IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 1 | 16

WILLIAM FERNANDO TORRES TÓPAGA

Conjuez Ponente

STP 8953-2020

ACTA NO. 224

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte

(2020)

ASUNTO

Procede la sala a pronunciarse, en segunda instancia,

respecto de la acción de tutela presentada por el Doctor

GERARDO BOTERO ZULUAGA en su condición de

Magistrado de la Sala de Casación Laboral contra la SALA

PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la SALA

DE GOBIERNO de la misma corporación.

I. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. El Dr. Gerardo Botero Zuluaga formuló acción de tutela

contra la Corte Suprema de Justicia y su Sala de

Gobierno, alegando, principalmente, la violación de su

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 2 | 16

derecho fundamental al voto secreto. Afirmó que, desde el

19 de marzo de 2020, se han realizado votaciones de

magistrados y empleados de la corporación a través de

votación pública y nominal, lo que iría en contra del

reglamento de la Corte.

2. El reglamento de la Corporación al momento de los hechos

consignaba en su artículo sexto que “la votación para elegir

funcionarios y empleados y para escoger candidatos a

ternas o para integrar éstas será secreta. Para las demás

decisiones, serán públicas y nominales, a petición de

cualquiera de los asistentes”.

3. Manifiesta que insistir en su negativa de renunciar al voto

secreto, “condujo a no poder lograr la materialización de mi

legítima potestad de votar”1 y a que fuese “estigmatizado,

burlado y desconocido como integrante de la Corporación

por pensar de una forma diferente”2.

4. Paralelamente – aunque reconociendo que “el tema

puntual objeto de esta acción de amparo es la de mis

derechos como magistrado a ejercer el voto secreto”3 –

manifestó que se estaría violentando su derecho a la

dignidad, pues sus manifestaciones de inconformismo

habrían sido ignoradas por los accionantes, y su derecho

a la igualdad, al no permitírsele votar, despojándosele de

un derecho del que sí gozaron los demás magistrados4. Por

lo anterior se estaría cercenando su autonomía de la

1 P.2 de la acción de tutela 2 P. 3 Ídem. 3 P.6 Ídem. 4 P.3 y P.13 Ídem.

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 3 | 16

voluntad, “pues al impedirseme votar secretamente, se

soslaya la dignidad de mi cargo y la misión constitucional

que me ha sido asignada”5.

5. Así las cosas, solicitó ordenar a la Sala Plena de la Corte

que “el suscrito pueda participar activamente en la función

electoral respecto de los nombramientos que se han llevado

a cabo en la Sala (sic) virtuales ordinarias y

extraordinarias, realizadas desde el 19 de marzo del

presente año y hasta la fecha”6.

6. Finalmente, para sustentar lo dicho, allega como pruebas:

a. La comunicación que dirigió al presidente de la Corte

Suprema de Justicia, el 28 de mayo de 2020, dando

cuenta de la situación y su inconformidad;

b. La proposición No. 1 y No. 2 del 28 de febrero de 2020

donde solicita grabar la sesión de ese día pues “es un

día histórico para el país” y que se explique por qué

no se citó a sesión de Sala Plena Extraordinaria para

los días miércoles y jueves, respectivamente;

c. La constancia del 28 de febrero de 2020 donde se

consigna que no se le concedió oportunidad para

presentar una propuesta para lograr superar la

situación de la falta de quorum, con lo cual se

cercenaba el derecho legítimo que tiene como

magistrado; y

5 P.7 ídem. 6 P.9 ídem.

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 4 | 16

d. La proposición No. 3 del 28 de febrero de 2020 donde

solicita eliminar del orden del día la elección de

magistrados de la Corte y el Tribunal hasta que no se

haga un estudio “en torno a la viabilidad jurídica de

una salida a esta crisis”, con el fin de evitar posibles

nulidades de esos nombramientos a futuro.

II. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

1. El 14 de agosto del presente año, el Dr. Oscar Andrés

Blando, en su calidad de conjuez ponente de la Sala de

Casación Laboral, se pronunció sobre la acción impetrada,

haciendo, en primer lugar, un recuento de las respuestas

otorgadas por los vinculados en el trámite de la tutela.

2. Así, refirió que el Dr. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN, en

su condición de presidente de la Corte Suprema de

Justicia, no comparte los argumentos del accionante,

pues, si bien en el reglamento se consigna el voto secreto

como regla general, esto no impide el empleo de otras

modalidades. Tal modificación resulta razonable al estar

ante una circunstancia sin precedentes, como el COVID

19, que demanda el uso de las nuevas tecnologías para no

paralizar a la institución; medidas que el accionado

siempre reconoció como transitorias.

3. Por su parte, sobre lo dicho por el Dr. LUIS BENEDICTO

HERRERA DÍAZ, presidente de la Sala de Casación

Laboral, reseñó argumentos similares a los esgrimidos por

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 5 | 16

el Dr. Quiroz. Hizo énfasis en que a ningún miembro de la

Sala se le ha disminuido su capacidad de discernimiento,

elección o discusión. Reconoció que para decidir se ha

tenido en cuenta – como es debido según el reglamento –

la voluntad de la mayoría7

4. Hizo lo propio con las respuestas allegadas por otros

vinculados. Así, el Dr. LUIS ARMANDO TOLOSA

VILLABONA, presidente de la Sala de Casación Civil,

reitera que nunca se obligó al voto público, sino que así,

voluntariamente, lo ejercieron los miembros de la

Corporación8; y la Dra. Clara Cecilia Dueñas, indica que

“21 de los 22 magistrados que actualmente conformamos la

Sala Plena de esta Corporación optamos por renunciar a

nuestro derecho al voto secreto” pues no resultaba válido

dejar vacantes los cargos escogidos9.

5. Por su parte, el Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA,

magistrado de la Sala de Casación Laboral, manifestó que

“no se violó el derecho a la autonomía de la voluntad porque

(…) al magistrado no se le ha impuesto ninguna

determinación en contra de su voluntad “10; mientras que

el Dr. IVAN MAURICIO LENIS GÓMEZ, magistrado de la

Sala de Casación Laboral dijo que “cuando hubo la

necesidad de elegir a algunos funcionarios, de manera

individual los magistrados asistentes a las respectivas

sesiones renunciamos al voto secreto”11.

7 P.8 y P.9 ídem. 8 P. 9 ídem. 9 P. 10 ídem. 10 P.10 y P.11 Ídem. 11 P.11 y P.12 Ídem.

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 6 | 16

6. A la hora de resolver el asunto, el conjuez ponente expuso

las medidas adoptadas ante el COVID 19, tanto

gubernamentales como judiciales, destacando que “la

Corte Suprema de Justicia como las demás altas

corporaciones y despachos judiciales del país, no

escaparon de adoptar medidas urgentes que impidieran la

parálisis de la justicia”12. En este panorama, disponer de

la votación pública como mecanismo de elección resulta

concordante.

7. Manifestó que el doctor Botero Zuluaga tuvo la misma

oportunidad que los demás magistrados para ejercer el

derecho al voto bajo estas circunstancias extraordinarias.

Nunca se le impuso la obligación de votar en público, por

lo que no puede considerarse que exista una violación a

sus derechos fundamentales.

8. Finalmente, afirma que se configura el hecho superado,

pues “el accionante pretende que se ordene a la Sala Plena

de la Corporación implementar por reforma al reglamento y

no de facto como se ha hecho, la votación pública y nominal

(…)”13 y esto se habría hecho a través del acuerdo No. 1476

del 30 de julio de 2020. En dicha modificación se

estableció que “para los cargos de carrera, incluidos los

nombramientos de magistrados en provisionalidad y en

encargo de Tribunales Superiores de Distrito Judicial y las

demás decisiones, [las votaciones] serán públicas y

nominales”14.

12 P. 14 Ídem. 13 P. 19 Ídem. 14 Acuerdo 1476 del 30 de julio de 2020.

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 7 | 16

III. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

1. Esta decisión fue impugnada por el accionante Magistrado

Dr. Botero Zuluaga.

2. En su escrito manifestó que no se resolvió nada sobre la

medida provisional en el auto admisorio, sino en la

sentencia, lo que elimina su carácter provisional y

preventivo.

3. Así mismo, si bien reconoce que el COVID 19 ha implicado

la adopción de medios tecnológicos. Reitera que su

objeción se dirige a que se impusiera un sistema de

votación nominal y público sin modificación previa del

reglamento y sin garantizar el ejercicio del voto secreto

para quien optara por seguir en aquella modalidad. En sus

términos, “lo que se alega como violatorio, no es que me

hayan impedido votar públicamente, sino el hecho de no

permitirme votar en forma secreta”15.

4. Respecto de la modificación del reglamento a través del

acuerdo 1476 de 2020 – hecho del que no hizo mención en

la tutela – presenta una serie de cuestionamientos con los

que pretende atacar la necesidad y legalidad de este

cambio.

5. Finalmente, solicita se ordene a la Sala Plena de la Corte

Suprema de Justicia y a la Sala de Gobierno la

15 P.3 escrito de impugnación

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 8 | 16

presentación de excusas públicas y se comprometan a

cesar los actos violatorios.

IV. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa:

1.1. Esta Sala resolverá los impedimentos presentados

por los Conjueces DIEGO EUGENIO CORREDOR

BELTRÁN y CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO

GARAVITO, designados mediante acta individual de

reparto de fecha 9 de septiembre del presente año.

1.2. El día 17 de septiembre de 2020, los mencionados

conjueces Dres. Corredor y Solórzano pusieron de

presente a la sala un escrito en el que manifestaban

encontrarse impedidos para conocer del asunto en

cuestión. Al ser considerados elegibles para ocupar

el cargo de magistrado de la Sala de Casación Penal

– según listado del acuerdo PCSSAJ20 – 11630 del

Consejo Superior de la Judicatura – tendrían interés

directo o indirecto en el proceso16.

1.3. Esta Sala aceptará el impedimento presentado por

los mencionados Conjueces, al hallarse probado

que tienen o tendrían un interés directo en las

resultas del presente proceso de tutela.

16 Código General del Proceso. Art. 141. Numeral 1.

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 9 | 16

1.4. En efecto, el primer numeral del artículo 141 del

Código General del Proceso, establece como causal de

impedimento el “tener el juez (…) interés directo o

indirecto en el proceso” y esta Sala constata que tanto

el Dr. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN y el Dr.

CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO tienen

una doble calidad que les impide tomar parte en la

decisión del presente proceso.

1.5. Ciertamente, los mencionados Doctores no solo

fungen como Conjueces de la Corte Suprema de

Justicia, sino que hacen parte de la lista de

candidatos elaborada por el Consejo Superior de la

Judicatura, con el propósito de proveer una vacante

de magistrado de la Sala Penal de la misma

Corporación.

1.6. En este orden de ideas, recuérdese que con los

impedimentos se desarrolla el derecho fundamental al

debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la

Constitución Política, pues con él se pretende

garantizar la independencia e imparcialidad del

funcionario judicial.

1.7. Sobre la imparcialidad se ha dicho que cuenta con

una dimensión subjetiva, que se relaciona con “la

probidad y la independencia del juez, de manera que

éste no se incline intencionadamente para favorecer o

perjudicar a alguno de los sujetos procesales”17, y una

17 C 496 de 2016

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 10 | 16

dimensión objetiva, que atañe a que el llamado a

decidir no haya tenido contacto previo con el thema

decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías

suficientes, desde un punto de vista funcional y

orgánico, para excluir cualquier duda razonable al

respecto”18.

1.8. En consecuencia, los conjueces que se han

declarado impedidos no pueden actuar en calidad de

jueces y al mismo tiempo de candidatos, sobre un tema

directamente relacionado con el proceso de elección de

la Corte Suprema de Justicia de uno de sus miembros.

1.9. Así las cosas, resulta razonable y necesario, en

aras de garantizar el derecho al debido proceso, que se

acepte el impedimento presentado y en consecuencia

se designe a nuevos conjueces para resolver del asunto.

2. Decisión de fondo:

2.1. En su escrito de impugnación, el accionante, al

referirse a las medidas provisionales, trae a colación la

sentencia C 934 de 2013, providencia que (contraria a

su pretensión) reconoce que la imposición de éstas es

una potestad – más no un mandato – y que el juez

puede, más no está obligado, decretarla antes de

pronunciarse definitivamente en el fallo.

18 Ídem.

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 11 | 16

2.2. Adicionalmente, el accionante no sustentó el por qué

aquel proceder resulta inapropiado en el caso concreto,

sino que se limitó a alegar que las medidas

provisionales debieron decretarse en el auto admisorio.

2.3. Siendo estas razones suficientes para denegar esa

solicitud.

2.4. Evacuado lo anterior, es necesario examinar si en este

asunto opera el fenómeno jurídico del hecho superado

– expuesto por el a quo – pues de ser así, resulta

innecesario el pronunciamiento y desarrollo de los

demás argumentos presentados por el accionante.

2.5. Según la Corte Constitucional, el hecho superado se

presenta cuando “en el entre tanto de la interposición de

la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de

amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho

cuya protección se ha solicitado”19.

2.6. El impugnante manifiesta que “desde el 19 de marzo

de 2020, se han realizado votaciones de magistrados y

empleados de la corporación a través de votación

pública y nominal, lo que iría en contra del reglamento

de la Corte”20.

19 T 047 de 2016 20 P.2 de la acción de tutela

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 12 | 16

2.7. El reglamento de la Alta Corporación, para el 19 de

marzo de 2020, consignaba en su artículo 6:

ART. 6º— Votaciones. La votación para elegir

funcionarios y empleados y para escoger candidatos

a ternas o para integrar éstas será secreta. Para las

demás decisiones, serán públicas y nominales, a

petición de cualquiera de los asistentes.

2.8. Una interpretación laxa podría entender que las

votaciones a que hace referencia el impugnante deben

ser secretas. No obstante, con el Acuerdo 1476 de

2020 se modificó la norma en mención. Al respecto se

tiene:

Votaciones: La votación para elegir funcionarios y

escoger candidatos a ternas o para integrarlas, será

secreta y podrá ser presencial o virtual mediante

voto electrónico. Para los cargos de carrera,

incluidos los nombramientos de magistrados en

provisionalidad y en encargo de tribunales

superiores de Distrito Judicial y las demás

decisiones, serán públicas y nominales. (Negrilla

fuera del texto)

2.9. En consecuencia, la discusión respecto de la

votación secreta para nombrar cargos de carrera,

nombramientos de magistrados en provisionalidad o

en encargo u otras decisiones, ha sido zanjada a

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 13 | 16

través del Acuerdo en cuestión que exige que las

votaciones sean públicas y nominales.

2.10. En el caso particular, el impugnante solicita se le

permita votar de forma secreta, según lo establecía el

reglamento. No obstante, en atención a la modificación

introducida por el acuerdo 1476 de fecha 30 de julio de

2020, es decir, tras a la interposición de la tutela, se

estableció que las votaciones “para los cargos de

carrera, incluidos los nombramientos de magistrados en

provisionalidad y en encargo de Tribunales Superiores

de Distrito Judicial y las demás decisiones, [las

votaciones] serán públicas y nominales”.

2.11. En este orden de ideas, la votación de forma

secreta no es una posibilidad que exista hoy en el

reglamento de la Corte Suprema de Justicia, al menos,

en el punto tratado.

2.12. Lo anterior, hace inocuo el amparo constitucional

pues han cesado los motivos en que se sustenta, por lo

que la “tutela pierde su razón de ser ya que no existe

ningún objeto jurídico sobre el cual pronunciarse”21. Ello,

por cuanto la modificación al reglamento de la

Corporación es clara en señalar que la manera de votar

debe ser pública y nominal.

2.13. Así, “si lo pretendido (…) era una orden de actuar o

dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del

juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que está frente

21 Ídem

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 14 | 16

al hecho superado”22. En el caso concreto, lo requerido

es el cambio del reglamento, lo que ya se hizo, según se

indicó, por lo que efectivamente se configura el hecho

superado.

2.14. Ahora bien, si el impugnante desea controvertir el

Reglamento y las modificaciones al mismo, el escenario

de la tutela no es el idóneo para esbozar dicho tipo de

razonamientos, como tampoco lo es si considera que

alguna decisión ha sido tomada de manera irregular,

evento en el cual cuenta con los mecanismos jurídicos

adecuados para controvertir dichas decisiones o actas.

Es importante recordar que la tutela tiene un carácter

subsidiario y no puede suplir los mecanismos ordinarios

de solución de controversias jurídicas.

2.15. En suma, constatada la presencia del Hecho

Superado, esta Sala no entrará a dar respuesta de los

restantes argumentos esgrimidos por el accionante, ante

la evidencia señalada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutela de

Conjueces de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia, administrando justicia, en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

22 SU 540 de 2007

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 15 | 16

V. RESUELVE

Primero: Aceptar el impedimento presentado por los

conjueces, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN y

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO.

Segundo: Confirmar el fallo emitido el 14 de agosto de 2020

por la Sala de Casación Laboral dentro del proceso de la

referencia, por las razones expuestas.

Tercero: En consecuencia, dejar en firme la sentencia de

primer instancia del 14 de agosto de 2020.

Cuarto: Remitir el presente proceso a la Corte Constitucional

para su eventual Revisión.

Notifíquese y cúmplase;

WILLIAM FERNANDO TORRES TÓPAGA

Conjuez

IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA

P á g i n a 16 | 16

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria