ES LEGAL LA CONTRATACION POR LOCACION DE SERVICIOS EN LA ADMINISTRACION PBLICA PARA CONTRATOS NO AUTONOMOS O PARA SERVIDORES SUBORDINADOS?Por Hctor Flores Leiva.Recientemente se han instalado los nuevos gobiernos regionales y locales a nivel nacional, de modo que al iniciar con la gestin pblica y realizar los primeros diagnsticos del estado de la gestin anterior: Primero, vienen analizando rpidamente la parte presupuestal y financiera; y, segundo, aparte de las otras, la parte operativa que tiene que ver con los recursos humanos.ES LEGAL LA CONTRATACION DE PERSONAL POR LOCACION DE SERVICIOS PARA LABORES SUBORDINADAS?Por la experiencia que tengo en estos asuntos veo con mucha preocupacin que algunos colegas abogados presionados por la parte financiera, que viene sobre todo del pensamiento cuadriculado de algunos malos contadores, vienen contratando sistemticamente a personal recin ingresado bajo la modalidad de locacin de servicios, supuestamente, para que la entidad se ahorre en algunos pagos obligatorios y descuentos al personal que podra realizarse en una contratacin regular y de acuerdo a las normas.LA UNICA CONTRATACION POSIBLE ES EL CAS, EN GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES.Desde la dacin del D.Leg. 1057 y su reglamento el D.S. N 078 2008 PCM, en la administracin pblica ya no existe los denominados contratos de Locacin de Servicios No Personales o algunos lo siguen llamando Locacin de Servicios, el ingreso bajo este sistema fue instituido de facto en los aos 90 y, en la prctica, eran servidores que terminaban acogindose a los alcances del D.Leg. 276 y su reglamento el D.S. N 005 90 PCM, por cuanto en mltiples ejecutorias emitidas tanto por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, a dichos trabajadores se les reconoca como tales en aplicacin del principio laboral de la primaca de la realidad de los hechos, por tanto terminaron aplicando, precisamente, la Ley N 24041, dispositivo que viene desde la dcada del 80. Entonces, el CAS sustituye a todos los contratos por servicios no personales y/o cualquier contrato no autnomo y para labores de naturaleza permanente, con una remuneracin permanente y en calidad de subordinado, cuyas prohibiciones para seguir contratando en dicha modalidad de No Personales o Locacin de Servicios se encuentran tanto en el Art. 7 del CAS y la Cuarta Disposicin Complementarias y Finales, como en el Art. 2.2. del reglamento de dicha ley, lo prohben expresamente.ESTAN PROHIBIDAS LAS CONTRATACIONES DE ACUERDO AL D.LEG. 276 Y 728.Algunos vienen incluso realizando los contratos de trabajo sujetos al rgimen de la ley de carrera administrativa sujeto al rgimen del D.Leg. 276 y su reglamento, otros, persisten en la contratacin en el rgimen de la actividad privada sujeto al D.L. 728. Dichas acciones de personal son ilegales y se transgreden la Segunda disposicin complementaria y transitorias de la Ley N 30057, Ley Servir, el mismo que prescribe: queda prohibida la incorporacin de personas bajo los regmenes de los Decretos Legislativos 276 y 728, as como cualquier forma de progresin bajo dichos regmenes, salvo en los casos de funcionarios o cargos de confianzaNUEVAMENTE LA LEY SERVIR DICE QUE ES ILEGAL LA CONTRATACION DE LOCACION DE SERVICIOSAs lo dispone el ARTICULO SEXTA.- Precisiones de la locacin de servicios, de las DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES del D.S. N 040 2014 PCM : ..Las entidades slo pueden contratar a personas naturales bajo la figura de Locacin de servicios prevista en el artculo 1764 del cdigo civil y sus normas complementarias, para realizar labores no subordinadas, bajo responsabilidad del titular., lo que significa que la contratacin sistemtica de servidores y personal tanto en el Gobierno Regional y los Gobiernos Locales, en labores de naturaleza permanente y en relacin de subordinados son ilegales, con responsabilidades de carcter civil, administrativo y penal; en este ltimo caso, el responsable es el titular aun cuando haya delegado sus funciones.ES NULO DICHOS CONTRATOS, LOS FUNCIONARIOS TIENEN RESPONSABILIDAD CIVIL, ADMINISTRATIVO Y PENAL.El D.Leg. 1057 en su Artculo 7. Responsabilidad administrativa y civil, precisa: Los funcionarios o servidores pblicos que efecten contratacin de personas que presten servicios no autnomos fuera de las reglas del presente rgimen, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daos y perjuicios que le originen al Estado, entonces, la responsabilidad civil y administrativa est claramente delimitada por este dispositivo, pero tambin constituye falta grave y aplicable para los funcionarios el procedimiento sancionador establecido en la Ley N 30057 y su reglamento el D.S. N 040 2014 PCM.

En materia penal podran aplicarse tanto al Alcalde, Gerentes, Presidente Regional y Gerentes, con todas las consecuencias que ello supone y significa, las siguientes disposiciones del CODIGO PENAL:

1) NEGOCIACION INCOMPATIBLE.Artculo 399.- El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

2) FALSA DECLARACION EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOArtculo 411.- El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaracin en relacin a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presuncin de veracidad establecida por ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

3) FALSEDAD GENERICAArtculo 438.- El que de cualquier otro modo que no est especificado en los Captulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos, o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva auna persona fallecida o que no ha existido, o viceversa, ser, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.