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ESQUEMAS DEL DELITOApuntes de clase (2007)

Profesor: Dr. CARLOS ARTURO GMEZPAVAJEAU

I. LA DOGMTICA JURDICO-PENAL

El presente texto pretende exponer los temas estudiados

dentro del curso de esquemas del delito. El enfoque va aestar dirigido principalmente haca la Dogmtica Penal. Debedejarse claro que si hablamos de esquemas del delito,estamos utilizando un trmino que va ms all de ladogmtica penal, porque tambin se refiere a la escuelaclsica con CARRARAa la cabeza y a la escuela positivista apartir del escrito de FERRI (Principios de derecho criminal).Sin embargo, no nos vamos a ocupar de estos temas, porquelos mismos son tratados fundamentalmente en la materiaque agota el doctor Ndier AGUDELO BETANCUR, que sedenomina Pensamiento Penal.

Frente a la evolucin de la dogmtica penal, el cual es eltema que ms nos preocupa, existen algunos textos dediferentes autores. El primero es un artculo del profesorBernd SCHNEMANN, uno de los ms importantesdoctrinantes de la actualidad en Alemania, que se llamaIntroduccin al razonamiento sistemtico en derecho penal.Ah van a encontrar ustedes cmo el profesor SCHNEMANN,

realiza un importante recorrido por lo que ha sido ladogmtica penal a travs de su historia, sealando paso porpaso y atrevindose un poco a ubicar cronolgicamente lasdiferentes pocas dogmticas. Porque en nuestro medio ya

_______________________________________________________________________________________________ESPECIALIZACIN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS

ESQUEMAS DEL DELITO - 2007


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es lugar comn que hablemos de una dogmtica clsica,neoclsica y finalista; y en todas estas pocas donde el delitose define como una conducta tpica, antijurdica y culpable, ladefinicin siempre es la misma. En la dogmtica clsica,

neoclsica, finalista y postfinalista. Sin embargo, si nosotrosnos adentramos a



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ver en cada una de ellas cul es el significado y cul es elcontenido de los conceptos tipicidad, antijuridicidad yculpabilidad, nos encontramos con importantsimas

diferencias. La tipicidad en la dogmtica clsica y neoclsicatiene, aunque en principio similar contenido, significativasdiferencias. La tipicidad en la dogmtica finalista frente a lasantes mencionadas s que difieren en la medida en que unostrabajan con tipo objetivo y los otros trabajan con un tipoobjetivo-subjetivo. Lo mismo la antijuridicidad. Laantijuridicidad en una dogmtica causalista, que comprendela dogmtica clsica y neoclsica, trabaja sobre la idea deldesvalor de resultado como el ncleo del injusto, como elncleo de la antijuridicidad; mientras que en la dogmticafinalista se trabaja sobre el desvalor de accin como elncleo del injusto de la antijuridicidad. En la dogmticafinalista dolo y culpa se encuentran en la tipicidad, mientrasque en la dogmtica de corte causalista -clsica y neoclsica-dolo y culpa hacen parte de la culpabilidad. Entonces existensignificativas diferencias, muy a pesar de que todas ellas soncoincidentes en definir al delito como la accin o como laconducta tpica, antijurdica y culpable.

Principalmente en estos esquemas del delito nos referimos auna dogmtica construida a partir del concepto de accin,esto es, el concepto de accin es la base o el sustento apartir del cual -llamado por algunos piedra angular- seconstruye el edificio de la teora del delito. Entonces en estetipo de razonamiento dogmtico las categoras tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad, van a depender del conceptode accin que se asuma. Si asumimos a, b, c, concepto deaccin vamos a tener a, b, c, respuestas dogmticas, es

decir, las diferencias se marcarn ya desde el concepto deaccin mismo que manejemos. No sucede ello con respecto alo que se ha denominado la dogmtica postfinalista, donde sibien existen semejanzas con la dogmtica anterior, en ladogmtica postfinalista se produce una renormativizacin del




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derecho penal, y ya la construccin de la teora del delito nose hace tanto, a pesar de que no se prescinde y se siguehablando de accin, a partir del concepto de accin, sino dela determinacin de cul es el modelo de Estado que rige y

cul es la misin del derecho penal en ese determinadomodelo de Estado. Esto es, se define primero cul es lafuncin de la norma penal, y a partir de la funcin de lanorma penal, se redefinen los conceptos tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad. Esto es lo que se conoce comola renormativizacin del derecho penal. Por tanto, entonces,este artculo del profesor SCHNEMANNnos da una importanteidea de lo que ha sido toda esta evolucin. Esarenormativizacin de la que se ha hablado es lo que en elartculo se denomina la teleologa del derecho penal.

Otro escrito igualmente importante es el del profesor TomasVIVES ANTN el cual trata el concepto jurdico-penal deaccin y cmo el mismo fue evolucionando en las diferentescorrientes dogmticas.

Finalmente tenemos un artculo del profesor Moiss MORENOHERNNDEZ, un profesor mexicano que ha trabajado tambinmucho el tema de la evolucin de la dogmtica y los

diferentes conceptos de accin. Con estos artculos, ms eldel profesor EMILIANO BORJA JIMNEZ, vamos a tener unavisin muy clara de lo que es la dogmtica penal y suevolucin. Estos textos hacen un recorrido de lo que han sidolas diferentes posiciones dogmticas, pero lo ms interesantees que nos centra en cul es la discusin actual sobre ladogmtica penal, pero muy especialmente hace unplanteamiento de que la dogmtica actual es casi una vueltaa la dogmtica neoclsica, casi que dice que lo que se

conoce como el funcionalismo, como tiene una orientacinteleolgica, no es ms que una nueva forma de construir losconceptos bajo la idea de que el fin condiciona a los medios.



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DOGMTICA PENAL

Teora del derecho por medio de la cual se afirma que la

ciencia del derecho puede ser construida solo por la leypositiva del Estado. A partir de los aos 60, la evolucin de ladogmtica ha tomado diversos rumbos, ya no solo es aquella

Teora que afirma que la ciencia puede ser construida atravs de la norma.

A travs de la interpretacin del derecho penal se extraen losprincipios, valores, instituciones e institutos que gobiernan elderecho penal general.

En efecto, el Cdigo Penal de 2000, el cual se inserta dentrode las corrientes ms novedosas, se ocupa de desarrollar lateora constitucional del derecho penal, es decir qu es loque expresa la Constitucin en materia penal. De esta formael derecho penal debe ser construido teniendo en cuenta losderechos humanos; las notas constitucionales inciden deforma significativa en el derecho penal. Es por esta razn quese puede decir que el derecho penal se encuentraconstitucionalizado y al respecto la Corte ha dicho que el

derecho penal no se finca solamente en la norma sino quepor el contrario debe atender al modelo de Estado, es decir elmodelo de Estado configura el derecho penal (nuestro Cdigopenal est constituido sobre la base del modeloconstitucional moderno). Adicionalmente, el derecho penalest ntimamente vinculado con el concepto de poderpoltico, por lo tanto Derecho penal y poder poltico van de lamano.

Claux Roxin a partir de los aos 60, de manera categrica,emprendi su obra cientfica teniendo como base eldesarrollo del derecho penal perteneciente a un modelo deEstado. Roxin habl de modelo de Estado en vez de modelo



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constitucional, ya que no todos los modelos de Estadospueden ser considerados constitucionales.

Relacin ntima entre poder poltico yderecho penal

El derecho penal nace cuando nace el Estado, esta rama delderecho siempre ha estado vinculada al modelo de Estado,pero fue Roxin, en los aos 60 quien puso esto en evidencia.A lo largo de todos los aos el derecho penal ha sido lasombra del poder poltico, el poder poltico es el gnero y el

derecho penal la especie que quiz ms represente elgnero.

En un primer momento existi el Estado liberal,posteriormente el Estado intervencionista. El primero de ellosno es necesariamente equivalente al Estado democrtico elmodelo liberal impone lmites a la actividad del Estado y eldemocrtico establece la necesaria intervencin de losciudadanos en las decisiones que a ello concierne- y aqulfue el que origin el modelo de derecho penal liberal oderecho penal tradicional (primer derecho penal que sevincula con la idea de los bienes jurdicos tradicionales comola vida, el honor etc). Lo importante en un Estado liberal es laimposicin de lmites o barreras de proteccin para elciudadano, es decir lmites a la actividad del derecho penal.

El Estado democrtico hace alusin al derecho penaldemocrtico, como ejemplo podemos nombrar la figura del

jurado de conciencia. En este modelo adems de los lmites

al Estado existe el deber del ciudadano de participar en lasdecisiones.



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Relacin modelo de Estado y derechosfundamentales

A cada modelo de Estado corresponde un modelo particularde derechos fundamentales, como veremos a continuacin:

Los derechos de autonoma tienen relacin con laprohibicin de que las personas interfieran en los derechosde otros. Estos son vulnerados cuando el otro interfiere en mderecho, interferencia dada con la accin.

Con los derechos de prestacin el individuo puede exigir

del Estado y de los dems las prestaciones. Esto es lo queorigina los delitos de omisin.

Los derechos del Estado social de prestacin secomportan as: No basta no hacerle dao a los dems sinoque hay que hacerle el bien, y esto constituye el mbito delos delitos de omisin.

Los derechos fundamentales por especificacin se

dividen en:

1. Derechos fundamentales por especificacin alsujeto: El principio general segn el cual todos somos igualesequivale a la igualdad formal, pero en un Estado social deDerecho hablamos de igualdad material como la posibilidadde discriminar positivamente de conformidad con el sujeto.

2. Derechos fundamentales por especificacin alcontenido: Esto nos empuja haca la superacin del derecholiberal, ya que los derechos por especificacin del contenidoson aquellos que dan origen a una serie de derechos queoriginan a su vez unos bienes jurdicos denominados deintereses difusos pero que envuelven una pretensin



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ineludible de inters general. En efecto, estos derechos porespecificacin del contenido solucionan el problema de latitularidad de los derechos, pues la tradicin romano-germnica de los titulares de los derechos enseaba que slo

lo eran quienes fueran personas, como mucho se iba a laidea del concebido; empero, hoy son titulares de derechossujetos inidentificables o indeterminables, como sucede enlos delitos contra el orden econmico y social e inclusosujetos que no son actualmente personas, como en losderechos ecolgicos, donde los titulares de los mismos sonlas generaciones futuras.

Relacin derechos fundamentales yderecho penal

Todo el bloque de constitucionalidad debe ser estudiado conrelacin al derecho penal.

Modelo de Estado

As como el poder poltico tiene relacin con el derechopenal, y el modelo de Estado con los derechosfundamentales, tambin hay relacin entre los derechos

fundamentales y el derecho penal. Veamos:

1. Estado liberal ---------- Derechos de autonoma



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2. Estado democrtico ---- Derechos de participacin

3. Estado social ------------ Derechos de prestacin

4. Derechos por especificacin ---- del sujeto---- del contenido

Lo anterior implica que estudiemos la dogmtica comociencia y no como dogmtica penal. La dogmtica es eldogma de la ley, es construir la ciencia del derecho a travsde la ley. El destinatario primario de la ley es el juez o eladministrador de justicia. No se puede identificar derechocon ley, pues en la dogmtica partimos de la ley para vercomo la aplicamos, es decir para hablar de dogmtica tieneque existir previamente una ley positiva.

Ahora bien, en la dogmtica clsica, neoclsica y finalista lateora del delito se constitua de izquierda a derecha, pues separta de la discusin de la accin, y una vez establecida laaccin se hablaba de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,es decir siempre primero se hablaba de accin.

En la dogmtica postfinalista, dentro de la cual hay dos

versiones: el funcionalismo moderado (Roxin, teora de lasnormas) y el funcionalismo radical (Jakobs, Modelo social),se construye la teora del delito de derecha a izquierda,puesto que se comienza estudiando la pena y su sentido, lafuncin del derecho penal, as como tambin la teora delbien jurdico. Una vez establecido lo anterior, se define yestudiamos la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y laculpabilidad.

QU ES LA DOGMTICA JURDICO-PENAL?



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La dogmtica es un movimiento que nace y se inscribeprincipalmente en el mbito del positivismo jurdico. Lapalabra dogmtica viene de dogma y ese dogma estabareferido al dogma de la ley. Para la construccin de la

ciencia jurdica es imprescindible la idea segn la cual essuficiente y basta con la ley, es por esta razn que se habladel dogma de la ley positiva. As entonces, se puede decirque la dogmtica est referida, sobre todo en sus inicios, a laley positiva del Estado, a la norma penal.

Lo anterior tiene unas importantes razones histricas yfilosficas. La dogmtica penal para algunos es una tcnica;para otros es una ciencia, puesto que su nacimiento yevolucin se hace con base en pretensiones cientficas comolo vamos a ver. Otros no son tan escpticos pero tampocotan optimistas, y hablan de que es una metodologa a partirde la cual se sientan los presupuestos de la responsabilidadpenal, a travs de una interpretacin racional de la ley quepermita la construccin sistemtica de la teora del delito.

Esa construccin cientfica de la teora del delito, a partir delrazonamiento sistemtico, tiene que hacerse teniendo comobase la norma penal vigente en el Estado.

El fundamento de la dogmtica es el iusnaturalismo racional,el cual se basa en la construccin de institutos a travs deaxiomas, es decir, mediante el mtodo deductivo por mediodel cual yendo de lo particular a lo general se explican todaslas instituciones jurdicas. Aqu entonces ya van a encontraruna gran diferencia con otras teoras penales, por ejemplocon la teora carrariana, que a pesar de que tambin hizosistemtica, el delito, el cual era considerado como un ente

jurdico, fue estudiado por Carrara desde las perspectivas de

las diferentes fuerzas del delito, pero principalmente a travsde las tres formas de imputacin: imputacin moral,imputacin fsica e imputacin legal. Por medio de las fuerzasobjetivas y subjetivas, descendiendo de lo particular a lo



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general se explican los institutos sin necesidad de acudir a laley.

Precisamente CARRARA deca que l no se ocupaba de

interpretar cdigos. Si vemos el Programa de DerechoCriminal, CARRARA, si bien menciona cdigos all, no se fundapara su postulacin en un cdigo determinado, ya queconstruye todas sus ideas a partir del iusnaturalismoteolgico, del cual no puede desprenderse, ya que tambinedifica dichas ideas a travs del iusnaturalismo racionalista,en la medida en que en que se basa en las fuentes filosficasdemoliberales de BECCARIA, al igual que del aristotlico-tomismo. Entonces, a pesar de que CARRARA hace unaespecie de sistemtica del derecho penal, no hacedogmtica, porque la dogmtica implica que la construccinde la teora del delito debe hacerse a partir de la normapenal vigente en el Estado.

Igualmente podramos decir que en principio tampoco FERRIhace dogmtica, porque en realidad FERRI, al menos en susprincipios, construa toda su teora sobre -si se pudiera hablarall de derecho penal- no sobre las normas del Estado, sinosobre conceptos sociolgicos. Por eso la primera gran obra

de FERRI se llama Sociologa criminal, y ste autor solamentese ocup de la legislacin, de esbozar una teora a partir dela ley, al final de su vida cientfica, cuando public losllamados Principios de derecho criminal alrededor de 1928 o1930, ya a finales de su vida.

Por eso entonces tiene que quedar claro: el pensamientodogmtico siempre implica un pensamiento sistemtico, ancuando ltimamente, por virtud de movimientos como los

impulsados por ROXIN, sin abandonar el pensamientosistemtico, tambin se atiende el pensamientoproblemtico. Pero siempre que hablamos de dogmticaestamos hablando de pensamientos sistemticos. Pero notodo pensamiento sistemtico significa que nos estemos



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ubicando en la dogmtica penal. Entonces eso es ladogmtica, la construccin sistemtica a partir de la norma

positiva del Estado.

Aporte del iusnaturalismo racionalista alderecho penal

El ius naturalismo racionalista, que implica que lasautoridades parten de la abstraccin, es decir que van de logeneral a lo particular, reacciona contra los procedimientosde la Edad Media, como el enciclopedismo, el cual basa sus

opiniones en los conceptos de los padres de la iglesia, y locasustico, ya que por ejemplo no se estudiaba el homicidio sino quin era homicida, no estaba consagrado el principio delegalidad.

As las cosas, el Derecho penal moderno reacciona, puesestablece que el derecho debe tener contenido y el poderdebe estar sujeto a limitaciones que se encuentran en elprincipio de legalidad y de lesividad vinculado con losDerechos naturales (Feuerbach) y con los DerechosHumanos (Carrara), mediante los cuales se desarrolla elprincipio de dignidad humana. Estos presupuestos jurdicosimplican una serie de institutos jurdicos que se traducen enlos siguientes principios:

1. Legalidad (no se habla de tipicidad)

2. Lesividad (no se habla de antijuridicidad)

3. Proteccin del derecho (no se habla de bien jurdicotutelado)

4. Culpabilidad



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Es importante establecer que los principios son diferentes alas categoras dogmticas. As bien, Feuerbach y Carraradesarrollaron principios ms no categoras dogmticas

(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) ni las subcategoras(elementos de imputabilidad, dolo, culpa, autora,participacin, complicidad, inexigibilidad de otra conducta,eximentes de responsabilidad, error de tipo). Al hablar deculpabilidad debe tenerse en cuenta que existe unadiferencia entre lo que es la culpabilidad como principiopoltico criminal y como categora dogmtica.

NACIMIENTO DE LA DOGMTICA PENAL

La dogmtica nace en un ambiente de discusin sobre qutiene carcter cientfico y qu no. Esta discusin se daba enlos pases ms importantes de Europa de ese entonces,Alemania, Francia, Italia, Portugal y Espaa, pero tienenacimiento en Alemania con la discusin entorno a si se llevaa cabo o no la reforma del Cdigo Civil Alemn, lo cual ocurreen 1814, primer cuarto del siglo XIX.

Una vez desaparece el Antiguo Rgimen y se implantan lasconvicciones del llamado Estado liberal, se produce en primerorden lo que se conoci como la codificacin, por ejemplo elCdigo de Napolen de 1804, posteriormente el CdigoFrancs.

Es as como en los primeros aos del siglo XIXse extenda enEuropa el Cdigo Civil francs de 1804. En este momento se

produjo la expansin poltico territorial de Napolen. Losefectos de dicha expansin se reflejan en el Cdigo Civil deColombia, el cual proviene del Cdigo Civil Chileno, que a suvez fue tomado del Cdigo Civil de Napolen.



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En Francia haba un movimiento de reforma, los CdigosGermanos estaban influidos por los romano-germnicos yesto implicaba como tal dejar a un lado sus tradiciones.

Algunos eran partidarios de la reforma, pero el carcter delos juristas alemanes no permita que ello fuera as, por lotanto fueron reacios a adoptar las tradiciones de otrospueblos.

Surge un movimiento de adopcin de las teoras francesas alDerecho Alemn, pero los alemanes se oponen a la adopcindel Derecho Francs. La escuela histrica del Derecho decaque la ley positiva del Estado era la expresin y decantacindel espritu, principios y valores de un pueblo, es decir, enuna legislacin se condensaba todo lo que haca parte de latradicin histrica de un pueblo. Es por esto que la ley nopoda ser importada como un objeto cualquiera. Si bien elDerecho era la expresin del espritu de un pueblo, parasaber cul era ste, se deba recurrir a la ley. Esto era unamezcla del iusnaturalismo y el positivismo, razn por la cualse deca que las reformas se deben hacer teniendo en cuentalas legislaciones anteriores propias de un pas, es decir, estoes la oposicin a la importacin de la legislacin extranjera,

pues la reforma no se hace importando textos, pues stadebe implicar una revisin de lo que son histricamente lasleyes propias del pas.

Antes de la codificacin y, particularmente en vigencia delAntiguo Rgimen, se impuls de una manera muy decisiva ladiscusin sobre el derecho natural. Esto es, un derecho queparta por medio de la deduccin de los axiomas msimportantes que configuraban las preceptivas jurdicas y a

travs de dos posiciones, la primera, el iusnaturalismo decorte teolgico, a partir de la interpretacin de lo que era laley eterna, la ley universal, se construa los preceptos delderecho natural, que casi como grficamente desgranndosea partir de los axiomas ira decantando, de lo general a lo



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especfico, los diferentes conceptos que gobernaban elderecho. Como ejemplo de esa forma de pensar, que no esdogmtica, porque no parte de los comentarios a una leypositiva del Estado, fue el derecho penal construido por el

profesor CARRARA.

Por qu la necesidad de una dogmtica?

Con el surgimiento de las codificaciones se dijo que la ley nopoda ser interpretada porque todo estaba escrito en la ley y

que no haba que recurrir a los preceptos del derecho naturalporque precisamente la codificacin lo que haba hecho eraaprehender dentro de sus reglas los axiomas del derechonatural y las reglas bsicas que se derivaban del mismo. Sinembargo,la necesidad de un desarrollo cientfico del derechodepende de dos fenmenos: i. Las contradicciones al interiorde la ley y ii. Los vacos legislativos. En este sentido, algunasdeficiencias de la legislacin contribuyeron, sin duda alguna,a crear la dogmtica penal.

Cuando se expiden los grandes Cdigos, a travs de lasnormas se compilaba todo el iusnaturalismo, y los jueces slodeban aplicar la ley, por esto se deca: El juez no es msque la boca de la ley.El juez investiga hechos y los subsumeen la ley, ste postulado inform a la dogmtica por muchosaos. Ac florece la interpretacin exegtica y literal de lostextos legales, todo lo que necesitaba el juez paraadministrar justicia estaba en la ley.

En este sentido, la dogmtica es la interpretacin, es ir msall de la letra de la ley. Esta necesidad dogmtica surge apesar del postulado segn el cual el juez no es ms que laboca de la ley, por que el juez no logra atrapar la realidad



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social, ya que esta es cambiante, las grandestransformaciones son rpidas, los cdigos despus de diezaos no se acomodan a la realidad social y adems surgencontradicciones. Entonces, la dogmtica es considerada

como ciencia que contempla los pasos que van desde lainterpretacin gramatical, interpretacin exegtica, lainterpretacin teleolgica y la interpretacin sistemtica quees lo principal de la dogmtica. Casi que podramos decir quela sistemtica es la base fundamental sobre la cual sesoporta la dogmtica, y que sin sistemtica no puede existirdogmtica -Precisamente el sentido de ciencia del derechocomo algo diferente a la ley, aunque construida a partir de lamisma, pero que se construye, se configura casi que en unanueva fuente del derecho-, lo que se conoce como ladogmtica penal, se hace a partir de lo que se conoce comola sistemtica.

En la prctica lo que ms empujaba a la creacin de unadogmtica eran algunas deficiencias de la legislacin queestribaban, primero, en las contradicciones que surgan entrelas disposiciones de un cuerpo normativo, y, segundo, losvacos que existan en la legislacin. En un principio elcodificador crey que su obra era tan perfecta que no podan

existir contradicciones entre sus disposiciones. Claro, muypronto la prctica fue revelando que las cosas no eran as,porque una codificacin como toda obra humana est sujeta,sin duda alguna, a las limitaciones propias de la naturalezamisma del hombre y, obviamente, esa naturaleza mismasignifica que en cuanto a los conocimientos el hombre no esperfecto. Y segundo, tambin la rica vida social nos ibaenseando que todo lo que tuviera en mente el codificadoren una poca, poda verse, sin duda alguna, desbordado,

primero, por la realidad que quiso aprehender en unmomento determinado en la cual muchas de las regulacionesque debi hacer se le quedaran por fuera; pero adems, eldevenir, el trnsito y la evolucin de la vida social cada dams compleja, tambin implicaba que aparecieran nuevas



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formas de conflictos que en un primer momento no habansido tenidos en cuenta, porque precisamente para la pocaen que se construye la normatividad no existan. Entonces apesar de que exista, sin duda alguna, una voluntad muy

importante de los cultores del derecho de construir unaciencia jurdica, es decir, de ir ms all del mero empirismode la aplicacin de la ley, para fijar el texto de interpretacin,el sentido de la misma, s fue muy, pero muy importante,para efectos de la creacin de la dogmtica penal, entendidacomo sistemtica de la interpretacin de la ley, lasdeficiencias que hemos apuntado. Primero, lascontradicciones que podan existir en las disposiciones de loscuerpos normativos, y segundo, los vacos legislativos que seiban constatando a medida que se aplicaban a la realidadsocial esas leyes. Es claro entonces que si decimos que el

juez es la boca de la ley, ante las contradicciones de texto yvacos que se presenten, el juez no puede hablar o si lo haceva a decir incoherencias. Frente a estas contradicciones yvacos legislativos surgi la necesidad de solucionar esosproblemas por medio de la expedicin de ciertasdisposiciones, tales como el principio segn el cual la leyposterior rige sobre la anterior; la analoga, para darlesolucin a los vacos; el principio de buena fe, la prohibicin

de enriquecimiento sin justa causa etc., lo cual seranalizado a fondo con posterioridad

Es as como se puede decir que la tarea del cientfico delDerecho es aprehender, descubrir, extractar del entramado

jurdico los hilos conductores que unen las instituciones. Enefecto, si se llegasen a presentar contradicciones o vacos,estos debiesen ser solucionadas por medio de los principios.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede decir que la fuentematerial que da origen a la dogmtica es la problemticaante las situaciones de contradiccin al interior de unamisma legislacin y los vacos que se presenten en ella. Ya el



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juez no es boca de la ley, por el contrario debe ser un cerebrojurdico el cual crea reglas jurdicas aplicables a cada caso.

Positivismo jurdico

Por otro lado, se encontraba en boga la corriente delpositivismo jurdico, la cual se centra en la discusin acercade lo que se entiende por ciencia.

Esta corriente dice que una ciencia para ser consideradacomo tal, debe tener objeto y metodologa propia. El objeto

debe ser aprehensible, implicar que siempre se trabaje sobreel mismo objeto y que nos de certeza sobre lo que estamostrabajando.As entonces, slo lo que implicara la viabilidad de serrepetido como prueba en el laboratorio, podra alcanzar lanocin de ciencia. Fue entonces el siglo XIX un siglo muy ricopara efectos de lo que posteriormente se conocera como laciencia del derecho. Existieron importantsimas corrientesque propugnaban de una u otra manera por construir dichaciencia. Pero tambin existan otras que vapuleaban a las

anteriores y sealaban de una manera muy determinanteque el derecho no poda ser considerado como ciencia, y unode los cultores ms importantes fue VON KIRCHMANN, unprocurador prusiano quien escribi un pequeo libro Elcarcter acientfico de la jurisprudencia como ciencia, en elcual lanz una frase lapidaria que deca tres palabrasrectificadoras del legislador y bibliotecas enteras seconvierten en papel de desecho, es decir, no podra existiruna tal ciencia. Si tres palabras del legislador convertan todo

lo que se haba escrito en basura, no podra existir una talciencia del derecho, porque deca que el objeto del derechoera un objeto totalmente mudable, por ejemplo, la agriculturay la astronoma se poda apreciar que tenan un objeto fijo,



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porque las rosas eran del color que son haca siglos y losastros giraban alrededor del Sol de igual forma hace millonesde aos como lo hacen hoy, cosa que no suceda con elderecho, porque el derecho prcticamente dependa, decan

ellos, de una pura voluntad del legislador, y con esa voluntadexpresada en tres palabras, bibliotecas enteras se convertanen basura, y eso no poda tener jams el carcter de ciencia.

En efecto el derecho no puede ser considerado como ciencia,por que los libros se convierten en basura y no puede tenersecomo ciencia algo que tiene un objeto tan variable, tanimpredecible. Ciencia era la astronoma pues tiene un objetoinvariable, por lo tanto se puede decir que lo cientfico es loque puede ser sometido a la verificacin en el laboratorio apartir de las leyes de causa efecto, lo dems es metafsico.De esta forma, lo nico que podra ser propio de ciencia erala ley positiva, pues solo esto podra ser perceptible a travsde los sentidos; y es en virtud de esto que surge el dogma dela ley: objeto a travs del cual el Derecho construye laciencia.

Sin embargo, s hubo unos importantes profesores quepropugnaron por la construccin de una ciencia. Se atribuye

principalmente al profesor SAVIGNY, propugnador de laescuela histrica del derecho, dar los primeros pasos para laconstruccin de una ciencia del derecho. Es as como existauna importante corriente que propugnaba que laconstruccin del derecho tena que hacerse a partir delllamado iusnaturalismo, bien en su corte teolgico como lohaca CARRARA a partir de la concepcin aristotlico-tomista yagustiniana, en algunos casos, y otros a partir de lo que seconoce como el iusnaturalismo racionalista.

Al respecto puede hacerse referencia al libro Sociedad yEstado en la filosofa moderna del profesor Norberto BOBBIO,y es all donde todos esos autores se agrupaban para crearuna concepcin del Estado fundada en los derechos naturales



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como previos y anteriores a la idea del Estado mismo; ycmo la necesidad fue la que hizo surgir el concepto deEstado a travs del llamado contrato social; y cmoBECCARIA, desde el punto de vista penal, aprovech esa idea

y postul todo lo que se conoce como el contenido del primerprograma de poltica criminal, aprehendido en su obra De losdelitos y de las penas.

Entonces se discuta por parte de los autores si laconstruccin de la ciencia del derecho deba hacerse a partirde los ius naturalistas, bien de corte teolgico o racionalista,o los que decan que deba hacerse a partir de la ley, lo cualnos enmarca ya en el positivismo jurdico. Cuando nosotroshablamos que la construccin de la ciencia del derecho tieneque hacerse a partir del ius naturalismo, somos iusnaturalistas, somos partidarios de una concepcin delderecho natural. Y si nos dicen que la ciencia del derechotiene que construirse a partir de la ley positiva del Estado,entonces somos positivistas jurdicos. Y obviamente ladogmtica, entendida como la construccin de la ciencia delderecho a partir de la norma, de la ley positiva del Estado, ypor eso toma el nombre de dogmtica jurdica, el dogma dela ley, a partir de la norma, se inscribi tambin en el

positivismo jurdico.

Pero para darle fuerza a esta visin, el profesor SAVIGNY,precursor de lo que se llama la escuela histrica del derecho,seal que lo que hoy entendemos como ciencia del derechoo la ciencia jurdica, para l se denominaba la ciencia de lalegislacin, el estudio de la legislacin; y ese estudio de lalegislacin tena que hacerse desde dos puntos de vista. Elprimer punto de vista fue llamado histrico, con lo cual se

opona precisamente a las corrientes ius naturalistas, bien decorte teolgico o bien de corte puramente racionalista. Porqu? Porque recuerden ustedes cmo el ius naturalismo, seadel corte que sea, teolgico como CARRARA o racionalistacomo fundamentalmente fueron las propuestas de BECARIA,



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siempre tiende a tener unas caractersticas bsicas: launiversalidad, la inmutabilidad, la intemporalidad y lainespacialidad; y cuando a eso opongo lo histrico, esto es,que el derecho no es intemporal, sino que el derecho es

manifestacin de la historia, y como la historia vacambiando, vemos entonces cmo SAVIGNY fue, sin dudaalguna, uno de los precursores del abandono que se hizofinalmente en materia de lo que l llamaba ciencia de lalegislacin, pero que nosotros conocemos como ciencia

jurdica o ciencia del derecho, del derecho natural, paraimbuirnos ya, a partir del siglo XIX, en el estudio de lo que seconoce como el positivismo jurdico; reapareciendo el iusnaturalismo solamente despus de la Segunda GuerraMundial, luego de la catstrofe que nos ense quecontemplar como omnipotente al legislador y slo comoderecho a la ley, esto es, identificar justicia, ley y derecho,resultaba absolutamente peligroso para la esencia misma delos derechos del hombre.

Entonces, como est mencionado con anterioridad, seimpuso la idea de que la ciencia jurdica tena que construirsea partir de la legislacin vigente, porque sta era laexpresin de la historia y all se aprehenda de una u otra

manera la conciencia, los valores y, sin duda alguna, de unau otra manera, tambin los intereses que regan en unmomento dado en la sociedad. Pero contrapona ese aspecto,que era el ms importante para luchar contra eliusnaturalismo, pero el menos importante dentro deldesarrollo de su concepcin, el ingrediente filosfico quedeca que, sin duda alguna, la ciencia de la legislacin tieneque estudiarse por sus caractersticas propias que son lohistrico y lo filosfico; pero lo filosfico no era entendido tal

vez en el sentido en que se entenda la filosofa para lapoca, porque la filosofa para la poca estaba vinculada porlo general con el derecho natural, con lo metafsico, con loabstracto, sino que el trmino filosofa o filosfico en SAVIGNY,apuntaba a lo sistemtico, es decir, no era entender la



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legislacin a partir del mero empirismo de interpretar la leypor la ley, la norma por la norma, sino necesariamente mirarlas normas dentro de un sistema, dentro de un contexto.Entonces fjense ustedes cmo ya aqu aparece la base

fundamental de la dogmtica, la sistematicidad. Y decaentonces que las reglas jurdicas no surgan, sin ms, de laley, sino que las reglas jurdicas surgan de los institutos

jurdicos que se definan una vez se estableciera lasistematicidad de la legislacin. Es decir, la aplicacin delderecho se iba independizando como tal de la ley, ya nosolamente sera fuente del derecho la ley como tal, a travsde la interpretacin gramatical, exegtica, lgica y tal vezhasta teleolgica, sino que cuando mirbamos todo esodentro de un contexto y surga la sistemtica del derecho, yaaqu se quedaban los institutos como tal y a partir de losinstitutos era que surgan las reglas jurdicas que eran lasque aplicaban los jueces.

Fjense ustedes, algo de eso sucedi en vigencia del CdigoPenal de 1936, por obra del profesor ALFONSO REYES ECHANDA. Ustedes cogen el Cdigo Penal de 1936 y noencuentran en ninguna parte que se hable de tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad; ni que se hable de causales de

atipicidad y causales de justificacin, ni de causales deinculpabilidad, ni que se hable de imputabilidad ni decausales de inimputabilidad, simplemente encuentranustedes una cantidad de disposiciones o artculos que vandefiniendo una que otra cosa del derecho. Pero cuando todoeso se mira en conjunto, obviamente comenzando por lainterpretacin gramatical, la interpretacin exegtica que vamucho ms all que la interpretacin gramatical, lainterpretacin lgica, la interpretacin teleolgica y el enlace

de las normas todas entre s, en conexin, surge algodiferente. Entonces surge la teora del delito y se habla de lotpico, lo antijurdico y lo culpable, y a partir de la creacin deestos institutos es que tenemos las reglas de aplicacin.Entonces, tenemos normas que incluyen la tipicidad, normas



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que incluyen la antijuridicidad y normas que incluyen laculpabilidad; lo cual no sera posible reconocer, por ejemplo,si nosotros manejramos un concepto puramente legal de laaplicacin del derecho. El derecho es algo ms que la ley, el

derecho es, como lo decan literalmente los autores de lapoca, casi esa ciencia que surga de ese manejo de la ley,miradas las normas como tal en conexin de sentido secreaba una nueva fuente del derecho. Y si nosotros miramoscmo es eso en la prctica, tenemos que aceptar que eso erade verdad una realidad.

Fjense ustedes cmo todo esto, conceptos de tipicidad,antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad, las llamadascategoras del delito, pero tambin las llamadassubcategoras que pertenecen a cada una, por ejemplo, en latipicidad la teora de la conducta, de la accin, del sujetoactivo, del sujeto pasivo, de la clasificacin de los tipospenales, de la complicidad, de la determinacin, de laautora, de la coautora, surgen no como consecuencias sinms de la ley, sino de esa visin de conexin de ese sentidode cada una. Por ejemplo, una regla como la coautoraimpropia de dnde surge, dnde est en nuestro CdigoPenal contemplada la coautora impropia. Es una regla

jurdica, cierto?, y la utilizamos siempre, siempre decimosfulano de tal, coautores materiales propios o impropios.Bueno la coautora material propia surge del mismo tipopenal, pero de dnde surge la coautora material impropia?De la interpretacin conjunta y sistemtica de todo elordenamiento jurdico. Por eso entonces, no es de dejar dehablar que en cierta forma la ciencia del derecho se vaconvirtiendo en una nueva fuente de aplicacin del derecho,se va independizando de la ley. Figuras tan importantes

como, por ejemplo, en nuestro medio las causalessupralegales de justificacin, que en cierta forma las ha idoreconociendo la jurisprudencia y la doctrina, no son ms queexpresin de eso, la ciencia del derecho se vaindependizando de la ley misma y va conformando una



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nueva fuente de aplicacin del derecho. Y as no sereconozca esto explcitamente en las decisiones judiciales, lalgica impone tener que aceptar que esto es as. Por esoentonces, fjense ustedes, cmo cada vez que se hace un

razonamiento de este tipo lo que se busca es mirar qu estdetrs de la norma, y una vez dentro de esa razn materialde la norma, llamado por algunos tambin el espritu de lanorma, creamos un instituto ms grande, el cual vamos aaplicar tambin en la vida prctica, en la prctica judicial. Esas como en alguna oportunidad, la Sala de Casacin Penalde la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del maestroGLVEZ ARGOTE, reconoci que an no encontrndosedemostrada en la realidad el presupuesto objetivo de lacausal de atenuacin punitiva especfica de estado de ira ointenso dolor, an no encontrndose demostrado, si lapersona razonadamente crey que haba sido ofendidagravemente y de all surgi el estado de ira e intenso dolor,hay que reconocerlo. Fjense, eso no surge de la ley, no surgedel texto, sino que surge de la ciencia del derecho, de laconstruccin del sentido y la razn de la ley.

Por eso, entonces, fjense ustedes cmo los dos aspectos queseala all el profesor SAVIGNY, resultaban importantsimos,

el aspecto histrico para la construccin de la ciencia de lalegislacin, que no es otra que la ciencia del derecho penal ola ciencia jurdica o tambin, como otros la llaman, la cienciade la jurisprudencia -la jurisprudencia tambin debe serentendida aqu, no como lo que dicen los tribunales, sinocomo lo que dicen los cultores del derecho-, debe construirsea partir del elemento histrico. Con eso entonces atrae hacias, como objeto de estudio de la ciencia del derecho, pordems por el nombre mismo ya lo estaba haciendo, a la

legislacin. Eso, sin duda alguna, nos identifica, sin ms nims, con el llamadopositivismo jurdico; pero adems, le dael toque de importancia para que el derecho como tal seindependice de la ley, a partir del mtodo sistemtico. Poreso, entonces, ven ustedes cmo se seala que las reglas



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jurdicas no surgen, sin ms, de la ley, sino que surgen de losinstitutos jurdicos.

Pensemos nosotros en muchas figuras que manejamos

constantemente, por ejemplo, en materia de participacin,determinacin y complicidad. Hablamos nosotros de laaccesoriedad, s o no?, que la responsabilidad del participees accesoria, en alguna parte del Cdigo aparece eso?;hablamos de accesoriedad mnima, hablamos deaccesoriedad limitada, hablamos de accesoriedad mxima, ynada de eso lo encontramos en el Cdigo. Por eso, entonces,es muy vlida esa pretensin que desde un principio tuvo laciencia del derecho: independizarse de la ley como tal, y noidentificar ley y derecho.

Posteriormente se sealara que lo importante del derecho esencontrar la conexin orgnica de las normas jurdicas. Yaest ms all de la interpretacin gramatical, de lainterpretacin exegtica, de la interpretacin lgica, de lainterpretacin teleolgica, para imbuirnos en lo sistemtico,porque si nosotros hablamos de conexidad orgnica, estamosmirando a la legislacin como un todo. Y se dijo entonces queuna vez se lograra la conexin orgnica de las normas

jurdicas, surgira o ello desembocara en la conexin lgicade los conceptos. Aqu ya vemos nosotros cmo, claramente,en esa expresin se est materializando la independencia dela ciencia del derecho de la ley, con la creacin de losconceptos.

Obviamente, esto resultaba importantsimo para efectos desolucionar las deficiencias que se han puesto de presente.Primera deficiencia, la contradiccin interna entre las

disposiciones. Slo cuando nosotros logremos la conexinlgica de las normas, y a partir de esa conexin lgica de lasnormas, obtengamos nosotros la conexin de sentido de losconceptos, es que nosotros podemos perfectamentesolventar los problemas de contradicciones entre los textos



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de una misma ley. Sin acudir, sin ms ni ms, a laoperatividad del facilismo de que la norma posterior cuandoes contradictoria con una anterior prevalece sobre sta,porque all entonces s estamos casi que manejando criterios

puramente grficos, cuando lo que se impone es manejarcriterios que doten del sentido a la solucin de los problemas.

Pero adems, cuando nosotros pretendemos solucionar losproblemas de vaco legislativo, esto es, cuando la realidadnos muestra supuestos fcticos que no se subsumen as, sinms ni ms, en una disposicin jurdica o una ley, nos estobligando a nosotros a hacer una interpretacin que vamucho ms all de la mera consideracin de las normasindividuales, porque precisamente la consideracin de lasnormas individuales no aprehende esos supuestos fcticos.De ah, entonces, que por medio de la abstraccin haya quemirar cules son las conexiones internas entre las normasque permiten precisamente la creacin de los conceptos, y lalgica y el manejo de los mismos, cmo pueden surgirinstituciones que permitan precisar, aplicar all donde noexiste ley, una solucin jurdica a los casos controvertidos.Porque adems, las legislaciones nos imponan de unamanera categrica, cuando sealaban que el juez no se

podr abstener de administrar justicia so pretexto deinsuficiencia o falta de ley.

Pero adems porque, sin duda alguna, tambin para lasolucin de los vacos legislativos se fue incluyendo laanaloga, en la medida en que la analoga aprehende de unau otra manera los conceptos sistemticos. Por ejemplo, ennuestro medio, en derecho civil, por mucho tiempo seconstruyeron algunas ideas ms generales que no subyacen,

as sin ms ni ms, en la ley, sino que se van formando comoson, los que se denominan los principios generales delderecho; principios generales del derecho que tienen quever con toda esta forma de pensar. Acordmonos de algunossupuestos de principios generales del derecho que no



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aparecen all contemplados en la ley, pero que los intrpretesde la ley, en la doctrina o en la jurisprudencia, fuerondecantando. Por ejemplo, el principio de la buena fe. Hoyaparece en la Constitucin Nacional, pero en la legislacin no

aparece como tal. El enriquecimiento ilcito, como tal, noapareca en la legislacin, pero fue decantado de algunasdisposiciones del Cdigo Civil por virtud de una interpretacinen conjunto y sistemtica.

Otros autores importantsimos, pero principalmenteencabezados por el profesor RudolfVON IHERING, sealaronmuy claramente que la interpretacin tiene como misin lade poner de manifiesto las verdaderas ideas que estn detrsdel sentido que el legislador ha querido expresar en lasnormas, esto es, ir mucho ms all de la interpretacingramatical, de la interpretacin exegtica, de lainterpretacin lgica e, incluso, mucho ms all de lainterpretacin teleolgica, para ver qu es lo que seencuentra detrs del entramado jurdico en general. Porquedeca que el derecho es ms que una suma de imperativos,ms que una suma de normas como tal, la norma del artculo152, 153, 154, etc., en la medida en que sealaba que elderecho es una conexin objetiva de sentidos, lo que implica

necesariamente la sistematicidad, y sealaba que la voluntadautntica del legislador no es lo que quiso el legislador delmomento decir. Por eso, entonces, a pesar de que es vlidorecurrir al argumento muy socorrido en nuestro medio de qufue lo que quiso decir el legislador, porque a partir de esemomento se va desentraando, sin duda alguna, tambin elsentido de la norma, no es, sin ms ni ms, esa voluntad queen un momento dado tiene el legislador lo que implica lacreacin del derecho, si no que lo que hay que entender es

cul es la voluntad racional del legislador; y cuando nosotroshablamos de racional, estamos hablando de algo que va msall del mero empirismo, algo que va ms all de la puragramaticalidad o de la exgesis, para imbuirnos en unpensamiento sistemtico. Y seala entonces que tal conexin



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de sentido est dada por todo aquello que signifique unaconexin de tal tipo entre las diferentes normas. La norma noes un acto aislado, el sentido no emana de la gramaticalidad,ni de la mera interpretacin exegtica. Tampoco, como tal, el

sentido, sin ms, de la ley, surge de lo quiso el legislador enese momento decir, sino de la voluntad racionalmenteentendida de ste, y la voluntad racionalmente entendida esresolver los problemas conforme a unas ideas bsicas quesubyacen al ordenamiento jurdico como un imperativo, queno puede ser entendido solamente desde el punto de vistaformal, sino como una idea que subyace detrs de ste, quees la idea de justicia, y que entonces va agrupando todo loque es la conexin de sentido de las normas en orden a lacreacin de la sistematicidad.

Por eso dice que lo que debe hacer el cultor del derecho, loque debe hacer el cientfico del derecho, es hacer ostensiblela razn ms o menos oculta de la ley, qu es lo que subyaceen la ley, porque la ley como tal dice cosas, sin ms ni ms,que surgen de la mera interpretacin. Por eso en una pocase pregonaba, especialmente recin presentado elmovimiento codificador, que los jueces y los cultores delderecho no se podan dedicar a interpretar la ley. Recuerden

ustedes a Napolen, cuando salieron las primerasinterpretaciones, dijo: Mi cdigo esta perdido; porque lainterpretacin como tal va creando una visin, a veces,incluso, diferente de la misma ley, porque no es la voluntaddel legislador como tal la que se debe imponer, sino unavoluntad racional. El intrprete tiene que colocarse en elmomento en que interpreta la ley, y ya esto significa unaposicin tambin histrica de cmo el legislador solucionaraesos problemas, no con el pensamiento del legislador de la

poca, sino con el pensamiento que ese legislador tendra enla nueva poca frente a esos nuevos fenmenos sociales.

Por eso, entonces, se deca que la voluntad racional dellegislador es la razn jurdica contenida en la ley, y el



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significado de ella no es el tenido en cuenta por el legislador,sino el objetivo inmanente a ella. Qu significa? Que la leyes como el hijo que se va de la familia; la familia quiso algopara l en un momento dado, pero lo que es el hijo es lo que

haga despus de que se desprendi de la familia. Astambin, por ejemplo, pensaba en ese tpico el profesorRADBRUCH. Y todo esto por qu?, porque se dice que la leyes ms racional que sus autores. Y hacer ciencia del derecho,hacer dogmtica jurdica no significa plasmar lo que quisodecir o lo que quiere decir el legislador, sino plasmar lo quequiere que se plasme en la ley. Fjense entonces, dosfenmenos bienimportantes: independencia de la ley, comotal, de quien la crea; pero tambin la interpretacin una vezse ha hecho en trminos racionales, de sentido, en conexinorgnica, mediante la creacin de los conceptos lgicos queforman los institutos penales, es algo diferente a la leymisma, y por algo tienen razn quienes sealan que eso seconverta en un nueva fuente del derecho.

Que se busca con la dogmtica jurdicopenal?

Se busca con la dogmtica que las decisiones judiciales nosean azarosas, que las decisiones judiciales que tienen quever con un sistema sean predecibles y que la decisin sobreun caso que tome un juez de la Guajira, por ejemplo, y un

juez del Amazonas, sea, guardada las proposiciones, lamisma. Porque el pensamiento sistemtico propicia eso,decisiones uniformes, al contrario de lo que sucede con lacasustica, que propicia decisiones desigualitarias.

Entonces, en ese sentido pues, la dogmtica jurdico-penalcumple una importantsima misin en orden a garantizar laseguridad jurdica. Seguridad jurdica que tambin se



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manifiesta en la calculabilidad de los efectos. Yo comolitigante s qu es lo que voy a pedir en el proceso, y el juezsabe qu es lo que va a demostrar. Eso tiene que ver mucho,por ejemplo, con la pertinencia y conducencia de la prueba.

Y adems la dogmtica garantiza la igualdad, el tratoigualitario desde la perspectiva judicial. Y garantiza ademsla libertad, porque a travs de un pensamiento sistemtico,donde estn fijadas las reglas sobre los presupuestos de laimposicin de una sancin previa la constatacin de laresponsabilidad penal, la persona sabe a qu atenerse. Porejemplo, esa es la misin principal que cumple la regla de latipicidad.

Entonces, vamos a desarrollar el curso sobre estas ideas delo que es la dogmtica; cmo nace la dogmtica; cmoevoluciona la dogmtica; cmo surge la separacin entretipicidad y antijuridicidad; cmo surge la separacin entreantijuridicidad y culpabilidad; qu significa la tipicidad en ladogmtica clsica, neoclsica, finalista, lo mismo que laantijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad; cules sonlos presupuestos filosficos, polticos e histricos que danorigen a la dogmtica; qu es lo que plantea el postfinalismo.

Vamos a hacer una introduccin a la imputacin objetiva yobviamente a lo largo de todo el curso nos vamos a referir alCdigo Penal vigente y al Cdigo Penal recientementeaprobado. Vamos a desarrollar, entonces, los diferentesesquemas dogmticos, esto es, las diferentes corrientes oetapas que ha recorrido la evolucin de la teora del delito, yqu se conoce como tal, como los esquemas del delito.

Siempre es importante que hablemos un poco de cmo nace

la dogmtica, qu es la dogmtica y, sobre todo, la funcinque la dogmtica misma cumple o al menos pretendecumplir. Pero adems, tambin es importante antes de quecomencemos a desarrollar los esquemas del delito clsico,neoclsico y finalista, que nosotros veamos cmo nacen esas



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categoras dogmticas, es decir, cmo nace la antijuridicidad,cmo nace la culpabilidad, cmo nace la tipicidad, y cmofinalmente se llega a la definicin del delito como la conductatpica, antijurdica y culpable.

Ah entonces tenemos ms o menos perfilado lo que significala dogmtica jurdico-penal. Cmo se construye esadogmtica, para qu esa dogmtica, y especficamente en elmbito del derecho penal, es el paso siguiente.

Reglas para la reforma y expedicin de un

cdigo segn Savigny.

Este autor est de acuerdo con que no es posible importarlegislaciones, pues para hacer reformas es necesario quepreviamente se logre una organizacin progresiva de laciencia del Derecho. En este punto debe destacarse que laciencia del derecho obliga a que sea estudiada la propiahistoria del pas, y sta es diferente de la ley, pues la ley esel objeto sobre el cual se construye el derecho.

Ahora bien, Savigny, plante ciertas reglas que se debentener en cuenta con el fin reformar y expedir un cdigo, lascuales se sealan a continuacin:

1. Un derecho no dudoso: La exigencia de un derechono dudoso y seguro contra la arbitrariedad (caractersticas dela dogmtica), lo cual permite que las decisiones jurdicas noprovengan del azar ni del subjetivismo, es decir un derecho

construido sobre reglas y no con base en intuiciones o elsentido comn. La razn de ser de lo anterior es que elderecho debe ser un instrumento para hacer justicia. Es ascomo el Derecho impone lmites al poder del estado y a las



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autoridades, lo cual se expresa en las reglas de la dogmticajurdico penal. La ciencia debe desprenderse de los cdigos yesto es llamado dogmtica: Dogma de la ley.

2. Carcter comunicativo: Importar la legislacin estanto como perder el espritu del pueblo Alemn. Ladogmtica nace de la discusin entre dos grandes sistemas

jurdicos: entre la filosofa del iusnaturalismo racionalista ylos positivistas en sentido jurdico.

3. Presupuesto orgnico: Este presupuesto hacereferencia a que el derecho no puede ser construido pornormas aisladas, sino como un sistema de normas, es decir apartir de una interpretacin sistemtica, con lo cual se da elpaso de la exgesis a la sistemtica.

4. Un cdigo no es una suma de normas:El cdigo esalgo que debe ir ms all de la simple suma de las normas ypara la realizacin de aqul se requiere una unidad orgnica,la unidad de todos los artculos, lo cual constituye elpensamiento sistemtico.

5. La letra de la ley no es suficiente para la

administracin de justicia:El juez no puede limitarse a loque diga la ley, pues debe ir ms all de lo que diga la letrade la ley, lo que implica que la interpretacin es lcita. Sinembargo, como en un ordenamiento jurdico existen varios

jueces, implicara que hay tantas interpretaciones comojueces, lo cual conlleva a la arbitrariedad. Con el fin de evitardicha arbitrariedad surge la necesidad de la interpretacincientfica de la ley.

6. El Cdigo debera ser la respuesta para todas lassituaciones:El ideal sera que un Cdigo regulara todas lassituaciones y que aplicando la ley se encontraran lasrespuestas. Sin embargo, esto es tan solo una utopa, pueses imposible que un Cdigo pudiera resolver todo. Por tanto,



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ante los vacos se debe procurar un subsidio que est msall de la letra de la ley, y lo que est ms all es la cienciadel derecho, la dogmtica. En este sentido, se puede decirque la dogmtica es un plus frente a la ley tanto desde el

punto de vista cualitativo como cuantitativo.

7. Enlace orgnico de los diferentes principios delDerecho: Si se adopta el mtodo cientfico para laconstruccin del Derecho, es posible que quienes lo apliquenlleguen a la misma conclusin, esto con el fin de evitar underecho desigualitario.

8. La dogmtica no es instrumento para solazarse, es porel contrario un instrumento para la administracin de justiciay para facilitarle al juez la aplicacin de la ley.

Ahora bien, los estudiosos de la lgica establecen que ladogmtica no es ms que un proceso de similitudes, no esms que conocer las similitudes de algo conocido y algo porconocer. La dogmtica es en ltimas la construccin de lateora a travs de la ley.

Para ver las normas rectoras se acude al espritu del

legislador, pero si aplicamos la idea del espritu dellegislador en un proceso social que cambia constantementesi se darn una respuesta lgica? Frente a este interrogantedebe dejarse claro que el espritu del legislador da solucionesa muy corto plazo, no sirve el legislador histrico parasolucionar problemas, se necesita algo totalmente dismil, lasolucin de las contradicciones y vacos tiene que darlos laciencia del derecho. En efecto, la ciencia del derecho diceque el jurista o dogmtico debiera hacer el papel del

legislador de la poca actual, lo cual demanda un nuevo tipode soluciones. Es por esta razn que se dice que ladogmtica es ms que la ley, pues la ley est anclada en eltiempo mientras que la dogmtica es dinmica frente a losprocesos sociales.



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Adicionalmente, la dogmtica dice una cosa y la ley otra, tanes as, que la ley deca que la fuerza mayor y caso fortuitoeran causales de inculpabilidad, mientras que la dogmtica

dice que estos se analizan desde la accin, y por tanto no seentra a analizar la antijuridicidad.

Segn lo mencionado hasta el momento se pueden plantearlas siguientes conclusiones:

LA DOGMTICA NO ES LEY LA DOGMTICA NO ES TAREA DEL LEGISLADOR EL OBJETO DE LA DOGMTICA ES LA LEY

LA DOGMTICA ES EL PRODUCTO DE UNAMETODOLOGA APLICADA AL ESTUDIO DE LA LEY.

As las cosas, hay que mencionar que hay reglas dedogmtica predicables a la dogmtica penal y otras que sonaplicadas a la dogmtica general, es decir a cualquier ramadel Derecho.

REGLAS DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL

De su propio nombre, dogmtica, tenemos que concluir quela primera regla es lasujecin a la ley. Para hacer dogmtica,sin duda alguna, tenemos que partir de la ley.

La segunda regla, la dogmtica busca, sin duda alguna, lajusticia del caso. Esto es muy importante, porque dogmticano es, sin ms ni ms, un instrumento abstracto, puramenteterico, con el cual, por ejemplo, alumnos y profesores nosvamos a deleitar aqu en las clases haciendo doctrina delaboratorio, sino que la dogmtica tiene un papel muyimportante y crucial: servir para que en la praxis judicial la



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justicia aplique esos institutos vertidos posteriormente enreglas, en orden a obtener decisiones judiciales.

Y como tercera regla, sin duda alguna, la dogmtica implica

la sistematicidad del derecho. Cuando hablamos de lasistematicidad del derecho, obviamente, lo que estamosdiciendo es que una cosa es la ley y otra cosa es lo que surjade la ley por medio del ejercicio dogmtico que de la mismase haga. La sistematicidad evita el tratamientocasustico por parte de los jueces, evita que prospereel criterio o particular visin del juez en determinadoscasos. Si las reglas de la dogmtica son trabajadas

por todos, todos llegamos a la misma conclusin. Espor esta razn que la Corte cumple una funcinimportante a partir de la unificacin de la

jurisprudencia, pues si cada juez tiene su propiateora va a existir arbitrariedad. Las interpretacionesexegticas no tienen aplicacin.

Es por eso que, por ejemplo, nosotros con el Cdigo de 1980reconocimos las categoras dogmticas; ya esas categorasdogmticas no dependen tanto de la construccin de lasistematicidad, sino que la misma ley ha sistematizado las

mismas, las ha llevado, las ha aprehendido en normasjurdicas. Pero qu hacer nosotros, por ejemplo, antes de laLey 200 de 1995 o Cdigo nico Disciplinario, para poderaplicar el derecho disciplinario tratando de hacer justicia, degarantizar los derechos individuales de las personas dealguna u otra manera, a partir de que ni el Decreto 196 de1971, hoy todava vigente, ni el Decreto 1889 de 1989, ni laLey 13 de 1984, incorporaban en su contenido lo que seconoce como las categoras dogmticas. Sin embargo,

nosotros veamos de una u otra manera a las altas Cortes, ala Corte Suprema de Justicia, al Tribunal Disciplinario y,posteriormente, a la Sala Disciplinaria del Consejo Superiorde la Judicatura, haciendo un gran esfuerzo por sistematizarlas ideas fundamentales que subyacen en lo que se conoce



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como el derecho disciplinario. Obviamente el derechodisciplinario, como muy bien lo dijo GARCADE ENTERRAhacemucho tiempo, es una rama del derecho que se encuentratodava en un estado prebeccariano, es decir, se encuentra

precisamente en el estado de limbo jurdico en que seencontr el derecho penal en esa poca; y para salir de ellotiene que echar mano de las categoras dogmticas propiasdel derecho penal, as lo ha sealado el constitucionalismomoderno y, principalmente, los cultores, que as se haentendido esto hoy como una ciencia en paales, tratan dedotar al derecho disciplinario de cierto contenido y sentidosistemtico en orden a que la aplicacin del derecho no seaun mero juego de azar.

Cmo se hace esto? Recurriendo a la experiencia delderecho penal. Sin embargo, tambin esta experiencia no hasido del todo positiva, porque a veces pensamos que paralograr esto, simplemente basta transportar acrticamente ysin ningn juicio que diferencie los contenidos de uno y otroderecho, y se transportan las reglas del derecho penal alderecho disciplinario; lo cual no resulta acertado, ni resultaposible para la obtencin de la justicia en los casosconcretos. Si derecho penal y derecho disciplinario son una

misma cosa, cualquier da el legislador podra decir: todafalta disciplinaria convirtase en delito. Ustedes se imaginanla errtica poltica criminal que emana de esta posicin.Entonces el derecho disciplinario es una ciencia que apenasest empezando, que hay que construirla y dotarla deautonoma propia y de sentidos y criterios propios. Es untrabajo muy complicado y complejo. No podemos, sin ms,coger el derecho penal y transportarlo al derechodisciplinario. Imagnense ustedes si nosotros manejramos

en derecho disciplinario el criterio de la antijuridicidadmaterial, qu sucedera, no se sancionara porque las faltasen el derecho disciplinario son faltas de mera conducta. Loque hay que constatar es si es que se infringefuncionalmente un deber, y eso s es ms complicado, ms



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complejo que decir simplemente que ah no opera laantijuridicidad material. En el derecho disciplinario no seinfringen bienes jurdicos, en el sentido del derecho penal,sino deberes.

Entonces como reglas dogmticas tenemos la sujecin a laley, la justicia del caso y la sistematicidad del derecho.

REGLAS DE LA DOGMTICA DESDE ELDERECHO PENAL

La dogmtica penal en nivel terico busca o propicia losiguiente:

1. La dogmtica propicia la Libertad: Busca libertadpor que por medio de la dogmtica, es decir la tipicidad,podramos saber que est prohibido y que por tanto lo demsest permitido. En este sentido cuando quebrante las normass cul va a ser la sancin.

2. La dogmtica propicia igualdad: Esto no significa

que la dogmtica asegure un trato igualitario, pero s propiciaque se erradique el tratamiento intuitivo que conlleva a ladesigualdad. A manera de ejemplo se puede decir que si sigoreglas dogmticas en la Guajira y en Pasto, se debe llegar aconclusiones similares.

3. La dogmtica propicia seguridad jurdica: Se debelibrar a la administracin de justicia del azar.

4. La dogmtica propicia la consecucin de justicia:An cuando hasta 1960 se propiciaba justicia formal, debidoa que la aplicacin de las reglas se lograba a travs de lalgica formal. Ahora el cometido es hacer justicia material.



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QU BUSCA LA DOGMTICA JURDICO-PENAL?

FUNCIONES DE LA DOGMTICA DESDE UNPLANO TERICO

Desde el punto de vista terico la dogmtica busca asegurar-obviamente la dogmtica hoy y tambin la anterior- desde laperspectiva del Estado social y democrtico de derecho,asegurar la libertad. Recuerden ustedes cmo en el modelodel Estado liberal, principalmente, que reconoce los derechos

inalienables del individuo, aquel Estado que tiene comomiramientos principales el de que los poderes pblicos y elde cualquiera de sus manifestaciones, entre ellos, el poderpenal, tienen que ser limitados, tienen que ser controladosen orden a evitar la arbitrariedad, lo que ustedes conocen yacomo prohibicin de exceso y prohibicin de arbitrariedad; seha postulado que en un Estado de derecho los particularespueden hacer todo aquello que no les est prohibido y losservidores pblicos pueden hacer solamente lo que les estmandado o les est permitido; de manera pues que loslmites de la libertad son una excepcin y el espacio delibertad contempla la mayor parte del crculo de posiblescomportamientos humanos. Siendo as, entonces, esepostulado trata de ser una realidad a travs del derechopenal, para que en el catlogo de los delitos y su respectivaasignacin de pena, de manera muy clara y tajante, sedelimite de una vez por todas lo que est prohibido, para queel ciudadano sepa cmo conducirse en sociedad, esto es,para que el ciudadano tenga claridad de cmo debe orientar

su comportamiento social. Su comportamiento social, porquebien sabemos ya que el comportamiento meramenteindividual, meramente subjetivo, en contraposicin alcomportamiento social que es intersubjetivo, un



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comportamiento social que tiene que ver con la interferenciaentre los sujetos y sus derechos, que es la ocupacin delderecho penal; el comportamiento privado, que no trasciendea los dems, queda resguardado como parte inalienable del

fuero interno del individuo. Por qu? Porque lo que buscaregular el derecho penal es el comportamiento externo,interferido y que tiene que ver con la intersubjetividad, enorden a garantizar la libertad, que la persona tenga lalibertad de hacer todo aquello que no est prohibido,especialmente por la ley penal. No se trata tanto degarantizar la libertad como tal, de que yo me encuentropreso o no, sino de la libertad de hacer o no hacer, sin que seme asigne como tal una consecuencia gravosa si no estconsagrada la prohibicin de una manera expresa en la leypenal.

Pero adems se busca con la dogmtica, especialmente porvirtud de la caracterstica principal que hemos anotado, lasistematicidad, que, como quiera que existen unos preceptosque surgen de ella por virtud de la conexin orgnica entrelas normas, preceptos obviamente de carcter lgico,conceptual, una vez se hayan obtenido estos, la aplicacindel derecho resulte igual para todos; lo cual precisamente no

propicia la interpretacin meramente casustica. Lainterpretacin casustica, caso por caso, sin un referentesistemtico, sin ms ni ms, puede conducir a laarbitrariedad, y por eso podra propiciar la aplicacindesigualitaria de la ley. Con la dogmtica se busca,precisamente, a travs de la sistematicidad, que la aplicacindel derecho resulte igualitaria para todos, es decir, que elsistema jurdico sea el sistema jurdico que comprenden losque viven en la Guajira, en el Amazonas, Antioquia, etc. La

interpretacin de la ley tiene que ser igual.Sin embargo, esto a veces en la prctica no resulta as, y lovamos a ver ms adelante, porque a pesar de que todasestas aspiraciones como tal eran claras en el inicio de la



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dogmtica, con el tiempo se fueron olvidando con laoperatividad y la dinmica de la dogmtica, y por muchotiempo se hizo, incluso, dogmtica fundada en la pura lgicade las normas, en la pura lgica formal. Y a pesar que, desde

un punto de vista, las soluciones podan ser correctas para lageneralidad, haba casos concretos en que la solucinchocaba con la justicia material; la justicia formal no secompaginaba con la justicia material. En ese sentido,entonces, tambin por esa va se podan estar desconociendolos orgenes y el sentido de la dogmtica jurdico-penal. Poreso entonces, por ejemplo, el movimiento liderado por elprofesor ROXIN, a pesar de que propugna por la lgica en lasolucin de los casos, no es menos cierto que el profesorROXIN, propugna tambin por el mantenimiento de lasistematicidad del derecho penal.

Obviamente se obtendr con ello una seguridad jurdica, quela persona tenga certeza de qu es lo que puede hacer y ques lo que no puede hacer; pero adems la certeza de que silo hace, cul ser la consecuencia, y si no lo hace, cul sertambin su consecuencia. Seguridad jurdica que a pesar deque tiene el trmino jurdico, sin duda alguna, tambin fue unimportante derecho natural, y lo constituye hoy, sin duda

alguna, en los trminos del iusnaturalismo racionalista. Nadienegara hoy, por ejemplo, el carcter trascendente de lalibertad y la igualdad de las personas. El concepto dedignidad como tal desborda cualquier ordenamiento jurdico,est antes y por fuera y ms all del ordenamiento jurdico,es decir, el concepto de dignidad, cuando se inserta en unaconstitucin, nos est diciendo que esa es una constitucinque no puede ser entendida en trminos meramente delpositivismo jurdico. Y eso es absolutamente claro en nuestra

Constitucin Nacional, cuando se contempla como principiofundante del Estado el principio de la dignidad del serhumano. El artculo 5 seala de una manera muy clara quetambin all se involucran los derechos inalienables eintransferibles del hombre. Y cuando se remata con el



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artculo 94, ese s por encima del positivismo jurdico,sealando que el reconocimiento de los derechosfundamentales contemplados en las constituciones o lostratados o las leyes, no ser bice para reconocer otros que

estn por fuera del positivismo jurdico. Las normas jurdicasclaramente en una constitucin, obviamente marcada por elpositivismo jurdico, pero tambin penetrada hondamentepor el iusnaturalismo racionalista. Por eso entonces igualdady libertad estn claramente sealadas y contempladas en laConstitucin; basta ver muchos artculos de la misma parapercatarnos de ello.

Pero no encontramos un solo artculo que hable de seguridadjurdica, a pesar de que hay expresiones de las cuales puedederivarse el mismo o ciertas instituciones que si bien nohablan del principio de seguridad jurdica, s se inspiran en elmismo. Por ejemplo, cuando el artculo 2 dice claramenteasegurar las libertades y los derechos, expresin quetambin utiliza el prembulo mismo de la Constitucin; ocomo por ejemplo el artculo 29, cuando seala el principiode legalidad, ntimamente vinculado con el principio de laseguridad jurdica. Pero el principio de la seguridad jurdicacomo tal no est expresamente contemplado y puede surgir

implcitamente de la Constitucin. Pero sea una u otra cosa loque pensemos sobre tal principio, lo nico cierto es que sest contemplando, porque el artculo 94 habla de derechosinherentes al ser humano que no se encuentran positivizadosy, sin duda alguna, a pesar de que hablar de seguridad

jurdica casi nos coloca en el mundo del deber ser, sinosotros utilizamos la expresin como tal libre de la palabraseguridad nos damos cuenta que tambin el principio de laseguridad como tal puede ser considerado como un derecho

inalienable. Fjense debe haber el reconocimiento a travsdel ordenamiento jurdico, porque la seguridad como tal esun estado del hombre, vinculado de una manera muy ntimacon su visin antropolgica. Autores importantsimos hancalificado a la seguridad jurdica como una necesidad



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antropolgica de los hombres, y yo creo que si nosotrosmiramos lo que sucede en la vida prctica, eso esabsolutamente cierto. Si ustedes se matriculan en estauniversidad y no tienen ni la ms remota idea de, por

ejemplo, cmo se van a obtener las calificaciones, ustedesestarn en constante inseguridad. El novio con la novia, elesposo con la esposa, que sospechan de infidelidad, nopodrn vivir con seguridad; y tngalo por seguro que sitienen esa sospecha nada les sale bien, porque en elsentimiento de incertidumbre en que vive la persona nopuede hacer vida. Por eso yo creo que es cierta literalmentehablando la expresin del autor que ha sealado que laseguridad jurdica es un derecho natural, porque, sin dudaalguna, es una necesidad antropolgica del hombre.Imagnense cmo estarn esos funcionarios cuando elGobierno Nacional ya anunci que habr recortepresupuestal, liquidacin, fusin de empresas y que se van adespedir aproximadamente cien mil empleados pblicos.Esto oscurece el panorama y sin duda alguna esa necesidadde estabilizacin del sentimiento del hombre se pone enpeligro.

Finalmente, con la dogmtica se busca asegurar la justicia.

En un principio lajusticia formal, es decir, que las decisionesjudiciales se tomen en la aplicacin de los hechos conformeel legislador lo ha estipulado. Pero ya en una ConstitucinPoltica como la de 1991, las cosas tienen que ir mucho msall, y no solamente podemos embelesarnos en la llamada

justicia formal, sino que tenemos que trascender en lo que seconoce comojusticia material, es decir, la justicia en el casoconcreto que logra que las cosas se hagan tal como debenser, desde una perspectiva ms cercana a la equidad. Y

hablamos de justicia material en la Constitucin Nacional,porque si ustedes ven la frmula de la Constitucintransciende de lo meramente formal, cuando la Constitucindice qu es, en el prembulo, que la razn de ser de laConstitucin es la proteccin de determinados derechos con



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el fin de obtener un orden justo desde una perspectiva social,est excluyendo cualquier posibilidad de entender en nuestromedio la justicia meramente en trminos formales. As seaclara, sin duda alguna, si nosotros miramos el artculo 228,

cuando dice que en las decisiones judiciales prevalecer elderecho sustancial. All no se est contemplando el derechosustancial como tal en oposicin al derecho adjetivo comomuchos lo han entendido, no, se est entendiendo el derechosustancial por encima de lo que es el derecho meramenteformal. Esto desde el punto de vista ms terico.

FUNCIONES DE LA DOGMTICA DESDE UN PLANOPRCTICO

Desde un punto de vista ms aterrizado, ms prctico, msterrenal, que tiene que ver con lo que es la labor diaria de los

jueces y de los fiscales, podemos decir que la dogmtica,como instrumento de la aplicacin de la ley y el derecho,asegura:

Primero, utilidad. Es til a la labor de los fiscales y jueces.Recuerden ustedes, y algn da lo habrn ledo con elprofesor Ndier, el libro El problema y el mtodo de la

ciencia del derecho penal, de Arturo ROCCO. Cuando lpropuso un mtodo, es ms o menos el mismo mtododogmtico del cual venimos hablando, y si ustedes leen estelibro, encuentran que coincide mucho con lo que aqu hemoshablado -slo que aqu hemos tratado el tema desde laperspectiva alemana- donde precisamente Arturo ROCCOpostul lo que se conoce como el movimiento tcnico-

jurdico, muy parecido o es el equivalente a lo que fue o es ladogmtica penal en Alemania. Por qu? Porque en Italia se

disputaban la primaca las dos escuelas: era la doctrinacarrariana o escuela clsica, fundada en el derecho natural, yla escuela positiva liderada por el profesor FERRI. Una u otrason instrumentos tiles para la aplicacin del derecho. Claro,



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muy bonita la tesis carrariana de cmo surge el delito, porqu surgen las fuerzas, el desarrollo de los axiomas, deldelito entendido como un ente jurdico y de la libertadentendida como libertad moral, y la construccin de la teora

del delito a partir del ente fsico, causalidad, de lacontradiccin con la normatividad y de la contradiccin con lalibertad. Pero qu tanto serva al juez en la aplicacin de laley la explicacin del delito en razones fsicas y fuerzasmorales; de pronto para la construccin de la teora muyimportante, pero para la aplicacin prctica ello estaba unpoco lejos de ser un instrumento. Qu no decir tambin de laconcepcin ferriana del delito. Y para extremar trabajemosms bien con la concepcin lombrosiana del delito y elconcepto del delincuente nato; de qu serva al juez, al fiscal,para la prxis judicial, el concepto de delincuente nato.Recuerden ustedes cmo el concepto de delincuente natoprovena del profesor LOMBROSO, importante mdico, mdicode guerra, tuvo muchos contactos con criminales y a uncriminal le encontr una anormalidad sea en la fositaoccipital media, donde se ubica una glndula cerebral, latena prolongada. Eso aparece en los mamferos mayores yde all que concluy entonces, que como ese fenmeno sloaparece en los mamferos mayores, entonces este tipo de

individuo no era ms que una especie de semihombre que sehaba rezagado en la escala zoolgica, porque estabapresentando rasgos de animalidad. Pues bien, desde el puntode vista cientfico muy bonito, tuvo mucho auge en esapoca, pero de qu le serva eso al juez, al juez que le ponenuna persona y para saber si era delincuente nato o no, loprimero que tena que hacer era la autopsia, tena que rajarloy observar su crneo. Entonces, desde el punto de la teoramuy importante, pero poco tiles para la praxis judicial. Por

eso entonces la dogmtica es un instrumento que, sin dudaalguna, antes que cualquier disquisicin terica sobre elmismo, es una herramienta para los jueces.



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Permite la dogmtica laconsistencia. Significa que los fallosjudiciales y la definicin de los conflictos se enmarcan dentrode los criterios racionales y razonables y no dependientes dela intuicin; lo que me parece que no se propicia con la

justicia del caso, la justicia caso por caso, la justiciameramente casustica. La dogmtica, como tal, resulta uninstrumento, sin duda alguna, consistente, porque vadefiniendo de una manera muy clara qu es lo que resultarelevante para el derecho penal, qu es lo que resultacontrario o no a derecho, y qu es lo que resulta reprochableo no reprochable desde un punto de vista tico-jurdico. Poreso, entonces, la nebulosa propia surgida de la justicia casopor caso, que propicia una teora de la arbitrariedad, dealguna manera u otra tiene que verse menguada por ladogmtica jurdico-penal, como ciencia que busca lainterrelacin orgnica de las normas, la sistematicidad de losconceptos a partir de la lgica formal, pero tambin a partirde la lgica material como modernamente debe serentendida. Entonces ya no es cada quien resuelve su casopor su lado, caso por caso, por medio de la intuicin, lo queconduce, sin duda alguna, a las decisiones secundummarranus, segn el marrano, sino que de una u otra formala dogmtica obliga a que de manera irrefutable el juez tenga

que justificar sus decisiones de una manera muy clara, no dela perspectiva meramente casustica, sino de perspectivasque introduzcan racionalidad a la decisin judicial. Y la mayorracionalidad se introduce a travs del sistema, an cuando,como modernamente se ha entendido y para aspectos ya de

justicia material, tambin las soluciones tpicas sonnecesarias; no opera solamente la sistematicidad, sino quetambin existe una constelacin de casos que nos dicencmo se solucionan los problemas. Ms o menos la idea aqu

forma lo que se conoce como la imputacin objetiva en lalnea de ROXIN.

La dogmtica evita decisiones contradictorias, logra laausencia de contradiccin. Efectivamente, s

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