de lo anterior, fueron las legislaciones francesas y

alemanas del siglo XIX, las cuales, buscaron establecer una aplicación discrecional del

principio de legalidad, tratando de morigerar la persecución penal por parte del Estado y

seleccionando las causas penales de trascendencia o interés público de mayor

relevancia.(Pradel, 2004)

Este anhelo por parte de los sistemas de justicia de instituir las acciones delincuenciales

dignas de persecución estatal, esbozó de manera indirecta el concepto de oportunidad en el

derecho penal; el cual, según Julius Glaser, era la respuesta inmediata a la expansión objetiva

del proceso penal, que estaba fundamentada en la diferenciación real de los delitos con

relevancia o interés público, puesto que, aun cuando las teorías absolutistas de la pena

seguían presentes en el imaginario común, dado el alto nivel de complacencia popular que

generaba el impartir castigos, el estado tenía la obligación de garantizar la aplicación de la

ley penal conforme a las particularidades fácticas de cada individuo. (Glaser, 1923) citado

por (Lamadrid, 2015)

2 Se entiende el principio de legalidad cómo “el fundamento jurídico en virtud del cual los ciudadanos y todos los poderes

públicos están sometidos a las leyes y al derecho. Es la base que resguarda a todos los ciudadanos para que se respeten sus

derechos y se impongan sanciones solo por las conductas que el legislador haya calificado como punibles y que al ser delito

conllevan una pena, ante el incumplimiento de las obligaciones que los rige”. Barreto, C. P. (junio de 2010). Criterio Jurídico

Garantista. Obtenido de https://www.corteidh.or.cr/tablas/r28403.pdf 3 De acuerdo con la definición estándar de la teoría de los principios, los principios son normas que ordenan que algo se

realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia, los principios

son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que

la medida ordenada en que debe cumplirse no solo depende de las posibilidades fácticas, sino de las posibilidades jurídicas.

ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado de

Colombia, Serie Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 28, Bogotá, 2003, pág. 95

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Esta percepción humanizada del derecho penal protagonista a finales del siglo XIX y

comienzos del Siglo XX, fundada en la necesariedad de la aplicación discrecional del

principio de legalidad, se reflejó de manera imperiosa en el sistema de justicia anglosajón, el

cual, facultó al ministerio público para determinar sí las causas penales investigadas eran o

no de interés público, y de no serlo, por la falta de pábulos que permitieran continuar con la

investigación, se recomendaba no efectuar la acusación pública. (Glaser, 1923) citado por

(Lamadrid, 2015)

Esta posibilidad o facultad otorgada al ministerio público para desistir de la acusación

pública, se fue expandiendo durante el siglo XX por los sistemas de justicia occidentales, los

cuales, adoptaron el concepto de oportunidad descrito por Glaser, al considerar que, la

aplicación del principio de legalidad no debía ser absoluta y, por lo tanto, en aras de establecer

un derecho penal más garantista y de mínima intervención, se debía aplicar la oportunidad

cómo un principio que permitiera al estado centrar la persecución penal en delitos o

trasgresiones de relevancia e interés público. (Glaser, 1923) citado por (Lamadrid, 2015)

Se puede concluir entonces, que el principio de oportunidad es una figura procesal que tiene

su origen en el siglo XX; la cual, se deriva de la evolución de los diferentes sistemas penales

presentes en el mundo, especialmente del sistema anglosajón y el sistema alemán. Además,

se puede mencionar, que el principio de oportunidad es el reflejo de la transformación del

sistema penal inquisitivo, al sistema penal acusatorio. (Bazzani, 2008)

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3. El principio de oportunidad en Colombia

3.1 Aspectos generales del principio de oportunidad en Colombia

Con la entrada en vigor de la Constitución de 1991, el derecho penal colombiano comenzó

su transición de un sistema penal mixto4 a un sistema penal acusatorio. Dicha transición se

fundó en el establecimiento del principio de legalidad, entendido como la obligatoriedad del

estado de ejercer la acción penal, cómo principio rector del derecho penal colombiano.

(Rueda, 2008)

Dicha construcción de un sistema penal acusatorio, basado en el principio de legalidad, se

materializó con la creación de la Fiscalía General de la Nación en la Constitución Política de

1991. Dicha institución, según el artículo 250 de la Constitución Política, tiene cómo

funciones “de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los

presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”. Es decir, la Constitución

Política de 1991, por medio de su artículo 250 y con base en el principio de legalidad, facultó

a la Fiscalía General de la Nación para aplicar el ejercicio de la acción penal. (Barreto, 2010)

Es necesario precisar, que sí bien la Constitución de 1991 facultó a la Fiscalía General de la

Nación, para ejercer la acción penal, esta facultad no fue absoluta; ya que, el desarrollo de

las funciones por parte del ente acusador estaba constreñido a los principios y derechos

procesales establecidos en la Carta Magna, como el derecho al debido proceso, la igualdad,

la presunción de inocencia, el acceso a la administración de justicia, entre otros. (Rodríguez,

2017)

La evolución del sistema penal colombiano a finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI,

el cambio constante en las políticas criminales perseguidas por el estado y la falta de

capacidad del ente acusador para pretender e investigar la totalidad de las acciones

criminales, conllevó a que, el legislador colombiano, introdujera dentro del ordenamiento

penal colombiano (código penal y código de procedimiento penal), una serie de figuras

4 Se conoce cómo sistema penal mixto, al sistema de procedimiento penal que combina características propias del sistema

penal inquisitivo y el sistema penal acusatorio, dando especial relevancia a la incorporación de un ente acusador desligado

de la administración de justicia. También, el sistema penal mixto, de corte liberal, se caracteriza por otorgar al investigado

o acusado el derecho a la defensa. Armenta Deu, T. (2012). Sistemas procesales penales la justicia penal en Europa y

América ¿un camino de ida y vuelta? Marcial Pons. https://www.marcialpons.es/media/pdf/9788497689137.pdf

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procesales, encaminadas a morigerar la carga investigativa del ente acusador,

descongestionar la justicia, acelerar los procesos judiciales e identificar los intereses

concretos perseguidos por el derecho penal colombiano.

Dentro de las figuras procesales incorporadas por el legislador al sistema penal colombiano,

encontramos el principio de oportunidad, el cual, fue introducido al ordenamiento jurídico

colombiano por medio del Acto Legislativo 03 de 20025 y la Ley 906 de 20046. (Bedoya,

Gúzman, & Vanegas, 2010)

El legislador por medio del artículo 323 inc. 2 de la Ley 906 de 2004, estableció que el

principio de oportunidad “es la facultad constitucional que tiene la Fiscalía General de la Nación,

no obstante que existe un fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla

o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la

ley, con sujeción a la reglamentación expedida por la Fiscalía General de la Nación y sometido a

control de legalidad ante el juez de garantías”. Complementando lo anterior, la Corte

Constitucional en su sentencia C-387 de 2014, señaló que, el principio de oportunidad “es

una institución nuclear del sistema penal de tendencia acusatoria que consiste en la suspensión,

interrupción o renuncia de la persecución penal, atendiendo diversos factores inmersos en la política

criminal del Estado. Constituye una excepción a la regla general que recae sobre la fiscalía de

adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan

características de un delito, siempre que tercien suficientes motivaciones y circunstancias fácticas que

permitan advertir la existencia del mismo”.

Desde su entrada en vigor, el principio de oportunidad ha estado sujeto a tres importantes

períodos (oportunidad libre, oportunidad facultativa y oportunidad reglada), los cuales han

sido definidos por Alejandro Garzón y Cesar Londoño, en su libro “principio de

oportunidad”, de la siguiente manera:

- Oportunidad Libre: principio por antonomasia que rige la persecución penal en el

derecho Anglosajón. El Fiscal es la figura que tiene la autoridad de seguir o desistir

de la acción de persecución penal. Facultando en este sistema al Fiscal para negociar

5 Acto legislativo 02 de 2003, por medio del cual se reformó la Constitución Nacional. 6 Ley 906 de 2004, por medio de la cual se expidió el código de procedimiento penal.

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con el acusado o su representante sin sujetarse a ninguna regla preexistente. El juez

penal se sustrae al conocimiento de los hechos y su papel se limita a decidir sobre los

términos de la negociación.

- Oportunidad Facultativa: Este periodo se presenta cuando la ley de manera explícita

contiene lineamientos o condicionamientos para la aplicación del principio de

oportunidad; siendo estos parámetros de carácter general y no coercitivos respecto a

la deliberación y decisión de la autoridad encargada de aplicarlo. Resaltando que, en

ciertas ocasiones la norma permite un amplio margen de decisión respecto a la

decisión de optar o no por el ejercicio de la acción penal.

- Oportunidad Reglada: llamada también discrecionalidad técnica donde se fijan unas

pautas exhaustivas que no dejan margen a un vestigio de disponibilidad subjetiva de

parte del encargado de evocar la actividad persecutora del Estado. Para este periodo

la ley expone de manera clara e irrenunciable los supuestos bajo los cuales el Fiscal

debe sujetarse para apartarse de la persecución penal y decidirse por el archivo del

caso.

Señalan Garzón y Londoño, que la oportunidad reglada es la que actualmente opera en

Colombia, puesto que, es el artículo 324 de la ley 906 de 2004 el que regula las causales por

las cuales puede la Fiscalía General de la Nación invocar el principio de oportunidad y

someter a la suspensión, interrupción o renuncia la investigación o persecución penal.

Frente a las modalidades del principio de oportunidad, la Fiscalía General de la Nación, en

su artículo “Principio de oportunidad nociones y procedimiento”, ha expuesto cada una de

las características particulares para su aplicación, que son:

- Modalidad de interrupción: Esta modalidad se presenta cuando no se impone

condición alguna al procesado para la aplicación del principio de oportunidad.

- Modalidad de suspensión: Se presenta cuando se imponen determinadas condiciones

al procesado y, para permitir su cumplimiento, se suspende la acción penal por un

tiempo determinado. Una vez verificado el compromiso, la Fiscalía podrá renunciar

al ejercicio de la acción penal. La aplicación de esta modalidad será preferente

respecto de las causales 4, 5 y 7 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, modificado

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por la Ley 1312 de 2009. Cualquier modificación a las condiciones impuestas en el

transcurso de la suspensión deberá seguir los mismos requisitos exigidos para la

aplicación del principio de oportunidad y se someterá a la autorización por parte del

juez de control de garantías. El artículo 174 de la Ley 1098 de 2006, señala la

aplicación preferente del principio de oportunidad, se puede utilizar la modalidad de

suspensión del procedimiento a prueba, con observancia de las exigencias propias de

la justicia restaurativa prevista en el Libro VI de la Ley 906 de 2004.

- Modalidad de renuncia: Se presenta cuando la Fiscalía General de la Nación desiste

definitivamente de la acción penal de uno o varios hechos que configuran uno o más

delitos. Su aplicación tiene como consecuencia la extinción de la acción penal.

Sumado a lo anterior, y en aras de complementar el carácter reglado del principio de

oportunidad, la Corte Constitucional en sus sentencias C-673 de 2005, C-591 de 2005 y C-

095 de 2007, estableció las características del principio de oportunidad, siendo estas: (I) la

aplicación del principio de oportunidad es excepcional, (II) las causales de aplicación deben

estar expresas de manera clara, no puede haber margen para la confusión, (III) es menester

de la Fiscalía General de la Nación informar a la víctima sobre los acuerdos, pre acuerdos o

negociones que se adelanten con el investigado, (IV) el acuerdo, pre acuerdo o negociación

debe presentarse ante un juez de control de garantías, con el fin de determinar la legalidad

del mismo y (V) no es obligante, para la consumación del acuerdo, pre acuerdo o

negociación, que los interés del ente acusador y la victima coincidan.

Así pues, se puede abstraer de lo precedente, que el principio de oportunidad es una de las

novedades incorporadas por el sistema penal acusatorio a la ley penal colombiana. También,

es pertinente señalar que el principio de oportunidad cómo excepción al principio de

legalidad, es una figura procesal reglada que busca encaminar el ejercicio de la acción penal

a los casos que susciten interés público o mayor relevancia estatal. (Bedoya, Gúzman, &

Vanegas, 2010)

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3.2 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia.

La aplicación del principio de oportunidad en Colombia es reglada; es decir, la Fiscalía

General de la Nación para emplear el principio de oportunidad, debe ceñirse a las directrices

o requisitos expuestos por el legislador en la norma, principalmente en la ley 906 de 2004.

(Bedoya, Gúzman, & Vanegas, 2010)

Dentro de las directrices establecidas por el legislador para aplicar el principio de

oportunidad, encontramos en el artículo 324 de la ley 906 de 2004, diecisiete (17) causales o

supuestos de hecho sobre los que se debe motivar la aplicación del principio de oportunidad7.

Frente a las causales que motivan la aplicación del principio de oportunidad, la Fiscalía

General de la Nación, en su resolución 4155 de 2016, expuso que:

“Son los supuestos de hecho con base en los cuales se aplica el principio de oportunidad establecidos

en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, modificada por las Leyes 1312 de 2009 y 1474 de 2011.

Las causales de aplicación del principio de oportunidad son taxativas, autónomas e independientes,

razón por la cual no es posible deducir la existencia de nuevas causales aduciendo la combinación

entre ellas o entre estas y los parágrafos del artículo 324 de la Ley 906 de 2004”. (Fiscalía General

de la Nación, 2017)

Sumado a lo anterior, y en aras de garantizar un fácil entendimiento y una acorde aplicación

de las causales que motivan el principio de oportunidad, la Fiscalía General de la Nación,

realizó una clasificación de las causales, a saber: (Fiscalía General de la Nación, 2017)

- Interés nacional: causales 2, 3 y 8.

- Colaboración con la justicia y desarticulación criminal: causales 4, 5 y 18.

- Derecho penal cómo intervención mínima: causales 6, 9, 10, 11, 12 y 15.

- Reparación de las víctimas y justicia restaurativa: causales 7, 13, 14 y 16.

7 Es preciso mencionar, que el legislador originalmente había incluido 18 casuales o supuestos de hecho para motivar el

principio de oportunidad. No obstante, la Corte Constitucional mediante su sentencia C-936 de 2010, declaró inexequible

la causal 17 del artículo 324 de la ley 906 de 2004. Por lo anterior, las causales o supuestos de hecho que motivan el principio

de oportunidad actualmente son 17.

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Junto con la clasificación de las causales, la Fiscalía General de la Nación menciona también,

una serie de subprincipios que deben valorarse al momento de aplicar el principio de

oportunidad, que son: (Fiscalía General de la Nación, 2017)

- Idoneidad: efectividad de la aplicación del principio de oportunidad para alcanzar la

finalidad conforma a la causal.

- Necesidad: se examina la existencia de otra medida que permita alcanzar la finalidad

perseguida.

- Proporcionalidad en sentido estricto: Análisis de los beneficios obtenidos por la

administración de justicia, la sociedad y las victimas frente a la aplicación del

principio de oportunidad.

Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del trece (13) de mayo de 2009,

ratifica la importancia del carácter reglado del principio de oportunidad, toda vez, para la

Corte, es esencial que está figura procesal se aplique de manera adecuada y conforme a la

ley; ya que, desconocer los supuestos normativos y doctrinales que rodean la aplicación del

principio de oportunidad puede ocasionar que la figura procesal no alcance los fines con que

ha sido creada. (C.S.J. Sala. C. P, 13 de mayo de 2009, rad. 31362)

Respecto a los fines que persigue la aplicación del principio de oportunidad, menciona la

Corte Suprema de Justicia, que “el propósito del constituyente es dar a la Fiscalía la posibilidad

de desbrozarse de la cantidad de asuntos menores que desgastaban su actividad, para que pudiera

concentrarse en lo que verdaderamente ponía en peligro nuestra convivencia y por ello se concibió,

entre otros mecanismos, el del principio de oportunidad. El objeto de aplicación de este principio es

resolver los conflictos menores que se presentan con gran frecuencia, que a pesar de que muchas

veces no alcanzan a vulnerar materialmente los bienes jurídicos protegidos por el legislador,

aumentan las cifras de congestión judicial e implican un desgaste innecesario del sistema”. (C.S.J.

Sala. C. P, 13 de mayo de 2009, rad. 31362)

También, precisa la Corte, que la aplicación del principio de oportunidad está sujeta al control

de legalidad impartido por el juez de garantías al acuerdo. (C.S.J. Sala. C. P, 13 de mayo de

2009, rad. 31362) Es decir, la aprobación final del principio de oportunidad no recae sobre

el ente acusador, ya que, el juez de garantías debe ejercer un control de legalidad sobre el

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principio de oportunidad, con el fin de determinar, sí el acuerdo cumple con los requisitos

taxativos expresos en la ley.

En síntesis, se puede mencionar, que el principio de oportunidad en Colombia es una facultad

discrecional otorgada por el legislador a la Fiscalía General de la Nación para interrumpir,

suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal. No obstante, esta discrecionalidad no

es absoluta, ya que, la aplicación del principio de oportunidad se encuentra reglada por la ley

906 de 2004, las directrices internas de la Fiscalía General de la Nación y por la

jurisprudencia proferida por las altas cortes, en especial la jurisprudencia de la Corte

Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

Es pertinente mencionar, que la no sujeción del principio de oportunidad a las directrices

taxativas establecidas en la norma desconoce la filosofía del principio objeto de análisis; la

cual, “se basa en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración

de justicia penal”. (C.S.J. Sala. C. P, 13 de mayo de 2009, rad. 31362)

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4. Análisis de la aplicación práctica del principio de oportunidad en Colombia.

Desde la entrada en vigor del principio de oportunidad en la ley penal colombiana, se han

valorado diferentes posturas que aprueban y desaprueban su aplicación en el procedimiento

penal colombiano.

Para algunos, el principio de oportunidad se a convertido en una alternativa necesaria al

principio de legalidad, ya que, los constantes cambios en la política criminal del estado y la

creciente impunidad por falta de capacidad en la Fiscalía general de la Nación para perseguir

e investigar todos los delitos que se denuncian o cometen, promueve que el estado deba

encaminar el ejercicio de la acción penal a los delitos que revistan mayor interés público.

(Bedoya, Gúzman, & Vanegas, 2010)

No obstante, para otros, el principio de oportunidad es una medida procesal que simboliza la

impunidad existente en el derecho penal colombiano, esa impunidad derivada de la

discrecionalidad con la que la administración de justicia y el ente acusador, han aplicado la

ley de manera diferencial según la capacidad económica, clase social o política del autor del

delito. (Medina, Peña, & Ramírez, 2016)

Esta ambigüedad en la percepción del principio de oportunidad se ha manifestado, también,

en la aplicación práctica de dicha figura procesal. Por ejemplo, académicos cómo Yesid

Reyes Alvarado, han declarado que la aplicación del principio de oportunidad en la práctica

presenta muchas falencias, cómo su aplicación en delitos graves, su aplicación discrecional

según el autor del delito e incluso su aplicación sin la obtención de un beneficio certero o

real por parte del ente acusador. (Reyes Alvarado, 2008)

Es por lo anterior, que el mismo Yesid Reyes Alvarado, se da a la tarea de ilustrar cómo sería

una adecuada aplicación práctica del principio de oportunidad, exponiendo “de quien siendo

el eslabón menor de una banda criminal colabora con el desmantelamiento de la misma a cambio de

que no lo procesen, hipótesis en la que para el Estado puede resultar más beneficioso dejar en la

impunidad al pequeño delator a cambio de la captura de los cabecillas”. (Reyes Alvarado, 2008)

No obstante, para otros académicos cómo John Vervaele, la dicotomía entre la aplicación

adecuada e inadecuada del principio de oportunidad no recae solamente en la práctica, ya

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que, en palabras del autor “la ley de procedimiento contiene demasiadas causales y algunas alteran

su lógica. Por ejemplo, aquella que habla de la conversión del procesado en testigo protegido, en otras

legislaciones del mundo es regulado por medio de diferentes recursos procesales, fuera del principio

de oportunidad. Por otra parte, este principio se confunde con otras figuras de terminación anticipada,

como la preclusión o el archivo. Consagrar un principio de oportunidad tan abierto para todos los

delitos puede ser un criterio legislativo equivocado, porque sobrecarga un recurso ideado para

terminar investigaciones sobre delitos de menor lesividad. En otros sistemas procesales, se limita a

hechos punibles con un máximo de seis años de pena privativa de la libertad, permitiendo al Código

de Procedimiento Penal restringir claramente la aplicación a bagatelas”, añade también “el principio

de oportunidad se aplica a faltas o delitos menores, sin reincidencia, con poca gravedad o daño. Ese

es el concepto básico. Pero el legislador colombiano tiene un doble criterio en el Código de

Procedimiento Penal: mezcló delitos leves con graves, solo con un procedimiento distinto, lo cual es

un poco contradictorio. Y el último factor clave son los fiscales que tienen la potestad de utilizar este

instrumento procesal. Se encuentran desamparados, sin orientación, porque dentro de la Fiscalía

General de la Nación no han elaborado directivas, es decir, instrumentos que hagan más concreta la

aplicación de la ley”. (Vervaele, 2015)

Es evidente entonces, que para académicos como Vervaele la problemática de la aplicación

del principio de oportunidad en Colombia no es sólo práctica, sino también, teórica. La

amplitud de la norma frente a las causales que motivan el principio de oportunidad, la

inexactitud del legislador al momento de diferenciar los delitos por su gravedad y la falta de

normatividad interna en la Fiscalía General de la nación para direccionar la aplicación del

principio de oportunidad, son algunas dificultades que enfrenta el principio de oportunidad

en Colombia. (Vervaele, 2015)

Esta sumatoria de dificultades teóricas y prácticas que rodean la aplicación del principio de

oportunidad, se complementan, con la percepción que los usuarios de la administración de

justicia tienen, sobre dicha figura procesal. Para muchos, según el artículo “propuestas y

opiniones en torno de un principio de oportunidad en Colombia”, el principio de oportunidad

es una válvula de escape en el proceso penal, es decir, el principio de oportunidad en

Colombia es la fórmula procesal que permite a un delincuente o contraventor penal, no ser

perseguido por la justicia. (Medina, Peña, & Ramírez, 2016) También, para otros usuarios de

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la administración de justicia, el principio de oportunidad no sigue los fines con que ha sido

propuesto, muy por el contrario, el principio de oportunidad se ha convertido en una figura

procesal de aplicación exclusiva y discrecional del ente acusador para ciertos sujetos activos

con características específicas. (Aplicación del principio de oportunidad). (2020, 10 julio).

[Vídeo])

Uno de los casos que permite examinar las dicotomías existentes al momento de aplicar el

principio de oportunidad en Colombia, es el caso del Buque Carguero con bandera China

retenido en febrero de 2015 en el puerto de Cartagena, al que se le halló material bélico dentro

de un cargamento de cereal, el cual, tendría cómo destino final la Isla de Cuba. (Montaño,

2020)

Este caso exorna especial relevancia, dada la forma cómo la Fiscalía General de la Nación,

evocó la causal 8 del artículo 324 de la ley 906 de 2004, para aplicar un principio de

oportunidad que permitiera a los tripulantes y al barco, zarpar hacía su destino final. (Fiscalía

General de la Nación, 2015)

Para la Fiscalía General de la Nación fueron dos los motivos principales que motivaron la

aplicación del principio de oportunidad. Primero, el mantener retenido el buque en el puerto

de Cartagena, con el material bélico a bordo, ponía en inminente peligro a las comunidades

aledañas al puerto. Segundo, la realización del procedimiento podría suponer un riesgo o

amenaza grave a la seguridad del estado. (Fiscalía General de la Nación, 2015)

Lo anterior, provocó distintas opiniones frente al actuar de la Fiscalía General de la Nación,

especialmente sobre la forma cómo se aplican los principios de oportunidad en Colombia.

Para algunos académicos cómo Romel Arévalo González, el actuar de la Fiscalía General de

la Nación estuvo justificado en la clara necesidad de salvaguardar la seguridad nacional, dado

que, retener el buque en el puerto de Cartagena, sin tener la capacidad logística para mantener

bajo custodia el material bélico supone una grave afrenta a la seguridad nacional. (Aplicación

del principio de oportunidad). (2020, 10 julio). [Vídeo]) Para otros, el actuar de la Fiscalía

General de la Nación y la aplicación del principio de oportunidad, sólo obedeció a una

maniobra de tipo político, siendo un claro ejemplo de la discrecionalidad subjetiva con que

18

es aplicado el principio de oportunidad cómo mecanismo para evadir el ejercicio de la acción

penal. (Montaño, 2020)

Es por lo precedente, que la aplicación práctica del principio de oportunidad reviste una

notoria bifurcación entre aquellos que aceptan y niegan el principio de oportunidad cómo

figura procesal reglada. Siendo entonces, el principio de oportunidad, una importante figura

procesal del sistema penal acusatorio, para unos, y para otros, sólo una figura procesal

encargada de secundar la impunidad judicial.

19

5. Análisis de la aplicación del principio de oportunidad en los casos de corrupción

o delitos de cuello blanco en Colombia.

El principio de oportunidad como figura procesal que permite exceptuar la obligatoriedad del

ejercicio de la acción penal, derivada del principio de legalidad; se ha convertido en uno de

los mecanismos procesales más usado por los corruptos o delincuentes de cuello blanco en

Colombia.

Para los corruptos o delincuentes de cuello blanco, los beneficios que trae consigo el principio

de oportunidad, enfrentados con la poca o nula responsabilidad que deben asumir ante la

administración de justicia, convierte a la aludida figura procesal en un mecanismo esencial

para evitar el ejercicio de la acción penal y a la par, conseguir inmunidad para los delitos

cometidos.

Esta problemática en Colombia, de la aplicación del principio de oportunidad de manera

discrecional según las características sociales, económicas y políticas del autor del delito, se

ha evidenciado en distintos casos de interés nacional, en los cuales, la Fiscalía General de la

Nación cómo ente acusador, a beneficiado por medio de principios de oportunidad a

diferentes actores de la sociedad colombiana, especialmente políticos y empresarios, que han

cometido delitos de corrupción o delitos de cuello blanco.

Uno de los casos con mayor relevancia nacional, es el caso del ex - gobernador de Córdoba

Alejandro Lyons, a quien la Fiscalía General de la Nación llegó a imputarle 20 delitos, entre

los que se encontraba el apropiarse cincuenta mil millones de pesos ($50.000´000.000)

destinados a atender a los enfermos de hemofilia en su departamento. (El Tiempo, 2018)

Alejandro Lyons, por medio de la aplicación de un principio de oportunidad, en el cual se

comprometía a ser testigo en procesos de corrupción que se adelantan contra políticos

colombianos, especialmente de su región, logró una condena de cinco (5) años por delitos

que fácilmente podrían ser castigados con más de veinte (20) años de prisión. También,

consiguió que se le obligara a devolver sólo cuatro mil millones de pesos ($4.000´000.000)

a la Contraloría General de la República, por un proceso de detrimento patrimonial avaluado

en cincuenta mil millones de pesos ($50.000´000.000). (El Tiempo, 2018)

20

Para la Fiscalía General de la Nación, la aplicación del principio de oportunidad fue una

victoria procesal, toda vez, se logró resolver un caso de corrupción en tiempo récord y, a la

par, se obtuvo información sobre otros procesos de corrupción.

No obstante, la realidad del principio de oportunidad aplicado a Alejandro Lyons puede

resumirse en una sola palabra, fracaso.

Mientras la Fiscalía General de la Nación celebraba esta “victoria” jurídica, el ex –

gobernador de Córdoba se daba a la fuga, es decir, aún cuando se aplicó un principio de

oportunidad a todas luces benéfico a Alejandro Lyons, este decidió salir del país para no

comparecer ante la justicia y, por lo tanto, incumplir con lo acordado. (El Tiempo, 2018)

Otro de los casos que permite analizar la aplicación discrecional del principio de oportunidad

según el sujeto activo, es el caso de Juan Carlos Ortiz Jaramillo, Tomás Jaramillo Botero y

Rodrigo de Jesús Jaramillo Correa, quienes fueran directivos de Interbolsa y los responsables

directos del desfalco causado a dicha bolsa de valores.

En primera instancia, la fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Alexandra Ladino,

ofreció un principio de oportunidad a los señores Juan Carlos Ortiz Jaramillo, Tomás

Jaramillo Botero y Rodrigo de Jesús Jaramillo Correa, en aras de obtener información de los

dineros enviados por estos, a paraísos fiscales alrededor del mundo; teniendo cómo objeto la

información recabada, el esclarecer la verdad y reparar a las víctimas. (Ladino, 2016)

Cómo beneficio de la aplicación del principio de oportunidad, la Fiscalía General de la

Nación acusaría a los sujetos en cuestión, por los delitos menos graves, es decir, el ente

acusador sólo pediría la condena de los delitos menores.

No obstante, para muchos académicos, incluido el fiscal de la época, Néstor Humberto

Martínez, el principio de oportunidad ofrecido por la fiscal Ladino a los señores Juan Carlos

Ortiz Jaramillo, Tomás Jaramillo Botero y Rodrigo de Jesús Jaramillo Correa, era

improcedente, toda vez, no se lograba evidenciar que por medio de la figura procesal se

garantizara el resarcimiento de los derechos de las víctimas. Además, señaló el ex – fiscal

general de la nación, Néstor Humberto Martínez, que “al ponderarse el costo de la aplicación de

esta figura jurídica frente al beneficio obtenido por la administración de justicia, acceder a la solicitud,

21

lejos de afianzar los objetivos del derecho criminal, se pone en tela de juicio el verdadero espíritu del

principio de oportunidad y su impacto dentro de la política criminal ejecutada por la Fiscalía General

de la Nación”. (Fiscalía General de la Nación, 2016)

Se puede abstraer, del caso anterior, que el principio de oportunidad ofrecido por la Fiscal

Ladino a los señores Juan Carlos Ortiz Jaramillo, Tomás Jaramillo Botero y Rodrigo de Jesús

Jaramillo Correa, no era más que una artimaña procesal que buscaba la no comparecencia,

de los sujetos mencionados, ante la justicia. También, permite el análisis del caso deducir,

que para los señores Ortiz, Jaramillo y Jaramillo, el principio de oportunidad ofrecido por la

fiscal Ladino, era su boleto directo a la impunidad, es decir, por medio del principio de

oportunidad los sujetos mencionados, podrían acordar dar información irrelevante a la

justicia y, a cambio, la administración de justicia obviaría los delitos por ellos cometidos.

Otro de los casos recientes que permite comprender la aplicación discrecional del principio

de oportunidad en los casos de corrupción, es el caso de los brasileros Luiz Antonio Bueno

Júnior, Luiz Antonio Mameri y Luiz Eduardo Da Rocha Soares, quienes fungieran cómo

representantes de la firma constructora Odebrecht y quienes fueran los encargados de

entregar coimas a funcionarios del alto gobierno, para que fuera adjudicado a la firma

brasilera el contrato Ruta del Sol II. (Fiscalía General de la Nación, 2019)

En el caso concreto de los señores Luiz Antonio Bueno Júnior, Luiz Antonio Mameri y Luiz

Eduardo Da Rocha Soares, la Fiscalía General de la Nación les ofreció un principio de

oportunidad, en aras de obtener información importante sobre las personas y organizaciones

que se encuentran involucradas en el caso Odebrecht, obteniendo los sujetos mencionados,

impunidad absoluta de los delitos cometidos en Colombia. (Fiscalía General de la Nación,

2019)

La relevancia y trascendencia del caso Odebrecht en Colombia, permite abstraer que el actuar

de la Fiscalía General de la Nación, está motivado por el deseo de obtener la verdad sobre

los sucesos investigados, y así, poder concretar la reparación de las víctimas, en este caso el

estado colombiano.

22

Sin embargo, y aún cuando los motivos de la Fiscalía General de la Nación para ejecutar el

principio de oportunidad ofrecido a los señores Luiz Antonio Bueno Júnior, Luiz Antonio

Mameri y Luiz Eduardo Da Rocha Soares, son loables; la administración de justicia, hasta el

momento, no ha recibido información importante o relevante sobre el caso Odebrecht de los

sujetos en cuestión, es decir, la administración de justicia entregó dádivas judiciales a los

señores Luiz Antonio Bueno Júnior, Luiz Antonio Mameri y Luiz Eduardo Da Rocha Soares,

sin recibir nada a cambio. (Pérez, 2019) (Collazos, 2020)

Es un claro ejemplo, el caso anterior, que en ocasiones la Fiscalía General de la Nación,

aplica de manera discrecional el principio de oportunidad a sujetos activos por sus

características políticas, sociales, económicas, y no, por la relevancia o trascendencia de estos

en la resolución de los casos.

Esta problemática de la aplicación del principio de oportunidad como válvula de escape al

ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la Nación, es un patrón

constante que se evidencia en innumerables investigaciones por corrupción que se adelantan

en Colombia.

Permite entonces, el análisis de la aplicación del principio de oportunidad en los casos de

corrupción en Colombia, concluir que la Fiscalía General de la Nación está aplicando la

aludida figura procesal como una bondad jurídica para los corruptos; la cual, acentúa la

impunidad de los delitos por corrupción y permite que los delincuentes de cuello blanco

hagan quite a la justicia.

También, es importante resaltar, la evidente aplicación del principio de oportunidad según

las características sociales, económicas y políticas del sujeto activo. Es indiscutible, que el

principio de oportunidad aplicado en los casos de corrupción es más benévolo e indulgente

con aquellos sujetos activos que gozan de características específicas cómo gran capacidad

económica, poder político o trascendencia social.

Se ha convertido el principio de oportunidad, en el arreglo previo por excelencia entre los

corruptos en Colombia y la Fiscalía General de la Nación, ya que, esté arreglo, les permite a

23

los corruptos solo ser juzgados por las acciones punitivas menos gravosas y conseguir para

sus delitos más graves, una condición de cosa juzgada.

24

6. Conclusiones.

La inclusión del principio de oportunidad, cómo excepción al principio de legalidad obedece

a los constantes cambios en la política criminal estatal evidenciados a lo largo de los siglos

XIX, XX y XXI; los cuales, han sido motivados por las evoluciones doctrinales,

jurisprudenciales y normativas, a las que se han enfrentado los diferentes sistemas penales,

especialmente los occidentales.

Esta evolución constante de los sistemas penales trajo consigo grandes transformaciones,

respecto a la forma cómo se comprendía y aplicaba el proceso penal; ya que, de asentar el

proceso penal en la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, se pasó a la flexibilización

del ejercicio de la acción penal, por medio de la aplicación de la oportunidad cómo principio.

Es decir, el ejercicio de la acción penal dejaría de ser absoluto y obligatorio, para ser opcional

y potestativo.

Esta inclusión de la oportunidad cómo principio, se vio motivada por la necesidad latente en

los sistemas penales, de agilizar la solución de casos, descongestionar la administración de

justicia y morigerar la carga de la ejecución de la acción penal en cabeza del estado.

Es por lo anterior, que, desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, el

legislador colombiano a revestido de especial importancia y relevancia al principio de

oportunidad dentro del proceso penal; toda vez, el principio de oportunidad ha sido concebido

por el legislador cómo un mecanismo procesal encaminado a alivianar la carga de la

ejecución de la acción penal y, cómo respuesta a las variaciones constantes en la política

criminal del estado, que busca establecer los intereses concretos que persigue la justicia

penal.

No obstante, y aun cuando el principio de oportunidad es una figura procesal reglada, el

mismo, no ha sido explorado y aplicado por la Fiscalía General de la Nación, conforme al

espíritu del legislador en la norma, especialmente la ley 906 de 2004. En palabras de

Hassemer, “el ente acusador debe aplicar tanta legalidad como sea posible y tanta

oportunidad como sea necesario”. (Hassemer, 1998)

25

Por lo precedente, a lo largo de esta investigación se buscó analizar la aplicación del principio

de oportunidad en Colombia, especialmente en los casos de corrupción; para así, dar

respuesta a la pregunta que motiva esta investigación, ¿Es discrecional la aplicación del

principio de oportunidad en Colombia, en los casos de corrupción?

Derivado de la información recabada a lo largo de la presente investigación, y conforme a

los análisis realizados a la aplicación del principio de oportunidad en Colombia, se puede

concluir, que el principio de oportunidad es aplicado de manera discrecional por la Fiscalía

General de la nación, según las características económicas, políticas y sociales del sujeto

activo, en los casos de corrupción.

También, es evidente, que la aplicación del principio de oportunidad, en los casos de

corrupción, no persigue los fines por los cuales se ha incluido la aludida figura procesal en

la justicia penal colombiana. Es axiomático el hecho que, el principio de oportunidad ha sido

empleado en casos de corrupción, cómo una artimaña legal que pretende evitar el ejercicio

de la acción penal sobre el sujeto activo y, por lo tanto, obtener la impunidad para los delitos

cometidos.

Además, se debe mencionar, que la aplicación del principio de oportunidad en Colombia,

especialmente en los casos de corrupción, no es benéfica para el proceso penal, toda vez, la

aplicación discrecional del principio de oportunidad conforme a características específicas

en los sujetos activos, no persigue el fin único de ejercer justicia derivada de la verdad, por

el contrario, acentúa la legitimación de la impunidad y la revictimización de los sujetos

pasivos.

En síntesis, la aplicación del principio de oportunidad en Colombia, especialmente en los

casos de corrupción, no cumple con el fin ontológico con que ha sido concebido, ya que, su

amañada aplicación según el sujeto activo y las características que rodean a este, no consiente

que el principio de oportunidad sea la excepción de la legalidad, sino que, por el contrario,

acentúa la idea que el principio de oportunidad es la figura procesal por medio de la cual,

los corruptos, evaden el ejercicio de la acción penal y consiguen impunidad para sus delitos.

26

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