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CONSEJO DE SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Conjuez ponente: Diego León Villamarín

Bogotá, D.C. Noviembre 27 de 2014

Radicación número:

Actores: MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA y MOISES OROZCO

VICUÑA COMO COADYUVANTE

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- SALA

JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Decide esta Colegiatura, la impugnación presentada por MARIA DEL SOCORRO

BUSTAMANTE IBARRA en contra de la sentencia de fecha 09 de septiembre de

2014, proferida en primera instancia por el Consejo Superior de la Judicatura de

Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro del trámite con radicación 2014-

4145T

EL ESCRITO DE TUTELA

MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA, a través de apoderado judicial,

interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos

fundamentales por parte del Consejo Superior de la Judicatura - Sala

Jurisdiccional Disciplinaria, a una administración de justicia sujeta estrictamente al

imperio de la ley CP art 2 (fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de

los principios, derecho y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la

participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,

política, administrativa y cultural de la Nación); C.P Artículo 13 ( no discriminación

por razones de raza); al debido proceso C.P Artículo 29; C.P art 40 (derecho de

participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, el derecho a

elegir y ser elegido),

Solicitó como consecuencia de lo anterior que se ampararan los derechos arriba

mencionados, para lo cual era menester: i) dejar sin valor ni efecto, los autos de

fecha 16 de julio de 2014 y su adición de 17 de mismo mes y año, proferido por

los Magistrados WILSON RUIZ OREJUELA dentro del proceso de tutela radicado

con el N° 1100111020002001401682-02, accionantes WILLIAN ANGULO y

OTROS, accionado CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, lo mismo que el auto

de fecha 24 de julio de 2014, proferida por la Magistrada María Mercedes López

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Mora y ii) Advertir a los magistrados accionados, que en lo sucesivo se abstengan

de incurrir en conductas violatorias de derechos fundamentales.

Como fundamento de su acción expuso1:

Inexistencia de los supuestos fácticos y jurídicos para mantener la medida

cautelar. Sobre este respecto determinó el actor que cuando las medidas

cautelares no corresponden a situaciones de hecho o derecho esgrimida, la misma

será ilegal.

Así las cosas, en la imposición de medidas cautelares, se debe obrar de manera

cuidadosa, dado que estas medidas, por su naturaleza, se imponen a una persona

antes de ser vencida en un juicio o actuación administrativa, llegando a restringir

su derecho de defensa y su debido proceso.

De tal suerte el Juez Constitucional se encuentra sometido a ciertos límites, sin

que se trate de una facultad omnímoda o de una discrecionalidad sin controles.

Así las cosas, en el caso sometido a examen constitucional, la permanencia de la

medida de suspensión provisional, no encuentra justificación alguna, toda vez que

los supuestos invocados son inexistentes, al haberse configurado en una sala de

la Jurisdicción de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

(Sección ordinaria N° 053 de 23 de julo de 2014), la derrota de la ponencia

registrada por el Magistrado WILSON RUIZ ORJUELA , sin que le fuera dada a la

Magistrada en Turno MARIA MERCEDES LOPEZ MORA, proferir un auto (24 de

julio de 2014) manteniendo vigente la suspensión, hasta tanto se dicte fallo

definitivo.

Así que, una medida cautelar, dada su naturaleza preventiva debe participar de las

características propias de esta clase de herramientas procesales, a saber; entre

otras: del Fumos Bonis Uiris, la cual se echa de menos en el caso bajo examen.

MOISES OROZCO VICUÑA, de manera oportuna coadyuvó la presente acción

de tutela, haciendo una amplia argumentación, para lo que se apoya en la

sentencia T 778 de julio 27 de 2005, una determinante pues se concreta en

proteger los derechos de las minorías étnicas, punto de referencia en esta

discusión. De su texto se hará mención en espacios posteriores.

TRAMITE PROCESAL

El CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ- SALA

DISCIPLINARIA, mediante auto de 28 de agosto de 2014, admitió la demanda de

tutela instaurada por MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE en contra del

1 Con el objeto de dar mayor claridad al asunto sometido a consideración se aclara que los hechos fueron tomados del

escrito de tutela y de las pruebas obrantes dentro del expediente.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA.

Mediante oficio de 28 de agosto de 2014, se notificó al consejo nacional electoral,

a la magistrada Mercedes López mora, al magistrado Wilson Ruiz Orjuela, al

doctor Carlos Paz Lamir.

Mediante escrito de 25 de agosto de 2014, el ciudadano MOISÉS OROZCO

VICUÑA, presentó escrito coadyuvando la acción de tutela y aportó

pronunciamiento del honorable Consejo de Estado donde se denegó el decreto de

medidas cautelares y se admitió, demanda de nulidad electoral, en contra del acto

de elección de MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

Consejo Nacional Electoral.

Manifestó esta entidad que no era de su resorte pronunciarse respecto de fallos

proferidos por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Consejo Superior de la Judicatura.

En escrito, suscrito por la magistrada MARIA MERCEDES LOPEZ MORA, se

adujo, que debía denegarse la tutela, puesto que no es posible tutela contra tutela.

Trayendo a colación la sentencia T-951 del 2013.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA

El CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ- SALA

DISCIPLINARIA, denegó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por

MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA, por considerar que con el

decreto de las medidas cautelares dentro del trámite de tutela con radicación

110011102000201401682-02, no se vulneró derecho fundamental alguno, puesto

que por disposición legal, el juez de tutela, puede decretar estas medidas, las

cuales, en sentencia de fondo pueden ser enervadas. Manifestó que el hecho de

decretarse no implica un prejuzgamiento y bien podía el juez de instancia,

pronunciarse sobre su adopción, tal como se verificó.

LA IMPUGNACION

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La impugnación, se contrajo a manifestar, que la acción de tutela de radicación

110011102000201401682-02, era totalmente improcedente, ya que como dice el

actor acreditado, existe una acción de nulidad electoral constitucional, es decir, de

competencia del Consejo de Estado.

El impugnante, expresó que es claro, que la tutela, como lo establecen sus

precedentes es residual e inter-partes y en virtud que el Consejo de Estado

Sección Quinta, asumió la competencia, que constitucionalmente es de su resorte

y obviamente en términos de ley quien ostentaba la competencia residual, de

hecho la ha perdido.

El objeto de la tutela, por sustracción de materia, quedó subsumido por quien

detenta la legitimidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Procede esta sala a resolver de fondo respecto de la impugnación que se presentó

en contra del fallo de tutela de fecha 09 de Septiembre de 2014, proferida por el

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTA – SALA

JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA dentro del proceso con Radicación 2014-

4145T.

Para desatar el caso sub exámine, esta Colegiatura se plantea varios problemas

jurídicos a saber:

i) Respecto de la acción de tutela, ¿Es procedente esta acción

Constitucional contra providencias o decisiones de tutela?

ii) ¿Es procedente la acción de tutela contra actos administrativos de

carácter definitivo ? y

iii) Vía acción de tutela, ¿tiene competencia el juez constitucional para

suspender, anular o dejar sin efectos actos administrativos de carácter

definitivo?

PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS O

DECISIONES DE TUTELA.

La acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos

fundamentales, consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política que se

encuentra reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que permite a los

ciudadanos acudir ante cualquier juez, a fin de que, ante la eventualidad de una

vulneración de tales derechos, tome las medidas de protección para hacer cesar la

tal vulneración y de contera, lograr el restablecimiento del orden jurídico

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constitucional perdido, con la lesión o puesta en peligro injustificada de tales

derechos.

A su turno, en el artículo 6 del señalado decreto 2591 de 1991, se establecen las

causales de improcedencia de la acción de tutela, que reza:

“ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su

eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su

integridad mediante una indemnización”.

Entre nosotros, la jurisprudencia Nacional, ha determinado que frente a

providencias judiciales, la acción de tutela procede de manera excepcional y en

este sentido, se han decantado una serie de causales de procedencia de tutela

contra sentencias.

Sobre este punto, en sentencia T-125/12, la H. Corte Constitucional, ha

expresado:

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales es un tema que ha sido abordado por esta Corporación en

múltiples ocasiones, por lo que la Sala repasará las premisas en que se

fundamenta esta posibilidad, y las reglas establecidas para el examen

de procedibilidad en un caso concreto.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 de 1992, declaró la

inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991

referidos a la caducidad y competencia especial de la tutela frente a

providencias judiciales, por considerar que contrariaban principios

constitucionales de gran valía como la autonomía judicial, la

desconcentración de la administración de justicia y la seguridad jurídica.

No obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus

sentencias pueden desconocer derechos fundamentales, para lo

cual admitió como única excepción para que procediera el amparo tutelar,

que la autoridad hubiese incurrido en lo que denominó una vía de hecho.

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A partir de este precedente, la Corte ha construido una línea jurisprudencial

sobre el tema, y ha determinado progresivamente los defectos que

configuran una vía de hecho. Por ejemplo, en la sentencia T-231 de

1994, la Corte dijo: “Si este comportamiento - abultadamente deformado

respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder

concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la

disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un

órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del

derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto

legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento

establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de

desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta

desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial,

aparejará su descalificación como acto judicial”[1].En casos posteriores, esta

Corporación agregó otros tipos de defectos constitutivos de vías de hecho.

En virtud de esta línea jurisprudencial, se ha subrayado, que todo el

ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la Constitución en

razón a lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Fundamental. Además, se

ha indicado que uno de los efectos de la categoría Estado Social de

derecho en el orden normativo está referido a que los jueces, en sus

providencias, definitivamente están obligados a respetar los derechos

fundamentales.

Por un amplio periodo de tiempo, la Corte Constitucional decantó de tal

manera el concepto de vía de hecho. Posteriormente, un análisis de

evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que

hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales llevó a

concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la

acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que

esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente

una decisión arbitraria y caprichosa del juez, era más adecuado utilizar el

concepto de causales genéricas de procedibilidad de la acción que el

de vía de hecho.

Con el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar unos

parámetros uniformes que permitieran establecer en qué eventos es

procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena

de la Corte Constitucional, en las sentencias C-590 de 2005[2] y SU-913 de

2009, sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o

motivos de procedibilidad de la tutela contra sentencia. Actualmente no

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“(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y

burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos

en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente

(capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en

perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[3].

De esta forma, la Corte ha distinguido, en primer lugar, los requisitos de

carácter general[4] orientados a asegurar el principio de subsidiariedad de la

tutela -requisitos de procedencia- y, en segundo lugar, los de carácter

específico[5], centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí

mismas consideradas -requisitos de procedibilidad-.

Ahora bien, frente a la procedencia de acciones de tutela contra providencias de

tutela, la misma Corte Constitucional, en sentencia SU 1219 de 2001, ha

establecido que

2. “Problema jurídico

En este caso el problema se puede sintetizar en la siguiente pregunta:

¿Puede interponerse una acción de tutela contra una sentencia de tutela,

alegando que se ha incurrido en una vía de hecho?

3. La falibilidad de los jueces no conduce a la procedencia de la tutela contra

sentencias de tutela

3.1 Es incontestable que, tratándose de fallos de tutela, un juez también puede

equivocarse. Los jueces de tutela no son infalibles en sus decisiones y

actuaciones, como tampoco inmunes a las reclamaciones por violación de

derechos fundamentales.

No obstante, hay diferencias de competencia y de procedimiento entre las

actuaciones de los jueces ordinarios y las actuaciones de los jueces de tutela que

justifican la existencia de mecanismos diferentes para la protección de los

derechos fundamentales ante un error judicial.

En efecto, las actuaciones judiciales de los jueces ordinarios al decidir,

principalmente, sobre asuntos de orden legal eventualmente pueden representar

un desconocimiento absoluto de los derechos constitucionales fundamentales y

constituir en situaciones extremas vías de hecho susceptibles de impugnación

mediante la acción de tutela. Tal conclusión se impone por la necesidad de

proteger los derechos constitucionales fundamentales ¿que no son el referente

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usual e inmediato de los jueces ordinarios ¿ y de acompasar la jurisprudencia y la

legislación a la Constitución. La razón de esta exigencia de unidad y coherencia es

obvia: el ordenamiento jurídico es uno sólo y la legislación debe interpretarse y

aplicarse de conformidad con la Constitución.

En el caso de los fallos de tutela, en cambio, el objeto principal y específico es

precisamente la protección de los derechos fundamentales. En el proceso de

tutela se aplica de manera directa la Constitución al análisis de las acciones u

omisiones de autoridades públicas o de ciertos particulares. La principal

característica de la acción de tutela, su rasgo definitorio, es su especificidad: la

acción de tutela es un mecanismo cuya función esencial es asegurar el respeto y

el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, en ese sentido,

su razón de ser específica es lograr la aplicación directa de los derechos

constitucionales, no de las leyes, sin que ello signifique que las leyes sean

irrelevantes en el análisis constitucional de cada caso concreto.

Ahora bien, los jueces de tutela también pueden incurrir en arbitrariedades

inexcusables al proferir una sentencia de tutela, que sitúan su conducta en los

extramuros del derecho. Frente a esta posibilidad la persona no debe quedar

inerme. En este evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un

mecanismo de control para evitar la vulneración de los derechos fundamentales

mediante sentencias de tutela, en nombre de la defensa de los mismos. Es así

como la misma Constitución en su artículo 86 inciso 2, segunda oración, dispone:

"El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez

competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su

eventual revisión."

El mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de

los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela,

por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte

Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la interpretación

constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte

Constitucional como máximo Tribunal de derechos constitucionales y como órgano

de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos. Además, excluye la

posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de

tutela ¿ bajo la modalidad de presuntas vías de hecho - porque la Constitución

definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previó que

los errores de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de los

derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por un

órgano creado por él ¿ la Corte Constitucional y por un medio establecido también

por él - la revisión.

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3.2 La intención del legislador colombiano, cuando reguló el procedimiento de la

acción de tutela en el Decreto 2591 de 1991, fue excluir tajantemente la

posibilidad de tutela contra fallos de tutela (art. 40, parágrafo 4º del D. 2591 de

1991). Pese a la declaratoria de inconstitucionalidad del mencionado artículo 40,

por considerar la Corte que la tutela contra providencias judiciales era contraria a

la Constitución ,1lo cierto es que la doctrina de la tutela por las vías de hecho

contra decisiones judiciales se ha impuesto jurisprudencialmente.2 Sin embargo,

es pertinente recordar que la inexequibilidad del parágrafo que prohibía la

presentación de acciones de tutela contra fallos de tutela resultó de la integración

normativa que en la C-543 de 1992 efectuó la Corte. En ningún caso hubo un

estudio de fondo sobre este punto preciso ni juzgó que sí debería proceder la

tutela contra fallos de tutela.

Ahora bien, la importancia de evitar que toda sentencia de tutela pueda

impugnarse, a su vez, mediante una nueva tutela, con lo que la resolución del

conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad

jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales, radica en la

necesidad de brindar una protección cierta, estable y oportuna a las personas

cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados. De allí la

perentoriedad de los plazos para decidir, la informalidad del procedimiento y el

mecanismo de cierre encomendado a la propia Corte Constitucional, v.gr. el

trámite procesal de la revisión eventual, con miras a garantizar la unificación de

criterios y la supremacía constitucional. Todo ello por decisión del Constituyente,

que optó por regular de manera directa la acción de tutela y no siguió la técnica

tradicional de deferir al legislador estos aspectos de orden procedimental.

Como se ve, la posición del órgano de cierre constitucional, si bien reconoce que

los jueces en sus providencias de tutela, eventualmente pueden ser susceptibles

de cometer errores que afecten los derechos fundamentales de los individuos; en

razón a la específica naturaleza de este mecanismo, donde el juez se obliga a

realizar un análisis minucioso y a resolver los casos concreta, aplicando de

manera directa las normas de la Carta Política, entonces, el mecanismo de control

ante posibles vulneraciones a derechos fundamentales generadas con fallos de

tutela, no sería otra tutela, sino la impugnación y la eventual revisión del fallo de

tutela ante la Corte Constitucional”.

Esta, que es la que se expone, ha sido la corriente que ha orientado el

pronunciamiento de las Altas Cortes, con lo que, en principio, se infiere que no

procede Tutela contra Fallos de tutela, como en su momento lo indicara la doctora

MARIA MERCEDEZ LÓPEZ al citar la sentencia T-951 del 2013, que esas

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precisiones hizo, recogiendo toda la jurisprudencia hacia atrás expuesta sobre el

tema. No obstante, es esa una posición que se ha venido delineando la Honorable

Corte Suprema de Justicia, la que en varios pronunciamientos ha dejado indicado

que existen otras hipótesis en que la tuetla contra tutela se muestra posible, en

especial cuando antes de la que se ataca no ha existido un pronunciamiento

judicial.

En efecto, recientemente, dentro del radicado de Tutela 76680, decisión de

noviembre 11 de 2014, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Penal, con ponencia del Honorable Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS

MARTINEZ, se permitió modular la discusión y plantear que la prohibición de

tutela contra tutelas procedía cuando la decisión cuestionada con la primera tutela

era producto de actividad judicial, no así cuando era de otra naturaleza como aquí

sucede, pues es claro que el Consejo Nacional Electoral no hace parte de la

administración de justicia, menos la Registraduría y los particulares demandados,

sujetos contra los que se interpuso la tutela que en últimas falló el Consejo

Superior.

Dice la Corte Suprema: “3. La Corte Suprema de Justicia ha seguido, en sus

decisiones, tales pautas jurisprudenciales pero tomándolas como criterios básicos

de interpretación judicial dado que puede ser necesario modularlas de

conformidad con ciertos contextos. Tal posibilidad fue expuesta en la sentencia de

tutela de 15 de mayo de 2012, rad. 60099, donde dijo:

“… no es lo mismo cuando la tutela se interpone contra otra tutela donde se

cuestionó una decisión judicial, lo que significa que, primero, existió una

providencia jurisdiccional en la que el Estado, por medio de su aparato de justicia

ordinario, resolvió un conflicto y generó cosa juzgada –primera decisión-, misma

que es posteriormente atacada por un proceso de tutela que genera otro

pronunciamiento –segunda decisión-, este último nuevamente atacado por otra

tutela que generaría una última decisión -tercera-; es esta situación la que debe

impedirse y donde se aplicaría el criterio estricto de que la tutela no procede

contra providencias de la misma naturaleza.

No obstante, cuando no hay pronunciamiento judicial ordinario que defina

previamente un conflicto entre partes, por ejemplo, cuando se reclama de un

particular o del Estado el pago de una acreencia laboral y se acude directamente

al juez de tutela para resolver tal debate, la decisión que resuelve tal conflicto

sería la primera que jurisdiccionalmente se emita, por lo que podría ser

tomada como un sustituto de la decisión ordinaria, de donde, entonces, nada

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impediría que el asunto pueda ser llevado nuevamente ante el juez de tutela en

casos estrictos que configuren evidentes vías de hecho; que exista la posibilidad

de eventual revisión, no impide lo anterior pues aquél instituto frente a las

partes no constituye un recurso sino que se traduce en un ejercicio

discrecional de la Corte Constitucional y, por tanto, estaría agotada la

condición según la cual, frente a una decisión judicial manifiestamente

arbitraria y a falta de recursos ordinarios, es viable la acción de tutela; cerrar

la puerta a esta posibilidad sería ir en contra de toda esa evolución jurisprudencial

sobre la tutela contra decisiones judiciales que esta Sala también promulga”. -

Resalta la Sala-.

En resumen, existen unas pautas jurisprudenciales que imponen la improcedencia

de la acción constitucional cuando la acción de tutela se interpone contra otra de

igual naturaleza donde se cuestionó una decisión judicial, admitiéndose como

única excepción la existencia de un vicio de trámite en el proceso de amparo,

situación que habilita la intervención excepcional sólo para corregir tal yerro. En

todos los demás casos, en los que se debata el fondo del asunto, el actor debe

solicitar a la Corte Constitucional la revisión del fallo respectivo.

No obstante, ante la inexistencia de un pronunciamiento judicial ordinario que

defina previamente un conflicto entre las partes, esto es, cuando el amparo

constitucional censurado resuelve por primera vez el conflicto planteado,

convirtiéndose en un sustituto de la decisión ordinaria, nada impide que el asunto

pueda ser avocado y resuelto por un nuevo juez de tutela en caso de que se

constate la existencia de una vía de hecho susceptible de causar un perjuicio

irremediable.

Ante esta última circunstancia, como se dijo anteriormente, la naturaleza

discrecional y eventual de la revisión, a cargo de la Corte Constitucional, no inhibe

la protección deprecada”.

Y es precisamente esta la situación que frente al caso se predica, pues la tutela

que se cuestiona no lo fue contra una decisión judicial, pues tales son las

indicadas en el artículo 116 de la Constitución, sino contra actuaciones del

Consejo Nacional Electoral, la Registraduría y los señores BUSTAMANTE

IBARRA y OROZCO VICUÑA, lo que hace que se ajuste al caso la decisión que

se toma, pues el Consejo Superior terminó reemplazando, indebidamente, a la

Sección Quinta del Consejo de Estado. Es decir, estamos en esa hipótesis de

excepcionalidad que la Ley reclama para habilitar la procedencia de la tutela, pues

se terminó profiriendo una medida cautelar que era del resorte de dicha autoridad

judicial dentro del proceso de nulidad electoral.

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Obsérvese, en esa dirección, tratándose un acto administrativo el que declaraba la

elección, el Consejo Superior optó por su suspensión, siendo esa decisión del

resorte del Honorable Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad electoral,

en el que, debe destacarse, se negó esa pretensión, como lo muestra el

demandante; se emitió una medida provisional cuando la misma es propia del

trámite de nulidad electoral; y por último, viene causando un perjuicio irremediable

precisamente al recortar el periodo de representación de las Comunidades Negras

en el Congreso de la República, tema harto debatido en la Corte Constitucional,

como lo cita el demandante MOISES OROZCO VICUÑA en su escrito de

coadyuvancia; aspectos que pasan a mirarse por la Sala.

PROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Tal como se señaló al abordar el primer problema Jurídico, la acción de tutela es

un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, de carácter

subsidiario, esto es, que solo puede proceder, cuando el afectado NO cuente con

otro mecanismo distinto para la protección de sus derechos fundamentales. Solo

puede hacerse uso de la tutela, existiendo otro medio de defensa para la

protección del derecho vulnerado o amenazado, cuando se pretenda evitar la

causación de un perjuicio irremediable. La irremediabilidad del perjuicio, debe

entender en el sentido de que no existe otro mecanismo jurídico, más eficaz que la

tutela para la protección del derecho fundamental en juego.

Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia T-747 de 2008, ha

expresado

La Acción de Tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Características del perjuicio irremediable. Reiteración de

jurisprudencia.

Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de

tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y

cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de

las personas que están siendo amenazados o conculcados[7]. Ello en consonancia

con el artículo 86 de la Constitución, y el artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591

de 1991, que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando

existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de

dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,

atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”.

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Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte

Constitucional[8] para explicar el ámbito restringido de procedencia de las

peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún

cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones

ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la

organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

De hecho, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el

juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la observancia

del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-106

de 1993 esta Corporación, afirmó:

"El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio

del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como

mecanismo de protección inmediata de los derechos

constitucionales fundamentales debe ser entendida como un

instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su

efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos

medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no

exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y

objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza

por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad

pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a

través de una valoración que siempre se hace en concreto,

tomando en consideración las circunstancias del caso y la

situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u

omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues

siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la

tutela no es un medio adicional o complementario, pues su

carácter y esencia es ser único medio de protección que, al

afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento

jurídico.”

Sobre el mismo asunto la Corte en sentencia T-983 de 2001, precisó:

“Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela

no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la

defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al

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respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del

mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni

suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro

ordenamiento jurídico.”

También, sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en

Sentencia T-1222 de 2001 afirmó:

“...el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción

de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico.

La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en

primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la

posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo,

vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la

ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional

está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas

circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”.

Además, en reciente pronunciamiento sobre este mismo aspecto, la Corporación

explicó lo siguiente:

“Así pues, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo

constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia o

ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la

inminente vulneración de los derechos fundamentales de los

ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho sea

amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su

carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado,

dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una

conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente

asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos

fundamentales. La acción de tutela es procedente para amparar

derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente

amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya

vulneración compromete gravemente un derecho directamente

fundamental[9]”[10].

Atendiendo a lo expuesto, esta Corporación en sentencia T-514 de 2003

estableció que, en principio, la acción de tutela no es el medio adecuado para

controvertir las actuaciones administrativas puesto que para ello están previstas

las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese

15

escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de

los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la

jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio

irremediable. Al respecto se estableció:

“La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es

improcedente como mecanismo principal para la protección de

derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con

ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que

existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su

defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo

transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda

evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que

solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la

aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991)

u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de

1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo.”

Adicionalmente, es necesario aclarar aquellos eventos o factores que la

jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable[11]. En

relación a este tema, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar

su existencia; veamos:

“la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene

el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad

de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela

como mecanismo necesario para la protección inmediata de los

derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los

elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la

situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo

transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección

de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran

amenazados.”[12]

Bajo tales parámetros, en la Sentencia T-225 de 1993 la Corte Constitucional

definió y explicó los elementos configurativos del perjuicio irremediable, en el

siguiente sentido:

16

“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la

comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos

con lo siguiente:

A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder

prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un

posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su

presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y

oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura

hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente

puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no

necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la

operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a

no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay

inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el

proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de

medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.

En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa

inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que

desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el

efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la

inminencia.

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable

han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de

que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio

tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una

adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera

hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la

segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero

además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la

medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias

particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la

prontitud dan (sic) señalan la oportunidad de la urgencia.

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que

equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral

en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la

importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo

su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de

actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades

17

públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino

sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la

persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la

gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la

indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea

impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el

orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la

acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere

una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya

desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y

exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la

actuación de las autoridades públicas en la conservación y

restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio

social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable,

se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias

de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable

la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera

que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado

ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”

Asimismo, en lo que se refiere a la determinación del perjuicio irremediable, se ha

definido que es obligatorio sustentar o presentar los factores de hecho que

configuran el daño o menoscabo cierto a los derechos fundamentales

invocados. En la sentencia SU-713 de 2006[13] la Sala Plena de la Corte explicó lo

siguiente:

“(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de

tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la

necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de

adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los

derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de

su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o

menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y

no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de

los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...)

18

“Así, a manera de ejemplo, en sentencia SU-219 de 2003[14],

previamente citada, esta Corporación reconoció que la procedencia de

la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial,

requiere de la comprobación de un perjuicio irremediable, el cual

además de su carácter personal, específico y concreto, debe

comprometer los derechos de naturaleza ius fundamental invocados

por el demandante, como lo fue, en dicha ocasión, el derecho al

reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14) derivado de la

imposición de una sanción de “inhabilidad” que privó de manera total

del ejercicio de la capacidad jurídica a las sociedades

demandantes[15].

(...)

“Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un

perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o

amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela

como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a

prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2)

argumentos adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar,

por una parte, el carácter de estricta legalidad de las razones

invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el

trámite de las acciones contenciosas y contractual, la suspensión

provisional del acto administrativo que se considera lesivo de los

derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y eficacia

suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.”

Así pues, no obstante la informalidad del amparo constitucional, quien pretende

eludir transitoriamente el trámite ordinario de un problema jurídico, debe presentar

y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable,

ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para

justificar la procedencia la acción de tutela. Esta tesis fue desarrollada en la

sentencia T-436 de 2007[16], de la cual es importante destacar las siguientes

consideraciones:

“En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a

determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este

Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como

mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que

dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este

particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está

19

habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa

disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio

irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el

expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de

estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto

fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable[17].

“La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada

en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del

perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el

amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela

como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se

encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además,

que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las

condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de

juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del

elemento en cuestión”[18].”

Así, es claro, que la procedencia de la tutela tiene una restricción de carácter

legal, constitucional y jurisprudencial para su uso, dado que procede en

circunstancias específicas y excepcionales.

Ahora, al revisar el expediente de la presente acción, se nota que la impugnación

contra el Fallo de tutela, va encaminada a demostrar que con lo resuelto por el

Consejo Superior de la Judicatura dentro del trámite de tutela con radicación N°

110011102000201401682-02, donde se libraron medidas cautelares de

suspensión de los efectos de las Resoluciones 0396 del 30 de enero de 2014 y

0955 del 04 de marzo de 2014, por medio de las cuales el Consejo Nacional

Electoral, no accedió a la solicitud de dejar sin efectos los actos de inscripción de

los ciudadanos MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE y MOISES OROZCO

VICUÑA y de la Resolución 2528 del 09 julio de 2014, por medio de la cual, con

fundamento en el formulario E26, el Consejo Nacional Electoral, adjudicó las

curules en la Cámara de Representantes, por la minorías negras a los mentados

ciudadanos, se produjo una vulneración a derechos fundamentales como la recta

administración de justicia, la igualdad y el debido proceso.

Así, advierte la Sala, que se ha puesto en movimiento el aparato jurisdiccional del

Estado, en sede de tutela, en torno al control constitucional de actos

20

administrativos de carácter definitivo2, como lo son los que validaron la inscripción

de los ciudadanos BUSTAMANTE y OROZCO y del que, con posterioridad,

adjudicaron su curul.

Sobre la procedencia de la tutela contra actos administrativos definitivos, la Corte

Constitucional, en reciente sentencia T – 050 de 2013 ha dicho

“ (…) En el precitado fallo T-182 de 2001, se expresó que procedía la acción para

defender la integridad del debido proceso administrativo en la elección del rector

de la Universidad de Cartagena, ante las irregularidades cometidas por la Junta

General Escrutadora, que al estar contenidas en actos administrativos de trámite,

con entidad suficiente para alterar el resultado electoral, tornaban ineludible

conceder el amparo de manera definitiva, dada la inexistencia de otro medio de

defensa judicial para lograr la protección requerida.

Así, esta corporación determinó entonces que la acción de tutela está llamada a

prosperar en aquellos casos en que se vulnere el procedimiento administrativo en

la designación de un rector, cuando el hecho generador de dicha trasgresión tenga

su origen en un acto de trámite, requiriéndose para el efecto que: (i) la

irregularidad en dicho acto tenga la virtud de definir una cuestión esencial dentro

de la actuación administrativa; (ii) que de alguna manera la misma tenga la virtud

de proyectarse en la decisión principal; y que por consiguiente, (iii) pueda vulnerar

o amenazar los derechos fundamentales de una persona, sin que el afectado

cuente con otra vía de protección.

2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B".

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00337-02(2085-11). Actor: TRINIDAD DE LAS MERCEDES LORA PATERNINA “Actos definitivos y de trámite.- La Jurisdicción Contenciosa Administrativa está instituida para juzgar los actos que la Administración profiera en cualquiera de sus eventos y dentro del marco general de la Función Pública. De conformidad con lo establecido en el artículo 135 del C.C.A., los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo. A su turno, el artículo 50 ibídem, definió que son actos definitivos, los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando por su contenido hagan imposible continuarla. Sobre el particular, el inciso final del artículo 50 del C.C.A dispone: “… Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla. …”

21

Esos lineamientos fueron reiterados por la Corte en los fallos T-525 de mayo

18 y T-587 de junio 27, ambos de 2001 y M. P. Alfredo Beltrán Sierra, donde

se indicó que el amparo solamente está llamado a prosperar en aquellos

casos en que la vulneración de derechos se produce antes de formalizarse la

elección de las autoridades del ente universitario, pues una vez emanado el

acto de designación, no se está ante un acto administrativo de trámite, sino

definitivo, susceptible de ser atacado en la jurisdicción contenciosa, más no

por tutela.

Finalmente, en la precitada sentencia T-024 de 2004 se reiteró que en

aplicación del principio de subsidiariedad, la procedencia de la tutela frente

a actividades electorales adelantadas en un ente universitario autónomo

público, está sujeta a que se formule antes de que se produzca el acto de

elección, pues una vez realizado éste puede acudirse a la jurisdicción

contenciosa, en cuanto un acto definitivo ha de ser controvertido mediante

acción pública electoral, o de nulidad y restablecimiento del derecho, según

el caso.

Al respecto, la Corte puntualmente señaló en dicha sentencia:

“Como se expuso en los apartes preliminares de esta sentencia la

jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática en que la procedencia de

la acción de tutela está sujeta a la inexistencia o a la ineficiencia de un

medio de defensa judicial ordinario, ya que éste puede ser suficiente

para restablecer el derecho atacado, situación que sólo podrá

determinarse por el juez de tutela en el caso concreto y frente a los

hechos y material probatorio correspondiente.

Así, frente a la vulneración del debido proceso invocada… por la

supuesta ilegalidad de las actuaciones del Consejo Superior

Universitario que culminaron con la expedición del Acuerdo No. 023 de

2003 resulta evidente la existencia de otro medio defensa judicial eficaz

para proteger sus derechos, a saber, la acción electoral ante la

Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo (arts. 136-12, 223 a 251

C.C.A.).

Resulta igualmente evidente que una vez producida la elección del

rector con la expedición del acuerdo No. 023 de 2003 ‘Por medio del

cual se designa Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de

Colombia’ el perjuicio irremediable que pudiera haberse invocado para

sustentar la eventual procedibilidad de la acción de tutela interpuesta,

22

perjuicio que por lo demás no precisa en su demanda, ya se

encontraba consumado, por lo que la acción de tutela interpuesta

resultaba improcedente.”

En conclusión, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra actos

administrativos proferidos en el curso de un proceso de designación de las

autoridades de entes universitarios autónomos públicos, es preciso que: (i) la

vulneración del derecho fundamental que se invoca, tenga origen en un acto

administrativo de trámite, que cuente con la entidad suficiente para definir o

proyectar sus efectos sobre la elección; (ii) la acción de tutela se incoe antes de

que se produzca el acto de elección (acto administrativo definitivo), pues después

la competencia será del juez de lo contencioso administrativo; (iii) el acto pueda

vulnerar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, sin que el

afectado cuente con otra vía de protección”.

Como se desprende del precitado precedente jurisprudencial, en tratándose de

actos de carácter definitivo, como son los que se decidieron suspender en el Fallo

de Tutela Proferido por este CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que

originó la presente acción de tutela, los mismo solo pueden ser analizados en

sede ordinaria, como lo es la acción Especial de Nulidad Electoral, dentro de la

cual, a luz del artículo 230 Numeral 3° de la ley 1437 de 2011 (CPACA) el juez

ordinario administrativo, puede suspender provisionalmente los efectos de este

tipo de actos definitivos, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda,

o en cualquier estado del proceso.

VÍA ACCIÓN DE TUTELA, ¿TIENE COMPETENCIA EL JUEZ

CONSTITUCIONAL PARA SUSPENDER, ANULAR O DEJAR SIN EFECTOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER DEFINITIVO?

Teniendo en cuenta lo analizado precedentemente, es claro, que el control

constitucional de actos definitivos, como los que declaran una elección o validan la

inscripción como candidato de un ciudadano a un cargo de elección popular, luego

de haberse decidido una reposición en su contra, escapan al alcance

competencial del juez constitucional, pues, quien tiene la competencia para

pronunciarse respecto de su suspensión o dejación sin efectos temporales, es el

juez ordinario administrativo, tal como se desprende de las sentencia en cita y de

la ley 1437.

Este Consejo Superior de la judicatura, considera que para el caso concreto, con

el decreto de las medidas cautelares y posterior fallo de tutela3 dentro del proceso

3 En esta altura procesal, es un hecho notorio, que dentro del trámite de la Presente Acción de tutela, el

Consejo Superior de la Judicatura, profirió fallo de segunda instancia dentro del trámite de tutela de rad N°

23

con radicación N° 110011102000201401682-02,, se desbordó la esfera

competencial del juez en sede constitucional, siendo lo procedente y eficaz,

incluso más que la tutela misma, la solicitud del decreto de medidas cautelares,

dentro del proceso Ordinario Especial de Nulidad Electoral, pues que el juez

natural de estos asuntos, es el de lo contencioso administrativo. Lo anterior deja

sin posibilidad de procedencia, dado el carácter subsidiario de la tutela, a la

pretensión que ventiló en el proceso, que devino en la suspensión de los efectos

de los actos administrativos definitivos, que validaron la inscripción y posterior

elección de MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA.

Así las cosas, es claro que al efectuar el control constitucional de los actos

administrativos definitivos, que dieron lugar al trámite de tutela y posterior fallo,

que dio génesis a la presente acción, el juez constitucional en cabeza del

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, desbordó los límites y

competencias que le otorga el ordenamiento jurídico Colombiano, causando un

desbarajuste Constitucional que debe ser corregido.

En este sentido, es obligación para esta colegiatura, restablecer el orden jurídico

perturbado con el fallo de tutela proferido dentro del proceso con radicación N°

110011102000201401682-02, proferido por este CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA.

Ahora bien, el juez de tutela, tiene el deber de analizar de fondo la universalidad

del caso concreto e ir, incluso, más allá de lo pedido o solicitado por la parte

actora y de esta manera, hacer prevalecer el ordenamiento jurídico

abstractamente considerado, en armonía con el análisis de la vulneración o no, de

los derechos fundamentales que se invocan como violados. Lo anterior, se finca

en el principio fundamental del iura novit curia, que al ser desarrollado por la

Corte Constitucional en sentencia T 146 de 2010, expresa:

“El principio iuri novit curia es un principio que rige el proceso de acción de

tutela así no se invoque y, la falta de un recurso a la sentencia condenatoria

de los congresistas no viola el derecho de toda persona a recurrir la

sentencia condenatoria que se le imponga ante el juez o tribunal superior.

9.1. El principio general del derecho iura novit curia, que significa ‘el juez conoce el

derecho’, es una de las columnas vertebrales de la acción de tutela. En la medida

que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por

personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela, en principio,

analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante. La manera como se ha

entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia 110011102000201401682-02, donde se decretaron las medidas cautelares, que se atacan con la

presente acción.

24

interamericana de derechos humanos, es que en virtud de éste, ‘el juzgador posee

la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en

una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente’.[77]

9.2. Así pues, no es menester que una persona demande del juez de tutela la

aplicación del principio en cuestión, por cuanto es un mandato general y continuo

que se ha de atender en todo proceso de tutela. Ahora bien, la jurisprudencia

constitucional ha sido sensible en la aplicación de este principio a las condiciones

materiales del caso. Así, por ejemplo, se asume y demanda del juez una actitud

más oficiosa y activa en aquellos casos en los que la tutela la invoca un sujeto de

especial protección constitucional o una persona que, por sus particulares

circunstancias, ve limitado sus derechos de defensa. De igual forma, el juez no

puede desempeñar el mismo papel si el proceso, por el contrario, es adelantado

por alguien que sí cuenta con todas las posibilidades y los medios para acceder a

una buena defensa judicial”.

No puede esta colegiatura, pasar por alto el evidente hecho, de que, en sede de

tutela dentro del proceso con radicación N° 110011102000201401682-02, se

ventiló y decidió un asunto para el cual, el juez constitucional, carecía de

competencia, pues esta recaía en cabeza del juez ordinario administrativo, como

ya lo ha mencionado esta corporación.

Cabe resaltar que la tutela es de carácter residual como bien lo ha señalado la

Honorable Corte Constitucional en múltiples decisiones y no puede desplazar al

juez natural, porque de hacerlo estaría usurpando competencia, lo cual es grave y

va en contra de la administración de justicia, se reitera en el presente caso no hay

duda alguna que el juez natural para tomar una decisión de fondo sobre la

legalidad de los actos administrativos atacados mediante acción de tutela es el

Consejo de Estado. Prueba de ello es el hecho existe una demanda en el Consejo

de Estado, promovida por els eñor DIEGO ALEXANDER ANGULO MARINEZ,

accionada MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA, bajo el radicado

11001032800020140007700, cuyas pretensiones son iguales a las de la acción de

tutela, y la Sección quinta, después de hacer una análisis detenido y de fondo

sobre la misma, el 21 de Agosto de 2014, negó la suspensión provisional de la

elección, decisión que hace parte del presente trámite, siendo, y debe insistirse, el

Consejo de Estado el Juez natural frente a este tipo de acciones.

En efecto, dijo el Consejo de Estado en la decisión que se menciona: “III.

Solicitud de Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo

demandado

25

En acápite especial, el actor solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución

demandada con fundamento en los numerales 1° y 3° del artículo 231 del

C.P.A.C.A. y reiteró el concepto de violación invocado en los escritos de demanda

y corrección así:

Considera el actor que la señora Bustamante Ibarra no cumple con el requisito de

ser miembro de la respectiva comunidad señalado en el artículo 30 de la Ley 649

de 2001, para ser candidata ni Representante a la Cámara por las comunidades

negras de conformidad con el concepto plasmado en el artículo 5° de la Ley 70 de

1993, y la jurisprudencia Constitucional relacionada4 sobre qué se entiende por

Comunidad Negra.

Argumenta el libelista que la pertenencia a la Comunidad Negra, tal como lo ha

señalado la jurisprudencia Constitucional, no se reduce al fenotipo, sino a los

elementos intrínsecos de aceptación de una persona, entre los cuales se destacan

que (i) tenga un vinculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo

su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) haya apropiado los rasgos

y prácticas culturales, económicas, religiosas y sociales que los identifican como

comunidad negra y los diferencien de otros grupos étnicos (iii) existan estrechos

vínculos familiares, por ejemplo surgidos de matrimonio o uniones maritales de

hecho, que imposibilitan separar miembros de una misma familia con base en la

tonalidad de su piel y (iv), haya sido aceptada por la comunidad misma como parte

de ella.

Que la demandada no tiene y vinculo comunitario con la Comunidad Negra, no ha

adoptado ninguna práctica cultura) que la haga diferenciar como miembro de esta

Comunidad, no se tiene noticia de ninguna acción particular, excepto por el

bautismo en San Basilio de Palenque, que se realizó después del certamen

electoral, y que además de oportunista fue desagraviado por la misma comunidad

tres días después en una “tambotón” ante el error.

Tampoco se le conocen vínculos familiares, ni ha sido aceptada por la Comunidad,

pues hay todo un corolario de indignación y rechazo frente a su elección, al

usurpar unas curules a las que no tiene derecho y expone varios

pronunciamientos sobre el repudio en medios de comunicación ante esa elección.

Manifiesta el demandante que la señora María del Socorro Bustamante Ibarra

incurrió en la prohibición de doble militancia consagrada en el artículo 2° de la Ley

4 Corte Constitucional Sent C-169 de 2001, C-253 de 2013, T-1130 de 2003, Auto 045 de 2012. Auto 299 de

2012. Entre otras.

26

l475’de 2011 al aspirar a la Alcaldía de Cartagena para el certamen electoral 2013

avalada por Afrovides, siendo que desde el 29 de noviembre de 2011 pertenecía

al movimiento FUNECO.

De otro lado indica que existen inconsistencias (posibles falsedades materiales) en

el Acta de la Asamblea General de Asociados de FUNECO de 29 de noviembre de

2011, aportada al proceso en copla simple por la demandada, y que considera el

acto es el documento en el cual “se vislumbra el ingreso a FUNECO” de la señora

Bustamante.

También se le endilga a la demandada una posible incursión en la causal de

inhabilidad consagrada en el artículo 179,3 de la Constitución Política al tener la

Fundación abano de Colombia — que avadó a la demandada contrato vigente IP-

STS-O01-13 “Por la erradicación de la pobreza extrema Santiago de Tolú sin

hambre” celebrado entre la Alcaldía Municipal de Tolú y el Consorcio Tolú sin

hambre de la que hace parte FUNECO.

Por último considera el actor que se encuentran frente a un perjuicio irremediable

por la falta de representación política que padece la comunidad Afrodescendiente,

pues sus representantes no pertenecen a esa Comunidad.

La medida de suspensión provisional1’ de los efectos de un acto administrativo

como medida cautelar que es, de acuerdo con el artículo 229 del C.P.A.C.A. exige

“petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el articulo 231 ibídem,

procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la

solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis

del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas

como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Entonces, la norma precisa que: 1°) La medida cautelar se debe solicitar, ya con

fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o. ya en lo

que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la

petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la

medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se

soporta en el mismo concepto de violación. 2°) La procedencia de la suspensión

provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si

la violación de las disposiciones invocadas surge, es decir, aparece presente,

desde esta instancia procesal –cuando el proceso apenas comienza-, de: i) el

análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores

invocadas como violadas, ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

27

De esta manera lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa

en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los

efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en

que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera

manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos

públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial

pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima

facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que

desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación

normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar un análisis entre el acto y las

normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las

pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento

del 20 inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión

sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

Alega el actor que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo

demandado procede de conformidad con el numeral 2° del artículo 231 del

C.P.A.C.A.5 porque es abogado litigante activista de los derechos de las

comunidades negras y de Conformidad con el numeral 4° de la misma norma,

porque existe Un perjuicio irremediable en cuanto las personas elegidas como

Congresistas por las Comunidades Afrodescendientes no los representan.

En cuanto al cargo relacionado con la posible falta del requisito consagrado en el

artículo 3° de la Ley 649 de 2001 13, tiene que ver con ser miembro de la

Comunidad Negra para que ser Representante de esta, en primer lugar es

necesario determinar si efectivamente se trata de un requisito autónomo corno lo

manifiesta el demandante que debe ser corroborado por otro medio diferente a la

inscripción del candidato por una Comunidad Negra, o si por el contrario, como lo

asumió el Consejo Nacional Electoral, con el aval de la Comunidad inscrita en el

Ministerio del Interior es suficiente para considerar cumplido el requisito. Y en

segundo lugar determinar si la señora Bustamante Ibarra es miembro de la

Comunidad o no, pues además de las afirmaciones del demandante, no existe

material probatorio suficiente para verificar su pertenencia o no a dicha

comunidad. Todo lo cual impone un estudio profundo del tema, valiéndose de

5 El art 231 del C.P.A.C.A. establece 4 requisitos para decretar las medidas cautelares en casos diferentes a

la nulidad de un acto administrativo, y el demandante considera que al ser abogado litigante activista en

derechos de las comunidades negras cumple el requisito establecido en el num. 2 de dicha norma sobre la

titularidad de los derechos invocados. Situación que en el presente caso no es aplicable puesto que se

pretende la nulidad de un acto administrativo.

28

elementos de juicio contenidos en documentos y demás, que no se hallan en esta

etapa incipiente del proceso, y que son propias del estudio que se realiza para

resolver el asunto en la Sentencia.

Así las Cosas, en esta etapa del proceso no es posible determinar la violación de

las normas invocadas, pues esta no surge de la confrontación del acto demandado

con las disposiciones señaladas como vulneradas en la demanda o del estudio de

las pruebas aportadas, por lo tanto se requiere agotar las demás etapas del

proceso para definir si existe o no vulneración mencionada.

En lo referente a la posible doble militancia, la falsedad en la vinculación de la

demandada a la Fundación Ébano de Colombia y la incursión en la causal 179.3

de la Constitución Política, además de las afirmaciones realizadas por el

demandante, no existe en las diligencias pruebas que corroboren tales

aseveraciones, por lo que al igual que en el cargo anterior, no tienen la incidencia

necesaria para lograr la suspensión pretendida, en tanto se trata de simples

afirmaciones que se requiere sean sustentadas por pruebas que las confirmen, lo

que solo es posible luego de surtida la etapa probatoria.

El artículo 231 del C.P.A.C.A, sobre los requisitos para decretar las medidas

cautelares cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo, como ya antes

se explicó, exige que la contradicción legal del pronunciamiento de la

administración aparezca del análisis del acto demandado y su confrontación con

las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas

allegadas con la solicitud, situación que aquí, no es posible establecer por las

razones que se señalan.

Por lo anterior, considera la Sala que en esta etapa de admisión de esta demanda,

ante la falta de elementos probatorios suficientes, no es posible tener certeza de

las violaciones alegadas, por lo tanto, resulta imperioso agotar la etapa probatoria

para que en el proceso, en consecuencia, no hay lugar a acceder a la suspensión

provisional del acto acusado.

Entonces será al decidir el proceso cuando se cuente con los elementos

probatorios producto de la contestación de la demanda y de los documentos que

se considere necesario allegar para tal fin, que se podrá determinar la prosperidad

o no de las súplicas de la demanda.

Las anteriores razones son suficientes para negar la suspensión provisional del

acto acusado, ya que la violación no surge del análisis del acto demandado y su

29

confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de

las pruebas allegadas con la solicitud”.

Curiosamente el Consejo de Estado no encuentra obstáculos para la posesión de

los accionantes por lo que no decreta la medida cautelar solicitado, sin embargo

una autoridad externa, en el mismo contexto, sí lo hace, cuando no será el que

tomará la decisión final. Cómo dudar, entonces, que se está frente a una vía de

hecho que hace procedente, a todas luces, la tutela que se impetra.

El hecho de que se hubieren suspendido y dejado sin efectos los actos

administrativos contenidos en las resoluciones 0396 del 30 de enero de 2014 y

0955 del 04 de marzo de 2014, por medio de las cuales el Consejo Nacional

Electoral no accedió a la solicitud de dejar sin efectos los actos de inscripción de

los ciudadanos MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE y MOISES OROZCO

VICUÑA y de la Resolución 2528 del 09 julio de 2014, por medio de la cual, con

fundamento en el formulario E26, el Consejo Nacional Electoral que adjudicó las

curules en la Cámara de Representantes por la minorías negras, se traduce en

una vulneración del derecho fundamental al debido proceso siendo el único

remedio plausible a la luz del mandato superior y la Jurisprudencia Constitucional,

revocar la decisión de segunda instancia y amparar los derechos fundamentales

de los actores.

Más en caso como el que nos ocupa, uno especial, en el que se transgreden,

como se indicó, derechos de Minorías Étnicas, para el caso de las Comunidades

Negras, como que cada día que pasa afecta su representación en el Congreso de

la República, como lo indicó en escrito de coadyuvancia el señor Moisés Orozco

Vicuña. Precisando, que de ese simple conocimiento, el corte del perioodo en el

Congreso, se deduce el perjuicio irremediable. En efecto, en su escrito, el

aspirante a posesionarse en el Congreso indicó que con sentencia T – 778 de julio

27 de 2005 la Corte Constitucional se había pronunciado frente a caso que se

ajusta al debatido por esta Sala, indicando, lo que se transcribe en extenso, pues

se hace propio: “3. La acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable al ejercicio de la representación política como

materialización del derecho a ser elegido

El artículo 86 de la Carta Política prevé la protección inmediata de los derechos

fundamentales que resulten vulnerados o se encuentren amenazados por la

acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares i) mediante los

30

mecanismos ordinarios con que cuentan las autoridades judiciales y

administrativas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su

vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, en los términos del

artículo 2° constitucional, o ii) mediante la intervención directa del juez

constitucional, cuando dichos mecanismos no están previstos o no resultan

eficaces, para que aquel de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de

hacerlo.

De acuerdo a lo anterior, la acción de tutela se tiene como un mecanismo

subsidiario que procede cuando el afectado no cuente con otro medio judicial para

la protección de sus derechos. Sin embargo, la regla cuenta con una excepción en

la que la acción de tutela se hace procedente como mecanismo transitorio cuando

se constate la existencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en

su jurisprudencia se ha pronunciado para establecer que se configura un perjuicio

irremediable cuando éste sea cierto, inminente, grave y de urgente atención. Los

anteriores criterios se han sintetizado de la siguiente manera:

La acción de tutela, según ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte,

fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza

subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales, que no se diseñó

para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.

Por este motivo, el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción “sólo

procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[1].

La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se

debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que

cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la

protección requerida, con la urgencia que sea del caso[2]. La idoneidad de los

medios de defensa se debe evaluar, por lo tanto, en el contexto particular de cada

caso individual, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que afectan al

peticionario, para así determinar si realmente existen alternativas eficaces de

protección que hagan improcedente la tutela.

No obstante lo anterior, el mismo Constituyente introdujo una excepción a dicha

regla, en el mismo artículo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios

de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuandoquiera que “se

utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La

jurisprudencia de esta Corte[3] ha señalado que para efectos de esta disposición,

únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de

conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –

esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una

apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del

31

bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés

para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e

inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño

antijurídico en forma irreparable[4].

Si bien los jueces de tutela deben ser estrictos en la aplicación de estos requisitos,

para efectos de respetar el carácter subsidiario del mecanismo judicial en

cuestión, existen casos en los que el análisis de procedibilidad de la tutela en el

caso concreto se debe efectuar en forma más amplia -esto es, menos estricta-,

dada la naturaleza de las personas que solicitan amparo para sus derechos

fundamentales: se trata de los casos en que estén de por medio los derechos de

cualquiera de los sujetos de especial protección constitucional, tales como niños,

mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de minorías o personas en

condiciones de extrema pobreza. En tales situaciones, los jueces deben estudiar

las características del perjuicio irremediable arriba explicadas con un criterio de

admisibilidad más amplio, para así materializar, en el campo de la acción de tutela,

la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas,

dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.[5]

Para establecer si en el caso en concreto se ha configurado un perjuicio

irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio,

se pasarán a aplicar los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte

Constitucional.

La eventual vulneración del derecho a la identidad cultural de la tutelante,

establecido en la Constitución por los artículos 1, 7 y 70, entre otros, se encuentra

en este caso estrechamente vinculado al ejercicio de la representación política

que, a su vez, se deriva del derecho a la participación ciudadana establecido en el

artículo 40 de la Constitución. La acción de tutela busca, en este caso, impedir la

exclusión del ejercicio del derecho político a representar, cuando quien la invoca

ya ha sido elegida mediante voto popular para ocupar un cargo en una

corporación pública. El derecho político a representar, del cual es titular quien ha

sido elegido por el sistema uninominal o quien pertenece a una lista que ha

obtenido escaños en una corporación pública, es un derecho que se ejerce en

momentos constitucionalmente preestablecidos que no pueden ser sustituidos o

postergados. El derecho de participación política, en una de sus manifestaciones,

se materializa como el derecho a ser elegido, es decir a representar a una

colectividad. El ejercicio de este derecho, dependiendo del cargo, se encuentra

circunscrito a un límite temporal que comprende un período establecido por la

Constitución. Por ejemplo, el artículo 132 de la Constitución dispone que los

32

Senadores y los Representantes serán elegidos por un período de cuatro años.

Igualmente, el artículo 323 establece que el período para los concejales es de

cuatro años. Existen límites temporales para el ejercicio del derecho de

representación que están claramente fijados por la Constitución. Por lo tanto, el

ejercicio del derecho no puede llevarse a cabo en cualquier tiempo y de cualquier

manera, sino que responde a una delimitación constitucional aplicable por igual a

toda una misma corporación pública. Por lo tanto, en el caso concreto se

encuentra en entredicho la oportunidad del ejercicio de un derecho fundamental.

Cada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer la

representación de quienes votaron para elegir a una persona para que los

represente en una corporación pública. Se reúnen entonces los requisitos de

certeza e inminencia necesarios para la configuración de un perjuicio

irremediable.

Igualmente se debe tener en cuenta que en el caso no se ha dado la suspensión

provisional de la anulación de la elección de la tutelante como concejal de Bogotá,

lo que hace que al momento se haya impedido absolutamente el ejercicio del

derecho a representar políticamente a quienes la eligieron como concejal por más

de un año y, conforme pasa el tiempo, la posibilidad del ejercicio del derecho se va

perdiendo irreparablemente. La imposibilidad progresiva, día a día, de ejercer el

derecho reafirma la inminencia del perjuicio, al igual que su certeza.

Además, se trata de un perjuicio grave ya que la eventual vulneración del derecho

a la identidad cultural y del ejercicio de derechos políticos de una mujer indígena,

que ya ha sido escogida por los sufragantes para representarlos en una

corporación pública, compromete principios y valores protegidos por la

Constitución.

Por último, dicho perjuicio se configura como urgente ya que conforme pasa el

tiempo la posibilidad de ejercer el derecho político va disminuyendo puesto que la

naturaleza del derecho comprende unos términos que no es posible postergar o

diferir en el tiempo, ni mucho menos reemplazar.

Teniendo en cuenta que el derecho de participación en el poder político es un

derecho fundamental, de acuerdo a lo establecido por el artículo 40 de la

Constitución y que en el presente caso se encuentra que la imposibilidad del

ejercicio del derecho, para el cual se ha establecido un período determinado

constitucionalmente, configura un perjuicio que, de acuerdo a los criterios de la

Corte Constitucional, se verifica como cierto, inminente, grave y de urgente

atención, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente como

mecanismo transitorio.

33

Habiendo verificado la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala pasará ahora a

analizar el derecho a la identidad cultural y el pluralismo en la Constitución de

1991.

Al margen de las diversas controversias planteadas por la tutelante, el punto

constitucional que se presenta en el caso versa sobre el goce efectivo de la

identidad cultural de una mujer indígena en el ejercicio de derechos políticos, que

ha sido impedido por un requisito de edad que no se encuentra contemplado en la

Constitución. Entonces, se debe aclarar que la presente providencia no implica un

pronunciamiento sobre lo que pueda ser decidido por la jurisdicción contencioso

administrativa, que es el juez competente para revisar la legalidad de la elección

de la concejal, pues lo que mirará el juez constitucional es precisamente si ha

existido una vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante en el

ámbito constitucional”.

Esta clara referencia, que destaca que el perjuicio irrmediable se configura con el

simple hecho de no contar con el periodo requerido, impone la protección del

derecho en los términos que se dejarán indicados, única forma de hacer efectiva

una verdadera representación al interior del Congreso de las Comunidades

Negras, decisión que tomará la Sala sin perjuicio de lo que decida la Honorable

Corte Constitucional en caso de que seleccione y revise la sentencia de tutela

censurada.

En mérito de lo anterior, la sala _______________________________

administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoría y mandato de la

ley

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: REVOCAR en su integridad la decisión contenida en el

acta No. 059 del 9 de Septiembre de 2014, MP. Dra. OLGA FANNY PACHECO

ALVAREZ, emitida por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

de Bogotá.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales invocados por los

ciudadanos MARIA DEL SOCORRO BUSTAMANTE y MOISES OROZCO

VICUÑA, último como coadyuvante, de conformidad con lo expuesto en la parte

considerativa de la presente decisión.

34

TERCERO: SE ORDENA DEJAR SIN EFECTOS, sin perjuicio de lo que decida la

Corte Constitucional, en caso de que seleccione y revise la sentencia de tutela

censurada, las decisiones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, del 16, 17 y 24 de Julio de 2014 proferidas respectivamente, por los

Doctores WILSON RUIZ OREJUELA y la Doctora MARIA MERCEDES LÒPEZ

MORA, como Magistrados Ponentes, al igual que cualquier decisión de fondo que

sobre el particular la mencionada entidad haya expedido en relación con la acción

de tutela con radicación N° 110011102000201401682-02, de acuerdo a la parte

motiva de este proveído.

CUARTO: Como consecuencia de lo decidido, los señores MARIA DEL

SOCORRO BUSTAMANTE IBARRA y MOISES OROZCO VICUÑA tomarán

posesión del Cargo de Representantes a la Cámara en Representación de las

Comunidades Negras, para lo que se oficiará al Presidente de la Cámara para lo

de su competencia.

QUINTO: Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por

secretaría Notificar a las partes y librar las comunicaciones de rigor.

Notifíquese, comunicase y cúmplase

DIEGO LEÓN VILLAMARÌN

CONJUEZ PONENTE