1

Enunciados, argumentos y pruebas .................................................................................................... 1

¿Qué es un caso? ......................................................................................................................... 1

Tendencias ideológicas de la prueba .......................................................................................... 2

Debate dialéctico......................................................................................................................... 4

Enunciados y razonamientos prácticos ................................................................................... 6

Stories .......................................................................................................................................... 8

Fuerza y fundamentación de los enunciados ........................................................................ 10

Paradigma historicista ........................................................................................................... 11

Objeto de prueba ...................................................................................................................... 13

Hechos relevantes que deben ser probados ......................................................................... 15

Prueba de contexto ............................................................................................................... 16

Finalidad de las pruebas ............................................................................................................ 17

Principios y cargas probatorias ................................................................................................. 17

Carga probatoria ................................................................................................................... 17

Onus probandi ................................................................................................................... 17

Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria

dinámica ............................................................................................................................ 18

Indicios ...................................................................................................................................... 19

Bibliografía ................................................................................................................................ 30

Enunciados, argumentos y pruebas Argumentación sobre la prueba de los hechos

Jean Claude Tron Petit

El objetivo de este artículo es exponer, apenas, algunos de los problemas argumentativos que la

actividad probatoria en procesos judiciales implica, lo que se inscribe en aspectos de la reciente

teoría de argumentación en materia de hechos, relacionada con la teoría de la prueba.

¿Qué es un caso?

Se entiende como un “Asunto de que se trata o que se propone para consultar a alguien y pedirle

su dictamen”1. Otras expresiones del concepto son: “Cada situación, ocasión o conjunto de

circunstancias posible, Suceso, Cada realización individual o particular de cierto tipo de cosas o

1 DRAE

2

situaciones, Asunto, cuestión o situación determinados, Suceso o situación determinada a que se

alude como posible, Hecho que es objeto de una investigación policial”2.

Un caso judicial puede ser entendido como: “Cada uno de los asuntos en cuya averiguación

trabaja la Policía o que se dirimen en juicio ante los tribunales de justicia”3. Dice Atienza que es el

relato de hechos brutos e institucionales que llevan a plantearse un problema jurídico.

Esquemáticamente puede concebirse como el conjunto de circunstancias que se integran y

correlacionan a través de un relato o serie de enunciados, propuestos ante un juez. El análisis y

demarcación se funda en una serie de preguntas o cuestiones que pueden ser propuestas al

respecto, tal como el: ¿Qué, Cuándo, Cómo, Quién, Dónde, Para qué?

Tendencias ideológicas de la prueba

Que se puede y debe probar

En los procesos judiciales se pretende establecer si determinados hechos han ocurrido o no y las

pruebas sirven, en su caso, para establecer la verdad de tales circunstancias. En el fondo subyace

la expectativa o posibilidad de conocer la verdad aunque siempre hay razones e ideologías

respecto a la imposibilidad para conseguirlo y los defensores de una u otra postura se han basado

en tendencias, métodos o maneras de pensar para conseguirlo o negarlo.

González Lagier (2012: 5) plantea que los filósofos de la ciencia se han ocupado de la posibilidad

de conocer el mundo, en tanto que los filósofos del derecho se preocupan por interpretar las

normas. Existen dos tesis como antípodas al respecto, el objetivismo ingenuo –los hechos y la

realidad son plenamente objetivos y los conocemos porque impactan nuestra conciencia– y el

escepticismo radical –el mundo no es independiente de los observadores o bien resulta por

completo inaccesible a nuestro conocimiento, porque nuestra percepción e interpretación del

mismo está cargada de subjetividad, todo es o en gran medida relativo.

…la postura que parece más sensata frente a la pregunta por la posibilidad del

conocimiento de los hechos es sostener un cognoscitivismo crítico, no ingenuo, que sea

consciente de las dificultades para el conocimiento, pero que no caiga tampoco en la

2 Moliner María, Diccionario de uso del español

3 DRAE

Fecha Hora Acción

Incenti-

vos o

fines

Partici-

pación

Lugar

SujetosResul-

tado

Elem

Circuns-

tanciales

Elem

Punibi-

lidad

Dolo o

Culpa

(intención)

Nexo

causal

o Fin

¿Qué, Cuándo, Cómo, Quién, Dónde, Para qué?

3

desilusión radical acerca de la posibilidad de aprehender datos (suficientemente) objetivos

de la realidad. Por ello, el objetivista crítico debe someter a los hechos a un riguroso

análisis para determinar en qué medida son independientes y en qué medida

construcciones del observador, así como en qué casos y en qué grado podemos conocerlos

con objetividad4.

Las concepciones y criterios formalistas, positivistas, empiristas y realistas del derecho y la filosofía

reinante en distintas épocas, han tenido trascendencia en la teoría de las pruebas y los requisitos o

exigencias que se han impuesto para valorarlas y justificar o no los enunciados fácticos.

A lo anterior podemos agregar concepciones ideologías o corrientes filosóficas sobre el mundo, los

hechos y la realidad.

Racionalismo.- Ve en el espíritu, la mente y el entendimiento, el fundamento de toda relación del

hombre con el mundo considerada esta relación como forma superior del pensar humano. Es la

absolutización de la razón, Esta corriente se caracteriza por lo real, por los conceptos o sistemas

mentales y a la explicación de la ciencia en términos lógicos, la razón frente a los hechos de la

experiencia.

Doctrina filosófica cuya base es la omnipotencia e independencia de la razón humana. Sistema

filosófico que funda sobre la sola razón las creencias religiosas.

Empirismo.- Es un movimiento filosófico cuyas ramificaciones son múltiples. El único rasgo común

a todas ellas es no admitir más que un medio de conocimiento: la experiencia”.5

Para esta doctrina, el origen de nuestros conocimientos no está en la razón, sino en la experiencia,

ya que todo el contenido del pensamiento, primera ha tenido que pasar por los sentidos.

“Nuestra mente es un papel en blanco y sólo al contacto de los sentidos con las cosas, empieza a

grabar impresiones”.6

Conocimiento que se origina desde la experiencia. Sistema filosófico basado fundamentalmente

en los datos de la experiencia.

Los referentes para adjudicar valor a las pruebas oscilan entre supuestos ideales basados en

principios que legitimen el juicio de verdad hasta otros casos donde bastará tener evidencia útil

para decidir la controversia, fundados en razones prácticas y de eficiencia. En este sentido las

siguientes ideologías:

Idealismo.- La realidad es la forma o la idea. “El idealismo pretende reducir el mundo a una

actividad del espíritu... pretende identificar lo real con lo racional, el objeto con el sujeto o

conciencia”7.

Condición de los sistemas filosóficos que consideran la idea como principio del ser y del conocer.

Verdadero se identifica con justo o legítimo.

4 González Lagier (2012: 9)

5 Verneaux (1981: 43)

6 Barragán (1983: 47)

7 Barragán (1983: 65)

4

Pragmatismo.- Consiste en reducir “lo verdadero a lo útil” negando el conocimiento teórico en

diversos grados; para los más radicales sólo es verdadero aquello que conduce al éxito individual,

mientras que para otros, sólo es verdadero cuando se haya verificado con los hechos.

“El intelecto es dado al hombre, no para investigar y conocer la verdad, sino para poder

orientarse en la realidad. El conocimiento humano recibe su sentido y su valor de este su

destino práctico. Su verdad consiste en la congruencia de los pensamientos con los fines

prácticos del hombre, en que aquellos resulten útiles y provechosos para la conducta

práctica de éste.”8

Materialismo.- Todo lo que existe está determinado en su ser sólo por algo material y en su

comportamiento sólo por la causalidad eficiente9.

Doctrina según la cual la única realidad es la materia. 2. m. Tendencia a dar importancia primordial

a los intereses materiales.

Estas ideologías pueden vertebrarse de la siguiente manera:

Principios y

racional

Principios y

experiencia

Útil y

experiencia

Racionalismo - Empirismo

Ide

alis

mo-P

rag

ma

tism

o

Útil y racional

Debate dialéctico

La elemental estructura de cualquier litigio implica un fin y objetivo práctico i) ganar la contienda

para el actor o promovente; ii) para el demandado evitar ese propósito y iii) para el juez dirimir la

contienda. Este proceder dialéctico, esencialmente consiste en la confronta de planteamientos:

Enunciado A Enunciado B. Pero la plausibilidad de lo expuesto implica que cada relato

debe estar apoyado o soportado en pruebas de soporte o credibilidad.

Los enunciados en contra, buscan destruir al original, sea a) refutando o descalificando hechos o

información o, b) creando otra realidad que agrega o disminuye información para cambiar el

resultado de la pretensión propuesta por el actor, demandante o acusador. Es así que una

8 Hessen (1976: 43-44).

9 Müller y Halder (1986: 290).

5

acusación de homicidio puede ser confrontada negando ciertos hechos de la imputación que

hagan desaparecer la responsabilidad o bien, reconocerlos, pero agregando otras circunstancias

vgr., que el acusado obró en legítima defensa.

Colomer (2003: 187) dice que el trabajo del juez es dinámico, por lo que tomando como punto de

partida la realidad fáctica alegada por las partes (causa petendi) y conforme con las pruebas

propuestas o practicadas de oficio, deduce un relato o relación de hechos probados, que es el

resultado del juicio de hecho10. El discurso de la quaestio facti es el parangón para controlar la

racionalidad de la decisión sobre el thema decidendi, según la alternativa elegida respecto al

factum probandum. El discurso resultante no es libre, debe mostrar la racionalidad, razonabilidad

y coherencia de los momentos del procedimiento, mencionando y justificando cada fase —tanto

de selección como de valoración de los hechos— en las que el juez tiene poder de decisión.

Toda pretensión11 surge a partir de un conflicto que debe ser resuelto mediante la aplicación del

Derecho; por ende, se aducirá tener un derecho subjetivo o interés legítimo12 que ha sido

violentado, del que se deduce la titularidad de un interés jurídico. Los elementos que deben

actualizarse como causa petendi son:

Un caso en que se den determinadas circunstancias, debida y suficientemente

acreditadas, que coincidan con el supuesto de hecho de una norma, de la que se deduce el

fundamento de lo pedido —hechos—;

La violación o desconocimiento de lo previsto en esa norma13350 como mandato o

privilegio —Derecho—; y,

Una argumentación que:

o califique, interprete y de por sentados los anteriores elementos;

o los relacione, de manera que sea evidente la subsunción y, por ende;

o determine la justificación y exigencia de lo pedido o petitum. Lo anterior se ilustra

en el siguiente esquema que ilustra las relaciones y correspondencias —

funcionalidad y dinámica— e incorpora las ideas tanto de la derrotabilidad

normativa y la relativa certidumbre del valor o convicción de las pruebas, que

disponen el cualificador; así como la derrotabilidad procesal regida por la eficacia

de las excepciones u oposición que, como refutación, planteare la parte contraria.

Conducente a una mayor claridad y funcionalidad comunicativa, puede ser recomendable que los

aspectos relevantes de tales planteamientos, para efectos de su debida decisión y

10

El iter de este juicio comienza por la existencia de hechos (brutos), su invocación y posterior ofrecimiento o

aportación en juicio a efecto de determinarlos y calificarlos jurídicamente, con el fin de construir la premisa

fáctica. 11

Subordinación de que un interés ajeno se subordine o adecue al propio a través de una declaración del

juzgador. 12

O cuando menos una expectativa. 13

Por norma se entiende una reconstrucción en la que se combinen a partir de un cierto número de

disposiciones legales, la totalidad de los elementos del supuesto —integridad de las condiciones positivas y

excepciones—, la cópula y las consecuencias, reunidas en un antecedente único. Bayón (2001: 47)

6

pronunciamiento, incluso pueden dividirse en temas o problemas14, a los que debe darse una

respuesta y forman parte de lo que, en general, se conoce como thema decidendi.

A partir de ahí se estará en posibilidad de particularizar o concretar la o las pretensiones deducidas

cuyo elemento más importante y destacado es la causa petendi que se compone de alegaciones

tanto de hecho15 como de Derecho que deben corresponderse con los premisas de la decisión,

guardando simetría y proporción con los debates que han de ser atendidos y resueltos, esto es, la

quaestio facti o juicio de hecho y la quaestio iuris o juicio de Derecho, mediante argumentos

decisorios congruentes, exhaustivos y soportados o informados con razones, explicaciones y

justificaciones que, en conjunto, son la esencia de la ratio decidendi16 que viene a ser el

pronunciamiento del decisor, todo ello a fin de no incurrir en arbitrariedad. Estas ideas se

compendian y presentan en el siguiente cuadro:

(1) Litigio propuesto, temas de litis y del conflicto que debe ser resuelto. Lo introducen las partes. Congruente lo que se decida.(2) Qué se pide(3) Razones de por qué se pide(4) Sustanciales y no sustanciales(5) Son disputas o desacuerdos sobre los que debe haber un pronunciamiento y que deben ser resueltos Colomer Hernández Ignacio, La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales, Valencia, tirant lo Blanch, 2003

Premisas decisión

Litis

Objeto del proceso

Pretensión (2) Oposición

Causa petendi (3)

Alegaciones (4)Hecho

Ratio decidendi

Derecho

Quaestio[ (5)Facti

Iuris

Qué contenido y para qué

Thema decidendi (1)

Enunciados y razonamientos prácticos

En el proceso judicial el concepto «prueba» es ambiguo pues se refiere: i) a la práctica y desahogo

en juicio de medios probatorios17, conducentes a la obtención de información; pero también a, ii)

14

Que sean objeto de líneas argumentativas específicas. 15

Lo que por supuesto incluye los enunciados sobre prueba del contexto fáctico. 16

La ratio decidendi es el argumento que funda la decisión administrativa o judicial en los aspectos de

contenido tanto fáctico como jurídico que incluye el criterio decisorio seguido por el juez o autoridad y los

principios de Derecho proclamados en la decisión. Estos pueden ser escrupulosamente los pertinentes a la

respuesta concreta y exacta a la litis o ser más amplios e ilustrativos, abarcando e incluyendo el obiter dictum,

proposiciones jurídicas no necesarias para la estricta decisión pero que son parte del contexto o apoyo para

asumir la decisión. 17

Dichos de testigos, documentos, opiniones de peritos, etc.

7

extraer conclusiones a partir de la información obtenida. Son inferencias que permiten pasar de

las premisas a conclusiones mediante complejas cadenas de argumentos o inferencias parciales

que se van entretejiendo, a veces fortaleciendo probabilidades de certeza o problematizándola

con el consiguiente debilitamiento18.

Los enunciados sobre pruebas, son usualmente una combinación de descripciones respecto de

ciertos hechos o circunstancias, asociadas a la correlación con evidencias que los demuestran y la

invocación de generalidades o justificaciones que permiten el nexo o enlace. Es así que el

resultado o acción pretendida, consiste en lograr la aceptación de las circunstancias que

configuran un caso, a partir de razonamientos prácticos, dirigidos hacia una acción.

En el esquema aristotélico, el silogismo práctico son razonamientos que conducen a una acción

Vigo (2010: 34) dice al respecto:

…es pensamiento capaz de producir acción humana, o bien actividad psicológica análoga,

de carácter subracional, capaz de producir movimiento... cubre tanto el ámbito de la

acción humana como el del movimiento voluntario animal.

Para Grice (2005: 37), el razonamiento práctico, son razones de carácter práctico instrumental

para el conocimiento o para la acción. Conforme a ese fin, una de sus aplicaciones puede ser que

el juez tenga por probados o por razonablemente probables ciertos hechos

Atienza (2006: 197-202) dice que el razonamiento jurídico tiene que ser considerado, en términos

generales, como un tipo de razonamiento práctico orientado hacia la acción y no al conocimiento.

Es así que el propósito de los abogados, consiste, entre otros, lograr que los jueces decidan los

casos que se les presentan de cierta forma. Concretamente, el razonamiento en el terreno de la

prueba judicial, son fragmentos de razonamiento teórico que se inscriben dentro de

argumentaciones más amplias de carácter práctico, en tanto que la argumentación en materia de

prueba forma parte del proceso de decisión judicial. Por tanto, la argumentación práctica consiste

en una relación entre medios y fines y tiene, esencialmente, un carácter meramente instrumental

o estratégico, además de correlacionarlos con ciertas normas y valores para afianzar su validez y

una conclusión.

Pone como ejemplo, el razonamiento práctico de carácter instrumental técnico, de uso

frecuente por parte de los particulares que se sirven de ciertas instituciones jurídicas para

satisfacer sus deseos o intereses; en concreto dice, es patente que los abogados tratan de

sacar partido a las posibilidades ofrecidas por el sistema jurídico (sería el instrumento) desde

la perspectiva de la defensa de determinados intereses (objetivo a alcanzar). Pero en la

medida en que sus argumentos se dirigen a los jueces, tienen que asumir o al menos simular

tener una pretensión de tipo justificativo, tienen que ser conformes con las normas y los valores

del sistema jurídico para que puedan y merezcan ser aceptados por los jueces.

18

González Lagier (2012: 22 y ss)

8

Todo esto habla de una complejidad en contenidos, funciones, criterios de validez y eficacia

pragmática, para conseguir exponer enunciados sobre realidades creíbles, por estar soportados en

buenas evidencias y conformes con reglas institucionales, con una forma o envoltura jurídico

formal que los haga dignos de aceptación.

Los razonamientos sobre pruebas judiciales, son complejos y de naturaleza no deductiva19. Si bien

pertenecen, de manera fundamental, al género de los razonamientos prácticos, exceden ese plano

ya que incluyen fragmentos de razonamientos teóricos y prácticos, donde se debe correlacionar

medios con fines y valerse de las instituciones jurídicas para satisfacer intereses de las partes

conducentes a poder acreditar evidencias probatorias para consolidar la eficacia de las

pretensiones deducidas

Stories

Enunciados o stories

Desde un enfoque procedimental, las sentencias son la síntesis de las pretensiones deducidas —en

su calidad de tesis y antítesis— dentro de un contexto dialéctico y contradictorio. Es así que la

decisión del conflicto, la juris dictio, se toma a partir de la litis propuesta.

La pretensión que aduce una parte, es una «acción estratégica» que se completa con la respuesta

de la contraria, excepciones y defensas. El objetivo de las partes es «construir» estratégicamente

los presupuestos para que el juez pronuncie una decisión que favorezca sus intereses. El juez a su

vez y a partir de la confrontación dialéctica, toma los resultados, los organiza, depura y estructura

adecuadamente como presupuestos o antecedente para construir su decisión.

En los juicios, pero también sucede en los procedimientos administrativos, la realidad empírica es

la que las partes se proponen y pretenden construir, ex profeso y de antemano, a través del

planteamiento de circunstancias tales que impliquen un estado de cosas al que podemos llamar

resultado, del que deriven las consecuencias que les convenga.

Es así, que los interesados o partes, conforme a sus particulares intereses y a partir de las

circunstancias del caso, susceptibles de ser probadas, diseñan un enunciado que sea indicativo de

una conducta que permita asociarla con ciertas consecuencias.

19

A la luz de las anteriores consideraciones, parece claro que la certeza absoluta no puede exigirse como

requisito necesario de la decisión judicial. Como ha señalado Asencio Mellado, la convicción del juez no

puede entenderse "en términos de certeza absoluta, sino únicamente de probabilidad; se trata, pues, de un

juicio de probabilidad, de mayor o menor acercamiento entre la afirmación y el hecho acaecido, y en tanto tal

hecho no es conocido y es hecho pasado, la probabilidad ha de ser medida en términos de verosimilitud".

Por todo lo anterior lo que resulta relevante para nosotros no es tanto la validez todo o nada de la inferencia

probatoria, sino su solidez, entendida como una propiedad graduable. Cómo podemos valorar dicha solidez es

algo que remite a los criterios de racionalidad epistemológica. González Lagier (2012: 25).

9

Enunciados

Enunciado Resultado y

ContenidoDerecho ConsecuenciasIntereses

Evidenciar

Subsumible en

Produzca

Lo construyen las partes ad hoc para obtener efecto jurídico

conforme status- intereses

Hechos: Circunstancias del caso (antecedentes-contexto-datos)

Descriptivo: Fundado en prueba, reglas o principios de la materia

Conductas o estado de cosas

Obligado

Prohibido

Permitido

Escenario DecisiónEvidencien Conduzca

Hechos o circunstancias del caso

Preparan o inventan

Inducir la decisión o ciertas

consecuencias es el objetivo

Plan o previsión original

En este sentido Taruffo (2007: 251) comenta que:

Un relato de hechos no es nunca, especialmente en los procedimientos judiciales, algo que

se encuentre ya preparado o que caiga del cielo sobre el escritorio del abogado o en el

estrado del juez. Sucede exactamente lo contrario: los relatos son construidos por sus

autores, generalmente por medio de complejas y sofisticadas actividades creativas. Esta

construcción no es solamente una descripción pasiva o abstracta y neutral de los hechos:

como se ha dicho, las historias construyen los hechos que son narrados20. En algún sentido,

por lo tanto, la construcción de una historia por su autor es también la construcción de los

hechos que el autor narra: el autor, en otras palabras, construye su versión de los hechos.

Al construir su historia, en verdad el autor “da forma a la realidad”21. Por estas razones,

puede ser interesante considerar al menos algunos de los aspectos más importantes de la

construcción de relatos, tomando prestados algunos conceptos generales desde la teoría

narrativa, pero dirigiendo la atención a la construcción de narrativas judiciales. Desde esta

perspectiva pueden distinguirse algunas “modalidades de construcción”, aunque ellas se

combinan e interfieren unas con otras en la creación de cualquier narrativa de hechos.

El escenario así propuesto, serán los hechos del caso que se busca sean asociados o vinculados con

ciertas reglas o normas que permitan construir un argumento acorde y que justifique las

consecuencias deseadas.

20

Ver Amsterdam-Bruner, supra n. 46, p. 111. 21

Ver Amsterdam-Bruner, supra n. 46, p. 135.

10

Evidencia Evidencia Evidencia

Story

Proposición

fáctica

Proposición

fáctica

Teoría legal

Reglas

Juan disparó el arma

El constructor usó soportes para el

techo que eran de madera balsa

Juan dormía en casa a la hora del

asesinato

Los soportes para el techo se

hicieron de madera de roble sólido

Bergman Paul (2003): Trial Advocacy, St. Paul MN, Thomson West p. 16

Hecho bruto

Significación jurídica

Enunciado de hechos, sucesión en espacio y tiempo

Circunstancias o eventos de un caso concreto

Por tanto, el eje o columna vertebral que determina la esencia y consecuencias de todo juicio son

los enunciados fácticos o stories. Cabe aclarar que incluso en juicios donde se debate la

constitucionalidad de una ley o acto administrativo, el elemento fáctico es el agravio o afectación

que incide en perjuicio del inconforme por razones de una ilegitimidad que debe acreditarse,

asociado a la emisión y existencia del acto de autoridad.

Fuerza y fundamentación de los enunciados

El éxito de un juicio –sea promoviéndolo, acusando o defendiéndose– consiste en apoyar y

enriquecer la «story» con argumentos que la conecten, correlacionen y comuniquen con:

evidencias, reglas institucionales, especialmente las de carácter procesal, el contexto que pueda

ser adecuado o idóneo para inducir la decisión que se pretende, las consecuencias adecuadas

derivadas de la propia propuesta o las adversas de obsequiarse lo pretendido por la contraria, los

valores que merezcan ser privilegiados o satisfechos en el caso y, de manera muy especial, tocar y

manipular al decisor, si se quiere capturando su voluntad, mediante la invocación y al explotar

determinadas emociones.

Story

enunciadoEvidencias

Valores

Emociones

Reglas

Consecuencias

Argumento

Argum

ento

Argumento

Argumento

Argum

ento

Contexto

Arg

umen

to

11

T

E

t

e

Paradigma historicista

Comenta Muñoz Sabaté (2009: 63) que el elemento basal de la probática22 es el hecho, concepto

costoso de definir etimológicamente, usado en diversas alternativas (hecho-valor), (hecho-

derecho o institucional), (hecho-ficción), (hecho-teoría), etc. Es lo sucedido en la naturaleza o en el

mundo jurídico, aunque en ocasiones es relevante también el hecho psíquico, en razón de las

consecuencias o el trasfondo material que produce.

Los hechos siempre tienen una expresión lo que implica que remueve, transforma o moviliza el

medio que le rodea, dejando una huella o rastro. La prueba consiste, esencialmente, en la

búsqueda y hallazgo de la materia física impregnada por el hecho histórico o, incluso, esa materia

física convertida, ella misma, en hecho de la naturaleza; es lo que se denomina por varios autores,

fuente del hecho.

También existen hechos predecibles, tal como el lucro cesante, imposible de probar directamente

y apenas ser considerado como una probabilidad seria. En el mismo sentido, una serie de secuelas

derivadas del daño ambiental.

Comenta Muñoz que el hecho es siempre algo pasado, algo ya sucedido cuando llega al proceso y

por eso, no pocas veces se le denomina hecho histórico, quedando- situado dentro de un eje de

coordenadas tempo-espaciales, a una determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar

donde tendrá efecto su reproducción. Abundando sobre el tema dice lo siguiente:

En realidad el hecho histórico no es por regla general un hecho sino un suceso, es decir, una

secuencia de hechos. En el lenguaje jurídico tendemos a veces a singularizarlo, pero en

realidad siempre es polifáctico. Trasladando esta afirmación al eje de coordenadas

podremos ver que en el mismo no se sitúa un solo hecho sino varios, al menos aquellos que

desde una perspectiva molecular, resultan de interés para el proceso. En tal supuesto

habrá un hecho nuclear que será el más equivalente al Tatbestand normativo y una serie

de hechos periféricos (el Tatbestand y «sus circunstancias) que no tienen porque ser hechos

secundarios sino que pueden ser tan principales como el nuclear en tanto que

antecedentes o consecuentes al mismo.

22

Proceso operativo, físico o mental, que desarrolla cualquier sujeto, generalmente institucionalizado

(abogado, fiscal, detective, policía, etc.) con la finalidad de investigar y/o probar un hecho de interés para un

proceso judicial en preparación o ya activado. Muñoz (2009: 28)

h

H

12

La aplicación del paradigma historicista a la prueba judicial nos obliga a introducir en la

exposición de ésta última tres secuencias tempo-espaciales:

a) La de estampación o grabación del hecho (H) en la materia física, ya sea ésta de

naturaleza real o personal.

b) La de traslación de dicha materia desde T-E a t-e, es decir, desde el tiempo-espacio

real al tiempo espacio judicial.

c) Y la reproducción o reconstrucción del hecho (h) a la presencia judicial.

Evidentemente los ejes H y h nunca pueden coincidir, y no ya solamente por una razón

ontológica, sino también jurídica: si hubiese coincidencia de ejes ya no sería prueba sino

percepción inmediata y puntual del hecho histórico en el momento de producirse, lo cual le

está vedado al juez por cuanto no puede utilizar, salvo la excepción que brinda el hecho

notorio, las percepciones adquiridas antes o fuera del proceso. De esta exclusión solo se

salvarían los indicios que llamamos endoprocesales23.

Tomemos como ejemplo la lluvia. La lluvia es un fenómeno meteorológico cuya génesis

pertenece a la física. Pero supongamos el caso de unas planchas de hierro transportadas

en la cubierta de un buque y que han llegado corroídas a su destino. Tan pronto surja el

dilema atributivo, es decir, si la mojadura causada por la lluvia ha sido causa de aquella

corrosión, el hecho de la lluvia deja de preocupar sobre su naturaleza meteorológica y la

cuestión se traslada al campo jurídico; en este caso, concretamente, al campo de los daños

y de la responsabilidad.

La lluvia (H1), como cualquier hecho se sitúa en un eje de coordenadas determinado por el

espacio (E) y el tiempo (T) Espacio y tiempo constituyen la primera determinación del

hecho histórico de la lluvia. Llovió en determinada fecha y en determinado lugar por donde

navegaba el buque. Se trata del hecho nuclear porque si no hubiera llovido en el eje de

coordenadas por donde navegaba el barco la narrativa del hecho tendría posiblemente

otro sentido atributivo. Admitiendo sin embargo H1 nos encontraremos con otros hechos

relevantes a medida que expandamos el núcleo y nos vayamos a la periferia. Por ejemplo:

la mercancía viajó desde la fábrica al muelle de embarque en camión cubierto (H2), se

embarcó sin protestas (H3); la mercancía fue depositada en la cubierta del buque carente

de toldo que la recubriera (H4); cuando llegó a su destino el consignatario denunció de

inmediato que estaba averiada (H5).

Por último, una propiedad ineludible del hecho es la de estampación en el medio tal como

ya hemos indicado más arriba, permitiendo de esta manera el nacimiento de una huella,

resto, rastro o señal. Esta estampación no siempre es espontánea sino que a veces obedece

precisamente al propósito de preconstituir la prueba del derecho en un posible y posterior

23

Es el hecho que se produce en el propio proceso y en presencia del juez, especialmente significativa puede

ser la conducta procesal de las partes.

13

proceso. A dicha preconstitución la llamaremos suspectiva o insuspectiva en razón

particularmente de la concurrencia de dos indicios: el tempus y la cognitio.

Esta consideración conduce a una nueva clasificación de los hechos según la

circunstaciación de la «huella» en términos DP, de dificultad probatoria. Se habla si de

hechos antiguos (aptos para el testimonio de referencia), hechos íntimos (que legitiman el

testimonio de los más allegados), hechos psíquicos (la mayoría conceptualizados, como el

animus o la intentio), hechos negativos (que se prueban a través del hecho positivo

antagónico), hechos indefinidos negativos, que no tienen fácil prueba sin una inversión del

onus y hechos ocultos, que a veces añaden a esa oclusión un carácter marcadamente

delictivo. Como podemos ver el rastreo de sus huellas es diferente en cada una de estas

categorías. El rastreo que obliga a mayores estudios en la probática es indefectiblemente

el de los hechos ocultos delictivos ya que poseen una intencionalidad que moviliza toda una

serie de coartadas. Pero también existe la ventaja de que esas coartadas movilizan a su vez

otros hechos que pasan a convertirse en indicios de las mismas (Indicios 1CO). Si se encubre

la realidad, decía FREUD, termina por construirse todo un discurso sobre lo que se quiere

ocultar.

El hecho, en la figura anterior se expande y convierte en suceso según el ejemplo que

hemos dado de la mercancía corrosionada por la lluvia. Es además una forma circular de

presentar el hecho en la narrativa. La otra forma de presentación según veremos es la de

narrarlos en cadena.

Es así que acontecimientos del pasado y, eventualmente algunos futuros, habrán de ser la materia

y ser propuestos a través de los enunciados fácticos que son evidencia y representación de la

controversia.

Objeto de prueba

Son las circunstancias de los casos concretos referidas en los enunciados. Esencialmente se trata

de: conductas, estados de cosas, atributos o calidades pero, genéricamente, se extiende a todas

las particularidades o especificidades de cada caso.

Razonamientos que se construyen alrededor de ciertos hechos

14

¿Para qué se deben de probar los hechos? Una autorizada corriente de opinión afirma que para

asignar o restar valor a los enunciados fácticos, son un instrumento de solvencia o descrédito de

las «stories», no un fin en sí mismos.

En filosofía se hacen usos a veces muy técnicos del término “hecho”, pero el sentido en el

que se usa esta expresión en el marco de la teoría de la prueba judicial se puede aclarar

con una explicación de Bertrand Russell. Este autor define a los "hechos" como aquello que

hace verdaderas o falsas a nuestras proposiciones o creencias:

"Cuando hablo de un 'hecho' -no me propongo alcanzar una definición exacta, sino

una explicación que les permita saber de qué estoy hablando- me refiero a aquello

que hace verdadera o falsa a una proposición. Si digo 'Está lloviendo', lo que digo

será verdadero en unas determinadas condiciones atmosféricas y falso en otras.

Las condiciones atmosféricas que hacen que mi enunciado sea verdadero (o falso,

según el caso), constituyen lo que yo llamaría un hecho. Si digo 'Sócrates está

muerto', mi enunciado será verdadero debido a un cierto suceso fisiológico que

hace siglos tuvo lugar en Atenas"24.

González Lagier (2012: 3) dice que lo que es el objeto de prueba no son los hechos propiamente,

sino las afirmaciones o enunciados sobre los mismos.

Respecto a los hechos que pueden y exigen, en su caso, ser probados, están, esencialmente, los

siguientes:

A) Hechos físicos:

1. Independientes de la voluntad:

1.1. Estados de cosas ("La puerta estaba abierta").

1.2. Sucesos ("La puerta se cerró").

1.3. Acciones involuntarias: actos reflejos ("Dio un manotazo dormido") y

omisiones involuntarias ("Se quedó dormido y no me despertó").

2. Dependientes de la voluntad:

2.1. Acciones positivas:

2.1.1. Acciones intencionales ("Se compró un coche deportivo")

2.1.2. Acciones no intencionales ("Atropelló a un peatón por conducir

excesivamente rápido")

2.2. Omisiones

2.2.1. Omisiones intencionales ("Cosimo decidió no bajarse del árbol y

nunca más lo hizo").

2.2.2. Omisiones no intencionales ("Olvidó cerrar el grifo de la bañera

mientras cocinaba").

B) Hechos psicológicos:

1. Estados mentales

24

González Lagier (2012: 3)

15

1.1. Voliciones: Deseos ("deseaba ser rico") e intenciones ("tenía la intención de

matarlo para heredar su fortuna").

1.2. Creencias ("Creía que podría envenenarlo con pequeñas dosis de cianuro").

1.3. Emociones ("Sentía una gran animadversión hacia su vecino").

2. Acciones mentales ("calculó mentalmente las consecuencias", "decidió hacerlo").

C) Relaciones de causalidad ("La ingestión de aceite de colza fue la causa del síndrome tóxico").25

D) Hechos institucionales.26 Comenta Atienza (2006: 204-206) que existen hechos del mundo a)

externo, b) interno y c) institucional. En relación con los últimos dice:

3. Hechos del mundo institucional, como promesas, deberes, valores, estar casado, ser

mayor de edad o tener la condición de juez. Por ejemplo, como antes veíamos, el deber de

los jueces de condenar con una determinada pena al que comete homicidio es una razón

para condenar al homicida con tal pena. Ese deber no consiste en un hecho físico (no

significa, por ejemplo, que si el juez no realiza tal acción, entonces probablemente le

sobrevendrá un mal, una sanción) ni tampoco en un hecho psicológico (el «sentimiento» o

la creencia de que se tiene un deber no equivale a tener un deber). Si el juez tiene ese deber

es porque hay alguna norma válida que así lo establece, al igual que ocurre con las

promesas, con los valores, con estar casado, con ser mayor de edad o con ser juez. La

existencia de «hechos institucionales» depende de la existencia de normas y, por esa razón,

se contraponen a los «hechos brutos» (físicos o psicológicos) cuya existencia es

independiente de normas (de instituciones).

En los juicios de amparo o juicios contencioso administrativos, es peculiar que se invoquen como

circunstancias o hechos del caso, actuaciones de las autoridades viciadas, incorrectas, incompletas

o inadecuadas; actos normativos o decisiones que merecen ser censuradas o anuladas.

Estos «hechos institucionales» vienen a ser una correlación de un acto u omisión27 pero calificado

a la luz y estándares de normas que gobiernan y determinan su existencia y validez. Incluso en el

juicio de amparo intentado contra leyes o normas generales, el producto legislativo cuestionado,

debe verse como un hecho institucional que será evaluado a la luz de derechos fundamentales.

Hechos relevantes que deben ser probados

Son los esenciales respecto a la existencia, contenido, aceptación e incluso plausibilidad del

enunciado. Esto es, son aquellos que le dan credibilidad o solvencia a la story o relato.

Fundamentalmente son los hechos

Debatidos.

Base de la presunción o inducción.

25

González Lagier (2012: 4-5) 26

Atienza (2006: 206) 27

Por ejemplo, una diligencia de notificación practicada en un procedimiento administrativo pero sin atender

las previsiones legales que rigen esa clase de actuaciones.

16

Determinantes o indispensables para configurar la hipótesis empírica.

Susceptibles de destruir, debilitar o atenuar la presunción o inducción.

Sean esencia de dudas.

Inductores o configurativos de máximas de experiencia.

Justifiquen el nexo causal o la finalidad pretendida.

Materia del contexto o incentivos.

Determinantes de las consecuencias.

Como se advierte incluye de manera especial los referentes a sus elementos configurativos de los

enunciados, aunados a los relativos al contexto en que se da el relato, pero además deben

agregarse los referentes a los incentivos y las consecuencias. Lo importante es dejar evidencia de

existencia de todos aquellos hechos que sean un apoyo o den plausibilidad a la carga o mensaje

jurídico. Fáctico pero sobre todo emotivo del enunciado.

Prueba de contexto

El objetivo final de la prueba en los juicios, como ya dije, consiste en acreditar la solvencia de los

enunciados fácticos pero también del contexto en que se dan y, en muchos casos, se extienda a los

resultados o consecuencias, todo ello a fin de que el juez pueda concluir, con conocimiento de

causa, en la calificación de los hechos, apreciarlos en su verdadera dimensión y funcionalidad para

adscribir las consecuencias jurídicas pertinentes, tal como el esquema lo ilustra.

En el campo de la economía y más específicamente en los casos donde la sustancia o fondo esté

vinculado con esa temática, los problemas decisorios deben tomar en cuenta, fundamentalmente,

una idea clara y objetiva el funcionamiento de la actividad concerniente para después enfrentarse

a contextos de indeterminación basados en:

• Proyecciones económicas de lo sucedido o de lo que pudo o debió suceder.

• Pérdida de oportunidad o de chance debido a ciertos acontecimientos u omisiones.

• Supuestos de aparente certeza que las más de las veces derivan en supuestos de

incertidumbre causal.

• Probabilidades e indeterminación.

• Fluctuación sistémica en distintas áreas, concluyentes de un no determinismo.

• La metodología económica se basa en elementos siempre mutables e indeterminados

como:

• Proyección de ingresos a partir de escenarios donde exista ceteris paribus.

• Evolución de los mercados que se dan en entornos de variados márgenes de

incertidumbre.

• Presupuestos que son meros proyectos siempre sujetos a contingencias, las más

de las veces, imprevisibles a priori.

17

Este panorama y secuencia de lo que implica la realidad de muchas prácticas comerciales se ilustra

en el siguiente esquema:

Finalidad de las pruebas

Las pruebas de determinados hechos son los elementos que dan solidez y credibilidad a los

enunciados, entendidos como elemento determinante de la decisión que se asuma

Principios y cargas probatorias

Carga probatoria

En términos generales, un caso judicial implica, la demostración mediante diversos enunciados de

variadas conductas, situaciones, circunstancias, intenciones, razones justificativas, etc., algunas

referidas a aspectos materiales y otros inmateriales o institucionales. De ahí la carga probatoria de

las partes, bien sea para demostrar los elementos y razones de su pretensión o para defenderse

demostrando la insuficiencia de imputaciones.

Onus probandi

La institución romana del onus probandi parte de que "lo normal se presume, lo anormal se

prueba". De ahí que quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo

"affirmanti incumbit probatio". Sin embargo, este deber ha sido matizado cuando el obligado

carece de opciones o de los medios indicados para ese fin.

Por otra parte, no debemos olvidar que la prueba se dirige al juez a fin de que se convenza de un

estatus fáctico28, base de la controversia que debe resolver. Esto ha llevado a considerar que no es

28

Ocasionalmente también jurídico.

Contexto jurídico y económico

Incentivos

Entorno

Ento

rno Elem

Elem

Elem

EntornoE

nto

rno

Ento

rno

Elem

Práctica

Causas

Consecuencias,

objeto y efecto

18

imprescindible prueba absoluta de la verdad, sino que basta los enunciados de las partes tengan la

calidad de verosímiles, probables y plausibles. En ese sentido el CFPC consolida y correlaciona

amplias facultades judiciales para conocer una verdad que le permita decidir con equidad, a la par

del deber de las partes de allegar todo lo que esté de su parte, conducente a ese objetivo29.

Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria

dinámica

Luna Yerga (2003: 11) en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española,

explica la manera y condiciones bajo las cuales recoge el principio de disponibilidad y facilidad

probatoria

El criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, por su parte, atiende a la posición

probatoria de las partes. En este sentido, la LEC ordena al Juez o Tribunal tener presentes

la mayor facilidad probatoria de la parte procesal que se halle más próxima a las fuentes

de prueba o al conocimiento de los hechos y la disponibilidad de los medios probatorios.

La disponibilidad probatoria consistiría en que una de las partes posee en exclusiva un

medio de prueba idóneo para acreditar un hecho, de tal modo que resulta imposible para

la otra parte acceder a él. Por su parte, el principio de facilidad, de alcance más amplio que

el anterior, exige tener en cuenta la existencia de impedimentos que dificulten a una de las

partes la práctica de un medio de prueba, mientras para la otra parte ésta resulta más fácil

o cómoda. En este segundo caso hablamos de cheapest information provider.

Comenta que, incluso ya antes de la reforma, existían criterios judiciales en el sentido del nuevo

precepto, teniendo su fundamento en el deber constitucional de colaboración con los tribunales

de justicia –art. 118 CE– y en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva –art. 24 CE–. Es

así que las razones que inspiraron esos pronunciamientos eran que los tribunales no pueden exigir

de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión, por

no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los

medios probatorios pertinentes para su defensa. En ese sentido la sentencia del Tribunal

Constitucional STC 116/1995, de 17 de julio –Ar. 116–, establece que:

Se alude, por tanto, a la necesidad de que las partes en el proceso cuenten con igualdad de

armas (equality of arms, Waffengleichheit), que en nuestro ordenamiento jurídico se halla

regulada en los arts. 14 y 24.2.1º CE, de modo que el resultado final del litigio no venga

condicionado por factores externos como la mayor disponibilidad o facilidad de acceso a

los medios de prueba de una de las partes. Al respecto, cobra especial interés la Sentencia

del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 25 de julio de 1979 (2 BvR 878/74), que

introduce definitivamente en el ordenamiento jurídico alemán las llamadas aligeraciones

de prueba (Beweiserleichterungen) para aliviar la carga probatoria del paciente en casos

en que la asimetría de información impide, sin la ayuda de estos instrumentos probatorios,

salvaguardar el derecho constitucional a un proceso justo y la igualdad de armas

procesales.

29

Véase lo dispuesto en los artículos 78 al 82 y 88 al 92 del CFPC.

19

No obstante lo anterior Luna (2003: 12) aclara que:

No es correcto sostener, sin embargo, que la regla introducida en el art. 217.6 LEC propicia

la inversión de la carga de la prueba. La aplicación de los principios de disponibilidad y

facilidad probatoria no invierte la carga de la prueba en perjuicio de la parte que

fácilmente podría llevarla a cabo sino que, sin que se altere la distribución de los hechos a

probar, evita que la imposibilidad de acreditar un determinado hecho perjudique a la parte

que soporta la carga de su prueba pero no tiene una mayor disponibilidad o facilidad para

probarlo. Así, en casos como el descrito en que existe una clara asimetría de información,

en orden a la facilidad y disponibilidad probatoria, se exige a la parte que dispone de los

medios de prueba o que, a menor coste, puede producirla, que la aporte al proceso para

que pueda ser valorada por el Juez. Será después de la valoración judicial de esta prueba,

de la que el juzgador extraerá las conclusiones directas o, en su caso, indirectas por la vía

de las presunciones judiciales (art. 386 LEC), que se tendrá en cuenta la regla de juicio del

art. 217.1 LEC en relación con la distribución de los hechos a probar asignada por el art.

217.2 y 3 LEC.

Las ideas anteriores han tenido una clara recepción en la doctrina y jurisprudencia argentina. Es así

que en relación con la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (Su actualidad en la

jurisprudencia argentina y española), López Mesa dice lo siguiente:

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba

en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar

prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.

La superioridad técnica, la situación de prevalencia, o la mejor aptitud probatoria de una

de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado

de la carga probatoria hacía quien se halla en mejores condiciones de probar.

En la Jurisprudencia Argentina las ideas tradicionales de onus probandi han ido cediendo

paso a estas nuevas posiciones.

La colaboración de las partes con el tribunal es un principio valioso y útil, pero existe cierta

reserva sobre la utilización práctica del instituto. El autor no se opone a que se aplique la

idea respecto de la culpa médica, en la acción de simulación o en casos donde la

desigualdad entre los contendientes es manifiesta.

Indicios

Existen dos modalidades de prueba30, siendo que la directa es la menos común, especialmente en

los casos difíciles; de suyo, solo se actualiza en los casos fáciles, por lo que es importante estudiar

y atender a los supuestos de prueba indirecta, también conocida como circunstancial.

30

Directa una prueba es directa si versa directamente sobre el hecho principal que se pretende probar y del

que depende la decisión judicial. Indirecta cuando por medio de dos o más indicios acreditados se llega

lógica y racionalmente, y por las vías de la experiencia al hecho consecuencia que se quiere acreditar. Gascón

(2004: 88).

20

Es que las partes deban acudir a pruebas indirectas basadas en indicios o presunciones. Como

ejemplo de ello se tiene que la manifestación de voluntad al suscribir un contrato o título de

crédito constituye un hecho psicológico, sin embargo, para facilitar la solución de conflictos el

derecho construye presunciones que prima facie acreditan ese acontecimiento, como puede ser la

firma en el documento y por facilidad se da por reconocida la existencia del hecho psicológico

aunque siempre debe quedar abierta la puerta para demostrar que es probable no se tuvo esa

voluntad, que es falsa la firma o que se arrancó bajo violencia, coacción o necesidad. Las

presunciones legales se basan en máximas de experiencia tan frecuentes y recurrentes que la ley

las reconoce como una realidad, por supuesto debe de admitirse prueba en contrario pues se trata

de generalidades y probabilidades, no certezas absolutas o categóricas.

Actualmente es ampliamente reconocido en muchos sistemas jurídicos, entre ellos el mexicano,

en aspectos de prueba, la valoración libre pero lógica, lo que significa reconocer la íntima

convicción del juez conforme a sus experiencias una vez desahogado el acervo probatorio, pero de

lo cual debe rendir cuentas motivando su decisión31. Este tipo de razonamientos se inscriben en la

modalidad de inductivos incompletos o abductivos.

Abducción: Cuando conocemos la regla y el resultado, podemos inferir el caso por medio de

una abducción. En la abducción razonamos tratando de inferir un hecho particular a partir

de otro hecho que conocemos y de una regla (universal o probabilística) que suponemos

correcta. Tampoco obtenemos de esta forma una conclusión necesariamente verdadera (ni

siquiera cuando la regla es universal), sino sólo una convicción que puede ser más o menos

razonable32.

La construcción de los enunciados fáctico-descriptivos33 no es libre ni arbitraria, en la medida que

debe soportarse o derivar de evidencias demostrables, solventes o probables y de acuerdo a

normas, razones institucionales o marco normativo. Esto se traduce en que los hechos invocados

en la «story» deben ser jurídica y empíricamente acreditados.

Desde un enfoque pragmático, el enunciado debe limitarse a los aspectos que pueda y convenga,

estratégicamente, ser evidenciados, en razón de aspectos retóricos y, más aún, emocionales, que

generen adherencia o simpatía del auditorio que en el caso es el juez y permitan el mayor blindaje

respecto a las objeciones que la contraria pueda formular.

Especial comentario merece, el distinguir y matizar entre hechos:

31

La doctrina procesalista y la jurisprudencia han superado ya los criterios rígidos de la prueba legalmente

tasada así como la falacia de la "íntima convicción", señalando que la valoración de la prueba no puede ser

una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las "reglas de la

lógica", las "reglas de la sana crítica", "de la experiencia", del "criterio racional" o del "criterio humano". Se

trata sin embargo de referencias sumamente vagas y muy difíciles de concretar. González Lagier (2012: 28) 32

González Lagier (2012: 23) 33

Trabajo artesanal y hasta artístico o mágico (especialmente en un país surrealista como México)

encomendado a los abogados litigantes, que debe estar dotado de gran creatividad, excelencia, plausibilidad y

fuerza convictiva o inductiva del auditorio o destinatario, emocional y racionalmente hablando. Aquí es

crucial la retórica para llevar a un consenso.

21

a) Principales o sustanciales, entendidos como el conjunto de circunstancias que forman la

premisa fáctica de la norma aplicable, conducentes a una calificación jurídica y son el

presupuesto necesario para que se produzcan o desencadenen los múltiples efectos

jurídicos previstos en aquélla;34

b) Probatorios o de comprobación, con un carácter funcional o instrumental, pertinentes

para acreditar la existencia o inexistencia35 del principal. Son datos o informaciones —en

ocasiones a manera de indicios— aptos para fortalecer o perfeccionar la prueba de los

principales, tales como los relativos a máximas de experiencia, corroboración, incentivos ,

del contexto, consecuencias;36 y,

c) Medios de prueba, instrumentos a través de los cuales se recaba información sobre toda

clase de hechos.

La razón de ser de la prueba indirecta se surte cuando es imposible o poco probable y verosímil,

pretender acreditar ciertos hechos de manera directa. Entonces, es razonable permitir que

determinados síntomas o indicios del objeto de prueba, sean considerados suficientes para

tenerlo por acreditado, como evidente o con gran probabilidad de su existencia. Esta modalidad

de prueba se basa en cadenas complejas y holísticas de razonamientos no deductivos y de carácter

probabilístico, nunca con propósitos de generar certezas absolutas.

Es así que los indicios son síntomas, evidencias o signos indicativos de otra realidad o hecho que

puede ser inducido, con más o menos seguridad, dependiendo que tan contundentes —reales o

probables— sean estos indicios y la idoneidad o contundencia de la regla empírica o máxima de

experiencia utilizada como vínculo o conexión. Se tiene así una cadena inferencial:

Indicios o hechos probados37 + Máxima de experiencia o Regla empírica = Hipótesis o Hecho

probable

Relacionado con la estructura del tema González Lagier (2012: 16) señala que:

La inferencia probatoria es un tipo de razonamiento en el que podemos distinguir varios

elementos: el hecho que queremos probar (al que llamaremos “hechos a probar”38), la

34

Factum probandum. Lo que debe extenderse a todos los eventos relevantes constitutivos de la litis

propuesta, entre otros los hechos: Debatidos, base de presunciones o inducciones, determinantes o

indispensables para configurar la hipótesis empírica, inductores o configurativos de máximas de experiencia,

los que justifiquen el nexo causal o la finalidad pretendida, materia del contexto o incentivos, determinantes

de las consecuencias, etc. En igual forma los impeditivos, extintivos, modificativos o excluyentes, propios

de la defensa, tal como los susceptibles de destruir la pretensión, debilitar o atenuar presunciones o

inducciones, generar situaciones de excepción y, en general, los que sean esencia de dudas o descargo de

responsabilidad. 35

La parte contraria siempre estará interesada en desacreditar los planteamientos del demandante o acusador. 36

Andrés Ibañez (2000: 9-3 4), son los factum probans. 37

Generalmente son varios indicadores o indicios y deben ser tomados en su conjunto, no segmentando,

mutilando o disociando lo que es complementario, sino adminiculando unos con otros o, en su caso,

considerando también en su totalidad los de carácter negativo que destruyan las pretensiones. 38

Es la hipótesis, factum probandum, hecho probable o pretensión.

22

información (acerca de otros hechos más o menos directamente vinculados con el primero)

de la que disponemos (que podemos llamar los indicios, las pruebas o “hechos

probatorios”39) y una relación entre el hecho que queremos probar y los indicios40. Para

mostrar las peculiaridades de esta manera de razonar podemos recurrir a la teoría de la

argumentación de Stephen Toulmin.

Es así que basado en el modelo de Toulmin, González Lagier (2012: 28 y ss.41), propone una serie

de criterios o cualidades que deben satisfacer cada uno de los elementos de la cadena inferencial,

formulando al respecto determinados cuestionamientos:

• Hechos probatorios

• ¿Fiables?

• ¿Suficientes?

• ¿Variados?

• ¿Pertinentes?

• Garantía

• ¿Suficientemente fundada?

• ¿Grado de probabilidad causal suficiente?

• Hipótesis

• ¿Ha sido refutada?

• ¿Se han podido confirmar las hipótesis derivadas?

• ¿Se han eliminado todas las hipótesis alternativas?

• ¿Es coherente?

• ¿Es simple?

Aplicando estas ideas podemos decir que la primera condición para asignar valor convictivo o

demostrativo a los indicios es que estén probados. Para conseguirlo es menester que existan

pruebas como base o matriz para construir argumentos que acrediten tales evidencias,

razonamientos que deben satisfacer las condiciones de ser fiables, coherentes, pertinentes,

adecuados a la conclusión y utilizando medios idóneos.

La segunda condición es que tales indicios o factum probans, resulten objetivos, suficientes,

pertinentes y concordantes para inferir la probable existencia de otros hechos o hipótesis,

denominada factum probandum.

En la doctrina existen dos enfoques para apreciar los indicios, el analítico previene apreciarlos por

separado, en tanto que el holista prevé verlos en su conjunto. En este sentido Taruffo (2008: 142)

dice

El enfoque basado en el análisis racional de los problemas de las pruebas e inferencias que

se ha usado hasta ahora es «atomista» o «analítico», y está orientado a considerar —por

decirlo así—, uno a uno, cada caso individual y sus específicos medios de prueba. También

39

Son los indicios o circunstancias, factum probans, que debe estar acreditado. 40

Fundamentalmente son las máximas de experiencia o reglas empíricas. 41

Siguiendo a Hempel en su obra la Filosofía de la ciencia natural.

23

considera, paso a paso, el razonamiento que se espera que desarrolle el juzgador para

poder llegar a una decisión adecuada y lógicamente bien fundada sobre los hechos en

litigio.

Sin embargo, se ha propuesto un enfoque bastante diferente, definido como «holista»,

para representar lo que hace o debería hacer el juzgador. El enfoque holista sostiene que la

decisión no debe ocuparse de cada hecho concreto ni de cada medio de prueba de forma

analítica: tiene que ver únicamente con «historias» o «relatos» que incluyen narraciones de

conjunto de los hechos en disputa, tomados como un todo homogéneo. Desde esta

perspectiva, una prueba no debe ser considerada como un apoyo cognitivo de un

enunciado sobre un hecho específico, sino simplemente como un factor que debe ser

tomado en cuenta para elegir una historia u otra de la situación fáctica global involucrada

en la causa.

En un caso real decidido por la Comisión Federal de Competencia, la hipótesis que se consiguió

acreditar fue la existencia de un cartel o colusión de laboratorios para controlar precios de venta

de insulina42 al IMSS, práctica que funcionó durante 3 años cuando menos. Los indicios y contexto

son los siguientes:

Durante 3 años hubo 146 licitaciones del IMSS y participaron 4 laboratorios.

Había condiciones favorables para colusión, por malas prácticas del IMSS.

Hubo comunicaciones telefónicas entre funcionarios encargados de atender ventas a

gobierno de empresas que se entiende son competidoras.

Son más frecuentes las llamadas en días previos a la licitación.

Reuniones periódicas en CANIFARMA43 de tales funcionarios.

Equidad de licitaciones ganadas por cada laboratorio. Se advierte un turno para ganar y

luego ese agente pierde de manera que cada uno de los otros laboratorios va ganando

simultánea y secuencialmente para luego repetir el ciclo, ese fue el patrón general

observado durante el lapso.

Los precios de venta superaron en más del 300% al precio internacional.

Las posturas eran casi idénticas en las distintas licitaciones por 3 años consecutivos.

Cuando entra un nuevo agente que oferta conforme al precio de mercado, los demás

laboratorios comienzan a cotizar un 35% respecto a sus anteriores precios.

El esquema conductual se advierte bien definido, constante e identificable que solo se

rompe con la entrada de un nuevo competidor.

Se desahogó como prueba científica, la basada en la teoría de juegos, concluyendo que era

imposible tal patrón de comportamiento, coincidencia y regularidad en licitaciones

ganadas y perdidas, solo explicable si mediara una colusión, para así obtener tal reparto

uniforme de licitaciones ganadas a favor de cada uno de los laboratorios del grupo.

42

Medicamento del cuadro básico que se administra a diabéticos, actualmente es genérico y un buen número

de laboratorios la producen. La cantidades que debe adquirir el IMSS son considerables. 43

Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica.

24

Las empresas toman turnos en los roles de ganador y perdedor para distribuirse entre

ellos los importes licitados,

A pesar de conocer posturas ganadoras no modifican ofertas y pierden por cantidades

ínfimas, casualmente una vez que los demás han ganado su oferta es la ganadora y así se

repiten los turnos de ganadores y perdedores por los 4 laboratorios, ¡sospechosísmo!

Si se separan o se analizan individualmente cada uno de los indicios referidos, es obvio que no se

logra acreditar la hipótesis; sin embargo, apreciándolos en su conjunto, como elementos

integradores de la práctica, parece irrefutable que si está probada la colusión.

A esos indicios los denominamos el factum probans —objeto o hecho que prueba a otro—,

siempre que se expongan las razones pertinentes, que pueden ser máximas de experiencia o,

incluso, una presunción legal que es precisamente eso mismo, una máxima de experiencia pero

positivada, esto es, reconocida como tal por el legislador e idónea para presumir y tener por cierto

el hecho a probar, factum probans.

La tercera condición es que haya un fundamento cognoscitivo o nexo que permita relacionar, con

cierto grado de probabilidad o certeza, la correspondencia o pertenencia entre indicios e

hipótesis, al que Toulmin denomina garantía y debe tener un respaldo suficiente, estar

suficientemente fundada y un grado de probabilidad causal suficiente.

La cuarta es que no haya refutaciones, salvedades o indicios en contra y con más fuerza que los de

imputación. Las estrategias de defensa pueden consistir en negar la existencia de hechos

planteados en el enunciado fáctico o cuestionando el valor de pruebas. Sin embargo en otros

casos la estrategia pueda ser proponer otro enunciado, hechos, consecuencias, contexto o

calificación de lo originalmente planteado con objeto de «desarmar» la pretensión o exponer otra

que convenga a la defensa44.

La inferencia y valor de la hipótesis está condicionada a un cierto grado de probabilidad, ya que no

es absoluto su valor inductivo, tal como sucedería en un razonamiento deductivo. En efecto, la

solidez de la inferencia probatoria es gradual en dos sentidos: por un lado, en una inferencia dada

puede haber más o menos criterios presentes –el hecho de que alguno o algunos de estos criterios

esté ausente no es por sí solo razón para rechazar la inferencia–; por otro lado, casi todos los

criterios pueden a su vez cumplirse en mayor o menor medida45. Además, la pretensión puede ser

refutada con alguna otra evidencia de mayor peso que condujera a plantear una hipótesis

contraria y más sólida.

44

Un ejemplo muy simple puede ser que alguien sea acusado de cometer un delito y la defensa aceptando los

hechos de imputación, opta por proponer que se actuó en legítima defensa con lo que desaparece la

responsabilidad, cada caso y las posibilidades de conseguir evidencias, cuestionarlas y argumentar al respecto,

determinarán los pasos a seguir que se consideren más eficaces. 45

González Lagier (2012: 28).

25

Finalmente, como se advierte, la hipótesis coincide con el factum probandum —objeto o hecho

fundamental a probar—, a partir de ciertos indicios o evidencias que, a manera de síntomas,

permiten inferir el consecuente.

El esquema de Toulmin puede ser muy adecuado para diagnosticar si la prueba de indicios está

correctamente propuesta y es confiable, si supera el test de «más allá de toda duda razonable» o

de simple probabilidad prevalente46; a partir de que cumpla con los supuestos pertinentes y la

medida en que los satisface, siempre sujeto a que la refutación no logre derrotar los

planteamientos de imputación. Caso contrario la prueba no es pertinente. El esquema de la

prueba es este:

Indicios o

Hechoscausa

Hipótesis conclusiónPor tanto

Presunción

Máxima experiencia:

(carácter: científico o especializado, jurídico o privado,

social, comercial, etc.)

Definición, teoría o práctica consuetudinaria

Puesto que

Norma establece Presunción

Casos anteriores, experiencias juez o perito

Teorías o criterios jurisprudenciales

Debido a que

A menos que, Excepciones,

Defectos, Derrotabilidad procesal

Factum probans Resulta que sean

Objetivos

Suficientes

Pertinentes

Concordantes

Probable, Plausible, Presumible,

Derrotabilidad normativa y narrativa

Verosimilitud y probabilidadRefutación

Nexo o

Fundamentoenunciado

RespaldoFundamento del

enunciado

Pruebas

Dado que

Enunciado judicial: Quaestio factiJuicio de hechos

Prueba indirecta o indiciaria

Cualificadorcondición

Factum probandum

Deductivo

Inductivo

Abductivo

Negar eficacia elementos de inferencia

Incoherencia

Proponer otro enunciado

Argumento:

Fiabilidad,

Coherencia,

Pertinencia,

Adecuados a

conclusión e

Idoneidad del

medio

1

1 Argumento intermedio indispensable

Todas estas condiciones deben darse también

en el enunciado que fija la hipótesis47

El siguiente es un caso probable de indicios, pertinentes y necesarios, que si bien tomado de la

materia penal, por analogía es útil para algunas otras y demuestra el número y calidad de indicios

necesarios y suficientes para arribar a determinadas hipótesis. Como se aprecia, en un principio, a

un hecho base pueden corresponder un buen número de hipótesis o explicaciones. Sin embargo,

al ir agregando información, más hechos base, las hipótesis o explicaciones probables y razonables

van disminuyendo y para esquematizarlo es que en el listado se van tachando las que ya no

resultan aceptables o pertinentes ante la más completa y nueva información.

Supóngase a una persona, varón de 28 o 30 años que es encontrado fuera de un “antro”48 con

cocaína. A partir de estos indicios surgen las siguientes hipótesis u objetivos conforme a los

siguientes hechos base o factum probans:

46

Estas calificativas nacen en el common law pero se han extendido en Europa y Latinoamérica. Otras

denominaciones son: preponderancia de la prueba o probabilidad, balance de probabilidad, basados siempre

en sopesar probabilidades, aplicables a los casos civiles; prueba clara y convincente o incluso indubitable,

más allá de toda duda razonable, son estándares mayores que se exigen para casos criminales. 47

Referente a la premisa fáctica aludo al supuesto de prueba indirecta que es el más complejo. Si fuera el caso

de prueba directa ésta recae sobre los hechos y no sobre indicios. Hipótesis significa al contenido y alcance

que se pretenda atribuir al enunciado fáctico.

26

Hechos base Hipótesis

Posesión de la droga

Guardarla

Regalarla

Venderla

Consumirla

Analizarla

científicamente

Transportarla 49

No es adicto

Guardarla

Regalarla

Venderla

Consumirla

Analizarla

científicamente

Transportarla 50

No tiene empleo

Guardarla

Regalarla

Venderla

Consumirla

Analizarla

científicamente

Transportarla 51

Tiene dependientes a quienes debe

procurar

Guardarla

Regalarla

Venderla

Consumirla

Analizarla

científicamente

Transportarla

48

Expresión coloquial de un bar, establecimiento o local público donde se sirven bebidas, puede consumirse

droga y se baila al son de música viva, de discos o existe una variedad. 49

En principio todas estas hipótesis o alternativas parecen probables y verosímiles, listado que al aumentar la

información indiciaria permite eliminar por inverosímiles a ciertas hipótesis que cada vez se reducen más y

más hasta llegar a confirmarse como probable y verosímil una sola. 50

Con este contexto informativo aún subsisten todas las posibilidades de hipótesis. 51

Es a partir de este contexto de indicios que el listado de hipótesis se va reduciendo y se descartan ya

algunas como improbables e inverosímiles.

27

A las 3 de la mañana

Guardarla

Regalarla

Venderla

Consumirla

Analizarla

científicamente

Transportarla

Presentación dosificada (20 o 300

dosis) 52

Guardarla

Regalarla

Venderla

Consumirla

Analizarla

científicamente

Transportarla

En los “antros” consumen droga 53

Guardarla

Regalarla

Venderla

Consumirla

Analizarla

científicamente

Transportarla

Como se advierte, con cada hecho nuevo o información que se agrega como hechos base, las

hipótesis aceptables por verosímiles se van reduciendo en posibilidades racionales y al tenor de

máximas de experiencia pertinentes hasta poder concluir en una hipótesis: Dispone de la droga

para venderla.

Esto sucede en muchos casos donde inicialmente se presentan como probables, múltiples y

variadas alternativas de hipótesis; sin embargo, conforme la información aumenta o se enriquece,

se van eliminando alternativas o posibilidades que, inicialmente, parecían probables y verosímiles,

después, van resultando inadmisibles.

Los indicios deben estar plenamente probados y al incrementar o aumentar su número

determinará, en el caso, una razón inversa donde las hipótesis o alternativas se reducen hasta

subsistir una sola.

En seguida algunas tesis de jurisprudencia que abordan los temas tratados:

52

Evaluar estas alternativas que pueden llevar a estimar el número de dosis fuera para su consumo o para

venderla. 53

El “antro” se ubica en Polanco –rumbo frecuentado por clases sociales adineradas– y él vive en Ciudad

Nezahualcóyotl –demarcación donde la clase social es de limitados recursos–, colonias o demarcaciones en la

zona metropolitana de la Ciudad de México, distantes como 20 o 30 kms.

28

Prueba indirecta. Su concepto y elementos que la integran. — Una prueba es indirecta cuando

de la demostración de la existencia de un hecho secundario (hecho probado) sea posible

extraer inferencias que fundamenten la hipótesis del hecho principal (hecho por probar o

presunto). Así, la prueba indirecta ofrece elementos de confirmación de la hipótesis de

existencia de un hecho principal, pero a través de un paso lógico, que parte de un hecho

secundario. En ese orden de ideas, el grado de apoyo de la hipótesis a probar dependerá

de: a) el nivel de aceptación de la existencia del hecho secundario, es decir, si ésta está

suficientemente probada y, b) el grado de aprobación de la inferencia, que se funda en la

eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada, lo que, por lo

general, implica acudir a máximas de experiencia solventes y a argumentos basados en la

sana crítica. En conclusión, para determinar el grado de aceptación de la inferencia, que

parte del hecho secundario o probado hacia el principal o inferido presuntivamente (hecho

por probar), es necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se apoya, que

comúnmente son enunciados de carácter general que convencen de la pertinencia y

suficiencia de los indicios para aseverar la hipótesis o conclusión, también conocidos como

máximas de experiencia. Así, mientras más preciso y seguro sea el criterio, mayor será el

grado de aceptación de la inferencia.54

Competencia económica. La prueba indirecta es idónea para acreditar, a través de

indicios, ciertos hechos o circunstancias a partir de lo que se conoce como la mejor

información disponible, respecto de la actuación de empresas que han concertado

acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas.—En materia de competencia eco-

nómica es difícil establecer con precisión cómo se ha concertado un acuerdo o llegado a un

comportamiento anticompetitivo, dado el cuidado que los interesados ponen para velar u

ocultar cualquier vestigio de ello, por lo cual es evidente que, en la mayoría de los casos, no

puede encontrarse prueba directa de la conducta desplegada por el agente o agentes

involucrados, ni de todos los detalles que, por obvias razones, se ocultan u oscurecen, para

lo cual debe hacerse una labor de enlace o adminiculación de diversos hechos conocidos

para extraer una presunción o hipótesis a partir de un indicio, y derivar inferencias basadas

en la experiencia que lleven al conocimiento del hecho principal, sin que pueda exigirse un

mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada su naturaleza. En ese

orden de ideas, acorde con lo dispuesto tanto en la Ley Federal de Competencia Económica

como en su reglamento, la prueba indirecta es idónea para acreditar, a través de indicios

suficientes, adminiculados con enunciados generales, ciertos hechos o circunstancias a

partir de lo que se conoce como la mejor información disponible, respecto de la actuación

de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas; pues

es de esperarse que los actos realizados por esas empresas para conseguir un fin contrario

a la ley, sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la

actuación de la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difícil, cuando no

54

No. Registro: 168,580 / Jurisprudencia / Materia(s):Común / Novena Época / Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubre

de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/72 / Página: 2287

http://económica.la/

29

imposible, establecer mediante prueba directa la relación que existe entre el acto realizado

y la persona moral o entidad a la que pretenda imputarse su realización.55

Sin perjuicio de la anterior, la carga de la prueba no es absoluta y debe ser matizada en casos

particulares que lo justifiquen. Un ejemplo evidente son los hechos notorios o consecuencias

obvias producto de experiencias que se reiteran en la vida diaria, respecto de los que basta su

invocación y, en todo caso, la antagonista debe justificar que se está en un caso de excepción. En

este sentido el criterio siguiente:

Resarcimiento económico de ropa de vestir embargada.- El artículo 157, párrafo cuarto,

de la ley aduanera, no exige que el solicitante acredite que aquélla perdió su valor

comercial por el simple transcurso del tiempo, al tratarse de un evento cotidiano u

ordinario que debe presumirse cierto, salvo prueba en contrario.—Cuando la obligación de

devolver o pagar el valor de la ropa de vestir embargada deriva de una resolución

jurisdiccional firme que declaró la nulidad del acto administrativo por virtud del cual

aquélla pasó a ser propiedad del fisco federal, el artículo 157, párrafo cuarto, de la Ley

Aduanera, no exige que el solicitante del resarcimiento económico acredite que dicha ropa

perdió su valor comercial por el simple transcurso del tiempo, pues es evidente que la

moda en el vestir —día a día o de conformidad con las estaciones del año— es cambiante,

al tratarse de un evento cotidiano u ordinario que, atento a su propia naturaleza, debe

presumirse cierto, salvo prueba en contrario, ya que no requiere de mayor acreditación

para hacerse patente. Lo anterior se corrobora mediante la aplicación del principio

ontológico de la prueba, que se traduce en considerar que lo ordinario se presume,

mientras que lo extraordinario debe probarse, en términos del artículo 83 del Código

Federal de Procedimientos Civiles56.

Prueba presuncional en la investigación de violaciones través de garantías individuales

establecida en el artículo 97, párrafo segundo, constitucional. — La prueba presuncional,

también denominada circunstancial o indiciaria permite, en múltiples ocasiones, probar

aquellos hechos que no son susceptibles de demostrarse de manera directa, puesto que al

acontecer los hechos en un tiempo y espacio determinados, una vez consumados, es difícil

constatar de manera inmediata su existencia. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación

ha establecido, de manera reiterada, que la presunción nace de la probabilidad y que la

relación entre el hecho conocido y el desconocido se apoya en una conjetura, motivo por el

cual, es menester que la conclusión alcanzada sea el resultado de un proceso lógico; o

dicho de otra manera, es necesario que el juzgador deduzca la consecuencia de un hecho

55

No. Registro: 168,495 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de

2008 / Tesis: I.4o.A. J/74 / Página: 1228. 56

Novena Época / Registro: 167639 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tesis Aislada / Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo : XXIX, Marzo de 2009 / Materia(s): Administrativa

/ Tesis: I.4o.A.625 A / Página: 2848. En el mismo sentido la tesis I.4o.A.79 K, publicada en el SJF Tomo :

XXVI, Diciembre de 2007, de rubro: Notificaciones. Corresponde al particular acreditar con algún medio

probatorio que la diligencia relativa no se llevó a cabo en el domicilio correcto o con la persona adecuada, en

virtud de que el notificador goza de fe pública y sus actos se presumen válidos.

30

probado para averiguar otro desconocido, con base en inferencias lógicas, esto es, resulta

indispensable que entre el hecho de-mostrado y el que se busca exista una relación precisa

más o menos necesaria, que impida que se deduzcan presunciones contradictorias. Es

decir, para que pueda darse valor probatorio a una presunción se necesita que descanse en

una prueba cierta e inconmovible para, a partir de ella, obtener una inferencia lógica. En

consecuencia, un hecho endeble del que se sospecha o del que se crea que pudo o no haber

ac