Enseñanza jurídica y dogmática

7/28/2019 Enseanza jurdica y dogmtica

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CAPTULO 3

Enseanza jurdica y dogmticaen el campo jurdico latinoamericano:apuntes acerca de un debate necesarioChristian Courtis*

INTRODUCCIN

La intencin de esta s lneas es situa r en el ma rco de an lisis propuestopor Ma uricio G a rca Villega s y Csa r A. Rodrguez a lgunos problema sde la enseanza jurdica y la produccin dogmtica lat inoamericana. La

extensin d el tema y el ca r cter sum a rio del comenta rio apenas me permi-

ten esboza r a lgunos a puntes, que pueden const ituir un borra dor de inves-

t igac in or ientada a la acc in sobre es tas cuest iones . Muchas de lasafirmaciones aqu desplegadas no constituyen ms que generalizaciones

ba sta nt e gruesa s acerca d e la realida d de la ensean za y de la produccin

dogm tica d e nuestr os pa ses. Creo, sin emba rgo, que la breve descripcin

fenomenolgica de los element os componen tes d el ca mpo jur dico qu e aq u

propongo tiene un grado de detalle un poco mayor que el propuesto, por

ejemplo, por P ierre B ourd ieu (B ourdieu 1986, 2000), a qu ien G a rca Villega s

y Rodrguez emplean como referente terico. Esta descripcin permitir

juga r con los ejes de car a cteriza cin d el derecho lat inoam erica no propues-

tos por G a rca Villega s y Rodrguez.El mbito de investigacin sugerido por Garca Villegas y Rodrguez

involucra una mira da innova dora a cerca de la conceptua lizacin del dere-

cho en Amrica La tina . Va ria s de la s fuentes convergentes que los aut ores

cita n est n emba rcada s en una ta rea d e reformula cin del ma rco terico a

pa rt ir del cua l no slo a na liza mos, sino a nt e todo configur a mos el objeto

derecho. E st e esfuerzo de reconceptu a lizacin t iene como casi t oda ten-

ta tiva terica un blan co perceptible, que es la teora domina nt e en gra n

pa rt e de las u sina s de reproduccin cultur a l del derecho, es decir, la s fa cul-

tades de derecho lat inoamericanas, que podra describirse sucintamente

* Profesor adjunto de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de BuenosAires; profesor de la maestra en Derecho de la Universidad de Palermo.

Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, abril de 2003Un debate sobre los estudios jurdico crticos

Mauricio Garca V & Csar A. Rodrguez (Eds.) Derecho y sociedad en Amrica Latina:


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76 DERECHO Y SO CIEDAD EN AM RICA LATINA : UN DEBATE SO BRE LO S ESTUDIO S JURDICO S CRTICO S

como una combina cin de positivismo y form a lismo. Me par ece necesa rio,

en este ma rco, t ra zar a lgunas dist inciones que resulta n t i les para a f ina r

esta s idea s.

Cu les son las teora s dominan tes a las que me refiero? Cu les sonla s pr ctica s de r eproduccin d el derecho a la s q ue me r efiero? A primera

vista , dado que la s pregunta s formula da s pa recen situa rse en las frontera s

de una teora d el derecho de tendencia s ociolgica , la respuesta tend encia l

podra ser que se tra ta de las t eoras domina ntes en el mbito de la filosofa

o sociologa del derecho. Est a primera respuesta , sin emba rgo, es equvoca

y se presta a numerosos ma lent endidos. El peso que las teora s dominan -

tes en el mbito de la filosofa del derecho tienen en la reproduccin del

derecho o, pa ra precisa r m s el objeto de investiga cin, en la reproduccin

de la cultura y las pr cticas jurdica s de un pa s es ma rgina l, dado que elluga r q ue ocupa n los est udios de filosofa del derecho en las fa culta des de

derecho es mar gina l.

Se podra , clar o est , postula r una influencia directa , tempora l, tra ns-

versa l, ent re la filosofa d el derecho domina nt e y la s pr ctica s de reproduc-

cin acaecidas en otros mbitos del derecho. Concedido. Pero esta va de

abordaje requiere demostracin y resulta adems ostensiblemente obli-

cua. Si se quiere estudiar los mecanismos de reproduccin del campo ju-

r d ico de una poca ya ent raremos en es ta cuest in , e l mbi to de

investigacin m s a decua do es el de la ensea nza de la s ra ma s codifica da sdel derecho, q ue const ituy en el n cleo de la form a cin de los profesiona les

del derecho, ta nt o en trm inos cua nt ita tivos (es decir, en trm inos de tiempo

concedido a esta s ma teria s en la form a cin) como cua lita tivos (es decir, en

trm inos del peso simblico que t ienen esta s ma teria s en la forma cin).

Con lo dicho se perfila un foco de atencin sobre el cual, creo, la

teoriza cin a un a quella de orient a cin crt ica y la in vestiga cin sociol-

gica lat inoamericanas han trabajado poco. Me refiero concretamente al

peso de la un iversida d, o sea d e la educacin jurdica form a l, en la repro-

duccin del ca pita l jurdico de una sociedad d etermin a da . Est e peso no se

a gota nica mente en la concreta socializa cin y ha bilita cin pa ra el ejerci-

cio profesional de los futuros abogados y juristas; cumple adems otras

varias funciones que merecen ser analizadas por separado. Situar estas

dist int a s funciones en el par ticula r cont exto la tin oa merican o descrito por

G a rca Villegas y Rodrguez puede permitir entender mejor a lguna s de la s

peculiarida des subraya da s por estos autores.

El texto de Garca Villegas y Rodrguez es suficientemente explcito

a cerca del ca r cter de fuente que h a representa do el derecho continent a leuropeo sobre el derecho esta ta l lat inoam erica no. Mi int encin es resa lta r

aqu el desproporcionado peso que tiene esta fuente en la reproduccin

cultural del derecho en nuestros pases. Si en el terreno de la efectividad




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del derecho, el divorcio entr e eficacia sim blica y efica cia inst rum enta l del

derecho es notoria , en el terr eno de la educa cin jurdica form a l la dist a n-

cia entre a mbos t ipos de efica cia ha sido bloquea da , otorga ndo al idea l pe-

daggico de la I lus t rac in jur d ica e l monopol io cas i abso lu to de lareproduccin del conocimiento acerca del derecho, y del perfil y las habili-

da des necesaria s para la pr ctica de la a boga ca y de otra s disciplinas liga-

da s con el derecho. E n est e mbit o, mucho m s q ue en otros por ejemplo,

el de la prctica forense, las faculta des de derecho lat inoa merica na s si-

guen estructura da s b sica mente a part ir del idea l de la codifica cin fra nce-

sa . Dos ra sgos pueden ser t iles pa ra ejemplifica r esta a severa cin.

Desde el punto de vista del contenido de la enseanza, la educacin

jurdica lat inoa merica na siguiendo las paut a s cronolgica s de la codifica -

cin europea asigna un peso fundamental al estudio de la codificacincivil , de modo que gran parte de la carrera de derecho se estructura a

pa rt ir del estudio de los dist int os ttulos del Cdigo Civil fra ncs y de sus

versiones locales. El luga r a signa do al est udio del derecho civil codifica do

produce un efecto de na tu ra lizacin, de identificacin de la s cat egora s

fundamentales del derecho con las categoras del derecho civil clsico.

Aunque las innovaciones dogmticas y legislativas en este campo no son

desprecia bles, el luga r q ue ocupa su estud io es el de un a pndice, un a gre-

ga do, una addendaque viene a completa r o actua lizar el luga r cent ra l

de aq uella informa cin present a da como funda menta l.Desde e l punto de v i s t a de l mtodo de enseanza , l a t endenc ia

hegemnica en la form a cin jurdica de la regin r eproduce los cn ones del

formalismo jurdico europeo:

- se concede una importa ncia centra l a la memorizacin del contenido de

normas, fenmeno que trasunta un juicio implcito, sea del carcter

ra ciona l de la legislacin, sea d e la legitimida d de su contenido;

- se as igna par t icu lar nfas is a la enseanza de teor as genera les for-

ma lizada s, destina da s a da r cuenta de los ra sgos fundamenta les de ca da

ra ma o inst itucin jurdica ;

- el estudio de la jurisprudencia o derecho judicia l t iene un lugar secun-

da rio, destina do simplemente a completa r a lguna s duda s o punt os os-

curos qu e pueda n desprend erse de la exposicin del sist ema o de la s

teora s genera les;

- a n m s recndito es el espacio peda ggico concedido a la sociologa

normativa, al estudio de la efectividad de las normas vigentes o a la

sociologa de a quellas pr cticas q ue reemplaza n efectiva mente la s or-

dena da s n orma tiva mente por el derecho oficial vigent e;- como consecuencia del efecto conjunto de la epistemologa posit ivista y

del nfasis pedaggico del formalismo, la discusin interdisciplinaria

t iene un lugar nulo o ma rgina l en la ensea nza del derecho. Est o re-

ENSEANZA JURDICA Y DO GM TICA EN EL CAM PO JURDICO LATINOAM ERICANO




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dun da , por ejemplo, en la consid era cin d el derecho oficial vigen t e como

un dato fijo y en el escaso estmulo para discutir la legislacin desde

ngulos de justificacin distintos a los de su mera vigencia, como el

moral, poltico, econmico, sociolgico o antropolgico;- por lt imo, el lugar que ocupan en la enseanza del derecho mat er ias

tales como la filosofa del derecho, la economa poltica, la sociologa o

la h istoria es ta mbin ma rgina l, sirviendo a pena s como barn iz de cul-

tura general que complementa el ca r cter centr a l del a prendiza je de

las ma teria s codifica da s.

El pa nora ma genera do por esta a proxima cin es por lo menos sorpren-

dent e. No pocas voces ha n sea la do las deficiencia s de este t ipo de a proxi-

ma cin peda ggica para institu ciones cuya funcin principa l es la forma cin

de a boga dos q ue se desempear n m a yorita ria mente en el ejercicio liberalde la profesin (Abra movich 1999, Fra nk 1999). U na de la s car encia s prin-

cipales de este tipo de ensea nza es, just a ment e, su poca o nula forma cin

prctica, de modo que los a boga dos egresados a pena s ha n t enido cont a cto,

despus de cuatro o cinco aos de estudios universitarios, con aspectos

cent ra les del ejercicio profesiona l: resulta n a jenos a est a form a cin esen-

cialmente memorista o, en el mejor caso, conceptualista, entre otros, el

cont a cto con el funciona mient o cotidia no de los t ribuna les y de otr os rga -

nos encargados de producir e interpretar normas jurdicas, el estudio de

las relaciones con el client e, la s ha bilidad es estra tgica s, na rra tiva s y pro-ba toria s del aboga do, etc. Est e efecto sorprende, a dem s, porq ue debido a

la baja profesiona liza cin de la ensea nza universita ria en Amrica La tina

especialmente en el campo del derecho, la mayora de los profesores

ejercen ta mbin la profesin d e a bogado, son funciona rios oficia les o jue-

ces. De modo que ta mbin se encuentra n empa pados de la prctica cotidia -

na . Sin embargo, el peso de esa t ra dicin pedaggica sumad o a a lgunos

otros fa ctores, como la r eticencia d e develar det a lles del ejercicio profesio-

nal a quienes en el futuro actuarn como competidores en el mismo mer-

cado es tan potente, que relega la prctica a un papel completamentesecunda rio e inhibe incluso su a borda je como cuestin t erica significat iva

o digna de enseanza .

Las carencias de formacin prctica no son, sin embargo, el aspecto

que me pa rece ms relevant e pa ra situa r la ensea nza jurdica en el con-

texto de los ejes de investiga cin sea lad os por G a rca Villega s y Rodrguez.

Quisiera desplega r en este punto alguna s hiptesis que cruzan las observa -

ciones q ue vengo efectu a ndo con a quellos t res ejes, es decir, la plura lida d,

la ineficacia y el autoritarismo como rasgos caractersticos de los campos

jurdicos latinoamericanos.

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ENSEANZA JURDICA Y PLURALIDAD JURDICA

La convergencia en el mismo ca mpo de una ensean za jurdica que sigue

respondiend o a los cnones del idea l jurdico de la ilustr a cin europea , y en

especia l de su ma nifesta cin cont inent a l decimonnica, y del extend ido fe-

nmeno de la plura lida d jurdica ha redunda do en m ltiples par a doja s. P or

ra zones de espacio, slo quiero seala r a qu a quellas q ue creo pueden a yu-

da r a explica r el fenmeno de relat ivo a isla mient o del ca mpo jurdico esta -

ta l con respecto a a quellos otr os ca mpos jurdicos inform a les que, a fa lta de

un a par a to form a l de reproduccin simblica de sus cat egora s, se imponen

funda menta lmente por va d e su efectividad.

U n primer elemento a tener en cuenta es la ca si total hegemona del

derecho estatal, y en general de las concepciones jurdicas tributarias delpositivismo y del form a lismo, en el mecan ismo principa l de r eproduccin

simblica del derecho, es decir, la ensea nza en la s fa culta des de derecho.

La hegemona 1 de esta a proxima cin provoca lo que podra mos denomina r

un punt o ciego de observa cin: el predominio de la s cat egora s jurdica s

estatales en la demarcacin de aquello que es o no es derecho, de aquello

que debe ser considerado derecho, de aquello que merece la pena ser ob-

servado desde un punt o de vista jurdico, implica ca si a utom ticament e la

imposibilidad d e tema tiza r en t rminos jurdicos el fenmeno de la plura li-

da d de modo significa tivo. P a ra las cat egora s del derecho esta ta l genera -das en la red conceptual del derecho continental moderno, cualquier otra

ma nifesta cin socia l de ejercicio de a ut orida d, poder o violencia debe ser

considera da a par tir del pa r lega lidad /ilega lidad, definido justa mente por el

derecho estatal. Esta hegemona simblica, conceptual, dificulta enorme-

mente a borda r fenmenos que se sita n fuera de la esfera de la d efinicin

estatal como fenmenos jurdicos, y mucho ms convertirlos en objetos

merecedores de estudio o de considera cin a cadmica . C omo he dicho an -

tes, el t erreno principa l de consolidacin d e esta hegemona no es el de la

filosofa o la sociologa del derecho (qu e son, si se q uiere, los mbit os en losque la conciencia de la crisis para digm tica del posit ivismo est m s exten-

dida ) sino el del cmulo de disciplina s jurdica s codifica da s, qu e proyecta n

las herramientas conceptuales que constituyen el sentido comn de los

juristas.

Un segundo elemento que hay que tener en cuenta es el monopolio

ejercido por el aparato pedaggico universitario como condicin necesaria

para devenir jurista, es decir, para la efectiva incorporacin como actor

relevan te a l ca mpo jurdico. El m onopolio de las forma s, de las va s, de las

ceremonia s, de los ritos de pa sa je necesarios pa ra tr a nsforma r a un lego

1 Hablo de hegemona, no de monopolio absoluto. Dejo para ms adelante el comentario sobreel intento de dar cuenta de fenmenos plurales a travs de la teora jurdica estatal.





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en un jurista , para reconocer a a lguien como un a ctor a utorizado del ca m-

po jurdico, otorga a la produccin jurdica hegemnica una voz ca si exclu-

yente en la determinacin del lenguaje y los contenidos considerados

imprescindibles pa ra ha blar desde el derecho. Si la a proximacin h egemnicade la educa cin jurdica reproduce sistem ticament e las ca tegora s del pa -

radigma codificatorio decimonnico, las posibilidades de que los actores

representen el campo jurdico a travs de un instrumental conceptual di-

verso resulta n notoria mente limita da s.

El t ercer elemento que resulta releva nte menciona r es la estrecha vin-

culacin ent re la ensea nza jurdica universita ria y la const itucin de un

campo acadmico especfico que, sin embargo, est tambin dirigido y se

a liment a a l menos de dos ca mpos estructura lmente dist intos, a sa ber: el

de la produccin n orma tiva legisla tiva y a dministra tiva , y el jurisprudencial.E st e elemento requiere algun a precisin sobre la s funciones de la dogm -

tica jurdica, en la que sigo las ideas que he propuesto en otro trabajo

(B ovino y C ourtis 2001). La s fun ciones primordia les de la dogm tica jurdi-

ca podra n r esumirse del siguiente modo:

a) Funcin sistema t izadora : La la bor conceptua l de la dogmt ica preten-

de, par tiendo de la vigencia de cierto ma teria l jurdico da do (puesto,

de a h la denomina cin de derecho positivo), su ordena mient o y siste-

ma tiza cin. Un o de los sentidos de est a s istema tiza cin es el pedaggi-

co: el orden a mient o sistem tico y econmico de ma ter ia l jurdico extenso

o disperso fa cilita su ensea nza . Sin embar go, la la bor de sistemat iza-

cin r ealizada por los dogmt icos va bast a nte m s a ll de esta intencin

pedaggica. Otra de las tareas caractersticas de esta funcin de sis-

tema tiza cin es la genera cin de t eora s y de ca tegora s capa ces de

da r cuent a del mat eria l jurdico que pretende describirse y explica rse.

b) F un cin de l ege l at a: Otra de las t a reas a borda da s por la dogm tica es

la de sugerir soluciones para casos problemticos o indeterminados.

Es ta ta rea , cuyos destin a ta rios principales son los aplica dores del dere-cho ar quet pica ment e, los jueces, supone detecta r problema s int er-

preta tivos, es decir, casos en los qu e no est cla ro cu l es el sent ido del

ma teria l jurdico dado y en los q ue, en a pariencia , m s de una solucin

es pla usible, y sea la r criterios de solucin pa ra estos ca sos problem -

t icos. Ciertamente, la dogmtica ms ref inada intentar derivar las

soluciones sugeridas de las teoras o categoras propuestas en su sis-

tema tiza cin del ma teria l jurdico abordado. P or motivos de brevedad

incluir aq u slo otr a d e la s a ctividad es tpicas de la d ogm tica, const i-

tuida por el comentario y crtica de las decisiones jurisprudenciales.Aqu, el dogm tico coment a la decisin a dopta da por un t ribun a l judi-

cia l en un ca so problem tico a la luz de lo que l considera la solucin

corr ecta de a cuerdo con el ma teria l jurdico en disputa .




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c) F uncin de l ege ferenda: Otra de las funciones cumplida s por la dogm -

tica dirigida en este ca so principalmente a los legisladores o a la a dmi-

nist ra cin, en su car cter de poder regla ment a rio consist e en la crtica

del ma teria l jurdico dado, a pa rtir de valoraciones diversa s (semn ticas,lgicas, sistem tica s, m ora les, polticas, econmicas, sociolgica s, et c.)

y la correlat iva propuesta de ca mbio, destina da a influir sobre quien

tiene poder de deroga cin o modifica cin de la n orm a criticada .

P ues bien, la produccin dogmt ica , enma rcada funda menta lmente en

el m bito acadmico universita rio, no slo represent a la principa l herra -

mienta de reproduccin del derecho a tr a vs de la ensea nza jurdica uni-

versita ria , sino que const ituye a dems un ca mpo intelectua l propio, que

pretende mediar los trminos de creacin, aplicacin y modificacin del

derecho. Alguna s ra zones de a utolegit ima cin de la dogm tica ya cen en la smisma s fuentes de legit ima cin de otra s disciplina s denomina da s cientfi-

cas : un espa cio a cad mico propio, la delimit a cin de un objeto propio, la

a cumula cin de bibliogra fa propia qu e define su a ut onoma cientfica, el

empleo de los r itos y de los smbolos tpicos de la produccin cient fica (los

grados acadmicos, la constitucin de escuelas, de relaciones maestro/

discpulos, los cri terios comunes de autoridad, las ci tas mutuas) , etc .

(B ourdieu 1984). Sin embar go, de ma nera no muy dist int a a otr a s discipli-

na s terica s orienta da s a la prctica, otr a de la s fuent es de legit ima cin de

la dogm tica es el gra do de empleo de sus const rucciones t ericas, d e susteoras, de sus categoras, de sus soluciones propuestas, por parte de los

jueces y de los legislad ores. E st a form a de confirm a cin de la s const ruc-

ciones de la dogm tica vincula fuert ement e los productos de los dist int os

actores del campo jurdico, remitiendo mutuamente sus criterios de vali-

dacin.

Una vez presentado este panorama, cabe situarlo en el contexto del

cam po jurdico la tin oa merican o. Resulta evidente qu e esta concepcin del

pa pel de la dogm tica recoge element os tpicos de la concepcin de ra ciona-

lidad cientfica moderna occidental: el papel de la ciencia es el de guiarra ciona lmente la pr ctica, a par tir de un a conceptua lizacin previa del ob-

jeto de estudio relevant e en trminos sistemt icos. La par a doja de la a pli-

cac in de es ta concepcin a la rea l idad jur d ica la t inoamericana es ,

justamente, el efecto autorreferente producido por el recorte de su obje-

to de conceptu a lizacin a l derecho positivo esta ta l. As, los a ctores r eleva n-

tes cuya actividad se escruta son los creadores y aplicadores del derecho

esta ta l, quienes a su vez legit ima n terica mente su activida d a par tir del

empleo y de la referencia a la s const rucciones de la dogm tica . Los efectos

de esta intera ccin son tema tiza dos t erica mente y const ituyen el ma te-ria l de ensean za para los futur os a boga dos, jueces, legisladores y cua dros

profesiona les de la a dmin istr a cin pblica . E n est e contexto, la percepcin

de la pluralidad jurdica como fenmeno de estudio relevante parece casi





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condenada al fracaso: todos los actores que forman parte de este crculo

a utorreferente deben sus credencia les simblica s a l capita l cultur a l funda -

do en el saber jurdico esta ta l.

En sent ido inverso, pa rece obvio que pa ra la consolidacin de un ca mpojurdico no oficia l, las r eferencias mut ua s de dogm tica , derecho judicial y

sa ncin oficial de normas ser n relat ivament e irreleva nt es. En verdad, el

derecho no oficial recoge de manera mimtica algunos rasgos ceremonia-

les del derecho oficia l (Sa nt os 1991), pero difcilment e se tr a ta de la a rt icu-

la cin del equiva lente a un cuerpo de doctrina .

ENSEANZA JURDICA E INEFICACIA

Aunque a lguna s de las observa ciones ya esboza da s ta mbin son a plica blesa esta vinculacin, cabe recoger una ma tiza cin import a nt e, efectua da por

los propios GarcaVillegas y Rodrguez: el sealamiento de la ineficacia

instrumental del derecho en Amrica Latina marc slo una tendencia.

J unt o a la seala da t endencia de inefica cia ha n existido situa ciones en las

que el derecho oficia l y extr a oficia l ha sido alt a ment e efica z. La reflexin

sobre las vinculaciones entre enseanza jurdica o, ms generalmente,

entr e produccin dogm tica y ens ea nza jurdica , de un la do, e inefica cia

instrumental del derecho, de otro, requiere preguntarse al menos por dos

cuestiones: En qu medida ha contribuido la tradicin pedaggica y dog-m tica hegemnica a la t endencia a la inefica cia inst rument a l del derecho

generalizad a en Amrica La tina ? En qu ca sos ha permitido esa tra dicin

toma r en considera cin la eficacia inst rum enta l del derecho? Dedicar bre-

ves reflexiones a a mbos problema s.

Con respecto a la primera cuestin, parece claro que algunas de las

tendencia s descrita s en el acpite a nt erior son perfecta mente funciona les

al mantenimiento de un permanente divorcio entre, por un lado, produc-

cin dogm tica y ensea nza jurdica , y, por otr o, efica cia instrum enta l del

derecho oficia l.

La tenaz resistencia del para digma forma lista y posit ivista dominan te

a una a pertur a interdisciplina ria , o a l menos a a lguna correccin de ca r c-

ter sociolgico de su m etodologa y de su s priorida des invest iga tiva s, cons-

tit uye uno de los principales motivos de impermea bilida d frent e al cada vez

m s visible fenmeno de la inefica cia instrum enta l de va sta s secciones del

ordena mient o jurdico oficia l. Correlat iva ment e, la nega cin de relevan cia

jurdica del fenmeno de la pluralidad jurdica parece rechazar cualquier

tipo de inspira cin o insu mo terico que pueda poner en crisis sus propia s

premisa s epistemolgicas.

En lnea con est e pla nt eo, y a un d entr o del ma rco del derecho oficia l, la

hegemona de un enfoque norma tivista y conceptua lista se ha ca ra cteriza -




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do por u n desprecio ha cia el tra ta mient o terico de cuestiones de hecho, de

prueba y, m s generalment e, de orga niza cin de la implementa cin de a que-

llas n orma s a probad a s en el pa pel. La ca si completa a usencia de enfoques

de sociologa de la s orga niza ciones, de nociones de gest in, de a n lisis depolticas pblica s, de economa (no ha blemos y a de un ma rco terico crti-

co, ni siquiera de herr a mient a s tericas de procedencia funciona lista ) invi-

ta n a predecir un fra ca so ca si aut oprogra ma do en las posibilida des de a n lisis

de la efica cia inst rum enta l de los mecan ismos jurdicos creados.

Un segundo rasgo que merece ser puesto de relieve es el efecto del

monopolio que la educacin u niversit a ria ejerce sobre la form a cin de los

futu ros jurist a s y opera dores del derecho. Da do que el lengua je, la s form a s

de tema tiza cin y los inst rument os con los que se educa a los jurista s la t i-

noamericanos abrevan casi exclusivamente en este modelo posit ivista yforma lista, ra ra mente ser da ble esperar un cambio de enfoque espont -

neo acerca del tipo de solucin q ue requiere un problema socia l determin a -

do. La recurrencia de ciertas soluciones estereot ipadas (modif icacin

normativa, litigio judicial) privilegiadas por este paradigma pedaggico y

terico, m s a ll de cualq uier otr a form a de evalua cin emprica o terica

de conveniencia, costo, efectivida d o efectos secunda rios par ecen r eforza r

esta tendencia a la ineficacia instrumenta l .

Esta homogeneidad de formacin de los operadores del derecho tiene

notorios efectos aut orreferentes: da da la propensin genera l a tema tiza r

los problemas en t rminos exclusiva mente n orma tivos, la s r espuesta s a

dema nda s polt ica s, econmica s y sociales son ca na lizada s principalmente

a tr a vs del derecho. La solucin, clar o, es sencilla y r equiere poca inm er-

sin en los hechos: bast a , por ejemplo, ha cerse a a lgunos modelos de n or-

mas provenientes del derecho comparado y producir su adaptacin a la

cultura jurdica loca l. Est e tempera ment o, sin emba rgo, simplemente ofre-

ce m s de lo mism o: un sobredimensiona mient o de la efica cia simblica del

derecho a costa de una evalua cin seria de la efica cia inst rument a l de la s

normas propuestas. La inflacin legislat iva y la comentada tendencia a

resolver crisis por la va de reform a s const ituciona les son ejemplos clar os

de esta tend encia (Nino 1992). La prima ca casi potica de los moment os

declarativos por sobre la rutina de la ejecucin e implementacin es un

ra sgo endmico del derecho de nuest ros pases.

En cuanto a la segunda cuestin, sin embargo, cabe sealar que el

capital cultural del derecho no est repartido igualitariamente y, como

muest ra n B ourd ieu (2000) y S a nt os (1991), existen jera rq ua s o met fora s

privilegiada s en la educa cin jurdica y en la estructura cin del ca mpoprofesiona l. Como sea l p rra fos a tr s, la educa cin jurdica lat inoa meri-

can a , ha cindose eco del modelo cont inent a l europeo, as igna prima ca a la

formacin sobre las instituciones de derecho privado. Esta primaca pro-





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yecta a dems un modelo privilegiado de abogaca y una ciert a imagen a cer-

ca de las posibilidades de ejercicio profesional, de modo que la educacin

jurdica predestina en pa rt e el ca mpo profesiona l, socia lizan do a los a lum-

nos y futuros abogados en un modelo que establece jerarquas entre losdist int os mbit os del derecho2. Ahora bien, esta jerar qua no es nica men-

te simblica: es tambin material. La organizacin de la abogaca como

una profesin libera l, ms a ll de las dist int a s forma s de orga niza cin in-

tern a de este ejercicio, subordina el ejercicio profesiona l a la capta cin de

recursos: parece evidente que en pases en los que la distribucin de la

riqueza es notoria mente desigual, el ca pita l jurdico se concent ra r en tor-

no de los sectores m s r icos de la economa . Los efectos de la pola riza cin

social producida en Amrica La tina en los a os noventa (a ra z de la a plica -

cin de progra ma s de desregulacin, privat izacin, descentr a lizacin y a justeestr uctura l de cuo neolibera l) se ha n hecho visibles sobre la orga niza cin

de la a boga ca: en m uchos pa ses se ha a gudizado la desapa ricin de los

estud ios jurdicos peque os y media nos, dedica dos a a sistir jurdicam ente

a los sectores socia les y a l comercio medios, a fa vor d e una concentr a cin

de los asuntos econmicamente importantes en un pequeo nmero de

gra ndes estu dios o empresa s, donde el rgimen de los a boga dos empleados

es mayoritariamente asalariado. Ms all de los efectos sociales de des-

igua lda d que este cuadr o mult iplica, lo cierto es que la dependencia de la

profesin de una cierta funcin vinculada con el rendimiento econmicoconst ituy e un fuerte incentivo a fa vor de la a plicacin de a lguna evalua cin

costo-beneficio acerca del empleo de diversa s est ra tegia s de defensa de los

int ereses del cliente. P a rece evidente que esta evalua cin supone la posibi-

lidad de dist incin ent re efica cia mera mente simblica y efica cia instru-

men ta l del derecho. As, por ejemplo, la percepcin de la muy a lta ineficacia

de los sistema s judiciales lat inoa merica nos ha generado la t endencia a de-

rivar la solucin de controversias a otros medios institucionales pactados

privadamente, como el arbitraje, o bien a la decisin de sometimiento de

esas cont roversias a tr ibunales extra njeros que, en la evalua cin comnde las pa rt es, ofrecen ma yores ga ra nt as. E n el mismo sent ido, la posibili-

da d de dist incin ent re efica cia simblica y efica cia instrum enta l resulta

un requisito esencia l pa ra la ut iliza cin estra tgica de la s normas a favor

de los intereses del cliente: la utilizacin de la persecucin penal estatal

como instrumento de presin contra competidores, deudores o contratis-

tas incumplidores y el abandono de su uso, una vez obtenido el objetivo

buscado, es un buen ejemplo de ello, como lo son tambin la participacin

profesiona l de los aboga dos en fenmenos t a les como la elusin y evas in

impositiva de sus clientes, la corr upcin d e funciona rios pblicos, el tr fico

2 Para un argumento similar en el mbito de la enseanza jurdica estadounidense, vase Kennedy(2001).




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de influencia s, etc. La eleccin estra tgica a fa vor de estos medios ilegales

supone, clar o est , una evalua cin de la efica cia instru menta l de las nor-

ma s vigentes: de la posibilidad de dist inguir a quella s situa ciones en las

que el derecho oficia l es alt a ment e eficaz d epende la evalua cin de cost o-beneficio que fa vorezca los in tereses del cliente.

Nuestra pregunta inicial, sin embargo, iba dirigida a la vincula cin entr e

educacin jurdica y eficacia instrumental. Pues bien, como creo haberlo

sugerido, esta vinculacin par ece, en Amrica La tina , mera mente indirec-

ta : la educacin jurdica tr a diciona l no a port a element os tericos suficien-

tes par a opera r la d istincin entr e efica cia s imblica y eficacia instr ument a l

pero orienta el ejercicio de la profesin hacia un mbito en el que esta

dist incin r esulta un r equisito emprico de xito profesiona l. Los aboga dos

a prenden a opera r la dist incin en el ca mpo, a par tir de su socializa cinen el mbit o del ejercicio profesiona l.

Dedicar un breve prrafo a las complejas relaciones entre dogmtica

jurdica , ejercicio profesiona l y efica cia inst rum enta l del derecho, ad elan -

t ando a lgunas ideas q ue aborda r a l ded ica rme a lo s fenmenos de

tr a nscultura cin jurdica . Aunq ue pa rt e del lega do de la tr a dicin iuspriva -

tist a europea s e reproduce dent ro de c nones tr a diciona les (es notoria , por

ejemplo, la poca a tencin br inda da a l fenmeno de la descodifica cin por

los programa s de estudio, que siguen vertebra dos por la estructura de los

cdigos), la dogm tica la t inoamericana ta mbin a sume funciones de inno-va cin, a mplia ndo o renova ndo su espectro tem tico a part ir del sea la-

miento de nuevas reas de investigacin jurdica 3. Es frecuente que el

espacio terico de est a s nueva s rea s resulte pau ta do bien por el impacto

de inn ova ciones tecnolgicas, bien por la int roduccin local de n ueva s m o-

da lidades de tra nsa ccin comercia l de origen interna ciona l. Da da la t en-

dencia a la concentracin de la representacin de los intereses de las

empresas con mayor peso en el mercado, y el fenmeno de internaciona-

lizacin de los mercados locales, no es raro que los impulsos de innova-

cin en el ca mpo dogm tico y a un legislat ivo estn liga dos just a ment e a ladefensa, no slo terica sino profesional, de aquellos intereses, mucho

ms cuando quienes ocupan puestos de enseanza universitaria y gozan

del prestigio de ttulos acadmicos fungen a la vez como abogados de las

mism a s empresa s. Cua ndo las dimens iones del crculo a cadmico son rela-

tivamente pequeas, se percibe en nuestros pases un fenmeno curioso:

la produccin d ogm tica cumple funciones de lobbylegislat ivo y judicia l,

promoviendo desde la n eutr a lida d del discurso jurdico innova ciones n or-

mativas o interpretativas que responden al inters de las empresas, que

3 As, por ejemplo, la informtica jurdica, la regulacin jurdica de internet, los aspectos jurdicosde la biotecnologa, la regulacin de la reproduccin asistida, las nuevas formas de contrata-cin , las nuevas formas de propiedad , etctera.





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son finalment e las que pa ga n los h onorar ios del a ca dmico-a boga do. E n

a lgunos casos, esta imbrica cin incluye el fina ncia miento de las revista s

especializadas, de modo que hay coincidencia entre quienes reclaman la

innovacin, quienes la introducen en el debate acadmico y la promue-ven, y quienes defienden profesionalmente ese inters. La promocin de

innova ciones o incorpora ciones va a compa a da , en estos ca sos, de un clculo

estra tgico en el que la s dist inciones entr e efica cia instrum enta l y efica cia

mera ment e simblica tienen un pa pel crucia l. Un ejemplo int eresa nt e puede

ilustra r la cuestin. En la Argentina , la s empresas inform ticas multina -

cionales ejercieron una fuerte presin legislat iva y acadmica para la

a proba cin de un rgimen que t ipifica ra pena lmente la pira tera de soft-

ware. U na vez a proba da esa legislacin, en poco tiempo se hizo evidente el

hecho de que la a plicacin judicia l de esa norma tiva , es decir, la in vestiga -cin, persecucin penal y sancin de esos nuevos delitos, dependa en for-

ma casi exclusiva de la informacin proporcionada por estas mismas

empresa s que, de este modo, se convirt ieron en la llave funda menta l par a

la movilizacin del a par a to penal esta ta l. La dista ncia ent re efica cia mera -

mente simblica y efica cia instrum enta l depende as d e la d ecisin estr a t-

gica de los a ctores priva dos que promovieron la innova cin norma tiva .

ENSEANZA JURDICA, DOGMTICA Y AUTORITARISMO

Va ria s de las consideraciones a nt eriores podra n repetirse t a mbin en este

punto. El modelo posit ivista -forma lista es clar a mente funciona l a la a dop-

cin simblica de soluciones de corte autoritario, como por ejemplo la

t ipificacin penal de nuevas conductas, o a la agravacin de penas para

delitos ya previstos. La rela tiva economa d e medios que requiere el plan -

teo de estas soluciones ahorra el esfuerzo de requerir mayores datos, o

evalua r diferent es soluciones pa ra el mismo problema (B erga lli 1982, G a rca

Mn dez 1987).

Quisiera centrarme, sin embargo, en otro eje que resulta relevantepara a na lizar la vinculacin entre la ensea nza jurdica , la dogm tica pro-

ducida en n uestr os pases y la reproduccin de soluciones a ut orit a ria s. Me

refiero a una ca ra cterst ica de estilo de la forma de ensea nza jurdica

tr a diciona l de nuest ros pa ses, consist ente en la present a cin del cont eni-

do del ordena mient o jurdico en trm inos de neut ra lida d o a sepsia. La

tend encia a la a dhesin form a l al cont enido del derecho positivo, indepen-

dientem ente de su cont enido, bajo excusa de mera descripcin, y la expul-

sin de las discusiones sobre valores y justificaciones fuera del mbito

jurdico, a bona n el t erreno pa ra la consideracin d e las norma s jurdica scomo mero da to, dificulta ndo la conexin en tr e soluciones jurdicas y va lo-

raciones de conveniencia poltica, econmica o social (Bovino y Courtis

2001; Nino 1974, 1979).




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Simult neam ente, ta mpoco puede soslaya rse otr o de los ra sgos a pun-

ta dos por Ga rca Villega s y Rodrguez, es decir, la t ra dicional pertenen cia

ma yorita ria de la lite jurdica ilustra da a las a lta s burguesas lat inoa meri-

can a s, y la notoria concentr a cin socia l de la r iqueza y del sist ema poltico.No resulta difcil ima gina r que la vinculacin de una tecnocra cia jurdica

a las lites domina nt es en el sistema polt ico dar como resulta do la pro-

duccin de justifica ciones de la condu cta de esta s lites, a t ra vs de cons-

tr ucciones t ericas ta les como la doctr ina de fa cto y el esta do de excepcin

permanente, mencionadas por Garca Villegas y Rodrguez. El divorcio

entre la enunciacin constitucional de principios democrticos y la reali-

da d jurdica y polt ica de gra n pa rte de nuestros pa ses ta mbin ha requeri-

do la elaboracin de categoras dogmticas capaces de normalizar esa

a parente a noma la .E l efecto conjunt o de est os dos ra sgos es pr ctica ment e el de la legiti-

ma cin del sa ber de la tecnocra cia jurdica ligada a los grupos dominan tes,

t ra nsmit ido como real idad neutra l a t ra vs de la enseanza en las fa cul-

ta des de derecho. No cuesta mucho a dvert ir q ue el discurso t cnico no es

m s que una forma de esca motear la falt a de discusin explcita sobre prin-

cipios polticos o, dicho en otros trminos, la carencia de legitimacin de-

mocr tica de mucha s de sus const rucciones (En telma n 1991).

TRANSCULTURACIN E HIBRIDEZ:LA DOGMTICA COMO VEHCULO

La produccin terica de la dogmtica lat inoamericana tampoco resulta

a jena a l movimiento de circulacin t errit oria l de bienes cultu ra les. El t ex-

to de G a rca Villegas y Rodrguez deja suficientement e cla ro el origen con-

tinental europeo de la legislacin comn y la inspiracin constitucional

estadounidense del derecho constitucional en Amrica Latina. Como he

coment a do, la forma cin del cuerpo de legisla cin comn es a compa a da

por la produccin de un cuerpo terico capa z de sistema tiza rlo y tra nsm i-tirlo, hacindolo accesible a estudiantes y operadores del derecho. Pues

bien, la comunida d dogm tica lat inoa merica na ha genera do desde hace tiem-

po (fines del siglo XIX al menos, y todo el siglo XX) un flujo de transcul-

tu ra cin, de import a cin de instit uciones y de t eora jurdica q ue merecera

un a n lisis deta llado. No se tra ta slo de la tr a slacin de la codifica cin

fra ncesa y de la t eora genera da por sus comenta rista s: Amrica L a tina ha

abrevado en la produccin dogmtica alemana, italiana y espaola en el

campo del derecho penal; en la doctrina francesa y espaola en el campo

del derecho adm inistra t ivo; en la doctrina ita liana en el ca mpo del derechocomercial; en las doctrinas italiana y espaola en el campo del derecho

procesa l; en la d octrina esta dounidense en el ca mpo del derecho const itu-

cional, etc. Por otro lado, estos procesos tambin se han verificado en el





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int erior de la propia Amrica La tina , donde la t eora producida en pa ses de

mayor desarrollo relat ivo y poseedores de una industria editorial ms

poderosa, como Argentina, Colombia o Mxico, ha influido sobre los de-

m s pases.P a rt e de esta ta rea de import a cin de inst itut os y de tr a duccin/reescri-

tura de las teoras y categoras dogmticas generadas en otro contexto

simplement e reproduce a nivel bila tera l a l menos, y multila tera l ta l vez,

las jera rquas, habi tus, seas de pertenencia y otros rasgos tpicos de la

comunida d a cadmica loca l, ya que la fuente principa l de esta s importa cio-

nes es la produccin norm a tiva y t erica del pas de origen de la novedad .

Los portadores de estas novedades son juristas que fungen como embaja-

dores tericos en ambos extremos del intercambio: de personaje ungido

con la representa cin de la a ca demia extra njera , y por t a nt o de prestigio,en su pas de procedencia, y de seguidor o discpulo remoto en el pas de

a dqu isicin de la noveda d. Queda cla ro, de todos modos, que el interca mbio

es muy a simtrico, y q ue el flujo de informa cin va a bruma dora mente orien-

ta do en un solo sentido: de ma yor a menor

Est e flujo de informa cin h a producido alguna s pa ra doja s interesa ntes

en el ca mpo jurdico la t inoam erica no. La existencia de una var iada oferta

cultural y poltica de modelos de los cuales abrevar ha generado varios

fenmenos de mestiza je jurdico difcilment e ima gina ble en los luga res de

origen de algunas instituciones transvasadas. As, por ejemplo, la coexis-tencia de modelos de control constitucional de origen estadounidense y

europeo, o la coexist encia de un derecho constit uciona l de ra iga mbre esta -

dounidense y un sistema a dministra t ivo de inspira cin fra ncesa , o de es-

tr uctura s judicia les que mezcla n a spectos de la burocra cia judicia l de estilo

na polenico con procedimient os de designa cin y r emocin de cu o esta do-

unidense, o bien la a ma lgam a de instituciones procesales de origen inqui-

sitivo con inst itut os provenientes de un modelo an ta gnico, etc.4 Los vira jes

de inspiracin legislat iva y doctrinaria han tenido como efecto extraas

superposiciones de institutos aparentemente, y muchas veces realmente,

incompatibles.

En un a vena simila r pueden situa rse alguna s consecuencias del actua l

proceso de globa liza cin, en especia l a quella s liga da s a la deslocaliza cin

de la produccin y a la circulacin internacional de bienes. En nuestros

pases, como en mu chos otros, los ca na les de ingreso de inn ova ciones jur-

dicas en gran parte de origen anglosajn no hacen ms que reeditar de

algn modo ese proceso original de importacin de institutos jurdicos,

superponindose en muchos casos con mayor o menor fortuna al bagaje

previam ente existent e. El lengua je de los t ipos cont ra ctua les car a cterst i-

4 Algunos ejemplos pueden verse en M airal (1984) y Zaffaroni ( 1994).




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cos de la a ctua l expa nsin de una virtua l l ex mer catori aprivada (Ca pella

1997, Sa nt os 1998) (franchising, merchandising, leasing, cont ra ta cin la bo-

ra l preca ria , etc.) requiere un esfuerzo dogm tico de import a cin, tra duc-

c in , reconf igurac in y p romoc in , de modo q ue a segure a l menoscondiciones par a su efica cia instrum enta l. Nueva mente, el ar ra igo de es-

ta s innovaciones queda siempre media do por la s opera ciones de ad a pta cin

y reproduccin llevada s a ca bo por la dogm tica y por la ensea nza jurdica

local.

U na ltima observa cin concierne a a quellos procesos de a bsorcin por

el sistema jurdico oficia l de ra sgos ca ra ctersticos del derecho no oficia l, o

el desa rr ollo de inst itu t os de media cin de los posibles efect os del divorcio

entre legalida d oficial y forma s de vida de la poblacin. Aunque m inorita -

rios desde el punt o de vista terico, muchos pa ses de Amrica L a tin a ha ngenera do esfuerzos dogm ticos por a da pta r a lguna s cat egora s de origen

europeo o esta dounidense a la rea lida d loca l. El r econocimient o const itu-

ciona l del plura lismo jurdico en va rios de los pa ses de la regin (B olivia,

Colombia , P er) y los int entos por evita r efectos indeseables de la a plica -

cin del derecho pena l en pa ses ca ra cteriza dos por un a plura lida d socia l y

cultu ra l en los que la cultura y el derecho oficia les no necesa ria ment e son

mayori t a r ios (como por ejemplo e l t raba jo de la ca tegora del error

culturalmente condicionado, que ha influido sobre la codificacin penal

peruana, o el reconocimiento y absorcin estatal del fenmeno de rondasca mpesina s) son muestra s de un intent o por a da pta r en alguna medida el

cont enido de las norma s jurdicas a la s condiciones econmica s, socia les y

cultu ra les de pa ses semiperifricos o perifricos, o a l menos de evita r los

peores vicios de una importacin poco consciente de los problemas que

generan los t raslados mecnicos entre real idades socia les asimtricas

(Yrig oyen 1992, Za ffa roni 1996).

A MODO DE CONCLUSIN

D el breve recorrido efectua do, creo que ha queda do cla ro que la ensea nza

jurdica y la produccin dogmtica representan factores constitutivos de

los campos jurdicos latinoamericanos, con un peso fundamental para la

explicacin de los rasgos elegidos por Garca Villegas y Rodrguez como

ejes de ca ra cteriza cin (la plura lidad jurdica , la inefica cia y el a utorita ris-

mo). E l int ento de llevar a cabo una consolidacin d e los estu dios crt icos

sobre el derecho en Amrica L a tin a requiere un a a tencin especia l por la

const itucin y funciona mient o de las comun ida des aca dmicas, qu e tienen

a ca rgo la reproduccin del derecho a t ra vs de la ensea nza y de la t a readogmtica.

E n este sent ido, la forma cin de un a rsena l conceptua l crt ico requiere

un inst rument a l de investiga cin emprica y la genera cin de herra mien-





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ta s t ericas que combinen element os de la sociologa de la ciencia , la socio-

loga d e la edu cacin y la sociologa de la s profesiones. Va rios de los proble-

mas que he esbozado en este trabajo (la vinculacin entre la orientacin

hegemnica positivist a -form a lista y el descuido por los a spectos empricosdel derecho, la reproduccin de jerarquas entre las dist intas ramas del

derecho, la existencia de estrechos vnculos entre el modelo pedaggico

vigente, la produccin dogmtica y el ejercicio profesional, etc.) apenas

tienen espacio en la propia investiga cin d e la filosofa y la sociologa jur-

dica s la t inoamerica na s.

Sin emba rgo, creo que el desafo que plant ean G a rca Villegas y Rodr-

guez el esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de las for-

ma s jurdicas y socia les domina nt es con el fin de impulsa r pr ctica s e ideas

eman cipa dora s dentr o y fuera del ca mpo jurdico exige un ta rea muchom s a mbiciosa , cua l es la de modifica r la metodologa y el contenido de la

enseanza del derecho, no slo en el mbito de la filosofa y sociologa

jurdicas , sino funda ment a lment e en el terreno donde se reproduce el co-

nocimiento en el que se socia liza n los jurist a s, es decir, el de la s ma teria s

codifica da s. Creo que una d e las meta s de una teora crt ica fructfera con-

siste en producir cat egora s de a n lisis e informa cin capa ces de descon-

gelar por usa r el trmin o de Robert G ordon el perfil a nq uilosa do de la

ensean za jurdica de la regin y forma r jurista s mejor prepa ra dos para

enfrent a r la compleja rea lida d de n uestr os pa ses (G ordon 2001, 2000).

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