Programa CAPACIDES Fortalecimiento de capacidades para procesos de descentralización

Diálogo Regional: “Estado de Derecho en el marco de la

Descentralización en los Países Andinos” 30-31 de marzo de 2009

Lima, Perú

Documentos Temáticos

Estado constitucional de derecho, democracia y descentralización Juan Carlos Ruiz Molleda…………………………………………………….. 03 – 35 El Estado de derecho en el marco de la descentralización en Bolivia Bernardo Wayar Caballero.……………………………………………….…... 36 – 44 El Estado de derecho en el marco de la descentralización en Colombia Julio César Freyre Sánchez…………………………………………………... 45 – 58 El Estado de derecho en el marco de la descentralización en Ecuador Fernando Carrión M. …………………………………………………………… 59 – 70 El Estado de derecho en el marco de la descentralización en el Perú Johnny Zas Friz Burga……………………………………………………….. 71 – 93

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Estado Constitucional de Derecho, democracia y descentralización

Juan Carlos Ruiz Molleda1 1. Introducción Dos procesos vienen desarrollándose en nuestro país de manera más o menos sostenida: el desarrollo del Estado Constitucional de Derecho y el proceso de descentralización. El primero, impulsado fundamentalmente por la justicia constitucional2 y más en concreto por el Tribunal Constitucional (en adelante TC); el segundo, impulsado por un conjunto de actores políticos, destacando entre ellos claramente los gobiernos locales y regionales. Sin lugar a dudas, ambos están contribuyendo a reconfigurar la estructura del Estado, la forma como se ejercía el poder en nuestro país de manera significativa, y la manera como éste se relaciona con los ciudadanos. No se tratan de procesos ajenos entre sí, sino de procesos que están llamados a converger y potenciarse mutuamente. En efecto, el apuntalamiento del Estado Constitucional de Derecho tiene como eje principal la defensa de los derechos fundamentales y la efectiva vigencia y supremacía normativa de la Constitución. Esto implica afirmar, que no hay zonas (acciones, decisiones, normas, etc., provengan del Estado o de los particulares) exentas a la fuerza normativa de la Constitución ni del control constitucional. En tal sentido, en la medida en que el proceso de descentralización tiene su programa normativo fundamental en la Constitución Política, el cual debe ser desarrollada legislativamente por el legislador y reglamentada por el gobierno, y que la labor de la justicia constitucional y del Tribunal Constitucional en última instancia, es la defensa de la Constitución, y velar porque todos sean estos particulares y funcionarios públicos, ajusten su conducta y sus decisiones a los establecido en las normas constitucionales, podemos advertir que estamos ante realidades y procesos estrechamente relacionados y vinculados. En el presente artículo, intentaremos mostrar los puntos de encuentro entre la construcción del Estado Constitucional de Derecho y el impulso del proceso de descentralización, con la finalidad de demostrar que estamos ante procesos convergentes que están llamados a potenciarse mutuamente. 2. El Estado Constitucional de Derecho La diferencia entre Estado de Derecho, Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho Muy a menudo utilizamos el concepto de Estado de Derecho para hacer referencia fundamentalmente al principio de legalidad, es decir al sometimiento del poder a leyes y normas previamente establecidas. En tal sentido, diremos que en tal o cual país hay Estado de Derecho, cuando en aquel, sus autoridades ejercen el poder de acuerdo a las leyes. Sin embargo, este concepto resulta a todas luces insuficiente hoy en día, pues no basta con que las autoridades y el Estado ajusten su actuación a la ley en general, pues urge que también y fundamentalmente adecuen el ejercicio del poder a la Constitución. El problema con el concepto de Estado de Derecho, es que no queda claro, si dentro de esta expresión, también estamos entendiendo a la Constitución. Es por ello que en doctrina, se distinguen dos conceptos, el Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho. El primero, está centrado en la ley, reconociéndosele a la Constitución naturaleza programática y política, el segundo centrado en la Constitución, reconociéndosele además de naturaleza programática, fuerza vinculante.                                                        1 Abogado, Profesor de la PUCP y miembro del Instituto de Defensa Legal. 2 Entendemos por justicia constitucional el conjunto de normas, procesos y autoridades competentes para conocer demandas de los procesos constitucionales (hábeas corpus, amparo, hábeas data, proceso de cumplimiento, conflicto de competencia, proceso de inconstitucionalidad, acción popular). 

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El conocido jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que existen fundamentalmente dos formas de entender el derecho. Para el positivismo jurídico, el criterio de reconocimiento tanto de la existencia como de su validez es la forma como se producen las leyes, independientemente de su contenido, mientras que el constitucionalismo jurídico, condiciona la validez de las leyes también a la sustancia de las decisiones, o sea, a la coherencia de sus contenidos con los principios de justicia establecidos por las constituciones3. En otras palabras, y siguiendo a Ferrajoli, en el Estado Legislativo de Derecho (positivismo jurídico) la preocupación y los esfuerzos están orientados a establecer las reglas sobre “cómo” decir el derecho. A diferencia de éste, en el Estado Constitucional de Derecho (constitucionalismo jurídico), además de las reglas sobre “cómo” decir derecho, se establecen reglas sobre “qué cosa” el derecho no puede decir y sobre “qué cosa” debe decir4. Este sistema de normas por encima de la ley (meta-legales) dirigidas a los poderes públicos y, antes que nada, al legislador, constituyen en conjunto la Constitución. En otras palabras, estas condiciones sustanciales de validez están contenidas en la Constitución Política, en el Estado Constitucional de Derecho. Estas normas sustanciales, condicionan la validez de las leyes: ya sea que dichas normas impongan límites, como en el caso de los derechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos sociales5. Como señala Ferrajoli, los derechos fundamentales se convierten en condiciones sustanciales de validez: “De hecho, todos los derechos fundamentales – desde los derechos clásicos de libertad hasta los derechos sociales – equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algún modo, los objetivos y la razón social de ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho”6. Agrega Ferrajoli: “Así pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, también aquellos de mayoría, sólo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y están, además, sujetos a normas sustanciales que imponen límites y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos”7. La consecuencia práctica es la subordinación de las leyes a las Constituciones Políticas, no sólo en lo que respecta a las formas de su producción, sino también en lo que hace a los significados normativos producidos. Esto significa que “una norma formalmente válida y, por lo tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente inválida porque su significado contradice las normas constitucionales sustanciales” 8. Como ha señalado Ferrajoli, todos los derechos fundamentales –desde los derechos clásicos de libertad hasta los derechos sociales– equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algún modo, los objetivos y la razón social del Estado Constitucional de Derecho9. La Constitución Política y el control del poder en el Estado Constitucional del Derecho La Constitución Política es quizá uno de los principales y más logrados esfuerzos por controlar y limitar jurídicamente el ejercicio del poder político. Primero, por que como toda norma, es un intento de someter el poder a normas preestablecidas, y segundo lugar, como Constitución

                                                       3 Luigi Ferrajoli, Positivismo crítico, derechos y democracia, en Revista Isonomía Nº 16, abril 2002, pág. 7. Ver: http://www.cervantesvirtual.com. 4 También llamado Neoconstitucionalismo. Ver Miguel Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003. También ver Miguel Carbonell (editor), Teoría del Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2007. En este último texto se sugiere leer el debate entre Luis Prieto Sanchís, defensor del Neoconstitucionalismo, la crítica al Neoconstitucionalismo de Juan Antonio García Amado, la réplica de Luis Prieto Sanchís, el artículo Carlos Bernal Pulido. Finalmente, también recomendamos la lectura de LUIS PRIETO SANCHÍS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS, EDITORIAL TROTTA, MADRID, 2003, PÁG. PÁG. 101 Y SIGUIENTES. 5 Luigi Ferrajoli, op. cit., pág. 10. 6 Ibídem, pág. 11. 7 Ibídem, pág. 13 y 14. 8 Ibídem, pág. 11. 9 Ibídem, pág. 11.

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Política, constituye la ley más importante de todo el conjunto de normas del ordenamiento jurídico. Como señala Manuel Aragón, hablar de Constitución tiene sentido cuando se le concibe como un instrumento de limitación y control del poder10. Efectivamente, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se pretende que la Constitución se "realice", como señala este autor, la Constitución es norma y no mero programa puramente retórico11. La importancia entonces de la Constitución radica en que sólo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución desplegar su fuerza normativa12. Una constitución es un texto jurídico que organiza la estructura y funcionamiento del Estado, prescribiendo reglas de encuadramiento del proceso del poder político13, es decir, como se obtiene, se ejerce, se distribuye y se controla el poder. La Constitución no contiene otra cosa que las normas fundamentales que institucionalizan el ejercicio del poder político. Con el transcurso del tiempo se fue reconociendo que la mejor manera de impedir la arbitrariedad era haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas --"La Constitución"-- destinadas a limitar el ejercicio del poder político. La Constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder14. En palabras de Loewenstein, la Constitución es el "acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder", agrega que "esta se ha mostrado como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder político por parte de sus detentadores"15. No en vano se ha dicho pues, que la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad existente16. Allí donde el poder está distribuido --teoría de la separación de poderes por ejemplo--, el dominio está limitado y esta limitación trae consigo restricción y control. Como sostiene Loewenstein, en un sentido ontológico, se deberá considerar como el telos de toda constitución la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político17. En primer lugar, desde el momento en que la Constitución diseña la estructura del Estado y reparte las distintas competencias y facultades acaba con la arbitrariedad pues establece facultades pero a la vez límites, que a su vez entrañan ya un primer control. En segundo lugar, la Constitución constituye el punto de partida o si se quiere el marco a partir del cual se pueden desarrollar otros controles más específicos, al interior de la estructura del estado. En sí mismo, la constitución entre otras cosas es el lugar donde se establecen los distintos órganos con sus respectivas competencias y facultades que en conjunto constituyen y vertebran el Estado. Elementos del Estado Constitucional de Derecho Varios son los elementos que permiten identificar el Estado Constitucional de Derecho: Carácter vinculante de la Constitución Política18 La Constitución Política si bien es una norma política en la medida que organiza y limita el                                                        10 Manuel Aragón, Constitución y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pág. 12. 11 Ibídem. 12 Ibídem. 13 André Hauriou, Derecho Constitucional e instituciones políticas, traducida por A. González Casanova, Editorial Ariel, 1971, pág. 26. 14 Karl Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 4º reimpresión, Editorial Ariel, Barcelona 1986, pág. 149. 15 Ibídem, pág. 28. 16 Ibídem, pág. 150. 17 Ibídem. 18 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchís cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que el llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.

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ejercicio de poder, es fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes públicos y para los propios particulares sin excepción alguna19. Señala Prieto Sanchís que la Constitución no es un “catecismo político” o una “guía moral” sino una norma con la pretensión de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe. Ello significa tomar distancia de ciertas doctrinas, que señalan que las Constituciones no son más que un manifiesto político cuya concretización es tarea exclusiva del legislador. Para ellas, los tribunales no deben aplicar las normas constitucionales sino solo las normas que se recogen en las leyes20. Esto significa que uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización es precisamente la difusión, en el seno de la cultura jurídica, de la idea opuesta, es decir, de la idea de que toda norma constitucional -independientemente de su estructura o de su contenido normativo –es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos21. El fundamento de este carácter tiene que ver con la función de la Constitución al interior del Estado Constitucional de Derecho de límite del poder político. En efecto, “toda norma que quiera llamarse realmente Constitución debe ser concebida como un instrumento jurídico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder político”22. Señala Castillo Córdova, que “esta finalidad intrínseca a toda Constitución no podría ser posible si el texto constitucional no es considerado como un texto normativo, es decir, si es considerado como una simple declaración, sin que genere una necesaria y efectiva vinculación a sus destinatarios, particularmente al mismo poder político en sus distintas manifestaciones, ejecutiva, legislativa y judicial”23. La cobertura constitucional de esta afirmación la encontramos en el artículo 45 de la Constitución, el cual señala que “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”, norma que a su vez, debe ser leída de manera concordante con el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, el cual precisa que “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. Esto implica reconocer que tal como lo señalamos en la introducción, que no hay zonas inmunes a la fuerza normativa de la Constitución24. Esta característica de la Constitución ha sido recogida de alguna manera en el principio de eficacia normativa de la Constitución respecto de todos los poderes públicos. Según éste, dado que la Constitución pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos históricos de tal actualización van cambiando, en la solución de los problemas jurídico-constitucionales, será preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso25. El TC lo ha recogido en su jurisprudencia como el principio de fuerza normativa de la Constitución, y según él “La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este

                                                       19 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio según el cual ningún poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significaría que el poder constituyente está por encima del poder constituido. Así por ejemplo en la sentencia recaída en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, señala que “En un Estado Constitucional Democrático los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella”. Esto implicaría en los hechos la perdida o la limitación de la eficacia normativa de la Constitución. Ver por ejemplo Luis Castillo Córdova, La inexistencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución, en: Gaceta Jurídica, julio 2007, año 13, pág. 73 y siguientes. 20 Riccardo Guastini, La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico, en: Miguel Carbonell (editor) Neoconstitucionalismo, editorial Trotta, Madrid, 2003, pág. 53. 21 Ibídem. 22 Luis Castillo Córdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, Palestra, Lima 2007, pág. 184. 23 Ibídem. 24 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116. 25 Hesse, Konrad: “La interpretación de la Constitución”, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p. 48.

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Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”26. La fuerza vinculante de la Constitución es fruto del tránsito del Estado de Derecho o también denominado Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. En efecto, en el Estado de Derecho se tenía por parámetro a seguir a la ley, siendo el principio de legalidad el más resguardado. Empero, con la evolución hacia el Estado Constitucional de Derecho, la norma máxima y base de interpretación es la Constitución. Ello, significa no sólo –en teoría- un cambio de concepción sobre lo que el Estado estaba obligado a resguardar (los derechos humanos, principios de control, etc.), sino que además cambió el criterio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico: se pasa del principio de legalidad al principio de constitucionalidad, en pro de la mejor defensa de la dignidad de la persona. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual, la Constitución no era más que una “mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder”27, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo. En conclusión, la Constitución no solo es una norma de referencia o un conjunto de objetivos políticos, es al mismo tiempo una norma que fija limites y responsabilidades, ineludibles e infranqueables vinculantes para el poder político y para los particulares. Podemos discrepar de esto, pero debemos ser concientes que esta es la opción que ha sido abrazada por nuestra Constitución Política. Una posición opuesta, que solo le reconoce naturaleza política a la Constitución, es incompatible con un Estado Constitucional de Derecho y carece de fundamento constitucional. En otras palabras no existe fundamento jurídico alguno para intentar desvincularse de la Constitución. Supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes La Constitución no sólo es una norma jurídica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurídico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuente del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que Prieto Sanchís señale con propiedad que ella condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico, y que representa un criterio de interpretación prioritario28. Ello solo es posible, gracias “a la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria”29. Para Castillo Córdova, se considera a la Constitución como la norma jerárquicamente superior, por encima de las demás normas que conformen el ordenamiento jurídico peruano. Esto significa que “la ley o la norma reglamentaria deberán de ajustarse a la Constitución si pretenden ser validas y regir efectivamente. Ninguna norma con rango de ley ni mucho menos con rango de reglamento, podrán disponer de modo distinto a lo que dispone la Constitución”30. El fundamento constitucional de esta característica la encontramos en el artículo 51 de la Constitución. Según esta norma, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente [..]”. Esta disposición es recogida y reiterada en el artículo 138, a propósito del control difuso, y precisa que “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”. Eficacia y aplicación inmediata de la Constitución Una lógica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitución Política, es                                                        26 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.e. También puede revisarse STC 0976-2001-AA, f.j. 5; STC 1124-2001-AA, f.j. 6. 27 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el exp. Nº 5854-2005-PA/TC. 28 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116. 29 Ibídem., pág. 117. 30 Luis Castillo Córdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, Palestra, Lima 2007, pág. 187.

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que ésta es de aplicación inmediata y efectiva. Negarle dicha característica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes públicos. En efecto, si la Constitución es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere su desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicación resultará obligatoria31. Como señala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitución tiene verdadero valor de norma jurídica es el de si resulta o no aplicable por los órganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces -eficacia directa- o si, por el contrario, constituye sólo un mandato dirigido al legislador y que solo afectará a la actividad de los demás órganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes -eficacia indirecta-32. Como agrega De Otto, se trata en definitiva, si la Constitución es en si misma fuente de derecho”33. Para este autor, la opción por un sistema u otro de eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad de la Constitución34. En cada caso serán diferentes las consecuencias. Si la Constitución solo obliga directamente al legislador, y a los demás únicamente de modo indirecto, en cuanto están sometidos a la ley, la acomodación del contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionales dependerá de aquél y, en consecuencia, la única garantía posible será el control de constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la Constitución solo estará presente en el ordenamiento jurídico por mediación del legislador y del órgano que lleve a cabo el control de constitucionalidad de la ley35. Por el contrario - siguiendo a De Otto-, la eficacia directa de la Constitución implica que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualquiera normas para comprobar si son o no conformes a la Constitución; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución36. La garantía jurisdiccional de la Constitución37 La denominada garantía jurisdiccional o judicial, no es otra cosa que la exigibilidad judicialmente o jurisdiccional de la Constitución. Esto significa que la primacía de la Constitución, como la de cualquier otra normatividad, es jurídicamente imperfecta si carece de garantía jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes públicos no es enjuiciable por órganos distintos de aquellos que son sus propios actores38. En efecto, la garantía jurisdiccional no es otra cosa que la exigibilidad jurisdiccional del cumplimiento de la Constitución. Esto implica reconocer la competencia de los jueces para resolver litigios desde el ordenamiento jurídico incluido la Constitución, pudiendo concretarse a través del control concreto y del control abstracto, y a priori y a posteriori, encomendado a órganos especializados o a los jueces ordinarios39. En otras palabras, en aquellos casos en que algún funcionario público o un particular desconoce o incumple una norma constitucional, se encuentran expeditos los procesos constitucionales para la defensa de la Constitución Política. En efecto, significa que con la                                                        31 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116. 32 Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7º reimpresión, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, pág. 76. 33 Ibídem . 34 Ibídem. 35 Ibídem. 36 Ibídem. 37 Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional). México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 2001. 38 Manuel García Pelayo, “El status del Tribunal Constitucional”. Revista Española de Derecho Constitucional Nº 1. Madrid, 1981, pág. 18. 39 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.

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finalidad de proteger y hacer eficaz lo señalado por la Constitución (derechos, valor o principio constitucional), existe una jurisdicción o una justicia especializada: la constitucional. La razón de esta garantía de la Constitución es que ésta es una norma jurídica, y como tal, tiene una garantía que resguarda su ejecución. Hablar de garantía jurisdiccional de la Constitución es hacer referencia a los mecanismos de defensa de la Carta Política, los cuales se materializan en el control. No le falta razón a Manuel Aragón cuando precisa que “el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo”. Agrega este autor, “que solo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución desplegar su fuerza normativa, y sólo si el control forma parte del concepto de Constitución puede ser entendida ésta como norma”40. El fundamento de esta garantía jurisdiccional de la Constitución lo encontramos en principio, en los artículos 200 para el caso del control concretado y el artículo 138 para el caso del control difuso. En nuestro país, tal garantía constitucional está compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Denso contenido normativo Este es quizá uno de los principales rasgos que diferencian el Estado de Derecho del Estado Constitucional de Derecho. A diferencia del primero, el segundo esta caracterizado por un denso contenido normativo que está formado por principios, derechos y directrices, más o menos precisos, aplicables a los casos concretos, siempre que resulten relevantes41. Este elemento del constitucionalismo es de suma importancia pues supone pasar de una concepción formal de la constitución a una concepción material de la Constitución, la cual se convierte en un criterio sustancial de validez de las normas expedidas por el legislador, el poder político y de las resoluciones de los jueces. Esto supone no solo respetar un conjunto de procedimientos democráticos mayoritarios para tomar decisiones, sino que los contenidos de dichas decisiones debe estar ajustado a los principios, derechos, valores y directrices contenidas en la Constitución Política. El Congreso, el Poder Ejecutivo y el propio Poder Judicial, si bien son titulares de un conjunto de competencias, no tienen un poder omnímodo e ilimitado. Existen condiciones sustanciales de validez contenidas en la Constitución Política que su actividad legislativa, administrativa y jurisdiccional debe respetar, si queremos ser coherentes con el Estado Constitucional de Derecho. Nos referimos a un conjunto de normas sustanciales que condicionan la validez sustancial de las leyes, ya sea que dichas normas impongan límites, como en el caso de los derechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos sociales42. Ciertamente, las normas formales y las normas sustanciales se encuentran en todas las Constituciones. En la primera parte de las mismas se encuentran las normas sustanciales que sancionan, a través de los derechos fundamentales y los fines del ordenamiento (parte dogmática). En las partes sucesivas se encuentran las normas formales que instituyen a los órganos del Estado, en tanto instrumentos para la observancia de dichos derechos (parte orgánica). Siguiendo a Ferrajoli43, el Estado Constitucional de Derecho, modelo adoptado por nuestra Constitución, se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley, en el doble sentido que todos los poderes, también aquellos de mayoría, sólo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y están, además, sujetos a normas sustanciales que imponen límites y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos.

                                                       40 Manuel Aragón, Constitución, Democracia y Control, Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, 2002, pág. 81 41 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 117. 42 Luigi Ferrajoli, Positivismo crítico, derechos y democracia, en Revista Isonomía Nº 16, abril 2002, pág. 10. Ver: http://www.cervantesvirtual.com. 43 Ibídem, pág. 14.

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Esta parte la trabajaremos más en extenso en el ítem 3 denominado “El Estado Constitucional de Derecho, la democracia formal y la democracia sustancial”. Rigidez constitucional Esta es también una característica de todo Estado Constitucional de Derechos y constituye una herramienta para defender la vigencia de la Constitución. Según Prieto Sanchís, el constitucionalismo, es decir la vigencia de la Constitución resulta más fuerte cuanto más costosa sea la alteración del texto, es decir, cuanto más inaccesible se muestre frente a la mayoría legislativa44. Como señala con propiedad Castillo Córdova, solo será posible considerar a la Constitución como una norma fundamental de modo que la ley -y consecuentemente, tampoco el reglamento pueda contraponérsele eficazmente- si es que se considera a la Constitución como una norma rígida45. La cobertura constitucional de este elemento se encuentra en el artículo 20646 de la Constitución, disposición que establece los procedimientos para modificar la Constitución Política. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que “es indubitable que en un sistema jurídico que cuenta con una Constitución rígida, ninguna ley o norma con rango de ley (como las leyes orgánicas) tiene la capacidad para reformar, modificar o enmendar parte alguna de la Constitución”47. 3. El Estado Constitucional de Derecho, la democracia formal y la democracia sustancial Conviene preguntarnos si tiene el Estado Constitucional de Derecho alguna relevancia práctica para la democracia tal cual la entendemos, o se trata de una temática ajena a ella. La respuesta es afirmativa. Existe una estrecha relación entre el Constitucionalismo y la democracia. Como a continuación veremos, el Estado Constitucional de Derecho permite enriquecer el concepto de democracia, pasando de una noción a una noción sustancial. Como señala Ferrajoli, la revisión de la teoría puramente formal de la validez del derecho, relativa a la forma, implica, paralelamente, una revisión de la concepción puramente formal de la democracia48. Ferrajoli explica que “la Revisión de la teoría puramente formal de la validez, inducida por el paradigma constitucional y basada en la disociación entre la vigencia relativa a la forma, y la validez relativa a la sustancia, de las decisiones, implica, paralelamente, una revisión de la concepción puramente formal de la democracia.”49. Agrega que “La positivización de principios y derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando la legitimidad del sistema político a su plena tutela y observancia, ha incorporado también en la democracia una dimensión sustancial, que se añade a la dimensión formal o política tradicional. Quiero decir, que la dimensión sustancial de la validez de las leyes en el estado Constitucional de derecho, determinada por los principios sustanciales que no pueden ser derogados sus contenidos, se traduce en una dimensión sustancial de la democracia misma. De la misma manera en la que la dimensión formal de la vigencia, determinada por las reglas de procedimiento sobre la forma de las decisiones, corresponde a la dimensión formal de la democracia”50. En otras palabras, y siguiendo al referido autor, la Constitución garantiza las dos dimensiones de la democracia. Por un lado, garantiza la dimensión formal de la democracia (vigencia). Nos referimos a las normas formales referidas a quién y cómo toma las decisiones. Estas se                                                        44 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 117. 45 Luis Castillo Córdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, Palestra, Lima 2007, pág. 187. 46 “Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. (…) La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”. 47 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el exp. Nº 0014-2002-AI/TC, f. j. 4. 48 Luigi Ferrajoli, op. cit., pág. 12. 49 Ibídem, Pág. 12. 50 Ibídem.

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garantizan, con la igualdad en derechos políticos, la representatividad de las instituciones parlamentarias y el gobierno de la mayoría. Sin embargo, no es la única dimensión que asegura, también garantiza la dimensión sustancial de la democracia (validez). En este caso, garantizan esta dimensión las normas sustanciales referidas a qué cosa se debe o no se debe decidir, identificándose con los derechos de libertad, que el Estado no debe violar y con los derechos sociales que éste debe satisfacer51. Ferrajoli así lo explica:

“El primer tipo de normas, que corresponde a la forma de las decisiones, está a la base, no solo de la vigencia y de la validez formal de las normas, sino también de la dimensión “formal” de la democracia y del estado de derecho en sentido lato o débil. Mientras que el segundo tipo de normas, que corresponde a la sustancia o al contenido de las decisiones, está a la base, no solo de la validez sustancial de las normas, sino también de la dimensión que podemos denominar “sustancial” de la democracia, es decir, del estado de derecho en sentido estricto o fuerte. De hecho gracias a esta segunda clase de reglas, se introdujo en la estructura misma del principio de legalidad, que corresponde al estado constitucional de derecho de nuestros días, una racionalidad sustancial que se añadió a la racionalidad formal del viejo positivismo jurídico, fundado en la primacía absoluta del legislador, así como del paradigma rosseauniano de la democracia política entendida como omnipotencia de la mayoría”52.

Añade Ferrajoli que:

“Ambas clases de reglas se encuentran en todas las constituciones. En la primera parte se las mismas se encuentran las normas sustanciales que sancionan, a través de los derechos fundamentales, los fines del ordenamiento. En las partes sucesivas se encuentran las normas formales que instituyen a los órganos del estado en tanto instrumentos para la observancia de dichos derechos”53.

Como podemos advertir, el Estado Constitucional de Derecho se configura por el conjunto de normas, gracias a las cuales, por un lado, todos los poderes se encuentran sujetos a la ley y, por otro lado, también están sujetos a normas sustanciales (Constitución) que imponen límites y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos54. Todo ello nos lleva a concluir que el Estado Constitucional de Derecho no es un concepto intrascendente e inútil, sino un concepto que permite enriquecer y ampliar el concepto tradicional de democracia, pues ayuda a transitar de una visión formalista a una visión material, sustancial. En otras palabras, democracia ya no será elecciones periódicas y el respeto a determinados procedimientos, sino que democracia también significará respeto a un conjunto de derechos, principios y valores constitucionales. 4. La relación entre el Poder Político y el Derecho La relación entre el poder político y el derecho es una relación de conflicto y de tensión permanente, toda vez que la función de éste es en última instancia, racionalizar, limitar y controlar el ejercicio del poder. A continuación revisaremos muy rápidamente algunos conceptos que dan cuenta de esta relación tirante. El Estado Democrático El primer párrafo del artículo 43 de la Constitución establece que “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. Sin embargo, si queremos conocer el

                                                       51 Ibídem, pág. 13. 52 Ibídem, pág. 13. 53 Ibídem, pág. 13 y 14. 54 Ibídem, pág. 14

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contenido constitucional del carácter democrático del Estado Peruano, debemos de recurrir a la jurisprudencia del TC. Destaca el encuadramiento que hace este alto colegiado del carácter democrático del Estado en la persona humana y en la participación y en la voluntad de estos en el Estado: “La democracia se fundamenta pues en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1º de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales” 55. Es relevante también la identificación de los elementos consustanciales que otorgan carácter democrático a un Estado: “Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo y del principio de separación de poderes (artículo 43º de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31º de la Constitución), de instituciones políticas (artículo 35º de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia […]; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática, hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta. Entre éstos se encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2º 17 y 30º a 35º, los derechos a las libertades de información, opinión e información (artículo 2º 4), de acceso a la información pública (artículo 2º 5), de asociación (artículo 2º 13) y de reunión, previsto en el artículo 2º 12º de la Carta Fundamental”56. También resulta significativo lo señalado por el TC cuando precisa que el fundamento del carácter democrático de un Estado, descansa en la persona humana: “Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra «herida de muerte”57. La doctrina “No hay zonas exentas de control constitucional” Sujetar el ejercicio del poder público y privado a la Constitución no es una tarea fácil ni sencilla. La tradición histórica en nuestro país es que el poder era y es todavía en muchos casos ejercido de forma despótica y autoritaria, por fuera de los cauces y de los límites establecidos por la Constitución. A esta situación se agrega el hecho que las élites políticas siempre consideraron a esta un documento programático no vinculante. Esta situación era y es incompatible con el Estado Constitucional, caracterizada por el principio del poder limitado. Es por ello que la cabal vigencia de la Constitución por encima de cada uno de los poderes constituidos exigía el sometimiento de cada uno de estos y de los particulares. Una de las doctrinas desarrolladas por el TC más importantes en la línea de fortalecer la justicia constitucional y la fuerza normativa de la constitución la constituye la doctrina según la cual, no hay zonas ajenas al control constitucional. Esta doctrina en realidad busca acabar con ciertas tesis y teoría que afirmaban que existían un conjunto de decisiones o actos del Estados, inmunes al control constitucional. Ciertamente, esto hubiera sido posible si antes no se hubiera establecido la fuerza normativa de la Constitución. Es el caso de sentencias como la recaída en el exp. Nº 5854-2005-AA/TC, cuando precisa que “El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto” (f.j. 3)58.

                                                       55 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 4677-2004-AA/TC, f.j. 12. 56 Ibídem. 57 Ibídem. 58 También revisar las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: exp. Nº 02409-2002-AA/TC, f.j. 2.b; exp. N.° 2366-2003-AA/TC, f.j. 4; y exp. N.° 2366-2003-AA/TC, f.j. 5.

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Dos son la tesis que aquí el TC afirma con firmeza, la primera, en palabras de Prieto Sanchís59, es la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria y la segunda, siguiendo a este mismo autor, la segunda tesis, es la omnipresencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario, y en este caso en concreto, la omnipresencia del TC frente a la tesis que sostenía que existían un conjunto de decisiones políticas que no podían ser cuestionadas. Esta doctrina permitirá allanar el camino para realizar el control respecto de zonas tradicionalmente inmunes al control constitucional. Naturaleza de las relaciones entre poderes: De la separación de funciones a la colaboración entre poderes A menudo se olvida que el principio de separación de poderes debe ser interpretado junto con el principio de colaboración de poderes. Esto significa, que los poderes no deben estar enfrentados y confrontados permanentemente, antes bien, su funcionamiento debe estar orientado por el principio de colaboración de poderes. Los diferentes poderes “participan y colaboran” entre si con los límites y requisitos que la Constitución y la legislación establecen. Según Loewenstein, lo que en realidad significa la así llamada teoría de la “separación de poderes” no es más que: “[…] el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes órganos”.60 Sin embargo, la simple separación de poderes no es suficiente. La separación no quiere decir total autonomía de los poderes. Separación no significa que los tres poderes vayan a ser recíprocamente independientes. Como señala Prats: “Los diversos poderes del Estado no solo son independientes, son también funcionalmente interdependientes (si el Judicial no funciona, el Ejecutivo podrá actuar arbitraria e impunemente, las Leyes no serán respetadas, la función legislativa se desincentivará y degradará inevitablemente)”.61 En esa misma línea, López Guerra expresa, respecto de los tres poderes clásicos, que: “[…] desde un principio se hizo evidente que no era factible una separación de tipo extremo y radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su función, fuera completamente independiente de los demás poderes: en último término, ello significaría que cada poder seria absoluto en su área, con lo que un poder no podría ‘frenar al otro’. Por ello, los diversos sistemas constitucionales han establecido fórmulas de control y colaboración entre los diversos poderes, de manera que el grado de separación entre ellos varía notablemente”.62 Este principio no es ajeno a nuestro ordenamiento jurídico, pues ha sido acogido en su oportunidad por el TC cuando reconoce que: “[…] la separación de poderes que configura nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de poderes”.63 Asimismo, autores de la talla de Rubio Correa también hablan de la colaboración recíproca que debe existir entre los poderes públicos.64 La doctrina del control de la discrecionalidad En doctrina siempre se admitía que el ejercicio del poder supone en determinadas sectores y materias, el reconocimiento de determinados márgenes de discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. El problema con este tipo de decisiones era que sus autores sentían que no debían dar cuenta de las razones que sustentaban a ellas.

                                                       59 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 117. 60 Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución. 4ta reimpresión. Barcelona: Editorial Ariel, 1986, p. 55. 61 Prats i Catalá, Joan: “Por unos Parlamentos al servicio de la democracia, la eficiencia económica y la equidad social”, en Reforma y Democracia, revista del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, Nº 6, 1996, p. 87. 62 López Guerra, Luis: Introducción al Derecho Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, pág. 73. 63 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el exp. Nº 0004-2004-CC/TC, f.j. 24. 64 Rubio Correa, Marcial: La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 297.

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Esto no significaba desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban márgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones encargadas. El tema de fondo era si la motivación de este tipo de decisiones podía ser controlada. Por mucho tiempo este tipo de decisiones estaban al margen de cualquier control constitucional. Urgía pues hacer algo para sujetar estas decisiones a la Constitución. Estas decisiones discrecionales recién pudieron ser controladas a partir de la sentencia recaída en el exp. Nº 0090-2004-AA/TC, también conocida como Juan Carlos Callegari Herazo. Ella es importante pues brinda las herramientas teóricas no solo para realizar el control constitucional de las decisiones políticas discrecionales, sino sobre todo para sujetar y someter el ejercicio del poder a la Constitución. Lo que hace en buena cuenta esta sentencia es sostener que si bien se reconoce a determinadas autoridades y funcionarios públicos facultades de decisión discrecional, aún cuando esta tenga libertad de asumir esa decisión, ella debe ser suficientemente motivada y fundamentada, y además debe obedecer y estar orientada hacia la consecución del interés público. Señala que el núcleo de la discrecionalidad administrativa es el interés público. En ese sentido, cuando estemos ante decisiones no motivadas y adecuadamente fundamentales, estas carecerán de cobertura constitucional dejando de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios. En relación con la discrecionalidad “La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo. En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento”65. No se trata de obstaculizar la gestión de determinadas instancias del estado. El fallo reconoce que “La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal”66. También es importante destacar en esta sentencia el desarrollo del principio de interdicción de la arbitrariedad: “De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”. (exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 12) La discrecionalidad tiene niveles de intensidad, así de “De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor. La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión. La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley”67.

                                                       65 Sentencia del Tc recaída en el exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 8. 66 Ibídem, f.j. 9. 67 Ibídem.

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En relación con el control de la discrecionalidad, se pueden establecer las siguientes limitaciones: “En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensión espacial y material, así como la forma de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisión y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y proporcionalidad. Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del Estado sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte. Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión necesariamente debe existir consistencia lógica y coherencia”. En tal sentido, se entenderá por arbitraria una decisión del poder político cuando: “este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”68. Como puede advertirse este sentencia introduce un cambio también importante, y permite hacer realidad la doctrina fijada por el TC en el sentido que no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución y exentas del control constitucional. Al igual que en el caso del amparo contra jueces, aquí el Estado Constitucional gana una batalla más en su esfuerzo por quebrar tradiciones autoritarias, y por racionalizar, control y limitar el ejercicio del poder. El derecho a la participación política De conformidad con los artículos 2 inciso 17 y 31 de la Constitución Política, todas las personas pueden participar en la vida política del país mediante la elección de representantes, de acuerdo con las condiciones y los procedimientos establecidos69. El derecho fundamental de los ciudadanos al sufragio en general tiene su fundamento en el artículo 31º de la Constitución, y se concreta a través del voto, (tercer y cuarto párrafos del artículo 31º de la Constitución), y su titularidad se encuentra reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores de 18 años, y siempre que dicha ciudadanía se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente (artículo 30º de la Constitución)70. Para Luis Huerta71 el derecho fundamental a la participación política comprende: el derecho a elegir autoridades, el derecho a acceder a cargos públicos de elección popular, el derecho a acceder a la función pública, el derecho a formular peticiones, el derecho a participar en los procesos de democracia directa, y el derecho a participar en la constitución y funcionamiento de organizaciones políticas. Como muy bien señala Huerta, la participación ciudadana a través de los procesos para elegir autoridades no se limita solamente a la elección, sino que también comprende la participación en los procesos de democracia directa. El derecho a la participación política tiene su fundamento y su raíz en el principio democrático, que es constitutivo72 del Estado Peruano, tal como se desprende del artículo 43º de la

                                                       68 Ibídem, f.j. 34. 69 Luis Huerta. El derecho fundamental a la participación política. En Lecturas sobre temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas. Nº 12, Lima, 1996, pág. 70. 70 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 63. 71 Luis Huerta. El derecho fundamental a la participación política. En Lecturas sobre temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas. Nº 12, Lima, 1996, pág. 61. 72 Mijail Mendoza Escalante. Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Gráfica Bellido, Lima, 2000, pág. 23. Para este autor “Todo sistema constitucional, entendido éste como sistema normativo de la Constitución y que pertenezca por tanto a cualquier Estado, presenta un conjunto de principios fundamentales. Así, en toda Constitución encontramos disposiciones que atañen a las “decisiones políticas fundamentales” en términos de Schmitt,

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Constitución Política que establece que la República del Perú “es democrática” y del artículo 3º del mismo cuerpo normativo, que hace alusión al principio del “Estado Democrático de Derecho”. Como bien señala el TC “La democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el “gobierno del pueblo”73, mal podría ser concebida como un atributo o característica más del Estado social y democrático de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recíproco”74. En efecto, el carácter democrático no es un característica más del Estado democrático de derecho, sino uno de sus elementos constitutivos, a tal punto que el mismo TC señala que la Constitución es la expresión jurídica de un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad75. El mismo TC ha señalado que “el principio democrático, inherente al Estado social y democrático de derecho, alude no sólo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa “en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el artículo 2º, inciso 17, de la Constitución”76. (Subrayado nuestro) En otra oportunidad y en relación con el derecho a la participación política, el TC ha señalado que “La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1º de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales”77. Asimismo, el TC ha señalado de manera clara y precisa que “el principio democrático78 se materializa a través de la participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político”79. Como podemos apreciar entonces, “consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artículo 45º de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo 43º de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31º de la Constitución), de organizaciones políticas (artículo 35º de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta”80. Agrega el TC que “Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una                                                                                                                                                                esto es, aquellas que a diferencia del resto de disposiciones constitucionales de detalle o materia diversa, determinan la concreta forma de la unidad política que es el Estado. Según Mortati, se trata del núcleo de principios que constituyen los lineamientos fundamentales que vertebran al Estado y que por lo tanto lo identifican. Tales elementos son así consustanciales a todo sistema constitucional en tanto se presentan como constitutivos del mismo”. 73 Sentencia del TC recaía en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 19. 74 Ibídem. 75 Ibídem. 76 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 4677-2004-PA, fundamento 12. 77 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 22. 78 Ibídem. 79 Ibídem, fundamento 23. 80 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 22. Agrega el TC que: “Entre éstos se encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2º, inciso 17 y 30º a 35º (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica), los derechos a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2º, inciso 4), de acceso a la información pública (artículo 2º, inciso 5), de reunión (artículo 2º, inciso 12) y de asociación (artículo 2º, inciso 13)”

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comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”. Concluimos, que el principio democrático se concreta mediante la participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional. La conclusión final entonces, es que el derecho a la participación política afecta uno de los elementos constitutivos que vertebran el Estado Constitucional de Derecho, como es el principio Democrático. 5. La descentralización según el TC La interpretación de las disposiciones constitucionales por el TC A diferencia de las disposiciones ordinarias (normas penales, tributarias, etc.), la Constitución está compuesta fundamentalmente por disposiciones abiertas81, por declaraciones imprecisas, incompleto, por conceptos jurídicos indeterminados y en general por normas con estructura de principios, los cuales no siempre son claros al momento de su aplicación. Ellas demandan un esfuerzo interpretativo adicional82. La razón de ello, tiene que ver con que la Constitución es esencialmente un pacto y un acuerdo político entre poderes fácticos, la cual ha tenido muchas veces que sacrificar la técnica legislativa para ser aprobado en consenso. Ello hace que muchas veces encontremos en ella disposiciones y normas no necesariamente coherentes y consistentes, sino todo lo contrario normas contradictorias, como por ejemplo, el reconocimiento del derecho a la vida y el reconocimiento también de la pena de muerte. Igual ocurre con las normas que reconocen competencias y facultades a determinados órganos vinculados con la descentralización. Ante esta situación, y ante la existencia de múltiples intérpretes de la Constitución, el ordenamiento jurídico ha reconocido al TC la facultad de ser el supremo y definitivo intérprete de la Constitución. Esta actividad hermenéutica83 la realiza al momento de conocer demandas concretas ante procesos constitucionales. Es más, como ya hemos visto, la interpretación que realiza el TC vincula a todos los poderes públicos, y entre ellos a los jueces, y por supuesto a los particulares. Cada vez que estemos ante disposiciones constitucionales relacionadas con la descentralización, cuyo sentido interpretativo no es claro, podremos recurrir al TC para que interprete estas normas antes de ser aplicadas, o para que unifique un solo sentido interpretativo. ¿Cuál es la fuerza normativa de las sentencias del TC? Cualquier sentencia y en especial las expedidas por el TC tiene tres elementos: la Obiter dicta o “dichos de paso”, que son afirmaciones casi siempre teóricas que no tienen poder vinculante sino una fuerza persuasiva que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y que constituye criterio auxiliar de interpretación. Luego tenemos la ratio Decidendi, que es la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica. Esta parte de la sentencia tiene fuerza vinculante y constituye el precedente constitucional, y la decisum, que es la resolución concreta del caso.                                                        81 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pág. 34. 82 En relación con la especificidad de la interpretación de las disposiciones constitucionales, el TC ha señalado que “la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subjuntiva (supuesto normativo-subsunción del hecho consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional”. Sentencia del TC recaída en el expediente 5854-2005-PA/TC. Demanda interpuesta contra el Jurado Nacional de Elecciones sobre control constitucional de las decisiones del primero por violación del debido proceso 83 Para un análisis de los diferentes tipos de interpretación se debe revisar César Landa, Interpretación Constitucional y Derecho Penal, en: Interpretación y aplicación de la ley penal, Anuario de Derecho Penal, 2005, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2006, págs. 75 y sgts.

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El Código Procesal Constitucional (Ley 28237) distingue dos tipos de jurisprudencia vinculante. Tenemos en primer lugar la doctrina jurisprudencial. Según el artículo VI del Titulo preliminar del referido cuerpo normativo, “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. En consecuencia, hablar de doctrina jurisprudencial es hacer referencia a un conjunto de decisiones o fallos uniformes del TC, que orientan la interpretación del contenido constitucional. Así, el TC queda vinculado a sus propios fallos (jurisprudencia horizontal) y, éstos obligan también a los jueces de otras jurisdicciones y a jueces inferiores (jurisprudencia vertical). La jurisprudencia del TC en materia de descentralización La jurisprudencia del TC en diferentes materias es amplia. No es este el lugar ni hay espacio para un análisis comparativo en profundidad de la jurisprudencia expedida en materia de descentralización, gobiernos locales y regionales. Haremos una referencia a las principales sentencias que han desarrollado de forma general el concepto de Estado descentralizado84. El principio de lealtad regional “Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y 192º de la Constitución. Opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna”85. Necesidad de establecer con claridad las competencias regionales y municipales “Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad). El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo 192º de la Constitución que establece cuáles son las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que también son competentes para “Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley”. (subrayado agregado)”86. “Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la definición normativa y ejecutiva de las políticas encargadas de abordarlos, es siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional87. “La regionalización, así, es incompatible con la autarquía y con el principio de autodeterminación. Estos últimos presuponen la desintegración de la unidad político-estatal, en tanto que la regionalización su fortalecimiento, dentro de una forma de organización democrática del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artículo 189º de la Constitución, la organización de los gobiernos nacional, regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la Constitución y a la ley, “preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación”88.

                                                       84 En esta parte seguimos la selección de jurisprudencia realizada por Marcial Rubio en su libro titulado: “El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006. Nos permitimos recomendar la lectura de: Manuel Muro Rojo (Director), La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas a los artículos de la Constitución, Gaceta Jurídica y Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 2006. También puede ser útil revisar la jurisprudencia del TC en materia de descentralización, el problema con ella es que es absolutamente incompleta. 85 Sentencias del TC recaídas en los exp. Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f.j. 44. 86 Ibídem, f.j. 49. 87 Ibídem, f.j. 50. 88 Ibídem, f.j. 51.

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Flexibilidad del principio de taxatividad “el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado”89. El desplazamiento del principio de jerarquía por el principio de competencia “en el análisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial —ordenanza— prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurídico de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarquía kelseniano, sino el principio jurídico de competencia el que sustenta y ordena la resolución de los conflictos entre normas jurídicas del mismo rango legal”90. Colaboración leal de los gobiernos regionales “Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal”91. La unidad estatal como fundamento de la Estructura del Estado “En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de competencia: la unidad prima sobre la diversidad”92. La función del principio de Estado Unitario “Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del Estado, permitiendo la autonomía regional. Sobre todo el ámbito en el que se desarrolla la descentralización es administrativo, y en cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la función legislativa básica con el fin de mantener la unidad del país. Hablando en estricto del tema legislativo, éste compete al Congreso de la República, salvo en las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales. Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante esta aseveración, a partir del principio de unidad analizado, cabe señalar que las competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central”93. Carácter progresivo de la descentralización “En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinición gubernamental será la creación de gobiernos intermedios realmente sólidos entre el nacional y la población. Por ello,

                                                       89 Ibídem f.j. 76. 90 Ibídem, f.j. 63. 91 Ibídem, f.j. 42. 92 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 002-2005-PI/TC, f.j. 45. 93 Ibídem, f.j. 48.

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se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonomía, con un territorio, población y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relación jerárquica alguna con el nacional. La descentralización en el país para que se pueda efectivizar ha de considerar aspectos no sólo de índole jurídico, sino también otros de contenido político, social y económico, constituyéndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculándose su duración entre quince y veinte años. Por ello, ha sido presentado como una política permanente del Estado que busca el desarrollo integral del país […]. Siguiendo el hilo conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutará en forma progresiva y ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria se dieron las normas necesarias; en la primera se realizó la instalación y la organización de los nuevos gobiernos; en la segunda se está intentando la consolidación del proceso de regionalización; en la tercera se buscará la transferencia inicial y recepción de competencias sectoriales; y en la última se completará el traspaso funcional […] [en relación con la progresividad]. Este término no significa necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y acá se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la fórmula utilizada para el desarrollo correcto de la descentralización. Si es necesario poner orden, lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y racionalidad que justifique su decisión”94. Naturaleza y finalidad de la descentralización “a) A nivel político, la Ley N.° 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado al establecer una adecuada relación entre los gobiernos regionales que mantienen conflictos de límites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a fin de garantizar la formación de gobiernos regionales sólidos, como lo quiere el inciso d) del artículo 6 de la Ley N.° 27783. b) En el plano económico, permite la competitividad de las regiones al garantizar la disposición de la infraestructura económica y social necesaria que promuevan la inversión. Permite la potenciación del financiamiento regional al conjurar una incertidumbre jurídica que impide la inversión a gran escala. c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantías de los actos administrativos a fin de asegurar la provisión de los servicios públicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en materia de energía e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administración de los predios hasta que se dirime el conflicto limítrofe. d) Es democrática, porque establece compensaciones extraordinarias para el gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcación territorial, el terreno en disputa no es ubica en su jurisdicción. También porque el dinero que el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son transferidos al gobierno regional que por la delimitación territorial aparece como propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j) del numeral 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27867. e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen problemas de límites. f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las oportunidades de los sectores sociales ubicados en los límites fronterizos entre una región y otra”95. El TC en su portal resume esta jurisprudencia de la siguiente forma: “Se ha señalado que los fines que cumple la ley sobre descentralización son los siguientes: a) a nivel político, trata de garantizar una adecuada relación entre los gobiernos de los diferentes niveles; b) a nivel económico, busca que a través de autonomía en este ámbito el gobierno regional busque el desarrollo integral de la región; c) a nivel administrativo, busca un mejor funcionamiento de los servicios públicos ofrecidos por el Estado; d) fortalece la democracia; e) busca establecer mecanismos para solucionar los problemas limítrofes entre las regiones; y, f) es equitativa pues garantiza el acceso en igualdad de condiciones a oportunidades de los sectores sociales (FJ 59)”96.

El modelo de descentralización adoptado                                                        94 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 00002-2005-AI/TC, f.j. 90. 95 Ibídem, f.j. 59. 96 Ver: www.tc.gob.pe.

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“Son diversos los modelos de descentralización existentes en el Derecho Comparado. Se pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomías en España, como esquemas de Estados Unitarios, además de los clásicos modelos de Estados Federales, como puede ser el de Estados Unidos o el de Alemania (con los Länder federados). Perú adoptó, para aplicar su descentralización, el modelo de la regionalización. Lo que debe quedar claro es la vocación de dotar a los ámbitos internos de un Estado de algún tipo de autonomía, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos en común, tanto así que ellas servirán para explicar algunos elementos que son componentes esenciales en el desarrollo de la descentralización peruana”97. Las virtudes del proceso de descentralización “El Perú, un país con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el segundo gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia indudable. Por eso, para que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un fracaso anunciado, debe ser entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de responsabilidad. Todo este modelo se enmarca en la configuración de un Estado constitucional de democracia, el mismo que integra contenidos sociales con la búsqueda consecuente de conciliar los intereses de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un Estado sólido y coherente con “dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social”(exp. Nº 008-2003-AI/TC, fund. 12)”98.

El principio de subsidiariedad “La subsidiariedad es un principio íntimamente ligado con el tema descentralizador, y aplicable a la determinación correcta de competencias funcionales entre el órgano nacional, regional o autonómico. Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad “exige la atribución de competencias y responsabilidades públicas a las autoridades más próximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses colectivos de ámbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen legitimación para ello” Blasco Díaz, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54). Sin embargo, “el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata muchas veces de orden doctrinario” (De Oliveira Baracho, José Alfredo. Principio de subsidiariedad. Conceito e evolução. Río de Janeiro, Forense, 1997. p. 31). Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisión lo más cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el nivel regional o local”99.

La proporcionalidad en la determinación de subsidiariedad

“No obstante estas nociones generales, la subsidiariedad solamente tendrá validez constitucional si está estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la acción del Estado no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos de la Constitución. Es decir, una materia solamente podrá ser asignada al gobierno más próximo a la sociedad si a partir del análisis de la competencia discutida, esta concesión favorece realmente a la población en un triple sentido:

el propósito de la asignación debe ser congruente con los fines de la Constitución, adecuándose la solución concreta a los principios básicos de la descentralización.

la solución arribada debe ser la más efectiva y adecuada admisible, pues tal prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ‘más benigna’

                                                       97 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 00002-2005-AI/TC, f.j. 26. 98 Ibídem, f.j. 27. 99 Ibídem, f.j. 51.

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racionalmente, tal determinación de contenidos no debe afectar el funcionamiento de alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscará la conveniencia constitucional del resultado al cual se llegue”100.

Relación entre la subsidiariedad y unidad “Como se ha venido señalando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad. A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prevé una suerte de cláusula residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, ésta se determina a partir de un test de la competencia, la misma que será analizada infra, pero que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acápite VI). Pero el criterio básico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determi