EL ESTADO SOCIAL Y CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

7/25/2019 EL ESTADO SOCIAL Y CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

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UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho

Departamento de Ciencias del Derecho

CONSIDERACIONES SOBRE EL ESTADO SOCIAL Y

CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

Y sobre sus limitaciones desde una teora respetuosa de las

competencias del legislador democrtico

Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado enCiencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile

Autor: Felipe Octavio Leiva Fadic

Profesor Gua: Rodrigo Correa Gonzlez

Santiago, Chile2009


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A Daniela Maino Orrego


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Consideraciones sobre el Estado Social y Constitucional de Derecho

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Tabla de Contenidos

Abreviaturas ...............................................................................................................................

Resumen ......................................................................................................................................

Introduccin ...............................................................................................................................1. Objetivos y estructura de esta memoria .........................................................................2. Aclaraciones sobre el objeto de esta memoria ...............................................................3. Acerca de la teora de interpretacin constitucional adoptada ........................................

Captulo I. El Trnsito hacia el Estado Social y Constitucional de Derecho ........................ 15

Captulo II. El Estado Formal y Liberal de Derecho .............................................................. 191. Los derechos fundamentales como derechos subjetivos pblicos ..................................

1.1. Sobre el concepto de derecho subjetivo y sus garantas ......................................... 2. Los derechos fundamentales como derechos de defensa ................................................3. La primaca de los derechos individuales en casos de conflicto .....................................

4. La igualdad como supresin de privilegios ....................................................................5. El paradigma del imperio de la ley ................................................................................

Captulo III. El Estado Social de Derecho ............................................................................... 401. El trnsito hacia el Estado Social de Derecho ................................................................2. El proyecto constitucional del Estado Social de Derecho ...............................................

2.1. El proceso de socializacin y la consagracin de los derechos sociales ................ 52.2. Los derechos sociales como derechos de prestacin ..............................................

2.2.1. Acerca de la estructura de los derechos de prestacin .............................. 592.3. El surgimiento de los derechos comunitarios o colectivos ..................................... 2.4. El derecho fundamental a la igualdad como un derecho al bienestar material ...... 62.5. El mandato jurdico de Estado Social ....................................................................

3. Sobre la exigibilidad de prestaciones en el Estado Social de Derecho ...........................


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Captulo IV. El Estado Constitucional de Derecho ................................................................. 961. La crisis del legicentrismo y el surgimiento del paradigma

neoconstitucionalita ........................................................................................................2. Sobre los presupuestos del Estado Constitucional ........................................................ 1

2.1. La existencia de una Constitucin rgida ............................................................. 12.2. La fuerza vinculante de la Constitucin. Hacia un sistema de control

constitucional difuso?.......................................................................................... 12.3. La garanta jurisdiccional de la Constitucin ....................................................... 1

2.3.1. El control constitucional de la legislacin ............................................. 1152.3.2. El control constitucional de la aplicacin de la ley ................................ 1212.3.3. El control constitucional de las acciones contrarias a los derechos

fundamentales .................................................................................... 1242.4. La irradiacin del Derecho comn por parte del Derecho Constitucional ........... 12.5. El efecto horizontal de los derechos fundamentales ............................................ 12.6. La interpretacin conforme a la Constitucin ...................................................... 1

3. Neoconstitucionalismo y vulgarizacin ........................................................................ 13.1. La apertura del sistema constitucional .............................................................. 13.2. De-formalizacin por constitucionalizacin ........................................................ 13.3. Hacia un constitucionalismo moderado o deferente ............................................. 1

Captulo V. Sobre el Derecho y la Poltica. El Rol del Tribunal Constitucional

en el Estado de Derecho . .......................................................................................................... 151. El TC y la deliberacin poltica .................................................................................... 2. Quin debe decidir finalmente?................................................................................... 3. Algunos arreglos institucionales para un control constitucional moderado .................. 14. Hacia la reapropiacin de la poltica .............................................................................

Conclusin ....................................................................................... Error! Marcador no defini


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Abreviaturas

art., arts. artculo, artculos CC Cdigo Civilcomp. CompiladorCOT Cdigo Orgnico de TribunalesCPR Constitucin Poltica de la Repblica de ChileDL Decreto Leyed. Edicin et. al. y otrosetc. EtcteraFM Revista Fallos del Mes g. gramo(s)ibd . ibdem, referencia al mismo texto y pgina que la nota inmediatamente

anterior d. dem, referencia al mismo texto que la nota anterior pero a pgina distinta inc. Inciso Kg. kilogramos(s)LIC Ley Interpretativa de la Constitucin LOC Ley Orgnica ConstitucionalLQ Ley de Qurum Calificado N Nmero op. cit . obra ya citada del mismo autor, referencia a un texto ya citado en notas no

inmediatamente anterioresp., pp. pgina, pginas

RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia ss. Siguientest. TomoTC Tribunal ConstitucionalTCCh Tribunal Constitucional ChilenoTCFA Tribunal Constitucional Federal Alemn


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v. Versusv. gr. Verbigracia


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Resumen

La presente memoria tiene como objeto central analizar algunas de las consecuencinormativas que, a nivel constitucional, se deducen de la asuncin del denominado Estado Socy Constitucional de Derecho. Para ello, luego de un captulo introductorio, el captulo II descralgunos de los presupuestos que conformaron el Estado de Derecho en las postrimeras del siXVIII, con el fin que los captulos III y IV puedan dar cuenta de la transformacin que en siglos siguientes experiment esta configuracin inicial. As, en estos captulos se describrespectivamente, los procesos que llevaron a la socializacin y constitucionalizacin dDerecho.

Junto con ello, en los captulos III y IV se analizan algunas de las consecuenciaconstitucionales que supone la consolidacin del modelo del Estado Social y ConstitucionalDerecho, como son la aparicin de derechos sociales y de prestacin, el surgimiento de dereccolectivos y de bienestar, la adopcin de mandatos o clusulas de estado social y de fuervinculante de la Constitucin y el desarrollo de un procedimiento establecido para la garan jurisdiccional de la Constitucin, entre otros.

Adicionalmente, en el captulo V se analiza una de las cuestiones que ha generadmayor discusin en relacin a las consecuencias normativas del paradigma del EstadConstitucional de Derecho como la referida a los alcances del rol que debe ejercer el TC encontrol de constitucionalidad de la ley.

Dado que a travs de esta memoria se constata que la asuncin Estado Social Constitucional de Derecho ha trado aparejada una prdida de relevancia del legisladdemocrtico dentro del sistema de fuentes y que ello significa costos importantes no slo desun punto de vista poltico, sino que tambin para la pretensin de formalizacin del Derecho,

sugieren distintos acomodos institucionales que permitan algn nivel de complementariedentre los presupuestos del Estado Social y Constitucional de Derecho y la regla de mayora.


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Introduccin

1. Objetivos y estructura de esta memoria

La adjudicacin en casos de derechos fundamentales se ha vuelto cada vez mcompleja. A los casos en que a los jueces con competencia en materia constitucional se exiga nicamente constatar la infraccin de un derecho, declarar que tal o cual acto resultainconstitucional y fallar ordenando que se suprimiera el acto lesivo al derecho en cuestin,

han ido sumando otros en virtud de los cuales se les exige adems que se pronuncien sobcules, dentro de una amplia serie de posibilidades, son las prestaciones concretas que deotorgar el Estado para proteger el derecho cuya proteccin se reclama. La creciente complejidentonces, se debe no slo a la estructura normativa que, por lo general, presentan los derechfundamentales, esto es, esos principios vagos e indeterminados que recogen los postuladmorales bsicos de una comunidad poltica y cuyo contenido debe ser determinado por l jueces, sino que adems a la creciente tendencia a la judicializacin de materias que dicrelacin con el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado y a la consecuente exigen

de que los tribunales se pronuncien sobre cuestiones que tradicionalmente han sido considerapropias de la deliberacin poltica y, por ende, de competencia del legislador democrtico.

El carcter abierto de las normas de derechos fundamentales, la crecientconstitucionalizacin de metas y objetivos polticos, la idea de que los derechos slo son talestanto exigibles judicialmente al Estado, y la asuncin del paradigma del Estado Social Derecho, cuyo programa principal es la realizacin del ideal de la igualdad material, esto es, qtodas las personas no slo sean formalmente iguales, sino que adems compartan por igu

ciertas condiciones de vida dignas, ha ocasionado que en buena parte de los sistemconstitucionales occidentales se ejerzan peticiones y recursos judiciales cuyas fundamentaciohace poco tiempo atrs resultaban sencillamente inimaginables. Al igual, por cierto, que muchde las sentencias dictadas por las cortes o tribunales con competencias en materia constitucion


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La jurisprudencia latinoamericana no escapa al fenmeno que se viene sealando. Ems, precisamente en algunos de los pases de esta parte del continente es donde mejor

pueden apreciar las nuevas exigencias que se le realizan al poder judicial por parte de lciudadanos, as como las novedosas consideraciones que los tribunales, en una ola de activis judicial realmente sorprendente, han comenzado a desplegar en sus sentencias.

En este sentido, basta mencionar el conocidocaso del supermercado Spar 1, ocurrido enArgentina, en plena crisis econmica del ao 2002. Dicho caso se origin por una accin amparo interpuesta por un joven padre de familia, desempleado y dependiente de la ayucaritativa para subsistir, en representacin de sus tres hijas menores de edad. La accin

fundamentaba en la infraccin del derecho a la vida de las menores por la escasa alimentacique su padre estaba en condiciones de proporcionarles y por la supuesta negativa de auxiliolas instituciones sociales y de beneficencia a las que haba acudido. La accin se diriga contra del Estado Provincial con el fin que procediera a suministrar la alimentacin dignanecesaria para la subsistencia de las menores y de su grupo familiar hasta que se los insertaraalgn programa social de apoyo. Junto con la interposicin de esta accin se solicit, commedida cautelar, que de inmediato y con la mayor urgencia se les suministrara a las menoresracin alimentaria detallada en un informe social que el propio recurrente acompaaba.

El juez que conoci de la accin interpuesta, pronuncindose sobre la medida cautelarsin dictar an sentencia respecto del fondo de la accin deducida, dispuso que en forminmediata el Estado Provincial procediera a suministrar a las menores una canasta de alimentofin de cubrir las necesidades bsicas de la familia2. Dicha canasta, segn la resolucin del juez,

1 Sentencia de amparo dictada por el Juzgado de Menores N 2 de Paran con fecha 21 de julio de 2002 en lautos caratulados Defensor del Superior Tribunal de Justicia con Provincia de Entre Ros.

2 Segn la resolucin del juez, la canasta de alimentos estara compuesta por 7 litros de leche entera lquidpor semana; 1 kg. de leche entera en polvo mensual; 3 kg. de harina por semana; 250 g. de levadura por semana; 1 de grasa vacuna por semana; 1 paquete de 500 g. de fideos por semana o su equivalente de 2 kg. de fideos mensual500 g. de arroz por semana o su equivalente de 2 kg. de arroz mensuales; 1 kg. de lentejas mensual o su equivalente250 g. semanales; 1 kg. de harina de maz mensual o su equivalente de 250 g. semanales; 400 g. de porotos de somensuales o su equivalente de 100 g. semanales; 1 docena de huevos por semana; 1 litro de tomate triturado psemana; 1 kg. de azcar por semana; 1 kg. de yerba mate por semana; 25 saquitos de t por semana; 3 litros de acemensuales; 500 g. de sal mensual; 1 litro de vinagre por mes; 3 kg. de carnes rojas por semana; 2 kg. de carnes blanpor semana; 3 kg. de verduras verdes y rojas por semana; 3 kg. de verduras amarillas por semana; 2 kg. de verdublancas por semana; 3 kg. de frutas por semana; 1 unidad de jabn blanco por semana; 1 unidad de jabn de tocadpor semana; 250 g. de jabn en polvo por semana; 1 litro de lavandina por mes; 1 litro de detergente por mes; 1 cade fsforos por mes, 4 unidades de papel higinico por semana.


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deba ser suministrada por el Supermercado Spar, esto es, una persona jurdica de derecprivado que no tena siquiera la calidad de parte en los trminos del recurso interpuesto.

cambio de la obligacin impuesta, la sentencia dispuso que el supermercado podra compenlas deudas fiscales que pudiera registrar, hasta el monto del valor de la canasta.

Como se puede apreciar, en este caso el juez no slo otorg prestaciones concretas acciones positivas- a un ciudadano, sino que adems determin, en forma independiente cualquier programa impulsado por el gobierno, cules eran los medios o recursos necesarios pcubrir las necesidades del recurrente, gravando, al menos de manera mediata, a un particupara el cumplimiento del fallo. En gran medida, los fundamentos que accedieron a la medi

cautelar solicitada por el recurrente, decan relacin con el reconocimiento de la exigibiliddirecta de los derechos econmicos, sociales y culturales (y de entre ellos, el derecho a alimentacin) y con el rol activo que les cabe a los jueces para garantizar las condicionmnimas de una existencia digna.

Otra sentencia que se sita en este contexto, y que demuestra las particularidadenormativas de un nuevo paradigma constitucional es la dictada por la Corte Constitucional Colombia en el casoFlix Palacios contra Polica Metropolitana de Bogot 3. En ste, el

recurrente, un vendedor ambulante, present una accin de tutela, es decir, la accin qcontempla el sistema constitucional colombiano para la proteccin de los derechofundamentales, basado, entre otros motivos, en que cuando se dispona a vender alimentos enva pblica, la Unidad de Espacio Pblico de la Polica Metropolitana le decomis sus elemende trabajo, esto es, un parasol, un cilindro de gas de veinte libras completamente lleno y ucanasta de gaseosas con veintin unidades. La accin, por cierto, pretenda que dichos elemenle fueran devueltos al recurrente. En su defensa, la recurrida seal que los actos que erconsiderados inconstitucionales por el recurrente se haban ejercido dentro de los trminos q

estableca el legislador en el Cdigo Distrital de Polica de Bogot, segn el cual, la policaencuentra facultada para velar por la conservacin de las vas pblicas y para incautardecomisar las mercancas de quienes ocuparan el espacio pblico.

3 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-772/03, dictada el 4 de septiembre de 2003 en el proceso drevisin de la sentencia de 25 de febrero de 2003, proferida por el Juzgado setenta y dos Penal Municipal de Bogoque decidi sobre la accin de tutela interpuesta por el ciudadano Flix Arturo Palacios Arenas en contra del GrupoEspacio Pblico de la Polica Metropolitana de Bogot.


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Frente a este conflicto, el voto de mayora de la Corte dict sentencia, considerando qu

la bsqueda de la igualdad material para todos debe constituir el norte delas tareas cumplidas por el Estado colombiano, bajo su nueva formulacinen tanto Estado Social de Derecho; tal presupuesto implica que lasautoridades estn obligadas, en primer lugar a promover por los mediosque estimen conducentes la correccin de las visibles desigualdadessociales de nuestro pas, para as facilitar la inclusin y participacin delos dbiles, marginados y vulnerables en la vida econmica y social de lanacin, y estimular un mejoramiento progresivo de las condicionesmateriales de existencia de los sectores ms deprimidos de la sociedad(...).

()

[L]as polticas y programas de recuperacin del espacio pblico, esdifcilmente compatible con un Estado Social de Derecho fundado, entreotras, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran () yadems equivale a aplicar medidas que no se adecan a las dimensionespresentes de la realidad social y econmica en cuyo contexto habrn desurtir efectos que hoy en da es una de inocultable pobreza y marginacinde grandes masas poblacionales en la capital-. Privar a quien buscaescapar de la pobreza de los nicos medios de trabajo que tiene a sudisposicin, para efectos de despejar el espacio pblico urbano sin

ofrecerle una alternativa digna de subsistencia, equivale a sacrificar alindividuo en forma desproporcionada frente a un inters generalformulado en trminos abstractos e ideales, lo cual desconoceabiertamente cualquier tipo de solidaridad.

En base a dichas consideraciones, la Corte resolvi finalmente:

SEGUNDO.- ORDENAR al Gerente del Fondo de Ventas Populares quedicho establecimiento pblico ofrezca al actor, en forma preferencial ydentro del trmino mximo de un mes a partir de la notificacin de lapresente sentencia, una alternativa econmica de subsistencia viableencaminada a que l pueda satisfacer sus necesidades bsicas y las de sufamilia.

()

CUARTO.- URGIR al Gerente del Fondo de Ventas Populares para queotorgue a los representantes de los vendedores informales la oportunidadde participar activamente en los procesos de evaluacin y seguimiento delas polticas de recuperacin del espacio pblico (), con miras a


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garantizar efectivamente que tales polticas, as como los programas ymedidas a travs de los cuales se ejecuten, den pleno cumplimiento a laspautas constitucionales.

Mediante esta sentencia, la Corte Constitucional de Colombia actu de un modparticularmente activo. Por una parte, realiz un control constitucional de normas en un procdestinado al control de actos, analizando la constitucionalidad de determinadas normas dCdigo Distrital de la Polica de Bogot. Por la otra, se arrog facultades que tpicamente le hsido atribuidas al legislador democrtico. En efecto, yendo mucho ms all de las peticionconcretas formuladas por el recurrente, y basada supuestamente en las premisas normativas Estado Social de Derecho, la Corte termin instando por la implementacin de poltic

generales aplicables a un sector determinado de la poblacin.

Este tipo de sentencias por parte de los tribunales con competencias en matericonstitucional no son aisladas. Por el contrario, resultan cada vez ms recurrentes, al igual qcada vez son ms quienes las justifican y las entienden como una manifestacin de la formcorrecta en que deben actuar los jueces, si es que se pretende tomar en serio los dictados Estado Social de Derecho, del derecho fundamental a la igualdad considerado de manera robuy principalmente interpretado para dar proteccin a los ms desventajados de la sociedad y

los denominados derechos econmicos, sociales y culturales, en general4.

Ahora bien, esta socializacin de que ha sido objeto el Estado de Derecho, no es la nitransformacin experimentada respecto del modelo bajo el que se estructur originalmente. Pel contrario, desde mediados del siglo XX es posible evidenciar cambios an de mayconnotacin que las ya descritas, que dicen relacin con la prdida de relevancia de la ley dendel sistema de fuentes del Derecho y su suplantacin en trminos jerrquicos- por un conjude normas valores consagrados en la Constitucin con el fin de orientar el sentido de la totalid

del ordenamiento jurdico. En otras palabras, y como lo ha sostenido el Tribunal de Juicio Oen lo Penal de Puerto Montt, ahora debe considerarse

4 En lo que sigue, se ocupar la expresinderechos sociales para referirse a losderechos econmicos, sociales y culturales , que es la denominacin que adquieren en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humano


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que antiguamente, la primaca en el Estado de Derecho, lecorresponda a la ley. Sin embargo, en el Estado Constitucionalmoderno, denominado en algunas constituciones estado social dederecho, la primaca es otorgada a la Constitucin, por cierto, nuestropas, no se aparta de esta referencia (). Tan elocuente conclusin,deriva sin duda, desde un punto de vista formal, de la alternativa real,que la ley debe ajustar su produccin a las regularidadesconstitucionalmente establecidas () y materialmente debe cumplirlos fines, principios y contenidos concretos establecidos en la normafundamental, pudiendo predicarse entonces, que el principio delegalidad se ha sustituido por el de constitucionalidad como eje delordenamiento jurdico5.

En otras palabras, bajo la adopcin de este tipo de presupuestos, hoy se sostien

comnmente que el Estado de Derecho es, adems, un Estado Constitucional. Como se ver madelante, la asuncin de este nuevo modelo ha provocado una serie de consecuencias no spara la forma en que opera el sistema constitucional, sino que para el sistema jurdico en geneDe hecho, en su forma ms radical, quienes defienden el modelo del Estado Constitucionpropugnan que dado que la Constitucin consagra los valores superiores del ordenamiento, edebe tener una fuerza invasiva general6 y, por ende, su aplicacin directa a todo tipo deconflictos jurdicos le cabe a todos los jueces de la Repblica, quienes frente a una contradiccentre el contenido material de la Constitucin y una ley determinada, deben dejar de aplicar e

ltima en virtud del principio de supremaca jerrquica de la Constitucin.

En este sentido, la adopcin del modelo del Estado Constitucional ha venido a suponnuevamente un aumento de las potestades de los jueces en relacin a aquellas propias dlegislador. Y ello por cuanto lejos del paradigma de que los jueces no son ms que laboca de laley, bajo el nuevo modelo se sostiene cada vez con mayor recurrencia que el adjudicador tenduna autorizacin contenida en la propia Constitucin para dejar de aplicar la ley si es que stase aviene con las principios y valores constitucionales. En otras palabras, la sumisin del jue

los dictados del legislador es reemplazada por aquella que debe seguirse de las reglasprincipios establecidos en la Constitucin.

5 Sentencia dictada con fecha 5 de diciembre de 2006 por la primera sala del Tribunal de Juicio Oral de PuerMontt, en los autos rit N 49-2006.

6 La expresin es de POZZOLO, Susana. Un constitucionalismo ambiguo. En: CARBONELL, Migu(editor). Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Editorial Trotta, S.A., 2003, p. 192.


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Dado este estado de cosas, mediante esta memoria se pretende, en primer luga

describir cules son algunas de las nuevas consecuencias normativas que subyacen a lconcrecin del denominado Estado Social y Constitucional de Derecho. O sea, se pretenidentificar cules son aquellas manifestaciones que jurdicamente subyacen a este nuevparadigma del Estado de Derecho. Para ello, en los primeros cuatro captulos se realiza udescripcin de la evolucin en la configuracin del Estado y de los derechos fundamentaldesde el periodo liberal clsico a la actualidad. Con ello se pretende demostrar, bajo un anlcomparativo, cmo las exigencias que existen tras el Estado Social y Constitucional de Derecimplican pretensiones adicionales y sustantivamente diversas a las existentes en el paradig

anterior.

En segundo lugar, esta memoria tiene un objetivo adicional: a partir de la descripcirealizada, se pretendeanalizar, dogmticamente y conforme a ciertos principios que se irnexponiendo a lo largo de la misma, cules de las consecuencias normativas que se le atribuyenEstado Social y Constitucional de Derecho resultan deseables y posibles de ejecucin prctsegn las limitaciones con que opera el sistema jurdico y que impone el principio democrtiPara realizar este anlisis, se tendr en consideracin el rol de los jueces tanto en el contexto

aplicacin, como en el control constitucional de la legislacin.

2. Aclaraciones sobre el objeto de esta memoria

Con el fin de evitar confusiones ulteriores, es necesario aclarar que esta memoria tiecomo objeto primordial analizar algunas de las consecuencias constitucionales de la asuncin Estado Social y Constitucional de Derecho, adoptando, en ese sentido, un enfoque esencialmenormativo. As, cuando se analiza el derecho a la igualdad entendido como un derecho a

igualdad material, el anlisis versa sobre los alcances de la interpretacin de un derecfundamental constitucionalmente garantizado. Igualmente, cuando se discute sobre derechsociales, las concepciones acerca de ellos, y sus alcances, se hace sobre la base de aquellderechos que han tenido un reconocimiento constitucional.


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En primer lugar, por la especial legitimidad poltica con que cuenta el legislador pa

obligar a todos mediante sus decisiones. Dicha legitimidad descansa en la eleccin popular,que implica que el legislador ocupa su cargo slo gracias al consentimiento general de aquelque lo han elegido y, por ende, que los ciudadanos slo pueden resultar obligados en tanto hconsentido o, al menos, en tanto sus convicciones han sido consideradas dentro del juepoltico8.

A diferencia de lo que sucede con el legislador, el juez por regla general no debe decisobre cuestiones que afecten a todos. Muy por el contrario, el conflicto que debe resolver el ju

es aquel que se produce entre individuos particulares o entre particulares y el Estadconcediendo en su sentencia la pretensin de uno de ellos. Para tal tarea, el juez no requiereconsentimiento de todos los ciudadanos. Por lo tanto, si a travs de la actividad jurisdiccional juez pretende comenzar a decidir sobre cuestiones polticas y a instaurar planes y programas afectan a la comunidad en general, para actuar legtimamente requiere, en principio, dconsentimiento de aquellos que se vern afectados por dichas decisiones. No obstante, dado qpor regla general, aunque con las contingencias particulares de cada sistema jurdico, el juconstitucional ocupa el cargo sin el consentimiento inmediato de los ciudadanos, precisament

salvo normas de competencia expresamente contempladas, carece de la legitimidad necesapara obligarlos a todos ellos mediante sus decisiones.

LINCOLN expresa con admirable claridad el por qu las decisiones que afectan a tododeben ser de competencia del gobierno. En sus palabras,

[S]i la poltica del gobierno sobre las cuestiones vitales que afectan a todoel pueblo, deben ser irrevocablemente fijadas por las decisiones de laCorte Suprema, en el preciso momento en que son adoptadas, en unacontroversia ordinaria entre partes en acciones particulares, el pueblodejar de ser su propio gobernante, habiendo prcticamente renunciado asu gobierno a favor de aquel eminente tribunal9.

8 Segn Manin, tras la democracia representativa hay una nueva concepcin de la ciudadana: ahora lociudadanos se consideraban ante todo fuente de legitimidad poltica, ms que personas deseosas de ocupar un cargoVer MANIN,d . p. 118.

9 4 Collected Works of Abraham Lincoln, p. 268 (Roy Basler, ed.) (New Brunswick: Rutgers Univ. Pres1953), citado en BURT, Robert. Constitucin y conflicto. Buenos Aires, Eudeba, 2000, p. 18.


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Finalmente, este principio base se ha adoptado expresamente, por dos razones que encuentran estrechamente ligadas. Por una parte, por cuanto resulta polticamente relevante q

las decisiones polticas sean determinadas por aquel rgano del Estado que permita de un memodo la visibilidad de los diversos sectores e intereses legtimos que existen dentro de comunidad, con el fin que todos los miembros de ella puedan concebir que sus proyectos de ve ideales encuentran algn nivel de representacin en la determinacin de aquellas polticas. Pla otra, este rgano diverso que resulta ser el parlamento, posibilita, en algn grado, la existende un proceso de discusin entre los diversos actores que lo componen. La existencia de edebate hace ms probable, a su vez, que las decisiones sean adoptadas en base a un escrutinargumentativo ms estricto que cuando son determinadas por un solo sujeto que acta fuera d

asamblea. As, el parlamento permite de mejor modo que quien pretenda que una poltica particular sea desarrollada por el Estado, debe necesariamente iniciar un proceso argumentatcon el fin de convencer a otros. Muchas veces no slo a los miembros de su propio partipoltico y a quienes son sus adversarios, sino que tambin a la ciudadana, que acta otorgansu veredicto.

A travs de este proceso argumentativo existe la posibilidad que las polticas puedan sperfeccionadas, as como que se cumpla de un mejor modo el ideal republicano de

participacin. As, ms que el consenso, el debate posibilita la inclusin de otros en la tomadecisiones.

De ms est decirlo, ambos objetivos se diluyen cuando las decisiones en materpoltica son adoptadas por un sujeto que no tiene ms interlocutores que la letra de los Cdigosus propias valoraciones morales.

No obstante, y a pesar de todos los argumentos que se han desarrollado hasta e

momento, el que en esta memoria se asuma la deferencia al legislador democrtico, no implen modo alguno una sugerencia de supresin de la justicia constitucional. Sin duda, sta tienerelevante rol que cumplir en un Estado de Derecho, contribuyendo al enriquecimiento dediscusin pblica, mediante un dilogo institucional permanente, aunque no vinculante, conlegislador. Este rol, sobre el cual se profundizar en el ltimo captulo de esta memoria, resu


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compatible con el principio de deferencia, pero lamentablemente, a lo menos en nuestro pas,sido descuidado por aquellos que estn llamados a cumplirlo: los jueces.

La necesidad que en un Estado de Derecho sea respetada la voluntad de la mayoraque existan ciertos lmites a la misma implica una tensin que se ha resuelto de distintas formen cada sistema jurdico. Muchas veces, por cierto, dicha tensin se ha resuelto de maneinadecuada privilegiando en exceso las potestades de control del juez constitucional transformndolo en un actor privilegiado dentro de la esfera poltica.

3. Acerca de la teora de interpretacin constitucional adoptada

Esta memoria, si bien versa sobre derecho constitucional, se ha realizado de un moddiverso al que ha sido el tradicional en la disciplina chilena de los ltimos treinta aos11. Ello porcuanto para el anlisis de las materias constitucionales que se presentan se ha prescindido, buena parte, de lo dispuesto en las Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucide la Repblica, llamada tambin y ms simplemente, Comisin Ortzar.

Esta opcin se ha seguido por cuanto si bien en esta memoria no se ha pretendido suge

una teora de interpretacin constitucional determinada12, s se rechaza aquella segn la cual el

11 Algunos autores que pueden identificarse con el modo tradicional son, sin duda, SILVA B., AlejandrTratado de Derecho Constitucional. 2 ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000; VERDUGO M., MariPFEFFER U., Emilio, NOGUEIRA A., Humberto. Derecho Constitucional. 2 ed. Santiago, Editorial Jurdica Chile, 1997; EVANS, Enrique. Los derechos constitucionales. 3 ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004; CEE., Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Caractersticas generales. Garantas constitucionales, SantiagEditorial Jurdica de Chile, 1988.

12 Respecto a la discusin norteamericana relativa al modo en que deberan interpretarse las disposiciones deConstitucin, ver DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida. Una discusin acerca del aborto, la eutanasia y libertad individual. Barcelona, Ariel S.A., 1994, pp. 159-193; ELY, John Hart, Democracia y desconfianza. Una teodel control constitucional. Universidad de Los Andes, Colombia, Siglo del Hombre Editores, 1997; BURT, Robeop. cit. en nota 9. Segn este ltimo, en la discusin norteamericana, pueden encontrarse cuatro teoras diferentes qpretenden contestar la pregunta de cmo puede asegurarse la legitimidad de la interpretacin constitucional por pade la Corte Suprema. La primera de ellas es la llamada teoraoriginalista , segn la cual el modo legtimo deinterpretar la Constitucin descansa en la fidelidad estricta a la intencin original de los autores del textconstitucional. La segunda teora es lainterpretacionista, segn la cual la interpretacin constitucional consiste endescubrir el verdadero sentido de un precepto a la luz de los valores fundamentales de una comunidad determinada.tercera teora es lacorriente del proceso, cuyo defensor emblemtico ha sido J. H. Ely, y segn la cual el nicofundamento legtimo para el control constitucional de constitucionalidad descansa en la posibilidad de influir en linstituciones polticas de modo tal que stas se abran a todos los participantes. Por ltimo, Burt seala que una cuateora es la que sostienen los adherentes delCritical Legal Studies , segn los cuales resulta imposible otorgar unfundamento de legitimidad al control constitucional. Ver BURT,d. pp. 27-42.


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En tercer lugar, en caso que se adoptase una interpretacin originalista, se producira problema para la resolucin de todos aquellos casos, complejos o no, frente a los cuales l

constituyentes no tuvieron ni manifestaron intencin alguna. Frente a esos casos, que sin duresultan ser innumerables, al originalismo slo le resta aceptar la reforma constitucional confin de que el poder constituyente exprese claramente sus intenciones. Es evidente que, de carla estabilidad del sistema jurdico completo y de una convivencia poltica pacfica, la continreforma del texto constitucional no resulta aconsejable.

No obstante, ms all de las razones anteriores, en esta memoria no se ha adoptado utesis originalista por un motivo adicional: la defensa del principio democrtico que se ha ven

sosteniendo16. En efecto, si no se ha adoptado una posicin originalista es, en parte, por unmotivo similar al que subyace a la consideracin que los jueces constitucionales no encuentran legitimados para implementar polticas a travs de la potestad jurisdiccional: porqen ambos casos el ideal del autogobierno o el veredicto de la comunidad queda relegado a segundo plano.

En efecto, cuando las normas constitucionales son interpretadas conforme a laintenciones de quienes las redactaron, la voluntad presente del pueblo queda subordinada a

voluntad de aquellas personas de generaciones pasadas que participaron en la gnesis de Constitucin. En otras palabras, si el juez interpreta las normas constitucionales y en particulas normas sobre derechos fundamentales conforme a las valoraciones e intenciones de quieparticiparon en su redaccin, si algn pueblo puede llegar a ser representado es uno que sin duya no existe. Es un pueblo pasado17.

16 Por cierto, existen otros motivos por los cuales uno puede oponerse a este mtodo de interpretacin. En essentido, algunos autores sealan que para el juez chileno, la restriccin de ocupar las actas se justifica por el hecque quienes integraron la Comisin lo hicieron de un modo no democrtico. En este sentido MAC-CLURE,ibd. , hasealado que [e]l poder constituyente del pueblo slo se expres en un momento posterior a 1988, posiblemecuando en 1989 importantes reformas al texto del Decreto Ley 3.464 se aprobaron, con registros electorales y madiscusin pblica, mediante un plebiscito. Si ese pronunciamiento coincidi con el rechazo a la continuacin drgimen militar, es difcil ver cmo podra entenderse que el pueblo acept como criterio interpretativo de sConstitucin las opiniones de un grupo de funcionarios nombrados por los lderes de ese rgimen.

17 En este sentido, Ely ha sealado que ni aquella teora que concede a nuestro sistema judicial, soberansobre las opciones valorativas sustantivas de la sociedad, ni aquella que remite tales opciones a las creencias dpersonas fallecidas hace ms de un siglo () es reconciliable, en ltima instancia, con los presupuestos democrticimplcitos en nuestro sistema. Ver ELY,op. cit. en nota 12, p. 17.


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Captulo I. El Trnsito hacia el Estado Social y Constitucional de Derecho

La cuestin que se plantea es si dos Estadostan distintos, con estructuras jurdicas tan diferentes

como las del Estado Social de prestaciones y las del Estadode Derecho de libertades pueden ser acoplados en

una misma constitucin.Ernst Forsthoff 18

El Estado de Derecho, tal como se presenta en su formulacin actual, es el producto dun proceso histrico complejo que encuentra sus presupuestos materiales en la profunvaloracin de la autonoma del sujeto que comienza a percibirse en la Ilustracin y que estructura orgnicamente a partir de los procesos revolucionarios de fines del siglo XVIII.

En efecto, si bien la expresin Estado de Derecho es una construccin conceptual dpublicistas alemanes de la primera parte del siglo XIX19, su estructura se encuentra diseada paraasegurar un ideal poltico que vena siendo proclamado desde mucho antes, principalmente p

quienes formaron parte del iusnaturalismo racionalista: el de la libertad del hombre, entendsta tanto en un sentido negativo o de autodeterminacin en el plan de vida, como en un sentpositivo o de participacin de los ciudadanos en los procesos de produccin de normas por cuales se encuentran vinculados20.

18 FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado Social. En: ABENDROTH, WolfgangFORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, Karl. El Estado Social. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986,45.

19 Segn Bckernfrde, el trmino Estado de Derecho es una construccin lingstica y una acuaciconceptual propia del espacio lingstico alemn que no tiene correlatos en otros idiomas y que fue utilizada pprimera vez por Carl Th. Welcker en 1813, reapareciendo posteriormente en las obras de otros autores. Al respecver BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho. En su: Estudios sobrEstado de Derecho y la democracia. Madrid, Editorial Trotta S.A., 2000, pp. 17-45.

20 Acerca de la clsica distincin entre libertad en sentido negativo y libertad en sentido positivo, ver BERLIIsaiah. Dos conceptos de libertad. Madrid, Alianza Editorial, S.A., 2001. Segn el autor, mientras la libertad negaticonsiste en la ausencia de interferencia o de coaccin dentro de una frontera variable pero reconocible, la libertpositiva se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio amo. Respecto a estas dos concepciones libertad, Berlin seala que si bien lgicamente no distan mucho la una de la otra, se desarrollaron histricamente sentidos divergentes, no siempre de forma lgica, hasta que, al final, entraron en conflicto directo (d. p. 61).


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De esta forma, en su formulacin original, el Estado de Derecho viene a reconocer

servir de proteccin a aquellos atributos oderechos naturales e innatos de todos los hombresque venan siendo reivindicados frente al modelo pre-ilustrado que conceba los derechos comeras franquicias o concesiones del rey o seor feudal para con sus sbditos21. En efecto, enaquella poca en que el Estado de Derecho viene a consolidarse, se vena desarrollando tambuna profunda transformacin respecto a la concepcin de los derechos del hombre, de formaque cada vez con mayor recurrencia pasaron a ser entendidos como atributos consustancialetodo ser humano e independientes de cualquier concesin regia. Ello sera reconocido, por cieen las primeras declaraciones de derechos que apareceran con las revoluciones de fines del si

XVIII, en virtud de las cuales, los derechos se establecen como atributos naturales imprescriptibles22, es decir como atributos que el sujeto goza por su sola condicin de tal.

Por otra parte, la organizacin bsica del Estado de Derecho encuentra tambin sexistencia antes que un concepto lo reconociera como realidad perfectamente diferenciada. efecto, fue con las revoluciones norteamericana y francesa sobre todo con esta ltima23 que seconstruye un nuevo tipo de Estado, caracterizado por la implementacin institucional de cierprincipios bsicos que transformaran el orden poltico que exista hasta ese momento y q

moldearan la estructura del Estado y del derecho pblico en trminos semejantes a la existeen la actualidad. Entre estos principios, que por sus transformadoras consecuencias polticanormativas, pueden denominarse como revolucionarios, se encuentran, la idea de la nacin cotitular del poder poltico en reemplazo de la figura unipersonal del monarca, un principio separacin de poderes que implica diferenciacin en los mbitos de competencia del Estado

21 Respecto a esta evolucin en la concepcin de los derechos que va desde derechos-franquicias derechos-innatos, ver GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del DerecPblico europeo tras la revolucin francesa. Madrid, Alianza Editorial, S.A., 1994.

22 Al respecto, y de manera meramente ejemplar, el artculo 1 de la Declaracin de los Derechos del Hombredel Ciudadano, dispone que [l]a finalidad de la sociedad es el bienestar comn. El gobierno es instituido pagarantizar al hombre la vigencia de sus derechos naturales e imprescriptibles.

23 Segn Eric Hobsbawm, [l]a revolucin norteamericana sigue siendo un acontecimiento crucial en historia de los Estados Unidos, pero (salvo en los pases directamente envueltos en ella y por ella) no dej huellimportantes en ninguna parte. La revolucin francesa, en cambio, es un hito en todas partes. Sus repercusiones, mucms que las de la revolucin norteamericana, ocasionaron los levantamientos que llevaran a la liberacin de los palatinoamericanos despus de 1808. Al respecto, ver HOBSBAWM, Eric. La era de la revolucin, 1789-1848. 5 Buenos Aires, Editorial Crtica, 2006, p. 63.


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ley como manifestacin de la voluntad soberana y como nico mecanismo de injerencia enesfera de la libertad individual, la existencia de la representacin popular como forma

adopcin de decisiones pblicas y la garanta de aquellos derechos del individuo que sconsiderados como esenciales por medio de declaraciones especialmente diseadas para dichefectos (en este sentido, v. gr. la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dede agosto de 1789 o la Declaracin de Derechos de Virginia de 12 de junio de 1776). Todestos principios se encuentran dirigidos, por cierto, a servir de instrumento para la realizacin objetivo ltimo del Estado de Derecho: limitar y regular el poder estatal con el fin de aseguralibertad de los ciudadanos.

Estos principios siguen componiendo el ncleo esencial de lo que se entiende, incluso la actualidad, por Estado de Derecho. Sin embargo, ms all de aquel ncleo, existen no podiscrepancias respecto a cul es la forma en que el Estado de Derecho debe proteger el ideallibertad. En efecto, la formulacin inicial histricamente demostr ser insuficiente para proteccin y garanta de los derechos que eran considerados como innatos y consustancialetodo ser humano y, por ende, los reclamos de que aquel Estado deba redisearse para lograrideal que se haba propuesto se extendieron de manera relevante desde mediados del siglo XIXadquirieron particular fuerza desde fines de la segunda guerra mundial, periodo en el cual u

nueva valoracin del sujeto producira cambios radicales en el reconocimiento normativoespecialmente a nivel constitucional tanto de nuevos derechos como de las demandas ccontenido social. Fue este movimiento de crtica, lo que producira una evolucin de aquEstado de Derecho que originariamente se configur en trminos de un Estado liberal y formaotro que actualmente pretende consolidarse en trminos de Estado social y constitucional.

No obstante, este trnsito ha sido moderado y ms que suponer la suplantacin o reformradical de un modelo de Estado por otro distinto, ha significado un acoplamiento estructu

entre ambos, sobre todo en lo que dice relacin con las normas y derechos que se hconsagrado bajo ambos modelos. De manera meramente ejemplar, este acoplamiento evidencia en el hecho que buena parte de las Constituciones actuales, junto con consagrar userie de derechos individuales de signo claramente liberal, como son la propiedad privada oseguridad individual, propugnan que el objetivo ltimo del Estado es el bien comn, establecderechos de manifiesto contenido social, en algunos casos incluso colectivos, y establec


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imperativos de asistencia para aquellos sectores ms desprotegidos de la poblacin. Esto implicado que las tareas, fines y programas que se pretende cumpla el Estado, hayan aumenta

en complejidad. Ello, por cierto, no slo ha significado nuevos desafos para el legislador, sique tambin para los jueces en su tarea interpretativa y de adjudicacin. Sobre todo en virtudque desde los postulados del Estado constitucional se pretende que los jueces apliquedirectamente la Constitucin, adecuando el contenido de las normas legales a los valorprincipios y consagrados en ella.

Pues bien, qu es lo que esta reconfiguracin de un Estado liberal y formal a otro dcarcter social y constitucional quiere decir, y cules son algunas de las consecuenci

normativas de este cambio que pueden apreciarsea nivel constitucional , es lo que pretende serdescrito en los captulos que siguen a continuacin.


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Captulo II. El Estado Formal y Liberal de Derecho

Es preciso afirmar que en un Estado burgus de Derechono pueden ser considerados como derechos fundamentales

ms que los derechos de libertad del hombre individual,porque slo ellos pueden corresponder al principio bsico

de distribucin del Estado burgus de Derecho:esfera de libertad, ilimitada en principio;

facultad estatal de intervencin limitada en principio.Carl Schmitt 24

Como se ha venido sealando, el Estado de Derecho se configur originariamente en contexto histrico en que la libertad del hombre era el principal objeto de reivindicacin poltA fines del siglo XVIII, los excesos delantiguo rgimen (la existencia de privilegios nobiliarios,de una sociedad de castas absolutamente jerarquizada que perpetuaba el poder polticoeconmico en una elite sumamente compacta y el sistema de cuasi servidumbre que se habdesarrollado de manera generalizada en el mundo occidental, y en virtud del cual gran parte dpoblacin no era ms que un grupo de vasallos de una minora terrateniente), comenzaron a cuestionados de modo radical, surgiendo una conciencia colectiva que clamaba por la supresde tales desigualdades y por el reconocimiento de la libertad de todos los seres humanos25. Unaideologa individualista, defendida principalmente por intelectuales y economistas, comenzser adoptada por gran parte de la poblacin que, de manera orgnica y como un cuerpunificado, emprendi la defensa de sus intereses a travs de un proceso que lejos de ser manifestacin de un mero ethos comn, se transform en un proyecto poltico articulado manera acabada al menos por parte de una elite educada. Esta autoconciencia no tardara transformarse en un proceso revolucionario que trascendera el mundo europeo y que junto c

24 SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid, Alianza Editorial, S.A., 1982, p. 184.

25 Como ha sealado HOBSBAWM,op.cit. en nota 23, pp. 28-29, [u]n individualismo secular, racionalista yprogresivo, dominaba el pensamiento ilustrado. Su objetivo principal era liberar al individuo de las cadenas que opriman: el tradicionalismo ignorante de la Edad Media que todava proyectaba sus sombras sobre el mundo;supersticin de las iglesias (); de la irracionalidad que divida a los hombres en una jerarqua de clases altas y basegn el nacimiento o algn otro criterio desatinado.


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un ideal de hombre nuevo, llevara a configurar nuevas instituciones, formas de gobierno y, pcierto, nuevos derechos26. En palabras de GARCA DEENTERRA, la potencia transformadora de

todo este movimiento, va a culminar en un tiempo muy rpido en la institucin de todo sistema jurdico completamente nuevo para regular las relaciones entre el poder y lciudadanos, en un Derecho Pblico que apenas tiene que ver con el Derecho Pblico del AntigRgimen y que tendr un xito espectacular en toda Europa, y posteriormente en el munentero, hasta hoy mismo27.

Evidentemente, el Estado que comenz a estructurarse en forma posterior a los procesrevolucionarios de fines del siglo XVIII, lo hizo en torno a los ideales que se venan pregonan

As, la estructura orgnica y el diseo institucional responde a una ideologa determinada:liberal.

Lo anterior supuso que el Estado de Derecho en su formulacin original, de acuerdolos principios del liberalismo clsico, tuviera como finalidad ltima el resguardo de los mbide autonoma que haban ido ganando los sujetos en el contexto post-revolucionari , apareciendo como una forma de definir cules deban ser los objetivos, tareas y organizacin el Estado tena que asumir, bajo la premisa que unos y otras estaran limitadas a la libertad

seguridad de la persona y de la propiedad, esto es, a garantizar la posibilidad de un desarroindividual desde s mismo28.

Esta concepcin acerca de los fines y objetivos que deba cumplir el Estado, produjo sduda consecuencias normativas claramente identificables. Como ya se ha venido sealandoms evidente es que los derechos que se garantizaron tenan una raigambre que resultaba evidentemente liberal. En este sentido, la Declaracin de los Derechos del Hombre y dCiudadano de 1789 es una muestra palmaria de cules fueron los intereses que en aqu

26 En palabras de GARCA DE ENTERRA,op. cit. en nota 21, p. 20, en el caso del proceso revolucionariofrancs, [s]e pretenda, nada ms y nada menos, rectificar la historia entera de la humanidad, fundar un orden polty social completamente nuevo, capaz de establecer una nueva etapa de la trgica evolucin humana y de asegurar pel futuro una felicidad segura e inmarchitable.

27 GARCA DE ENTERRA,d. p. 41.

28 BCKENFRDE,op. cit. en nota 19, pp. 20-22.


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momento histrico fueron considerados como fundamentales o ms dignos de proteccin. Aen el artculo 2 de esta Declaracin se sealaba que:

La finalidad de todas las asociaciones polticas es la proteccin de losderechos naturales e imprescriptibles del hombre; y esos derechos sonlibertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresin.

Como se podr apreciar, para los revolucionarios el objetivo principal del Estado eresguardar derechos con un inequvoco contenido liberal. Incluso la propiedad que resuprotegida es la propiedad individual. Por contraste, otros derechos que hoy son identificados la tradicin socialista no tuvieron, por regla general, un reconocimiento institucional en

primeras declaraciones de derechos que se dictaron en la etapa revolucionaria. En esta pocanica manifestacin de derechos de claro contenido social se encuentra en la Declaracin de Derechos de los Hombre y del Ciudadano de 24 de junio de 1793, promovida por el ala izquieradical del movimiento revolucionario francs, esto es, por el jacobinismo, cuya figurepresentativa fue M. Robespierre29. En esta declaracin, se encuentran garantizadas normascomo las siguientes:

Artculo 1. La finalidad de la sociedad es el bienestar comn. El gobiernoes instituido para garantizar al hombre la vigencia de sus derechosnaturales e imprescriptibles.

Artculo 21. La asistencia social es una deuda sagrada. La sociedad debeasegurar la subsistencia de los ciudadanos desprotegidos, ya seaprocurndoles un trabajo, ya sea asegurndoles los medios de existencia alos que no estn en condiciones de trabajar.

Artculo 22. La educacin es necesidad de todos. La sociedad debeesforzarse al mximo para favorecer el progreso de la razn pblica, yponer la educacin pblica al alcance de todos los ciudadanos.

No obstante, esta declaracin de derechos, al igual que la Constitucin francesa de 179en la que se garantizaba al pueblo el sufragio universal, el derecho de insurreccin, trabajoalimento y se declaraba que el bien comn era la finalidad del gobierno, carecieron de vigenc

29 Segn Bckenfrde, la Constitucin jacobina contiene el punto de partida de los derechos fundamentalsociales, en razn de lo dispuesto en su artculo 21. Ver BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Los derechofundamentales sociales en la estructura de la Constitucin. En su: Escritos sobre Derechos Fundamentales. GermaNomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993a, p. 72.


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los ideales que estaban tras ellas desaparecieron de las siguientes declaraciones de derechos qse dictaron en los siguientes aos, as como el jacobinismo desapareci de la esfera polt

francesa de fines del siglo XVIII a manos de una faccin moderada de carcter liberal. No sequizs hasta el siglo XX que estos ideales volveran a tener reconocimiento institucional manera generalizada a travs de normas de derechos fundamentales y de la consagraciconstitucional del mandato o clusula de Estado Social de Derecho. Es por ello que puedecirse, tal lo ha hecho CARLSCHMITT, que la Constitucin original del Estado de Derecho esuna Constitucin que contiene una decisin en el sentido de la libertad burguesa: libertpersonal, propiedad privada, libertad de contratacin, de libertad de industria y comercio, etc.30

No obstante lo anterior, la raigambre individualista de los derechos que fuerofinalmente considerados como dignos de proteccin a travs de declaraciones expresas, no funica consecuencia de este proceso. Por el contrario, las premisas del liberalismo clsico en qse estructur de manera inicial el Estado de Derecho, produjeron otras consecuencinormativas. Entre ellas, la consolidacin de la tcnica del derecho subjetivo, la generalizacinlos derechos subjetivos pblicos como derechos de defensa, la primaca de los derechindividuales frente a objetivos estatales en casos de conflictos entre unos y otros, una concepcrestringida acerca de derechos tales como el derecho a la igualdad y la asuncin del paradig

del imperio de la ley o de la primaca de la ley en la regulacin de los asuntos pblicos.

A continuacin, se ver con ms de detalle la significacin de cada una de estos aspectbajo los que se estructur mediante este naciente Estado de Derecho, los cuales, no obstanteevolucin del Estado hacia uno en que se prioriza la cuestin social y en que la formalidad qsupone la ley pretende ser reemplaza por la primaca de una Constitucin de valores, continteniendo vigencia, siendo expresamente reconocidos, por regla general, en las constitucioneslos sistemas jurdicos occidentales.

1. Los derechos fundamentales como derechos subjetivos pblicos

30 SCHMITT,op. cit . en nota 24, p. 137.


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La nocin de derecho subjetivo implica una forma de concebir los derechos cuyo origms remoto se encuentra en la escolstica tarda y cuyo desarrollo posterior se produjo por pa

del iusnaturalismo racionalista31.

Segn esta nocin, el sujeto es portador de ciertos atributos autnomos y originarios, los cuales es titular incluso con anterioridad a que los hombres decidan regular sus relacionmutuas y vivir en comunidad de acuerdo a un contrato social. Dichos atributos, una vez formel Estado resultan ser garantizados a travs del Derecho, reconociendo a los sujetos diverpotestades para la configuracin de sus planes de vida. Dichas potestades que se reconocenmanera especfica a los individuos resultan ser los derechos subjetivos. stos, entonces, s

concebidos como un poder particular y concreto, una potestad establecida con el fin que lsujetos desarrollen de manera autnoma sus propios objetivos y finalidades.

En efecto, si bien la nocin de derecho subjetivo ha sido una de los conceptos jurdicque ms discusin ha generado en cuanto a su naturaleza32, existe cierto consenso en entenderque implica un poder otorgado al sujeto por parte del derecho objetivo, para que el titular haefectivas ciertas pretensiones33. Esto quiere decir que los derechos subjetivos, en tanto

31 Segn Michel Villey (1976: p. 46 y ss.), los primeros anlisis claros del derecho subjetivo emanan de egrupo de autores de la Escolstica tarda a quienes se ha reconocido hoy da como los autnticos precursores de Filosofa moderna. Ver VILLEY, Michel. Los orgenes de la nocin de derecho subjetivo. En su: Estudios en tornola nocin de derecho subjetivo. Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1976, pp. 23-57.

En concreto, segn Villey, el concepto de derecho subjetivo nace con Occam, quien argumentando sobre pobreza franciscana y buscando con esta ocasin la esencia del derecho de propiedad, analiza, con fuerza y precisiel derecho como una libertad, un poder, una ` potestas rem temporalem vindicando et omnimodo. pertractandi `[potestad de vindicar y, en todo caso de manejar una cosa del orden temporal] (d ., pp. 46-47).

Respecto al nacimiento y evolucin del derecho subjetivo, ver tambin GARCA DE ENTERRA,op. cit. en nota 21.

32 En palabras de Robert Alexy, [n]o obstante su considerable duracin y los muy intensos y amplioesfuerzos desplegados, la discusin sobre el concepto de derecho subjetivo no ha conducido a un consenso. VALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2 ed. Madrid, Centro de Estudios Polticos yConstitucionales, 2007, p. 151. En particular, la discusin histricamente se ha centrado, por regla general, en tornla idea de si el derecho subjetivo es un poder de la voluntad concedido a un sujeto (tesis de Savigny y Windscheidsi se trata de un inters jurdicamente protegido (tesis de Ihering). A este respecto y sobre las diversas concepcionacerca de la nocin de derecho subjetivo, ver DE PRAMO, Juan Ramn. Derecho Subjetivo. En: GARZVALDS, Ernesto y LAPORTA, Francisco (editores). El derecho y la justicia. 2 ed. Madrid, Editorial Trotta, S.A2000.

33 En este sentido, VILLEY, op. cit. en nota 31; ALEXY,op. cit. en nota 32; GUZMN, Alejandro.Presentacin. En: Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo. Valparaso, Ediciones Universitarias d


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concebir los derechos fundamentales como derechos subjetivos comienza un nuevo tipo relacin entre los ciudadanos y el poder poltico. Ahora, como nunca antes, en el ejercicio de

derechos subjetivos, los ciudadanos tenan el poder de exigir el cumplimiento de ciertos debepor parte del Estado. Es por ello que con los procesos revolucionarios, toda la construccisocial y poltica va a intentar ser reducida a una simple articulacin entre derechos subjetivostitularidad estrictamente individual36.

1.1. Sobre el concepto de derecho subjetivo y sus garantas

Antes de analizar los dems elementos que componen el ncleo esencial del denomina

Estado Liberal de Derecho, resulta necesario realizar una aclaracin respecto al concepto derecho subjetivo. Ella no slo servir para entender cul fue la forma en que los revolucionaconcibieron los derechos que establecan en cada una de sus declaraciones, sino que como ver ms adelante, para demostrar el equvoco en que han incurrido quienes defienden exigibilidad de las nuevas generaciones de derechos que surgen bajo el denominado EstaSocial de Derecho37.

Como se ha venido sealando, el derecho subjetivo implica el reconocimiento de un

potestad que se puede ejercer frente a otros, de modo tal que conforma tan solo uno de lelementos de una relacin cuyo correlativo es el deber u obligacin de un sujeto diversTratndose de derechos fundamentales, por regla general, el sujeto obligado ser el Estado.

Ahora bien, la pregunta que surge es, cmo se puede hacer efectivo ese poder? Cuson los mecanismos institucionales en virtud de los cuales dicho poder puede tener algurelevancia prctica? Cul es la forma por medio de la cual puede exigirse a otro que se somelas pretensiones del titular del derecho?

Estas preguntas han sido contestadas de una manera que en la actualidad casi se htransformado uniforme: la nica forma en que el poder que se le concede al titular de un deresubjetivo puede hacerse efectivo, es por medio de la correspondiente accin judicial; es decir,

36 GARCA DE ENTERRA,op. cit. en nota 21, pp. 75-76.

37 Respecto a las denominadasgeneraciones de derechos , ver p. 55.


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la posibilidad de exigir va jurisdiccional la realizacin de la pretensin que subyace al derecsubjetivo. Esto ha llevado incluso a que muchos conciban que sin los mecanismos d

exigibilidad que supone la accin procesal, simplemente no existe derecho subjetivo.

Como ha sostenido de manera recurrente la doctrina contempornea, esta equiparacientre derecho subjetivo y accin procesal, tiene sus presupuestos en la teora del derecsubjetivo de KELSEN. En efecto, segn ste,

[h]ay derecho subjetivo, en el sentido especfico de la palabra, cuandoentre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad,querella o accin judicial, emanada de un individuo lesionado en susintereses por un acto ilcito. Solamente cuando una norma jurdica colocaas a un individuo en posicin de defender sus intereses, se crea underecho subjetivo a su favor38.

Como se puede apreciar, en la concepcin del derecho subjetivo kelseniana, la acci judicial resulta ser condicin necesaria para la existencia de un derecho subjetivo, de modoque sin accin simplemente no hay derecho. Esta concepcin, como se ver ms adelante,slo ha sido asumida y defendida por los seguidores del positivismo jurdico, sino que inclupor buena parte de sus detractores.

Sin embargo, esta concepcin estrecha del derecho subjetivo, que segn FERRAJOLI probablemente se debe a que la figura paradigmtica en que se basa el anlisis kelseniano acedel derecho subjetivo es el derecho patrimonial39, pierde de vista la importante dimensinpoltica y moral que existe detrs del lenguaje de los derechos.

En efecto, y sin que esto implique asumir alguna tesis naturalista respecto a los derechoel lenguaje de los derechos tiene una dimensin que va ms all de los mecanismos de garan

que de manera contingente puedan existir a nivel jurdico. As, el decirtengo derecho a algo ,

38 KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. 4 ed. Buenos Aires, Eudeba, 2005, p. 100.

39 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. 4 ed. Madrid, Editorial Trotta, S.A., 200p. 62. Segn el autor, esta equiparacin, tratndose de derechos subjetivos patrimoniales, depende del hecho de qucomo se ha visto, tales derechos no son dispuestos sino pre-dispuestos por normas hipotticas como efectos contratos, los cuales son simultneamente las fuentes de las correlativas obligaciones (). Y depende, por otra parde la milenaria tradicin jurisprudencial del derecho civil que siempre ha asociado estrechamente los derechpatrimoniales al derecho de accin como tcnica especfica () (ibd. ).


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ms all de las garantas establecidas por el sistema jurdico respecto a ese derecho, pone manifiesto una opcin poltica que ese mismo sistema realiza a favor de los bienes jurdicos q

se encuentran detrs de un determinado derecho subjetivo.

A este respecto, debe recordarse que el lenguaje de los derechos subjetivos suponadems una opcin poltica a favor de la autonoma del sujeto40. El decirtengo derecho a algo ,tericamente implica tambin que se tiene una titularidad sobre determinados atributos manera independiente a las decisiones que pueda adoptar el poder poltico. Al respecto, no deolvidarse que precisamente en esto residi el potencial transformador del lenguaje de lderechos para los revolucionarios de fines del siglo XVIII. Para ellos, independientemente de

mecanismos de exigibilidad por cierto, los derechos establecidos en la Declaracin de lDerechos del Hombre y del Ciudadano carecan de alguna accin judicial que sirviera comgaranta de los mismos los derechos tenan una dimensin simblica poltica especialtransformadora. La existencia de los derechos, supona que el sujeto gozaba de ciertos atribupor su sola condicin de tal e independientemente de cualquier concesin o franquicia de padel poder poltico. En este sentido, el lenguaje de los derechos supona una reivindicacin lugar que ocupa el hombre dentro del sistema poltico y lo volva independiente del soberano.

Adicionalmente, y tal como se ver ms adelante, un derecho subjetivo pblico, acuando no se encuentre garantizado por medio de una determinada accin judicial, pueproducir el efecto poltico de servir de gua para la planificacin poltica del legislador e inclucomo parmetro de constitucionalidad en el control constitucional de las leyes: el juez al analila legislacin frente a posibles vicios de inconstitucionalidad, deber considerar en el examenadecuacin de la legislacin a la Constitucin incluso aquellos derechos que no se encuentrgarantizados mediante una accin judicial concreta.

En suma, seguir una concepcin para la cual slo hay derecho en tanto exista accisignificara desconocer la relevancia poltica que significa el reconocimiento de derechsubjetivos, as como potenciales efectos normativos que los derechos sin accin pudieran tenen sede de control de normas. Por lo mismo, no resulta sensato sealar que cuando n

40 Como ha sealado BARROS,op. cit. en nota 33, p. 11, citando a K. Larenz y M. Wolf, [l]as instituciones jurdicas que se expresan en derechos subjetivos tienen un fundamento moral que supone una accin fundamental la constitucin autnomamente responsable de la persona en su mbito de vida ms inmediato.


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encontramos frente a derechos sin accin que los garanticen, lo que hay sonderechos de papel omeras declaraciones romnticas 41.

Por otra parte, existe un argumento contra-fctico para rechazar aquella tesis quconcibe a la accin como condicin necesaria del derecho subjetivo. Y es que buen parte de sistemas jurdicos modernos distinguen claramente, tal como ha sealado ALEXY, entreenunciados sobre derechos y enunciados sobre la proteccin de los derechos 42, estableciendogarantas expresas en relacin a determinados derechos y omitindolas deliberadamente respea otros. En tal sentido, cuando los sistemas jurdicos han establecido acciones o garantas comforma de proteccin de los derechos fundamentales, han reconocido implcitamente que

accin no era contenido esencial del derecho43.

En conclusin, el argumento que se desarroll en el apartado anterior, segn el cual existencia de un derecho subjetivo supone la capacidad de exigir al Estado el cumplimiento determinadas obligaciones, permanece inalterable. Lo que s debe distinguirse en que ocasiones esas exigencias podrn ser realizadas por los mecanismos de proteccin que establel propio sistema jurdico (recursos y acciones judiciales) y, en otras, sencillamente debern encauzadas a travs del debate poltico, lo que incluye, por cierto, el control constitucional

normas.

41 No deja de resultar curioso que FERRAJOLI,op. cit. en nota 39, p. 62, luego de criticar la asimilacinrealizada por Kelsen entre el derecho y sus garantas, termine sealando que un derecho sin garanta es un mederecho de papel. Como resultar evidente, con dicha conclusin pareciera precisamente otorgarle la razn a Kelsen cuanto a que en unsentido especfico , slo hay derecho cuando hay accin.

42 Al respecto, Robert Alexy seala que mientras un enunciado sobre derechos tiene la forma de a tienederecho aG, un enunciado sobre la proteccin de los derechos tiene la forma de a puede reclamar la violacin de suderecho aG a travs de la demanda. Ver ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2 ed. MadridCentro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, pp. 157-58. En un sentido similar, se pronuncia tambin CRPARCERO, Juan. Leones, lenguaje y derechos. Sobre la existencia de los derechos sociales (rplica a FernandAtria). [en lnea] Discusiones, N 4, 2004, pp. 71-98,< http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=15572> [consulta: 07 octubre 2009].

43 Segn Alexy, una concepcin del derecho subjetivo que contiene como condicin necesaria a la accin, nrefleja el uso existente del lenguaje, lo que puede reconocerse en que normas tales como la del artculo 19 frase 4 Lque abre la va judicial a todo aquel que sea lesionado en sus derechos por el poder pblico, seran superfluas si presupone una definicin que incluye ya en el concepto de derecho subjetivo la competencia para interponer udemanda. Al respecto, ALEXY,op. cit. en nota 32, pp. 159-160.


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As, en lo que sigue, cuando se utilice el concepto de derecho subjetivo, ste serconsiderado de manera independiente a los mecanismos de exigibilidad o de proteccin que

establezcan por el sistema jurdico. Y as, se entender que tal como a nivel constitucionexisten derechos subjetivos pblicos que se garantizan a travs de acciones especficas, comson el recurso de proteccin (art. 20 CPR) o la denominada accin de amparo (art. 21 CPexisten otros derechos que sencillamente no cuentan con mecanismos de garanta o imposicin

Lo anterior, por cierto, no quiere decir, tal como lo ha sealado la concepcin garantisdel Derecho defendida por FERRAJOLI que la ausencia de garantas debe ser considerada comouna indebidalaguna que los poderes pblicos internos e internacionales tienen la obligacin d

colmar44. Por el contrario, como se ver ms adelante, la ausencia de mecanismos de protecci jurdica que aseguren la exigibilidad directa de un derecho puede resultar justificada en atenca la naturaleza del derecho que se trate. En otros trminos la conveniencia de la existencia garantas resulta contingente y debe ser analizada caso a caso.

2. Los derechos fundamentales como derechos de defensa

Como se ha venido sealando, en oposicin a la arbitrariedad propia del antigu

rgimen, el ideal ilustrado tena como pretensin central la reivindicacin de la libertad dhombre y que cada quien pudiera actuar con el nico lmite de no daar a otros45. Es por ello queSCHMITT ha sealado que el sentido y finalidad de la moderna Constitucin del Estado dDerecho era la proteccin de los ciudadanos contra el abuso del Poder pblico46.

Para cumplir con dichos objetivos, se debieron crear los respectivos mecanismoinstitucionales. As, la adopcin de la democracia representativa y el principio de la nacin co

44 FERRAJOLI,op. cit. en nota 39, p. 63.45 Esta pretensin encuentra sustento ideolgico en el iusnaturalismo racionalista y concretamente en filsofcomo Locke y Kant. Asimismo, el lmite de la libertad en la libertad de los dems recibe consagracin positiva en primeras declaraciones de derechos. En este sentido, el artculo 4 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y Ciudadano dispona que [l]a libertad poltica consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demEl ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros lmites que los necesarios para garantizarcualquier otro hombre el libre ejercicio de los mismos derechos; y estos lmites slo pueden ser determinados porley.

46 SCHMITT,op. cit. en nota 24, p. 138.


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titular de la soberana, fueron las formas de asegurar la libertad positiva, esto es, de que caquien fuera su propio amo. Tratndose de la libertad negativa, esto es, de aquella concepcin

pretende asegurar un mbito de ausencia de coaccin o interferencia, su existencia pretenhacerse posible a travs de la consagracin de derechos fundamentales caracterizados por uestructura especialmente destinada a asegurar una esfera libre de intervenciones. En efecdadas las pretensiones revolucionarias, los derechos fundamentales fueron consideradoriginariamente como esferas particulares de libertad, esto es, como derechos cuya finalidltima es asegurarle al individuo uncoto vedado frente a la intervencin estatal, un mbito delibertad que el Estado no debe transgredir y que le permite al individuo configurar su plan vida conforme a sus propios ideales y valoraciones.

Independientemente de que la justificacin de estos derechos fundamentales residiera la tradicin del derecho natural (que los reconoca como bienes anteriores y superiores al Estay cuyo contenido era independiente de la regulacin legal), o en la tradicin del derecho positestatal (segn la cual los derechos fundamentales no eran sino autolimitaciones de la soberadel Estado), en ambos casos los derechos considerados como fundamentales en sentido proeran aquellos derechos liberales de la persona humana individual que garantizaban al sujeto uesfera libre de intervenciones por parte del Estado47.

As, los derechos fundamentales bajo este paradigma primordialmente se concibesegn los ha denominado la doctrina constitucional contempornea, comoderechos de defensa que el ciudadano tiene garantizados frente a la accin estatal o como el marco que limita alpoder estatal.

Frente a los derechos subjetivos concebidos de esta forma, el aspecto pasivo o correlade los mismos, son obligaciones tpicamente negativas o deberes de abstencin de un

determinada conducta por parte del obligado. En otras palabras, el sujeto pasivo, segn el tipoderecho que se haga valer en un caso determinado, se encuentra obligado ano obstaculizar

47 Respecto a la evolucin en la forma de fundar los derechos fundamentales, y que va desde el argumento destado de naturaleza a la autolimitacin de la soberana del Estado, ver FIOVARANTI, Maurizio. Los derechfundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid, Editorial Trotta, S.A., 1996, pp. 112 y ss. Respeca una teora de los derechos fundamentales en sentido propio, como exclusivos derechos de libertad, ver SCHMITop. cit. en nota 24, pp. 164-185.


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determinadas acciones, ano afectar determinadas propiedades o situaciones, o ano eliminar determinadas posiciones jurdicas del titular del derecho48.

Como se podr apreciar, bajo esta concepcin de los derechos, al Estado as como a lotros sujetos que puedan ser considerados como sujetos pasivos de derechos fundamentales, se les imponen deberes positivos o de prestacin para la satisfaccin del titular del derechAsimismo, dicho titular no puede exigir de los respectivos obligados, prestaciones positivas cel fin de satisfacer sus intereses. Ello sencillamente escapa a las pretensiones centrales bajo cuales se estructuraron originalmente los derechos fundamentales.

3. La primaca de los derechos individuales en casos de conflicto

Dado que la principal reivindicacin de los revolucionarios era la existencia de ciertderechos innatos , consustanciales a todo ser humano y que tenan el carcter de imprescriptiblese estimaba que adems stos no podan quedar sujetos a los vaivenes de la poltica. En otpalabras, bajo los presupuestos liberales de este paradigma se dogmatiz la idea de que ante caso de conflicto entre derechos individuales e intereses o bienes colectivos49, o entre derechosindividuales y otros fines estatales trascendentes, los jueces, al momento de resolver, deb

privilegiar los primeros. En otros trminos, los derechos individuales, a lo menooriginariamente, eran derechos ilimitables.

Si bien esta concepcin se ha flexibilizado y ha dado paso a la idea menos rgida de qen caso de conflicto los derechos individuales tienen una precedencia fuerte frente a otrosobjetivos del Estado50, an se requieren niveles particularmente estrictos de argumentacin par

48 Respecto a esta caracterizacin de los derechos de defensa, ver ALEXY,op. cit. en nota 32, pp. 165 y ss.

49 Para una caracterizacin de los bienes colectivos, ver ALEXY, Robert. Derechos individuales y bienecolectivos. En su: El concepto y la validez del derecho. Barcelona, Editorial Gedisa, S.A., 2004a, pp. 179-208. En etrabajo, el autor sostiene que el concepto de bienes colectivos se puede construir con la ayuda de la idea delo no-distributivo . As, [u]n bien es un bien colectivo de una clase de individuos cuando conceptualmente, fctica jurdicamente, es imposible dividirlo en partes y otorgrselas a los individuos (d. , p. 187).

50 O, como lo ha sealado Schmitt, el carcter de ilimitable slo en principio. En sus trminos, la esfera dlibertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuoilimitada en

principio, mientras que la facultad del Estado para invalidarla eslimitada en principio . Ver, SCHIMTT,op. cit. ennota 24, p. 138.


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el caso que se estime pertinente otorgar prioridad a otros fines estatales en desmedro de derechos individuales.

4. La igualdad como supresin de privilegios

Al igual como sucede con la concepcin de los derechos que fue adoptada y estructurabajo las premisas del liberalismo clsico, la idea poltica de igualdad y su reconocimienpositivo, respondieron a las particulares contingencias histricas. En este sentido, la igualddefendida por los revolucionarios era aquella que pretenda poner fin a las diferencias existenentre una elite dirigente que gozaba de privilegios nobiliarios desde el nacimiento as como de la

propiedad de la tierra y el resto de la poblacin, que por regla general, viva bajo unstatus jurdico inferior as como bajo la sujecin y dependencia de los grandes terratenientes51. Porende, la lucha por la igualdad consista ms bien en la lucha por la supresin de los privilegotorgados y reconocidos jurdicamente y por el otorgamiento de un mismo trato jurdico patodos los hombres.

Por el contrario, una nocin de igualdad propia de la concepcin socialista, que pretenmoderar las diferencias existentes respecto a las condiciones materiales de vida, no aparecen

con fuerza en el lenguaje revolucionario52. La lucha es contra el absolutismo y no an entre lasclases. Segn ATRIA [l]a idea de igualdad por los revolucionarios franceses no tena la amplituque hoy se le asigna. En efecto, originalmente ella slo fue un grito de batalla contra lprivilegios. Pero, en su origen ni siquiera contra todos los privilegios: su enemigo eran l

51 Segn HOBSBAWM,op. cit. en nota 23, p. 24, durante el siglo XVIII, la estructura agraria en Europa erams o menos homognea: para el campesino o labrador, cualquiera que poseyese una finca era un caballero, miembro de la clase dirigente, y viceversa: la condicin de noble o hidalgo (que llevaba aparejados privilegisociales y polticos y era el nico camino para acceder a los altos puestos de Estado) era inconcebible sin una grpropiedad.52 Aunque ello no quiere decir que la concepcin de igualdad material estuviera ausente del todo. En efecto,llamada Instruction de Lyon , promulgada en 1793, bajo el periodo jacobino, seala que [l]a revolucin sera unabsurdo poltico y moral si no se ocupara ms que del bienestar de unos cuantos cientos de individuos y dejaperdurar la miseria de veinticuatro millones de seres. Por eso sera un engao afrentoso a la Humanidad el pretendhablar siempre en nombre de la igualdad, mientras separan an a los hombres desigualdades tan tremendas en bienestar. Respecto a un anlisis ms extenso de la Instruction , ver PREZ LUO, Antonio. Dimensiones de laigualdad. 2 ed. Madrid, Editorial Dykinson, 2007, pp. 53-54.


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privilegios jurdicos conferidos por ley53. Por ello, contina ATRIA, la exigencia revolucionariade la igualdad iba dirigida, por la burguesa, en contra de tales privilegios jurdico

independientemente de las diferencias reales que existieran entre los hombres, lo importante que todos tuvieran iguales derechos54.

En este sentido, el derecho fundamental a la igualdad no escap a las premisas dliberalismo clsico y fue concebido prioritariamente en trminos de un derecho de defensa, virtud del cual poda exigrsele al Estado que no discriminara entre los ciudadanos otorganmayores derechos a unos por sobre otros. As, bajo estos presupuestos, el derecho a la igualdsupone tambin una abstencin u obligacin negativa por parte del Estado: la de trat

jurdicamente a ciertos sujetos con mayor consideracin que a otros. Y ms concretamensupone un mandato de igual trato tanto en la legislacin como en la aplicacin del derecho55.

En este sentido, el artculo 6 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y dCiudadano de 1789 constituye una manifestacin clara de cules eran los objetivos del derechla igualdad para los revolucionarios:

Artculo 6. La ley es la expresin de la voluntad general. Todos losciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboracin, personalmenteo por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya seaque proteja o que sancione. Todos los ciudadanos, al ser iguales anteella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos yempleos pblicos, segn su capacidad y sin otra distincin que la de susvirtudes y la de sus talentos.

Como se puede apreciar, la pretensin de igualdad que subyace a la Declaracin reduce prcticamente a una igualdad de trato por parte del legislador. El objetivo es que ciudadanos sean iguales ante la ley, y que las condiciones personales de algunos no influyanun trato privilegiado por parte de la legislacin.

53 ATRIA, Fernando. Los peligros de la Constitucin. La idea de igualdad en la jurisdiccin nacionaCuadernos de anlisis jurdico, N 36, 1997, p. 26. En el mismo sentido, PREZ LUO,op. cit. en nota 52, p. 19.

54 ATRIA,op. cit. en nota 53, p. 26.

55 En este sentido, PREZ LUO,op. cit ., en nota 52, pp. 15-38.


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Esta concepcin de la igualdad, que sin duda puede ser considerada como reducidaestricta bajo consideraciones polticas actuales, implicaba otorgar un rol mnimo al Estado en

que dice relacin con la elaboracin de polticas dirigidas a la asistencia social. Ello, en grmedida, dada la desconfianza que en los tiempos de la revolucin produca el poder estatal todas sus facetas, incluido su rol distributivo56. Es as como bajo la estructura del Estado deDerecho que se vena desarrollando, gran parte de las prestaciones de carcter social erotorgadas por instituciones privadas, como la familia, rdenes religiosas o un inorgnivoluntariado social57.

Como se ver ms adelante58, esta concepcin de la igualdad fue objeto de profundas

crticas desde mediados del siglo XIX, momento a partir del cual comienza a reivindicarse uconcepcin de igualdad ms amplia, que buscase no slo poner fin al diverso trato jurdico sque adems a las notables diferencias en cuanto al acceso a los bienes materiales por parte dediversas clases sociales. Lo que se pretenda era que la idea poltica de igualdad supusietambin exigencias positivas para el Estado, con el fin de que ste no slo se abstuviera favorecer jurdicamente a ciertos individuos en desmedro de otros, sino que precisamendesarrollar

EL ESTADO SOCIAL Y CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

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