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Coleccin Estudios Constitucionales 3~Oo5

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SISTEMA JURIDICO y DOGrv1ATICA JURIDICA r~, luhmalln

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I CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES / MADRID, 1983 (~///

I

Director de la Coleccin, FRANCISCO RUBIO LLORENTE

Ttulo original: RECHTSSYSTEM UND RECHTSDOGMATIK, por Niklas Luhmann.

1974 Verlag W. Kohlhammer GmbH. Stuttgart, Berlin, Kiiln, Mainz.

Traduccin de: Ignacio de Otto Pardo.

Edicin: Centro de Estudios Constitucionales. l.S.B.N.: 84259068220. Depsito legal: M. 35.0351983. Maribel, Artes Grficas ~ Toms Bretn, 51 -- Madrid 7.

INDICE

Prlogo...................................... 7 L Sobre la situacin ............................ , 11

Il. Tesis sobre la dogmtica '" ....... '.' ......... , 25 III. Funciones clasificatorias. . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . .. 43 . IV. Consecuencias como criterios? ............... , 59 V. Conceptos juridicos adecuados a la sociedad. . . .. 93

VI. La propiedad como ejemplo .................... 1 15 . Indice de conceptos .......................... 149

PROLOGO

En el momento actual tierre lugar un vivo debate acerca de la posibilidad de dar mayor consideracin a la sociologa en la jurisprudencia. Los frentes, [as premisas de los argumentos y [as bases para la evaluacin de posibilida(ies son a menudo poco claros, a menos que se tome una 'definicin poltica de la situacin como una aclaracin. Frente a tales debates es una mxima conocida y vlida buscar el punto en que coincidan las partes enfrentadas, y luego afirmar lo contrario. Esto es lo que se har aqu.

Sospecho que el punto de unin est en la concepcin de que las decisiones jurdicas habrian de orientarse hacia sus efectos: algo obvio para los intrpretes, un punto de referencia para el enjuiciamiento de las construcciones jurdicas o de figuras dogmticas, y para el derecho comparado, y una brecha abierta para las ciencias sociales, Si se acepta este punto de partida, la nica cuestin pendiente es la de cmo es posible limitar el sector de las consecuenCias relevantes, Como las consecuencias futuras de decisiones son interdependientes en alto grado, tanto ms cuanto que las consecuencias hipotticas de las alternativas se han de incluir en la decisin jurdica, la orientacin a las consecuencias nos llevaforzosa-mente a desdibujar las diferenciaciones actuales. sea en el aspecto profesional, sea en elorganizativo. Si se acepta sin ms este principio nos ser muy dificil trazar unas fronteras claras y con sentido. Lo nico que se podr hacer an ser argumen-tar desde puntos de vista, pero quedar abierta la cuestin de si, y en qu contexto, se ha elegido bien el punto de partida.

Una serie de conferencias a las que he sido invitado en"a primavera de este ao me ofrecieron la oportunidad de some-

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-r

ter esta cuestin a la prueba de las discusiones. Este ensayo refleja una argumentacin que expres enforma resumida en una conferencia, invitado por la Juristische Studiengesell-schafl de Karlsruhe. Reflexiones casi idnticas sirvieron de base para conferencias en el Max Planck lnstitut flr Aus-l[mdisches und lntemationales Privatrecht en Hamburgo yen una serie de encuentros sobre la reforma de los estudios y la investigacin en la ciencia jurdica con miembros del departa-mento de ciencia jurdica de la Universidad Libre de Berln. En todos los casos la tesis era que el jurista no maneja satisfactoriamente en sentido jurdico el problema de las con-secuencias de sus decisiones, y que sta es precisamente la cir-cunstancia a la que ha de adaptarse la dogmtica jurdica.

Como era de esperar, la tesis di lugar a una viva oposi-cin. Si un auditorio tan heterogneo reacciona de forma tan parecida, a algo tiene que deber0/.. Puede que la tesis est equivocada; puede que haya tocado un nervio muy profundo y sensible.

De cualquier manera, la desaprobacin general me im-presion y me incit a no limitarme solamente a la comuni-cacin oral y a elaborar las lneas directrces de las reflexio-nes previas. Ahora presento el resultado y lo someto a un debate ms amplio.

Gran nmero de inspiraciones nacidas de los debates han encontrado su lugar en el presente texto. Ante todo he de expre-sar mi agradecimiento al Dr. JosefEsser, cuya comunicacin en Karlsruhe me pareci que segua, aun a pesar de las contro-versias, la misma lnea de un tratamiento no dogmtico de la dogmtica.

Bielefeld, agosto 1973.

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Niklas Luhmann

I. SOBRE LA SIIUACION

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l. En aos recientes la jurisprudencia ha sido atrada al torbellino de confrontaciones poltico-sociales, que en la actua-lidad parecen incrementarse an ms. Iniciada en las universi-dades en una especie de cmara oscura se va extendiendo con el ca.lIlbio generacional una comprometida crtica poltica social. El movimiento hace tiempo que desarroll sus propios lugares comunes y rutinas verbales, resulta muy plausible como expre-sin del descontento con el actual estado de cosas, y parece poder prescindir de la elaboracin de experiencias concretas con el complejo poltico-econmico y de un control de pensa-miento mediado por la experiencia. Basta observar cmo casi todas las editoriales del ramo se adaptan a la tendencia para poder estimar su alcance.

En lo que se refiere en particular a la jurisprudencia y la ciencia jurdica, la critica no apunta contra insuficientes resul-tados en la especialidad, sino contra las propias bases de con-viccin: contra el potencial de argumentacin, contra la prctica decisional y los resultados que produce consciente o incons-cientemente, y contra los contenidos de la enseanza. Se exige -y con toda razn- una adecuada conciencia de la posicin social del sistema jurdico y de la prctica jurdica con todas sus consecuencias incluidas.

La sociologa no est al margen de todo esto. Lo que se postula actulmente al exig una orientacin sociolgca de la

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jurisprudencia y de la prctica jurdica, va mucho ms all, sin embargo, de lo que sera sostenible si se tomasen en considera-cin los lmites de la disciplina, esto es, sus lmites tericos y metodolgicos. Por el momento es imposible ver cmo se

. podran relacionar cuestiones jurdicas, con la precisin necesa-ria para la decisin, con teonas sociolgicas o con mtodos de investigacin social emprica. Es ms, la misma sociologa est ; adquiriendo caractersticas de una ciencia de proyecto, que ya ;;;;e;m con agotarse en-proponer enfoques l. En la busqueda de la jurisprudencia sociolgica se oculta el peligro de una aproximacin y comprensin en el nivel ms bajo para ambas partes. Quien conozca de modo sufiente ambas disciplinas puede corroborarlo con facilidad y sobre ello no se debera ni discutir. En otra poca, cuando tomaron contacto Roscoe Pound, Edward Ross y Albion Small, esto no estaba tan a la vista corno hoy 2. En aquellos tiempos la sociologa se hallaba en los comienzos de su desarrollo, hoy se puede ver que aquella concepcin de la jurisprudencia sociolgica consista en rela-ciones entre unos pocos libros y autores, y que estaba basada en el presupuesto de una sociologa subdesarrollada, que apenas se podr mantener en la actual fase de desarrollo de esta materia. Precisamente porque la sociologa ha hecho tales progresos, tanto metodolgica como tericamente, salta ala vista del socilogo lo no sociolgico de una jursprudencia sociolgica.

Ahora bien, no basta con darse por satisfecho pensando que los socilogos que marchan a las puertas de la jurisprudencia tendrn su Cannas. Seria tan lamentable corno infructuoso que ah se acabara todo. Por inmadura que sea la critica, por super-ficial que sea la fraseologa y por muchos prejuicios que tenga

1 Cfr. La insatisfaccin del comit editorial de la Zeitschrift fur Soziologie 2 (1973), p. 1 Y s. sobre la situacin de las investigaciones disponibles.

2 Cfr. al respecto Gilbert Geis, Sociology and Sociological Jurispru-dence: Admixture aflore and Law, Kentucky Law Review 52 (1964), p. 267-293.

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quien an ve dominar ciertas clases o lites incluso en las pobres oficinas de los Juzgados, es indiscutible un dficit de reflexin por parte de la jurisprudencia. Se podra formular esta impre-sin diciendo que las instituciones de autorregulacin del sistema jurdico ya no funcionan, o al menos ya no lo hacen ade-cuadamente. Sabemos que el desarrollo de la moderna socie-

,dad industrial haba estado acompaado de una 'mayor diferen-! ciaclon del sistema jurdico y de la invencin Yap1icacionuni-

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versilistas al margen Geque el fundamento institucional se haya situado ms bien en la jurisdiccin (EE.UU.) o en la enseanza universitaria (Alemania) 3. N o sabemos si se trata de condicio-nes pasajeras de desarrollo o de condiciones permanentes de. Conservacin de la sociedad moderna/ Y apenas es posibfe'Y

,. evaluar la importancia de una sulturajuridica autnoma basada. en la sociedad mundial que se va formando paulatinamente 4,

2. Aparte de tales perspectivas globales con interrogantes sin respuesta, es caracteristico de la situacin actual el hecho de que la ciencia jurdica an no est en condiciones de relacionar su aparato conceptual propio con tales perspectivas. En general predomina una opinin muy escptica acerca de la eficacia de la dogmticajuridica, tambin y precisamente por parte de autores que se han ocupado del problema intensamente 5. Esto, por otra

3 Cfr. al respecto Talcott Parsons, The System ofModern Societes. Englewood Cliffs NJ. 1971; passim; adems James W. Hurst, Law and Economic Growth: The Legal History of the Lumber Industry in Wisconsin 1836-1915, Cambridge Mass. 1964. La heterogeneidad de las culturas jurdicas compatibles con el desarrollo industrial muestra, por lo dems, que las conexiones no deben ponerse demasiado concretamente, sino que hay que verlas en la diferenciacin y en la

. adecuada capacidad de abstraccin del sistema jurdico. 4 Cfr. Niklas Luhmann, Die Weltgesellschaft, Archiv fUr Rechts-und

Sozialpbilosophie 57 (1971), p. 1-35. 'Cfr. p. ej., Konrad Zweigert, Rechtsvergleichung, System uud

Dogmatik, F estschrft fr Eduard Bitticher, Beriln 1969, p. 443-449; Josef Esser, Mglichkeiten und Grenzen des dogmatischen DeMens

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parte, es percibido por el socilogo como sntoma .de debili-dades de reflexin y de orientacin del sistema jurdico. Las causas pueden ser muy variadas. Una muy importante podra ser que las grandes controversias de modernizacin de los ltimos cien aos se han llevado a cabo con un trazado de frentes que a posteriori ha de considerarse insatisfactorio. Esto se refiere tanto a la lucha entre la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de conceptos como a la lucha entre la escuela analtica y la escuela realista en los EE.UU. Pero en definitiva dificilmente se poda afirmar con seriedad que todos los conceptos sean hijos del pecado y que por ello se haya de recha-zar su anlisis 6. Todo depende, por tanto, del empleo adecuado -cosa que se saba desde siempre-.

Guerras con frentes equivocados suelen causar daos irreparables, ya que el vencedor obtiene una falsa victoria y no se toman las necesarias decisiones de desarrollo del sistema. Como herencia de la jurisprudencia de intereses podemos registrar algunos logros dogmticos, pero ante todo una ten-dencia hacia una sociologizacin masiva e irreflexiva de la aplicacin del derecho, sin que la propia sociologa proporcione instrumentos' o teoras para ello. Este desarrollo sera con-secuente si realmente se tratara tan slo de destacar el valor real

im modemen Zivilrecht, Archiv fUr die civilistische Praxis 172 (1972), p. 97- 130: Wemer Krawietz, Funktion und Grenze einer dogmat-schen Rechtswissenschaft, Recht und Politik 1970, p. 150-158; del mismo, Was leiste! die Rechtsdogmatik in der richterlichen Entschei-dungspraxis, Osterreichische Zeitschrift fr ffentliches Recht 23 (1972), p. 4'/-ov.

6 Cfr. al respecto la valoracin de la jurisprudencia de conceptos en Werner Krawietz. Begriffsjurisprudenz, en: Jo.achim Ritter (Edit.), Historisches W rterbuch der Philosophie, vol. 1, Basel-Stuttgart 1971, esp. 809-813; y del mismo: JuristischeMethodikundihre rechtstheore-tischen Implikationen, J ahrbuch ftir Rechtssoziologie und Rechtsthe

de las situaciones de intereses de facto dentro de la sociedad frente a los argumentos aparentes derivados de conceptos.

Pero, no es ste un modo demasiado simple de ver el problema?

El cambio de direccin introducido en la teora jurdica por - RUDOLF VON JHERlNG no se puede formular de modo tan simple.

Para '/er el punto de inflexin han de tenerse en cuenta en primer lugar los antecedentes histrcos, ligados a la comprensin del concepto del sistema. La idea del sistema haba sido traspasada a principios del siglo XVII de la astronoma y la enseanza de la msica a la teologa, la filosofia y la jurisprudencia, en estrecha relacin con el problema de la certeza de la discusin teolgica y del naciente confesionalismo 7, y lo haba sido en un principio como medio para el orden tcnico de la enseanza, despus de que las cuestiones centrales de la contingencia y de la cer-tidumbre de la fe se haban mostrado insolubles al nivel de la discusin conceptual de la escolstica 8. Esta relacin con la contingencia y con el propsito de asegurar la certeza habia hecho natural una mixtura del concepto del sistema con problemas de conocimiento. Se consideraba el sistema como medio de orden y clasificacin y, de este modo, como medio para asegurar y fundamentar los conocimientos, pero no sin ms tambin como realidad (y desde luego ni en el sentido medieval

J Notable al respecto: Erwn Fahlbusch, Konfessionalismus, Evan-gelisches Kirchenlexikon, VoL JI, Gttingen 1958, p. 880-884.

8 Sobre la problematizacin teolgica de la certeza de la fe, cfr. Karl Heim, Das Gewissheitsproblem in der systematischen Theologie bis zu Schleiermacher, Leipzig 1911; Paul Althaus, Die Prinzipien der deutschen reformierten Dogmatik im Zeitalter der aristotelischen Scholastik, Leipzig 1914, reimpr. Darmstadt 1967. Sobre la sucesiva utilizacin del concepto de sistema, cfr. Otto RitschI, System und systematische Methode in der Geschichte des wissenschaftlichen Sprachgebrauchs und der philosophischen Methodologie, Bonn 1906; Robert Spaemann, Reflexion und Spontaneitiit Studien ber Fenelon, Stuttgart J 963, p. 60 s,; Friedrch Kambartel, System)) und Be-

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ni en el moderno de realidad). Esta asociacin permiti que el pensar en sistema participara en la obtencin de mayor' autonoma por la moderna teona del conocimiento, hasta . llegar a considerar el sistema como mero proyecto, como hiptesis, como esqueleto de un libro, como forma de pre-sentacin. Refirindose a ello, LoSANO 9 menciona el pre-dominio de un concepto externo de sistema (es decir: externo al material juridico). A menudo tambin se habla de sistemas analticos frente a sistemas concretos. Sea como sea, con este concepto de sistema se relaciona la exigencia de una gran libertad de disposicin al organizar la materia segn el criterio de las leyes internas del sistema analtico. Sin embargo, eI' sistema no era ms que el fruto de la clasificacin basada en puntos de vista aceptados.

No ha sido suficiente oponerle la historicidad de la materia juridica. Ms bien se puso de manifiesto a principios del siglo XIX, con la aparicin de perspectivas evolucionistas e his-tricas tambin en otras disciplinas, ante todo en la biologa, que un anlisis funcional del objeto anulaba la arbitrariedad y carcter hipottico (en el viejo sentido de NEWToN) de la sistematizacin clasificante 9,. Esto oblig a la ciencia a situar en el mismo objeto lo que se entenda por orden, organizacin y sistema, ya fundamentar su propia sistemtica a partir del objeto.

grundungn als wissenschaftliche und philosophische Ordnungsbe-griffe bei und vor Kant, in Jrgen Blhdom/Joachim Ritter (Edit.), Philosophie und Rechtswissenschaft: Zum Problem ihrer Beziehungen im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1969, p. 99-113. En particular sobre la materia del copcepto de sistema, cfr. Helmut Coing, Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft, F rankfurt 1956: Mario G. Losano. Sistema e struttura nel diritto. Vol. 1. Dalle origine al1a scuola storica, Turin 1968; Hans Erich Troje, Wissen-schaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, en Bliihdorn/Ritter O.C., (1969), p. 63-88.

9 O. C. 9, Cfr. Fran

El correspondiente cambio dentro de la ciencia juridica empieza con JHERING. El concepto de la construccin jurdica de J HERJNG exige como consecuencia el paso a otro concepto de sistema, en concreto a la concepcin del sistemajuridico como sistema de la realidad social, como sistema parcial de la sociedad !o. El trmino inters seala este giro, pero sin formularlo de modo suficiente 11. Se trata de adjudicar siempre a la sociedad misma en primer lugar [a creacin de sistemas, y slo a partir de este presupuesto preguntarse por [os resultados de auto-organizacin y auto-abstraccin de los sistemas par-ciales de la sociedad y por las condiciones de su posibilidad. La polmica de los defensores de una jurisprudencia de intereses en contra de una jurisprudencia de conceptos, y en favor de una jurisprudencia sociolgica, no ha de ser mal interpretada como si fuera una polmica en contra de la abstraccin, en contra de la conceptualidad y en contra de la dogmtica. Desde el punto de vista juridico, la misma jurisprudencia de intereses vive de sus hallazgos dogmticos. La jurisprudencia de intereses ms bien va en contra de la pretensin de una disposicin conceptual

10 Sobre este concepto: Niklas Luhmann, Systemtheoretsche Bei-trage zur Rechtstheorie. en Jahrbuch fr Rechtssoziologie und RechlS-theorie 2 (1972), p. 255-276. efr. adems, Hcino Garrn, Rechts-problem und Rechtssystem, Bielefeld 1973, p. 19-55. ! I Es comprensible que Jhering, que tendia potencialmente a un

concepto de derecho como fuerla inmanente a la sociedad, no intentara retomar y adaptar a sus fines la tenninologa si,temica fundada en lo analtico. Cfr. sobre este punto He'lmut Coing. Der juristische Systembegriff bei Rudolph van Jhering, Jrgen Blh-dorn/Joachim Ritter (Ed.), Philosophie und Rechtswssenschaft, F rankfurt 1969, p. 149-171. Preferia un lenguaje ms directo, impul-sado en parte por las ciencias de la naturaleza, en parte antropo-lgicamente, en parte por las ciencias sociales. Sobre esto y sobre la

geschicht1icher Beitrag, J ahrbuch fr Rechtssozio1ogie und Rechts-theorie 3 (1972), p. 47-86.

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autnoma sobre cuestiones jurdicas realizadas slo en inters del conocimiento.

El paso del pensamiento jurdico de sistemas de conceptos a sistemas de acciones posibilita una problematizacin funcional de la dogmtica. Esto no significa que la dogmtica pueda ser sustituida por la problemtica 12, pero el nuevo concepto de sistema da a la reflexin sobre la funcin y el concepto de la dogmtica una base 9istinta.

La orientacin hacia el sistema juridico en un nuevo sentido se manifiesta -muy veladamente- en que el paso hacia la jurisprudencia de intereses hace que la dog-ntica dependa de la legislacin, en mayor medida que antes, puesto que tiene que presuponer la valoracin de los intereses por parte del le-gislador 13. A la dogmtica ha de asignrsele una funcin inmanente al sistema jurdico.

El desarrollo de esta tendencia nos lleva al reconocimiento de un proceso de abstraccin de dos grados: en la misma medida en que diferencia un sistema jurdico, la sociedad forma, junto a las normas jurdicas, conceptos y reglas de disposicin para su tratamiento. La materia jurdica as llevada a forma conceptual puede sistematizarse, ordenarse segn principios y hacerse fluida, puede convertirse en una masa dinmica y autocrtica. Tal es la funcin de las dogmticas. Un tratamiento terico-jurdico y cientfico en el sentido terco de este materal jurdico slo tiene lugar en un mayor nivel de abstraccin, en el

12 Tales propuestas son criticadas con razn por Miguel Reale, 1I diritto come esperienza, trad. italiana. Miln 1973 (orig. O direito corno experiencia, Sao Paulo 1968), p. 228 nota 25.

13 Esto es correspondientemente mostrado por Knut Amelung en relacin al .concepto penalista de bien juridico. Cfr. Rechtsgter-schutz und Sch\Jtz der Geseilschaft, Frankfurt 1977. En particular sobre la dependencia legislativa p. 187 ss, 207 ss y 249 ss). Cfr. adems una recensin del mismo autor en Zeitschrift ffu die gesamte Strafrechtswissenschaft, Inlandsteil22 (1972), p. 1015-1026.

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cual, para mayores libertades de disposicin, ha de pagarse el precio de no alcanzar fuerza vinculante. La teora jurdica forma abstracciones de abstracciones: pregunta, por ejemplo, por la funcin de las clasificaciones. Y slo en este terreno se puede aspirar a aquella autonolIa del conocimiento que se ha impuesto con el moderno desarrollo de las ciencias.

,~. La necesidad de diferenciar as entre dogmtica jurdica y' teora jurdica (o tambin: jursprudencia y ciencia jurdica) encuentra hoy un reconocimiento creciente 14. A esto corres-ponde como hecho social la distincin de la diferenciacin del sistema jurdico y del sistema cientfico, con estructuras y procesos propios en cada casQ. Este hecho es parte de la situacin actual en la que se encuentra la ciencia jurdica/Su"

"cientificidad se discute y slo puede afirmarse si se distingue' claramente entre las auto-abstracciones conceptuales, dog-mticas y normativas de la realidad social -aqu por tanto, el sistema jurdico- y su anlisis cientfico. Esta diferenciacin es'-

-'condicin previa para que la cuestin de la funcin social y sistemtica-jurdica y del futuro de la dogmtica pueda plan tearse en conexin con la investigacin cientfica desde puntos de vista no dogmticos.

3. Si ponemos a un lado todos los problemas jurdicos concretos e incluso las diferencias entre los grandes sectores del derecho, tales como el derecho penal, el derecho civil o el derecho pblico, parecen perfilarse ante todo dos tendencias de desarrollo global que han creado dificultades al tradicional aparato de orientacin del jurista, tanto el conceptual-dog mtico como el casuista. Por una parte, el derecho se enfrenta a

14 Cfr. Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basell970; Aleksander Peczenik, Towards a Juristic Theory of Law, Osterreichische Zeitschrift fUr 6ffentliches Recht 21 (1971 l, p. 167-182; Klaus Adomei~ Zivilrechtstheorie und Zivilrechtsdoglllatik mi! einem Beitrag zur Theorie des subjektiven Rechts, J ahrbuch fUr Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p. 503-522.

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crecientes exigencias de tiempo en la adaptacin a los cambios sociales, que a su vez se estn acelerando. En relacin con los procesos sociales y con el tiempo de cambio jurdico -ante todo en lo que se refiere a la legislacin- la dogmtica y la casustica resultan demasiado lentas como procedimientos para la for-macin de estructuras, por grande que sea en casos singulares la rapidez en la formacin de las sentencias 15.

Por otra parte, en el curso de la auto-realizacin de la sociedad burguesa, se puede observar un cambio de la oren-tacin social bsica desde el pasado haca el futuro, lo que conduce a que las decisiones jurdicas en ltimo trmino slo puedan justificarse por sus consecuencias, y no a partir del acervo de datos de tipo normativo o fctico. Esta orientacin a las consecuencias tambin se ha impuesto en el derecho.

. ,

En ambos casos se trata de tendencias a largo plazo que estn relacionadas con las particularidades estructurales del moderno sistema social -muy complejo y funcionalmente diferenciado- y por ello de patrones de orientacin que han de ser considerados prcticamente irreversibles. Si, adems, se observa que el tempo y la orientacin hacia el futuro son aspectos de la dimensin tiempo que afectan a todo el modo de vivir se ver claramente que tambin el sistema jurdico como un todo se enfrenta con problemas completamente nuevos, de un modo que no puede compararse con la antigua discusin acerca de si el derecho antiguo es mejor que el moderno o a la inversa.

Por otro lado, no est asegurado de antemano que en el plano de su auto-regulacin el derecho haya de reaccionar frente a las exigencias de tempo mediante aceleracin de sus procesos de decisin, ni que deba responder a la demanda de un

15 Sobre este problema tambin Peczenik, O.C., p. 176, adems las observaciones de Esser, o.c. (1972), p. 122, sobre el ritmo demasiado rpido de los ms recientes desarrollos dogmticos.

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futuro estructurado o al menos estructurable mediante un tipo de planificacin propiamente juridica.

Donde estas posibilidades estn bloqueadas, es fcil que se d la reaccin -a menudo criticada y a menudo observada- de una creciente imprecisin, porosidad y arbitrariedad en el empleo de los conceptos 16. O bien son la causalidad y la oportunidad las que determinan si una decisin se apoya ms en argumentos dogmticos-conceptuales o ms en los de otro tipo. Una reduccin de la rigurosidad dogmtica es una de las reacciones posibles al exceso de exigencias, y, desde el ngulo sociolgico, es quiz la ms probable. Pudiera ser que junto a', ello existan an posibilidades 'inagotadas en la abstraccin conceptual dogmtica, que aseguren la compatibilidad del derecho con una pluralidad de situaciones sociales diferentes y con un material normativo en rpido cambio, del mismo modo que se pudo conseguir en el pasado que los contratos obliguen siempre puramente por s mismos, independientemente de sus contenidos.

16 Cfr., entre otros, Spiros Simitis, Die Bedeutung von System und Dogmatik - dargestellHll rechtsgeschftlichen Problemen des Mas-senverkehrs, Archiv fur die civilistische Praxis 172 (1972), p. 131-154.

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n. TESIS SOBRE LA DOGMA TICA

Todos los juristas subrayan unnimemente que la dog-mtica no sirve a s misma sino a la vida( es decir, a la aplicacin del dereclio) 17. Sin embargo, este reconocimiento no debera figurar al final sino al principio de una investigacin, porque ya la misma cuestin de la estructura y el contenido de tal relacin es interesante. Si partimos del hecho de que los asuntos jurdicos de las sociedades desarrolladas se tratan en un sistema jurdico diferenciado y se llevan a decisin en caso de conflicto, tenemos un marco de referencia en el cual podemos preguntarnos cul es la funcin de una dogmtica juridica para un tal sistema jurdico, De esta manera las dogmticas jurdicas se convierten

:en problema en cuanto auto:.abstracciones e instituciones de regulacin del sistema jurdico.

1. La caracterstica ms importante en el concepto de la dognitica Pafa la comprensin habitual es laprohibicide la negacin: la no:.negabilidad de los puntos de partida de las cadenas de argumentacin. Estan sustraidos a la crtica. As, .

. por ejemplo, deca JULIUS KRAFT: "Una disciplina se denomina dogmtica siempre que considere proposiciones, en s y por s arbitrarias, como por encima de toda crtica y de este modo abandone el postulado de la investigacin independiente 18.

1 J Cfr., entre otros, Christian Starck, Empire in der Rechtsdogmatik, . Juristenzeitung 27 (1972), p. 609-614.

18 Vorfragen der Rechtssozio1ogie. Zeitschrift fur vergleichende Rechts-27

Los espritus libres se sienten atacados. Los socilogos, en' 11 cambio, no ignoran que algo en s y por s arbitrario no existe . en absoluto en la vida social, y saben tambin que toda comunicacin humana presupone no-negabilidad 19, Sociol- / gicamente, por tanto, la cuestin slo puede ser sta: a qu . nvel, en qu grado de abstraccin se sitan las no-negabilidades I cuando se les da la forma de dogmtica? En qu prohibiciones I de negacin socialmente introducidas y establecidas se apoya? !III Pero entonces seria ms lgico fijarse menos en la limitacin visual de la dogmtica y ms en los resultados de abstraccin y en las libertades de interpretacin que con ella se hacen posibles 20. Sealar tan slo la prohibicin de crtica -fenmeno muy extendido, casi obvio y en cualquier caso en absoluto exclusivo de las dogmticas- no es, por tanto, suficiente para caracterizarlas; habra que trabajar tambin sobre sus funciones, positivas 21, . La funcin positiva de las dogmticas podra: consistir en que, por la manera de distribuir las prohibicioneS de negaCin, la explotacin de textos y experiencias se lleve t ivel requerido de flexibilidad.

wissenschaft 45 (1930), p. 1-78 (29 s.). Tambin para Hans Albert, Erkenntnis und Recht Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus, Jabrbuchfiir Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 2 (1972), p, 80-96, la inmunizacin contra la critica, por ejemplo mediante el reconocimiento de la autoridad de una creacin normativa puramente fctica, es la nota definitoria de las dogmticas, y por ello el criticismo es el contraveneno salvador, que conduce al conocimiento.

19 Cfr. Paul Watzlawick/Janet H. BeavinlDon D. Jackson, Prag-matics of Human Communication: A Study of Interactional Pattems, Pathologies, and Paradoxes, New York 1967, esp. p. 102. 20 El mismo cambio de perspectiva se puede efectuar en el caso de las

dogmticas religiosas. Cfr. N iklas Luhmann, Religi6se Dogmatik und gesellschaftliche Evolution, en Karl-Wilhelm Dahm/Niklas Luh-mannIDieter Stoodt, Religion: System und Sozialisation, Darmstadt-Neuwied 1972, p. 15-132.

21 As, para teorias dogmticas, tambin Adalbert Podlech, Rechts-theoretische Bedingungen einer Methqdenlehre juristischer Dogmatik, Jabrbuch fiir Rechtssoziologie und Rechtsstheorie 2 (1972), p. 491-502.

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Los juristas que defienden un concepto meditado de la dogmtica se aproximan a esta opinin generalmente. ,El sentido de la dogmtica no est para ellos en la fijacin de lo ya de Por s establecido, sino en hacer posible la distancia crtica, en organizar un estrato de reflexiones, de fundamentos, de valoracin de relaciones. con el que el material jurdico es controlado y elaborado para la aplicacin ms all de su valor como dato no mediado 22. La dogmtica regula la conducta disponedora del jurista. F alta empero la suficiente claridad con respecto al contexto que dirige, limita y hace valorable esta [uncin. Es la historia? la ciencia? la sociedad?

2. Si las prohibicioDes de negacin no nos indican en qu consiste, sino tan slo de qu depende la funcin de las dogmticas, es preciso determinar sta de nuevo. Tal funcin consiste, y la historia taDto de la dogmtica teolgica como juridica 10 demuestran clcramente, no en el encadenamiento del espritu, sino precisameGte al revs, en el aumento de las libertades en el trato con experiencias y textos. La concep-tualidad dogmtica posibilita una toma de distancia tambin y precisamente all donde [a sociedad espera vinculaCin. Esto

22 Cfr.. p. ej., JosefEsser. o.e.! 1972); Y del mismo, Herrschende Lehre und standige Rechtsprechuc.g. en Dogma und Kritik in den Wissen-schaften, Mainzer Universdtsgesprache Sommersemester 1961, Mainz 1961, p. 26-35; Y Vorvers!ndrjs und Methodenwahl in der Rechts-findung; Rationalitatsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis, Frankfurt 1970, p. 87 S.; Teotodor Viehweg, Zwei Rechtsdogmatiken, F estschrift Carl August Emge, Berln 1960, p. 106-115, e Ideologie und Rechtsdogmatik, en \Verner Maihofer (EdiL), ldeologie und Recht, Frankfurt 1969, p. 8}-96; Franz Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmarik. en Herrneneutik und Dialektik, Hans-Georg Gadamer zum 70. Geburtstag, Tbingen 1970, Vol. n, p. 311-336; Hans Diille, Rechtsc>(?gmatik und Rechtsvergleichung, Rabels Zeitschrift 34 (1970), p. 403-410; Winfried Brohm, Die Dogmatik des Verwalrungsrechts vor den Gegenwartsfragen der Verwalrung, Ver-6ffentlichungen der Vereinipmg der Deutschen Staatsrechtslehrer 30 (1972), p. 245-312 (246 s.).

29

ocurre en cuanto que el pensar y el interpretar dogmticos refieren su vinculacin a materiales -por ejemplo normas o textos sagrados o contenidos de revelacin- de los cuales dispcnen conceptualmente. Incluso la misma vinculacin puede ser sometida a interpretacin dogmtica, de modo que la dogmtica puede derivar su libertad precisamente de su vin-culacin: se dice, por ejemplo, que lo que limita es inexplorable, est rodeado de misterio o es un hecho puramente histrico; positividad -en cualquier caso algo que precisa de la inter-pretacin-. En esta diferencia entre material e interpretacin

. 90nceptualmente regulada se puede ver que la dogmtica tiene que habrselas con inseguridades que slo parentemente son superadas por la vinculacin. La dogmtica permite la re-produccin de dudas, el aumento de las inseguridades so-portables 2). Tal aumento se consigue ante todo cuando se refiere a inseguridades especificables, como la incertidumbre en la salvacin del alma o las inseguridades en la aplicacin del derecho. Las inseguridades relevantes para un sistema parci al diferenciado de la sociedad pueden ser aumentadas. ya que no todo depende de ellas 24. (En n.7 volveremos sobre esta relacin sociolgica entre dogmtica y diferenciacin).I)e momento slo queremos dejar sentado que el aumento de la tolerancia de inseguridad significa una cualidad de sistema muy esencial para sociedades complejas.

3. En el caso de la dogmtica jurdica se trata de aumentar aquellas inseguridades que son compatibles con dos exigencias centrales del sistema jurdico: con la vinculacin a las normas jurdicas y con la necesidad de tomar una decisin en caso de

23 Sobre este punto para conceptos en general: Wendell R. Gamer, Uncertainty and Structure as Psychological Concepts, New York-London 1962.

24 V. el concepto, de la teora de los sistemas, de relevant uncertain-ties en F.E. Emery, The Next Thirty Years: Concepts, Methods and Anticipations, Human Relations 20 (1967), p. 199-237 (161 ss.).

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conflictos jurdicos 25. Las inseguridades relevantes son las inseguridades de la aplicacin del derecho. Para este problema especfico se ha de desarrollar dogmticamente la relacin entre material y concepto, entre vinculacin y libertad.

En la bsqueda de simbolos generalizados con los que se orienta el sistema jurdico en sus procesos de decisin, se topa en primer lugar, dentro del sistema jurdico, con el acervo del derecho vigente, las propias normas juridicas que han sido creadas para mltiples casos y son aplicadas en ellos. Estas normas son necesarias como plano de regulacin, sin ellas no se podra hablar de derecho. Si no existiera diferencia entre la estructura y el proceso, el sistema jurdico no podra di-ferenciarse. LT na sistematizacin dogmtica de las normas. jurdicas slo aparece corno logro posterior, tardo y lleno de presupuestos, que no se considera imprescindible ni en todos los ordenamientos jurdicos ni en todos los sectores del derecho,

. De ah que la pregunta sea la de la relacin entre la dogmtica jurdica y las normas juridicas o, expresndolo de forma ms abstracta, los programas de decisin del sistema jurdico.

El surgimiento de la dogmtica presupone un cierto nivel de organizacin del sistemajurdico, en concreto la posibilidad de tornar decisiones vinculantes acerca de cuestiones jurdicas.

. Si esta posibilidad est garantizada se desplaza dentro del sistema jurdico la forma dominante de plantear el problema y tratar el caso. El problema ya no est solamente en la relacin" entre la expectativa normativa y el comportamiento efectivo, sino en ltimo trmino en la relacin entre la norma corno premisa de decisin y la misma decisin 26. Se elaboran

25 Para una correspondiente interpretacin del ValOr de la seguri-dad juridica, cfr. Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssy- . stemen der modernen GeselIschaft, Rechtstheorie, 4 (1973), p. 131-167 (l61 ss.). 26 Al respecto, desde un punto de vista evolucionista, Niklas Luh-

mann, Rechtssoziologie, Reinbek 1972, Vol 1, p. 177.

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relaciones entre programas de decisin de vigencia general y decisiones de casos, se habia de aplicacin del derecho. Este relacionar programa y decisin slo tiene sentido si al menos uno de los' elementos correlacionados se pone como con-tingente, es decir, que tambin seria posible de otra manera. Slo as un caso se convierte en caso: puede tener lugar o no . tenerlo, puede tener una forma u otra 21. Si, adems, ambos elementos de la relacin de aplicacin del derecho se hacen contingentes, es decir, si tambin las normas juridicas pueden ser interpretadas de una manera u otra ( o incluso fijadas de una manera u otra), entonces la rela9in se hace variable por ambos lados. Pierde el punto fijo de referencia en uno de sus elementos. Este punto de referencia ha de ser sustituido por criterios de relacin que vuelvan a relacionar de nuevo las relaciones de la

aplicacin del derecho. En este plano del poner en retacin relaciones de la aplicacin se crea la necesidad de las dog-mticas juridicas, al margen de cmo se satisfaga despus. Si esta concepcin bsica est en lo cierto, la funcin de la

(dogmtica habria de buscarse en la limitacin de la arbi-{ trariedad de variaciones que se hacen posibles si una relaCin se

'i:, . presenta como variable por ambos lados, es decir, si no solamente los casos se han de orientar a las normas, sino tambin las aplicaciones de las normas se han de orientar a los

17 Slo mediante la referencia a reglas los casos aparecen como contingentes. Cfr. Lothar Eley, Transzendentale Phiinomenologie und Systemtheorie der Gesellschait Zur philosophischen Propadeutik der Sozialwissenschaften, Freiburg 1972, p. 43 ss. Por el contrario, ia metodologajuridica se interesa por elcaso slo desde.el punto de vista ms limitado de una metodologa de aplicacin del derecho. Cfr, p. ej., Joachim Hruschka, Die Konstirution des Rechtsfalles: Studien zum Verhaltnis von Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung, Berln 1965; Karl Larenz, FaIl-Norm-Tjl'us: Eine rechtslogische Srudi,en Festgabe fr Hennann undMarie Glockner, Bonn 1966, p. 149-164; Werner Hardwig, Die methodologische Bedeutung von Rechtsfllen fr die Behandlung rechtswissenschaftlicher Probleme, Juristische Schulung 7 (1967), p, 49-54 .. 32

casos. Mediante la dogmatizacin del material jurdico -lo que ante todo quiere decir por su elaboracin conceptual y clasificadora-se consigue que aquel ir y venir de la mirada entre normas y hechos, tantas veces descrito, no quede sin encauzar, que no solamente se sienta sujeto a la situacin a decidir 28, sino tambin al sistema jurdico, que no se aparte el ordenamiento jurdico.

Criterios de relacin se pueden encontrar en forma concreta en primer lugar en los casos ya decididos (ya que el caso se constitua de antemano dentro de un esquema mental de repetibilidad de las decisiones). De esta manera se van re-pitiendo decisiones de aplicacin en otras situaciones similares. ,Si el caso como tal cumple la funcin de criterio para establecer

. relaciones, surge la casustica. El sistema jurdico articula sus premisas de decisin como interdependencia inmediata de decisiones. En la medida en que los fundamentos de la semejanza de casos son reflejados y convertidos en criterios para establecer relaciones, surge la dogmtica 29: Con ello se lega a formas de interdependencia centralizada, en el sentido de que un nmero indeterminado de decisiones (imprevisibles, que quedan desconocidas, olvidables) dependen de puntos de vista prefijados y son representados por estos puntos de vista dogmticos en el proceso de decisin.

4. Segn todo ello, ladogmticajuridica nos ofrece una de

28 Ilustrador al respecto, Rdiger Lautmann, Justiz-die stille Gewalt, Frankfurt 1972, p. 143.

29 Segn estas definiciones, la casustica y la dogmtica no se excluyen en absoluto en la realidad del sistema jurdico. Sin embargo, el estilo argumentativo y los intereses en el incremento (intereses en ms prestaciones) se diferencian notablemente en el proceso de la decisin jurdica segn que se argumente ms a partir del caso (casos numerosos, famosos, importantes, etc.) o ms a partir de principios y conceptos. Y correspondientemente se distinguen los sedimentos de sentido que dejan tras de s los continuos procesos de decisin del sistema jurdico.

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las varias soluciones funcionalmente equivalentes para el problema de poner en relacin las relaciones de aplicacin del derecho, con notables ventajas en lo que se refiere al control sobre cantidades incontrolables de decisiones. Si nos apoyamos en esta concepcin, resultarn modificaciones esenciales en la imagen habitual de la dogmtica. La dogmtica ya no podr situarse como una rtula en el eje fijacin de normas-aplicacin de normas, ni tampoco podr ser limitada a la funcin de una ayuda de subsuncin, ni a la funcin de una elaboracin detallada de unos supuestos de hecho legales indeterminados, ni a la construccin juridica de realidades para hacerlas sub-sumibles. Su. funcin es transversal, es un control de con-sistencia con vistas a las decisiones de otros casos. Por ello, los anlisis dogmticos no solamente permiten reducir la inde-terminacin de las regulaciones legales, sino que permiten tambin aumentarla, en concreto cuando la dogmtica ha de generalizar y problematizar normas para la inclusin de otras posibilidades de decisin.

La dogmtica jurdica define dentro del marco de esta funcin las condiciones de lo juridicamente posible, en concreto las posibilidades de la construccin juridica de casos jurdicos. Las condiciones de lo posible son fijadas en el plano ms elevado de cada sistema JO. As, la dogmtica jurdica constituye el plano ms elevado y ms abstracto de las posibles de-terminaciones de sentido del derecho dentro del propio sistema jurdico JI. Por lo dems, esta posicin que ocupa la dogmtica dentro del sistema jurdico no excluye que fuera de ste, por ejemplo en el sistema cientfico -y ah bajo los aspectos de la teora jurdica- pueda haber conceptualizaciones del derecho an ms abstractas.

!O Esto puede mostrarse tambin para el sistema de la ciencia . mediante los conceptos de disposicin de la teora del conocimiento tales como verificabilidad, falsificabilidad, operacionabilidad, decidi-bilidad. El paralelo confmna que las condiciones de la posibilidad

__ misma asumen la forma de conceptos modales. 31 Diversamente Brohm, o.c., p. 251, que sita la dogmtica en cuanto

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En este plano de los conceptos de disposicin no han de tomarse necesariamente decisiones de realizacin que pongan en vigor el derecho. Del mismo modo que la teora del conocimiento no nos comunica, con sus afirmaciones acerca de las condiciones de la veracidad, lo que es y no es verdad, tampoco la dogmtica por si sola est en situacin de afirmar quin tiene y quin no tiene derecho. M as bien presupone como

. instancia de realizacin el proceso de formacin de derecho, al que estructura con delimitaciones conceptuales. Es\o no exclu-ye, si tenemos en cuenta la secuencia cronolgica de la construccin de los ordenadoresjuridicos, que la dogmtica a su vez slo reconozca sus propias posibilidades por los resultados de procesos ya finalizados. A pesar de esta distancia respecto de lo que vale como derecho, se puede decir de la dogmtica, como tambin de la lengua, que est vigente. aunque en otro plano que las normas jurdicas y las decisiones juridicas con fuerza de cosa juzgada .

En el plano en que se dispcne sobre lo que es juridicamente posible no se puede distinguir con pleno sentido entre ar-gumentos de lege lata y de lege ferenda 32 La dogmtica se relaciona simplemente con un proceso jurdico de decisin, y la diferenciacin de las competencias es para ella un problema especial: En lugar de esta diferenciacin referente a la com-petencia (y por ello variable), aparece para ella la necesidad de

(concrecin general\' en un n\"e! de abstraccin entre legislacin y decisin de casos. Anlogamente Spiros Simitis. Die Bedcutung von System und Dogmatik-darge,tellt an rechtsgc,chaftlichcn Problemcn des Massenverkehrs, Archiv fur die civilistische Praxis 172 (1972), p. 131-154. La dogmtica aparece entonces tan slo como auxilio en la aplicacin de la ley, a pesar de que hay conceptos dogmticos que son del todo especficamente legislativos y a pesar de que hay sistemas jurdicos con dogmatica pero sin legislacin, o sin legislacin de cuantia relevante. Jl Tambin Simitis, a.c., p. 251, rechaza esta distincin para la

dogmatica jundica.

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abstraer del material nonnativo existente las condiciones restrictivas de lo juridicamente posible (incluidos cambios del derechojuridicamente posibles l. La analoga con la teoria del conocimiento tambin en este aspecto resulta instructiva, ya que tambin la teoria del conocimiento est ante la necesidad de anclar dentro del mismo sistema cientfico las condiciones del conocimiento posible 33. Una respuesta clara a esta pregunta es. esencial ante todo para que se vea que de ningn modo todo es posible juridicamente de lege ferenda (y que, por eIJo, el cambio del derecho es interesante desde el pnto de vista juridico). Er derecho es un orden auto-sustitutivo, el derecho solamente puede ser sstituido por derecho, y de ah resultan problemas de conexin y de insercin que han de ser infonnados por la. dogmtica.

5. Con todo ello an hemos dicho poco sobre cmo puede cumplirse esta funcin de una dogmtica juridica. El pensar juridico de nuestra tradicin ha trabajado con dos respuestas paralelas: 1) con la idea de justicia y 2) con la aprehensin conceptual de ideas jurdicas aisladas, de principios y de institutos juridicos. Ambas respuestas podan unirse mediante el postulado de que tambin la dogmticajuridica ha de ser a su vez justa. Al margen de las caracteristicas concretas, variables y a menudo discutidas, que han adquirido dichas respuestas, la misma estratega doble ya es de por s digna de atencin. La cuestin para el futuro de la dogmtica juridica es ya por ello mismo la de si seguir siendo as, y en qu sentido se podr distinguir en el futuro entre la justicia y la dogmtica de conceptos, y si la justicia seguir siendo uno de los criterios (si

33 Esto presupone, en realidad, un rechazo de las fundamentaciones trascendentales de los conceptos disposicionales de la ciencia, sea cual sea el modo en que se las discuta. Cfr. Herbert SChniidelbach, Dispositionsbegriffe der Erkenntnistbeone: Zum Problemihrer Sinn-bedingungen, Zeitscbrift rur allgemeine Wissenschaftstbeone 2 ( 1971 l, p. 89-100.

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no el nico) para la seleccin y afIrmacin de conceptos dogmticos 34.

Si nos basamos en el aqu propuesto concepto de sistema juridico, se puede describir la doble estrategia del criterio de la justicia y de la conceptualidad dogmtica como reflejo de la unidad y de la complejidad del sistemajuridico. El criterio de la justicia se refiere a la unidad del sistema como un todo. Designa la perfeccin del sistema, el principio en el que ya no es negable. La unidad del sistema juridico es, sin embargo, una unidad compleja, y precisamente en su complejidad se vea, de acuerdo con la argumentacin teolgica y filosfica, su elevado grado de perfeccin 35.

Si se traduce este pensamiento a un lenguaje moderno, de teora de sistemas, se puede decir que la justicia, como perfeccin de la unidad del sistema, se refiere a las exigencias impuestas al derecho por la sociedad en su totalidad, y que la dogmtica representa el plano interno al sistema jurdico, en el cual se reespecifican y operacionalizan tales exigencias. Segn esto, la dogmtica es la versin interna al sistema de una complejidad que slo es representable como unidad si se relaciona el sistema juridico con su entorno social.

Con ello surge la cuestin de si se podr ver en la justicia algo as como una especie de norma de normas que por s misma sirve como criterio para establecer relaciones. Ms bien parece que se trata de una expresin de conjunto para la complejidad adecuada del sistema jurdico. Incluso si se ha de tirar por la

34 Esto est supuesto, p. ej., por Podlech, o.c., cuando considera la plausibilidad,' y la justicia como condiciones suficientes de la aceptabilidad de una teona dogmtica. 3l Para una expresin general de este pensamiento, cfr. Toms de Aquino, Summa Theologiae 1 q. 47 . l. Al respecto Max SeckIer, Das Heil in der Geschichte: Geschichtstheologisches Denken bei Thomas von Aquin, Mnchen 1964, p. 114. Cfr. adems la fundamental mono-grafia de Arthur O. LDvejoy, The Great Chain ofBeing: A Study ofthe History of an.1dea, Cambrdge MafiS. 1936.

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borda la idea de la normabilidad de exigencias de consistencia, permanece la relacin problemtica entre dogmtica y justicia. Sin embargo, la complejidad del sistema jurdico se ordena dentro de su conceptualidad dogmtica. Los conceptos dog-mticos slo pueden tener vigencia, a diferencia del criterio jurdico de la justicia, para un grupo limitado de casos, solamente pueden influir en una parte de las decisiones jurdicas, y precisamente por ello pueden ser especificados sin tener en cuenta las condiciones de validez de afirmaciones globales y proposiciones omnicomprensivas. Esta es la ventaja de la solucin tradicional de nuestro problema, que diferencia justicia y dogmtica jurdica y luego las relaciona mutuamente mediante el postulado de que tambin la dogmtica ha de ser

, justa . . A este enfoque se debe que la dogmtica jurdica haya

tenido su punto de partida en los institutos jurdicos aislados y buscado a partir de ah el camino hacia las abstracciones conceptuales con funciones de clasificacin, de distincin y de ordenacin. Esta opcin armoniza con un pensar de sistema dentro de la ciencia jurdica que se apoya en el anlisis y la clasificacin. Por ello se han desarrollado en un solo proceso la dogmatizacin y la sistematizacin, impulsndose y afirmn-dose mutuamente 36. As podia parecer suficiente que la apli-ca,cin del derecho, es decir, la relacin variable entre programa y decisin, fuese controlada slo conceptualmente y reflejada tras este control en el de la justicia de los conceptos.

6. En el interior del sistemajurdico aquella problemtica relacin entre unidad y complejidad del sistema (o entre justicia y dogmtica) se lleva a la forma de cn'terios. En el caso del derecho los crterios sirven a la diferenciacin entre lo lcito y lo ilcito. Son justos en el sentido formal si garantizan la unidad de lo lcito y lo ilcito, es decir, si fijan lo licito con relacin a lo ilcito y lo ilcito con relacin a lo lcito -y no, por ejemplo, al " .... ,&;qt,para eslejuiCjQ').f2SlIlfl"Q;c., esp. p. ! 75. 'i ss.

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dinero o al poder, a las amistades, relaciones de capas sociales, necesidades propias-o Para que puedan formarse criterios de distribucin de lo lcito y lo ilcito es preciso que el sistema social est tan desarrollado que pueda permitirse la diferen-ciacin de un sistemajuridico que trate el derecho segun puntos de vistajuridioos. En este caso los criterios pueden introducir en el proceso de decisin la unidad de la disyuncin de lcito e ilcito.

En esto hay que partir de la base de que segn las concepciones actuales la totalidad del sistema no puede Ser ni una regla de produccin ni un criterio de seleccin 37, pero ha de ser representada adecuadamente en forma de criterios. Lo que en este caso se define como adecuadamente depende del nivel de desarrollo y de la complejidad y, por tanto, en definitiva del grado de diferenciacin social del sistema 38 En sistemas que permitan relaciones bilateralmente contingentes los cri-terios han de ser adecuados para poder servir como puntos de referencia para poner en relacin tales relaciones. Han de ser. ademas, lo suficientemente abstractos, y no han de consistir. por ejemplo. en la misma expectativa jurdica, y ya no digamos en el simple juicio sobre buen o mal comportamiento. Desde el

.. punto de "ista formaL os criterios jurdicos consisten hasta

3J Cfr. sobre este punto Aleksander Peczenik, Jurstic Definition of Law, Ethics 78 (l968), 255-268 (258). 38 Talcott Parsons utiliza en lugares anlogos el concepto de COOr-

dination standard". funcionalmente referido al problema de la integra-cin, y lo distingue al mismo tiempo de la fundamental orientacion valorativa. T ambien Parsons pone en relacin la constitucionalizacion de tales standard!;" en cuamo componentes especiales del cdigo de un sistema con la medida de la diferenciacin del sistema. Para una visin general Cfr. la Tabla 3 en TalcottParsons, Sociological Theory and Modem Sociery. New York-London 1967. p. 353. para el caso dei sistema social, y la Tabla 3 en Sorne Problems of General Theory in Sociology, Joan C. McKinney/Edward A. Tiryakian, Theoretical Sociology: Df\eiopments and Perspectives, New York 1970.

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ahora en reglas de la diferenciacin de lo igual y lo desigual, -para hacer posible de esta forma el trato igual de lo igual y el trato desigual de lo desigual.., Precisamente por esta razn se ha

. hipostasiado la unidad del sistema jurdico en la idea de justicia, Tendremos que discutir la cuestin de si esta forma de los criterios jurdicos puede ser sustituida por la orientacin hacia las consecuencias de la aplicacin del derecho,

7, Finalmente, para la consideracin sociolgica una dogmtica jurdica resulta importante ante todo en su funcin para el manten'imiento de la diferenciacin del sistema ju-rdico, ~sto sucede bajo el predominio de la idea de que el derecho ha de tratarse segn criteros propiamente jurdicos -intencin en absoluto obvia, socialmente ms bien muy poco probable. Las figuras dogmticas introducidas con esta funcin obtienen su apoyo primario en las relaciones alternativas, comple-mentariedades, posibilidades de sustitucin -de ah la tendencia hacia la sistematizacin, Su situacin dentro del proceso de decisin no se puede concebir simplemente de forma ins-trumental como ayuda para la mejora de resultados de decisin (como quiera que se les valore), Desde el punto de vista del sistema juridico tiene un sentido doble: los conceptos sirven

p~ra aligerar el peso de la reflexin y para hacer posible la reflexin; pueden emplearse como respuestas y por ello tambin como preguntas 39.No garantizan su propia perfeccin y menos an la perfeccin de las decisiones derivadas de ellas -no haber visto sto sera la equivocacin de lajursprudencia conceptual-, sino que organizan solamente libertades de decisin mediante la negacin de varias adjudicaciones de sentido 40, Asi, con la

39 Ni la antigua teora europea de los signos ni la representacin de la filosofa trascendental del concepto como unidad de la pluralidad ni por ltimo la frmula de la reduccin de la complejidad expresan de manera suficiente esta ambivalencia de opuestas posibilidades de uso que se condicionan mutuamente, 40 Elle (la notion) n' estpas parfaite, ce qu serait un caractre positif, ,.$sre!~tiY,rneI)'c,9~uill~eO'~menl,\,

elaboracin "nceptual del derecho se multiplican -ino dis-minuyen!- wllbin las dificultade" de la decisin, con mayor exactitud ai: aumentan las POSb1lidades de hacer la decisin ms difcil. ~Hlla dogmtica ni sIlniera se tiene esta eleccin, sino que se ~uede uno limitar solAmente a decidir4I.

Ahora b",'n, no seria acemd" declarar socialmente indis-pensable, Q(;de el punto de I.IR de la diferenciacin, la elaboracin ;onceptual altamel" abstracta de la materia jurdica. N i 'quiera se ha acbdo si y hasta qu punto la sociedad nh,krna sigue neces:..iulo de la diferenciacin del derecho. A,ms, puede que la ::-:,"" inconmensurabilidad de la cantidad de :>"rmas en los ord~:"'"ientos Jurdicos de legisla-cin intensi';l, Y de las decision: 'l~terminantes en los casuis-tas, cumpla' la misma funcin :' uoranticen la permanencia de la diferenci'h'n del sIstema .'"::')ico. Existen equivalentes funcionaie> para la dogmtiCL, ':" otro -Dodo no se podran explicar nUI,,'a las considerahi:; ';,ferenc;as de los diferentes rdenes jun,hcOS en cuanto al n, de su dogmatizacin. Slo un anlisis ,,,,,cho ms detallao. "' las eS'-'1Jcturas del sistema de sociedad ,,,dra aclarar, por L'e" si y crjmo el sistema social podra adal'Wfse en otros sec10,': "IDcior.,ales, concretamente en la educa,'in, la eCOnOm2 vllitica. a la varable de la

'dogmatizaCH\11 del sistema junc .. A cor.:jnuacin slo pode-mos ocupanH'$ de la cuestlon In':, ': si es osible y cmo. bajo condiciones sllcio-estructurab ~",s, un" dogmtica jurdica y una difereK,,cin, asegurada P. ':Ia, de: ;istemajurdico. La cuestin del lturo del control "'''~tico-:uridico de la deter-minacin de relaciones es idnt y ta:::::) ms enrgicamente emerge la larca valorativa que ha 'p llevar < cabo". Tendra que precisarse, sin embargo, qu se en:'~ie por ;:-:rdida de univocidad.

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nes sociales bajo las que haba funcionado y podra seguir funcionando. En su ms alta abstraccin la pregunta sera la de cmo cambian las exigencias puestas a los criterios y las tcnicas de determinacin de relaciones al aumentar la comple-, jidad y contingencia del sistema social 42. Tal cambio afectar con toda seguridad a ideas de perfeccin y prohibiciones de negacin, afectando por ello tambin, tal como he intentado demostrar en otro lugar, al criterio de lajusticia 43 Actualmente ya no se puede concebir la justicia como suprema norma jurdica, sino solamente como e'xpresin para la complejidad adecuada del sistemajurdico, concretamente como mandato de aumentar la complejidad, siempre y cuando esto sea compagi-nable con el decidir consistente. Tal regla a su vez altera el punto de partida para la cuestin de los conceptos justos, de justas teoras y soluciones dogmticas de problemas, de una dogmtica justa.

42 Cfr., por ejemplo. la definicin de Niklas Luhmann. Selbst-Thematisierung des Gesellschaftssystems: ber die Kategore der Reflexion aus der Scht der Systemtheorie, Zeitschrift fur Soziologie 2 (1973), p. 21-46,

43 Cfr. Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modemen Gese11schaft, o.c,

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Pasemos ahora a discutir, desde la teora del sistema, los controles dogmticos de la aplicacin jurdica. No nos interesa tanto la sistematizacin de las normas jurdicas o de los conceptos dogmticos, cuanto el sistema del comportamiento orientado al derecho. Los conceptos, teoras, conocimientos dogmticos no son el sistema, sino que gobiernan el sistema del derecho. Por esta misma razn tendremos que ganamos los puntos de referencia del anlisis fuera de la sistemtica dogmtica, en las funciones sociales del derecho y del sistema jurdico.

l. Con respecto a la sociedad como un todo, el derecho cumple funciones comprensivas de generalizacin y estabza-cin de expectativasde conducta 44. Con la diferenciacin de un sistema jurdico especfico estas funciones son registradas y apartadas bajo un punto de vista muy especfico -si se juzga de manera puramente inductiva a partir del desarrollo jurdico hasta ahora habido-, concretamente bajo el aspecto de la regulacin de conflictos mediante un sistema de decisin de conflictos que se inserta a posteriori 45. No todo 10 que el derecho es o produce es automticamente parte de un sistema

44 Con ms extensin, Nik1as Luhmann, Rechtssoziologie, 2 Vols, Reinbek 1972.

45 Cfr. Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970, esp. p. 100 ss.

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jurdico. La diferenciacin requiere ms bien la institucin de n sistema social especial, al cual se le pueda imputar la actuacin propia, y esto sin limitacin de la relevancia del derecho a toda la sociedad. La funcin socialmente difusa del derecho ha de ser reconstruida bajo puntos de vista ms estrictos que formen un sistema. Esto permite a la vez que, en el mbito de horizontes temporales relativamente amplios, se alimenten expectativas especificas dentro del sistema jurdico. E,E este sentido, la relacin entre la vidajuridica de la sociedad y el sistema jurdico toma la forma de una anticipacin de posibles decisiones de conflictos, que se tienen presentes como posibilidad y que estn en perspectiva con seguridad para el caso conflictivo 46.

La orientacin a reglas est muy estrechamente relaciona-da con esta anticipacin y posterior insercin de la prctica decisional del sistema jurdico. El empleo de reglas tiene diversas ventajas, por ejemplo en el campo del aprendizaje y en el campo de la memoria. Desde puntos de vista funcionales al sistema resulta adems esencial que las regulaciones sean aplicables a procesos que empiezan deforma contingente, que sean as compatibles con la arbitrariedad y la incontrolabilidad del inicio. Gracias a sus reglas, por tanto, el sistema jurdico puede suponer una arbitrariedad del inicio de una cuestin jurdica, recortando as casos de la realidad para la decisin, aunque en la realidad social no exista una arbitrariedad del inicio. Esta es una condicin previa indispensable para una diferenciacin clara de lo lcito y lo ilcito, ya que un retroceso ms all de los inicios arbitrariamente atribuidos e imputados volveria a trasladar a lo ilcito a quien est en el derecho y al derecho a quien est en lo ilcito 47.

.46 El problema de la seguridad jurdica depende de esta especie de diferenciacin del sistema jurdico. Slo se plantea porque las decisio-nes de los conflictos sucesivamente insertas deben asumir funciones incluso como simple posibilidad. 47 Sobre la misma materia en el caso de la lgica (es decir, de la

46

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2. De esta especial posicin del sistema jurdico dentro de la sociedad se pueden sacar conclusiones respecto de la posicin y la funcin de las reglas dogmticas. Para ello empleamos un modelo general de la teora del sistema, segn el

. cual los sistemas que elaboran informaciones estn unidos doblemente con su contorno social, concretamente por el input y el output. Las reglas por las que se orienta el sistema y con las que limita la relevancia de decisin del contorno guan la transformacin del input en outpUL Esta diferenciacin entre input y output hace posible refinar en algunos aspectos im-portantes el anlisis emprendido en el capitulo anterior respecto a la funcin y posicin de las dogmaticas juridicas 48.

Considerada en general, la diferenciacin de input y output es una consecuencia de la diferenciacin del sistema en un sentido temporal. La jndependizacin de un sistema significa, vista desde el punto de vista temporal, que los acontecimientos dentro del sistema ya no son paralelos con los acontecimientos ,~o, sino que les preceden o les siguen, es decir, que se separan especialmente para el sistema los horizontes tempora-les del pasado y los del futuro 49.

esquematizacin binaria de verdad/falsedad) cfLLothar Eley. Trans-zendentaJe Phanomenologie und Systemtheorie der Gesellschaft: Zur philosophischen Propadeutik der Sozialwissenschaften, Freiburg 1972, p. 68. El uso de la regla presupone indiferencia temporal (y, por tanto, facultatividad) de la posibilidad de juicio del proceso del conocimiento y, por tanto, separacin y sincronizabilidad de objeto y conocimiento. Tambin este resultado -Eley, sin embargo. no estara de acuerdo-resulta posible nicamente mediante la diferenciacin de un sistema de acciones cognoscitivas funcionalmente especificado (ciencia). 48 efe. paralelamente para los niveles ms concretos de los programas

de decisin, Niklas Luhmann, Lob der Routine, Verwaltungsarchiv 55 (1964), p. 1 -33, ahora tambin en Politische Planung, Opladen 1971, p. 113-142.

49 efe. Talcott Parsons. Sorne Problems of General Theory in Sociology, en John C. McKinneylEdward A. Tiryakian (EdiL),

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Con esto no se ha dicho nada respecto de si y en qu medida esta diferenciacin de input y output u horizonte del pasado y del futuro corresponde a una diferenciacin interna del sistema. Por ejemplo, no tendr sentido separar los papeles de los receptores de informaciones yde los transmisores de resultados (aparte, quiz, en el caso de funciones claramente subalternas), y en todo caso, slo sistemas muy complejos se permitirn el lujo de tener especialistas para la investigacin del pasado o del futuro. Otro problema tiene .an un mayor peso prctico, concretamente si en los sistemas existen centros de gravedad de orientacin a la frontera del input o a la frontera del output y qu consecuencias estructurales tiene tal eleccin de un tal centro de gravedad.

Obviamente en todo sistema diferenciado existen siempre ambas cosas: input y output, horizontes del pasado y del futuro. Pero la relevancia y la problemtica y la intensidad del interS en la elaboracin de informaciones del contorno puede variar en

. una direccin u otra. Un centro de gravedad en la frontera del input significaria que el sistema cumple su funcin sobre todo mediante la cuidadosa recepcin y elaboracin de las informa-ciones, con relativa indiferencia hacia las consecuencias que origina con ello.

Un centro de gravedad en la frontera del output significarla que el sistema ve un problema principal en la produccin de determinados efectos en el contorno y se procura informaciones como medio para este fin, es decir, conforme un especfico inters por producir efectos. Desde el punto de vista de la sociedad en conjunto, un punto de gravedad en la frontera del input debera estar asegurado mediante una permitida indife-

. rencia frente a las consecuencias; un punto de gravedad en la frontera del output, por la libertad permitida de la eleccin de los medios, por ejemplo mediante dinero. Theoretical Sociology: Perspectives and Developments, New York 1970, p. 27-68 (30 s.).

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De los resultados de una investigacin psicolgica de ROBERT B. ZAJONC 50 se pueden extraer hiptesis acerca de las consecuencias que tienen para la estructura del sistema tales formaciones de centros de gravedad. La investigacin presupo-ne que los sistemas en sus estructuras cognitivas pueden adoptar un nivel operativo muy distinto segn lo que el proceso de comUllcacin les exija 51. La diferenciacin tiene lugar bajo un punto de vista que est emparentado con el modelo del input/output de la teona del sistema, segn si alguien recibe la comunicacin y se adapta a su selectividad (input) o elige y enva por s mismo las comunicaciones (output). Los resultados nos indican que para la recepcin y elaboracin de informaci

nmero de atributos, la cantidad de decisiones; (2) la variedad del sistema, concretamente la posibilidad de diferenciar las clases de elementos o de categoras; (3) el grado de interdepen-dencia en el sentido de la dependencia de los elementos entre s; y ( 4) el grado de organizacin del sistema, esto es, el grado en el que partes individuales puedan controlar el todo 53. En todos estos sentidos los receptores se distinguen de forma clara de los emisores por la menor utilizacin de las estructuras cognitivas -la diferenciacin es ms acentuada en cuanto a la variedad de las categorias, y lo es menos, y casi irrelevante, en cuanto al grado de la interdependencia 54. Resulta digno de mencionar, adems, que los receptores aumentan sus prestaciones en todas las dimensiones cuando reciben informaciones incongruentes y opuestas a la expectativa, como es tpico del sistema jurdico, mientras que los emisores las reducen y las aumentan en un solo aspecto, concretamente en el grado de organizacin, de manera que con el aumento del peligro y la inseguridad aumenta el grado en que el sistema est regulado segn el prevalecer de elementos singulares. Debido a esta tendencia, en parte opuesta a la precedente, la diferencia entre el emisor y el receptor es, en el caso de incongruencia del contorno, menor de lo que seria de otro modo. Aunque tambin en este caso se sigue manteniendo.

Carecemos de estudios comparables en cuanto al proceso de elaboracin de informaciones de los sistemas sociales. Su

S3 Tngase en cuenta que aqui no se trata del control ejercido por el todo sobre las partes, sino de la relativa prominencia de algunas partes en su capacidad de controlar el todo, una cualidad del sistema que puede asegurarse, por ejemplo, mediante estructuras jerrq uicas.

S4 Las limitadas diferencias en relacin a la interdependencia, que incluso al confrontarse con infonnaciones incongruentes varan tan slo de modo irrelevante, son en si mismas un resultado sorprendente. Puede significar que en la capacidad de reproducir las 'interdepen-dencias del entorno como interdependencias internas hayun cuello de botella de la capacidad cognitiva, de modo que en esta dimensin el sistema tampoco est en situacin de reaccionar frente a las situaciones y exigencias con prestaciones diferentes.

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elaboracin es mucho ms complicada. De todos modos tambin son plausibles ciertas hiptesis para los sistemas sociales. Los sistemas sociales especializados en los procesos de elaboracin de las informaciones recibidas precisarn un aparato mucho menos complejo de categoras organizatorias que aqullos que pretenden cambiar su contorno en direcciones determinadas.

3. Si, estimulados por estas reflexiones de teora del sistema, retornamos a laestructra .. dogmtica del sistema juridico, veremos en primer'ugar que la distincin entre norma 'i realidad, que domina la ciencia jurdica, haba pasado por

-~. ~ encima de la importante distincin de los horizontes temporales de input y output. Esto se debe al hecho de que en el sistema jurdico el tiempo se refleja casi exclusivamente como continui-dad o discontinuidad de validez, de obligaciones, de pretensio-nes. Si nos fijamos en la diferencia de los horzontes temporales observaremos que la dogmtica juridica en su forma clsica estaba plantada, si no exclusivamente, s primariamente, en la frontera del input del sistema juridico. Serva para elaborar informacin sobre conflictos jurdicos que, una vez manifesta-dos, se transmitan sucesi vamente al sistema, y corresponda as a las exigencias funcionales de un sistema de regulacin de conflictos insertado a posteror. Sus conceptos ofrecan reglas para la estandarizacin y clasificacin de casos o elementos de casos sometidos a decisin. No tenan ni forma ni funcin de recetas para producir efectos (aunque en la actividad decisional interna al sistema podan ser utilizados de este modo, sobre todo por los abogados). El problema de la categorizacin estaba ms bien en la garanta de la capacidad de decisinpara cada caso que en una incidencia concreta sobre el contorno social. A la vista del potencial de conflicto y de la presin para tomar decisiones dentro de una sociedad de complejidad creciente lo que importaba ante todo era aumentar la capacidad de capta-cin de los programas de decisin y de sus conceptos dogm-ticos. Tambin con un materal normativo constante o relativa-mente inmvil era posible reconducir casos a la va judcial

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mediante extensiones conceptuales, analogas y llamadas a la ratio legis. Esto hace explicable la forma de una abstraccin en tipes generales, en los que se pueden subsumir mltiples casos diversos. La investigacin emprica de la realidad entraba en un primer momento en la consideracin del jurista como una condicin previa para la subsuncin y se la consideraba

. necesaria en este sentido 55. Naturalmente, una subsuncin conceptual no es sin ms la decisin misma, pero se la practi-caba como elemento preparatorio esencial, que propiamente daba al caso su naturaleza jurdica. En esto consista el problema de la construccinjurdca, no de las decisiones, sino de los casos 56. La dogmtica, per tanto, desarrollaba, per as decirlo, la funcin de un servicio para el reconocimiento de la juridicidad, el cual podia preformar ms o menos los contenidos de las decisiones, pero ayudaba sobre todo a delimitar las fronteras de las decisiones pesibles.

Con esto se haba cumplido una funcin indispensable para todos los sistemas de decisin complejos y necesaria tambin en el sistemajuridico 57. N o se trata de desmontar esta funcin de

55 As, p. ej., Christian Starck, Empirie in der Rechtsdogmatik. Juristenzeitung 27 (1972), p. 609-614. Esto vale tambin para prognosis empricas, como lo ha mostrado la investigacin de Klaus Jrgen Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsge-richts: Ein Beitrag zur rational-empirischen Fundierung verfassungs-gerichtlicher Entsch~idungen, K61n-Berlin-Bonn-Mnchen 1971. Se subdividen en componentes del supuesto, de hecho tales como peligroso)), exigible)). 56 La referencia a casos es discutida, como casi todo en el concepto de

construccin. Cfr. la amplia panormica sobre las controversias en Giorgio Lazzaro, Storia e teoria della costruzione giuridica, Turin, 1965. 51 Cfr., p. ej., Victor A. Tbompson, The Regulatory Process in OPA

Rationing, New York 1950, p. 122s.; Herbert A. Simon, Birth of an Organization: The Economic Cooperation Administration, Public Administration Review 13 (1953), p. 227-236 (235 s.); Milton G. Weiner, Observations on the Growth of Information-Processing Cen-

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estandarizacin y categorizacin de datos del input en casos construibles juridcamente. Tiene poco sentido polemizar con-tra los conceptos en cuanto conceptos. Por otra parte, tales instrumentos conceptuales no son obviedades fundadas hasta lo ltimo. Han de ser escogidos, refinados, controlados y en caso necesario alterados. Requieren una direccin. Precisamente por eso fue un error considerar estos instrumentos de clasifica-cin como si fueran el sistema del derecho.

Esta concepcin propia de la ms antigua teora del sistema juridico habia fijado unilateralmente el sistema social del derecho, con su dogmtica, en los problemas de la frontera del input. Esta unilateralidad an fue reforzada y justificada (y a la vez convertida en algo irreconocible) por la manera de concebir la justicia y de emplearla para el control. La definicin predo-minante de lajusticia mediante el esquema de la igualdad/desi-gualdad se refera tambin a este problema de la clasificacin y elaboracin de las informaciones del input.

Se pretenda un tratamiento uniforme de categoras dife-renciantes: el cliente ha o no ha adquirid0 la propiedad? se han cumplido o no las caractersticas de una estafa? ])na prctica de decisin justa es aqulla que decide tales cuestiones ;;sin acept:in de personas 58 segn puntos de vista propios al sstema, y que, llegado el caso, aplica estos criterios de la igualdad/desigualdad a su vez a la fijacin de estos puntos de vista. Hablando en trminos sociolgicos, con ello se valoraba una prctica decisional universalista frente a una prctica

ters, en Albert H. Rubenstein/Chadwick, 1. Haberstroh, Sorne Theo-riesofOrganization, Homewood IlI. 1960, p. 147-156; Y desde el punto de vista de la ciencia del derecho: JosefEsser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tbingen 1956, por ejemplo, 159 ss., 218, 261 ss .. 58 Sobre el origen de la acceplio personae, un topos de la prctica

judicial, cfr. Deuteronomio, 1, 17; 10, 17; II Crnicas, 19, 7. Cfr., adems, Toms de Aquino, Surnma Theologiae, II a, II ab, q. 63.

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particularista, dependiente de relaciones especiales, realizables caso por caso, entre el que ha de tomar la decisin y el afectado (por ejemplo regalos, parentescos o amistad, temor a represa-

,lias) 59, Una orientacin universalista posibilita la formacin de expectativas tambin frente a personas an desconocidas y para motivos fijados de un modo relativamente libre del contexto, Por ello es de decisiva importancia para el desarrollo de sociedades ms complejas, que han de' hacer soportables horizontes temporales ms amplios y ms elevadas insegurida: des" 'Se trataba, as, ante todo de debilitar mediante entrela-zados particulares en la frontera del input la presin inmediata de las distribuciones de fuerzas sociales sobre el sistema jur-dico; en otras palabras: de diferenciar el sistema jurdico en esta frontera, Este problema se valoraba en el ideal de lajusticia y el resultado de su desarrollo se ruaba en la dogmtica jurdica,

4, Desde hace aproximadamente cien aos se despliega en la ciencia jurdica una rebelin en contra de esta orientacin fundamental. Histricamente esto se halla en conexin con la disminucin de la confianza en el prncipio de la libertad cOntractual como instrumento del control de las consecuencias, Lajurisprudencia de intereses, la jurisprudencia sociolgica, el mtodo de interpretacin teolgico, el social engineering approach, el pensamiento realista, la preocupacin por la

59 Sobre la anttesis entre universalismo y particularismo, CfL Taleott Parsons/Robert F, Bales/Edward A Shils, Working Papers in the Theory of Action, Gleneoe lIL 1953, p,45 s" 81; Talcott Parsons, Pattem Variables Revisited, American Sociological Review 25 (1960), p, 467-483 (472), Sobre los problemas conceptuales y de operaciona-lizacin de tales anttesis, CfL Peter M, Blau, Operationalizing a Conceptual Scheme: The Universalism-Particularism Pattem Va-riable, American Sociologcal Review 27 (1962), p, 159-169; Harry A Scarr, Measures of Particularism, Sociometry 27 (l964), p, 4 3-432, Para un ejemplo de aplicacin de tales anttesis, CfL Louis A Zurcher, JrJAmold Meadow/Susan Lee Zurcher, Value Orientation, Role Conflict, and Alienation [rom Work: A Cross-Cultural Study, Pt~erican Spciolpgical Review 30 (1965), p, 539-548,

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efectividad del derecho y las exigencias ms recientes de un compromiso sociopolitico de los juristas, son fenmenos que se sitan en la misma lnea y se van acumulando para convertirse en una tendencia que se radicaliza y aumenta rpidamente. Sin embargo, an falta un marco de referencia terico que posibilite la reflexin y el control de la tendencia.

No es suficiente hacer pasar la mera radicalidad por refle-xin; con ello tan slo se aporta un sintoma ms del dficit evidente. Con la ayuda del marco de referencia de teoria del sistema propuesto, la tendencia indicada se puede comprender sintticamente como un intento de cambio de orientacin de la frontera del input hacia la frontera del output. El primado de la orientacin al input ha de sustituirse por un primado de la orientacin al output, se debe enderezar el sistema jurdico hacia sus consecuencias sociales y ha de ser controlado a su vez por sus consecuencias. Valoraciones y proposiciones jurdicas, se dice, slo pueden justificarse por sus consecuencias 60. Pero, es que eso es posible' Se puede compaginar tal giro con la funcin del derecho y la diferenciacin del sistema juridico' Puede conseguirse ese giro mediante correcciones de la dogrntica tradicional, por ejemplo en el sentido de nuevas invenciones jurdicas, o quiz requiere un instrumento com-pletamente distinto que no se puede desarrollar basndose en la dogmtica existente? Es verdad que tal giro ofrece el punto de partida para el empleo jurdico de resultados de estudios de la ciencia social? 60 '.

60 Asi. p. ej .. Adalbert Podlech. Wertungen und Werte im Rechl Arcni\' des 6ffentlichen Rechts 95 (1970), p. 185-223; del mismo. Recht und Moral, Rechtstheorie 3 (1972), p. 129-148, con el importante aadido de que en el caso del derecho la carga de la prueba se invierte en perjuiciu de quien argumenta contra el derecho vigente. 6o, Plantea tambin esta cuestion Wolfgang Naucke, ber die Juri-

stische Releranz der Sozialwissenschaften. F rankfurt 1972. p. 40 Y ss .. para manifestar de inmedtato importantes y justificadas dudas. Es de lamentar que. como consecuencia de su insistencia en la prctica, no

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La resp,,;;;:;ta a estas preguntas depende, obviamente, del nivel de pretensiones que se dirigen a la dogmtica o que se considera que pueden dirigirse a la vista de la situacin social del sistema jurdico. Prescindiendo de esto, pueden ya obser-varse y tomarse como tema de reflexin ciertas consecuencias de la insercin de la orientacin a las consecuencias en una dogmtica jurdica predominantemente clasificatoria. La orien-tacin a las consecuencias descompone los instrumentos de clasificacin. Se va perdiendo la amplitud de la tipificacin necesaria para la clasificacin de hechos y de problemas jurdicos, se pierde tan pronto como se pregunta por las consecuencias caso por caso. Ya no sera posible una cualifica-cin relativamente sencilla y de aplicacin rpida de circuns-tancias fcticas complejas. Los conceptos habrn de relativizar-se a contextos de aplicacin de un grado de abstraccin ms limitado. Las consecuencias del concepto de la declaracin de voluntad o del instituto juridico del enriquecimiento sin causa no pueden divisarse en esta situacin de abstraccin. Cuando se usan con conciencia de las consecuencias, los conceptos siguen sirviendo como entrada al anlisis del caso. Esto precisamente dificulta su crtica a partir del resultado, aparecen demasiados abstractos para la crtica, como meras frmulas de cobertura para situaciones y hechos heterogneos. Esto rge ante todo cuando, a la vista de resultados inaceptables del empleo de conceptos, se buscan resultados diversos pero equivalentes desde el punto de vista jurdico 60 b. La consecuencia es que no tiene lugar una critica juridica de los instrumentos dogmticos de clasificacin y que se argumenta contra la jurisprudencia de conceptos solamente en un plano metodolgico o incluso de poltica de las ideas.

perciba que muchos de sus argumentos contra la relevanciajuridica de las ciencias sociales se revuelven tambin contra los propios juristas. Por lo dems, incluso esta insistencia es, en cuanto argumento, abstracta. 60b Cfr., al respecto, con abundante material, Jean Patarin, Le

probleme de l'quivalence juridique des rsultats, Pars 1954 . 56 jo

Este fenmeno confinna la tesis de la teora del sistema segn la cual la frontera del input y la frontera del output plantean a la estructura del sistema exigencias diferentes, que solamente seran integrables a un nivel de abstraccin an ms elevado. Pero no dice nada respecto de si y cmo tal nivel de abstraccin sera alcanzable en el caso especial de la dogmtica del sistema jurdico.

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IV. CONSECUENCIAS COMO CRITERIOS?

Resumiendo nuestras reflexiones precedentes vemos surgir una cu,estin central: puede el sistema juridico de la sociedad' actual conservar y desarrollar una dogmtica juridica emplean-do las consecuencias de las decisiones juridicas como criterios?

Esta pregunta contiene una serie de aspectos tcnicos que deben ser aclarados en primer lugar: Sirven las consecuencias como criterios adecuados para la diferenciacin de lo justo y lo injusto en el sentido indicado, esto es, como puntos de vista independientes de personas y valoraciones (universales) para poner en relacin relaciones de aplicacin juridica? Puede la disllibucin de lo lcito y lo ilcito pasar a depender de sus propias consecuencias? A esta cuestin estn conexas las tendencias de cambio de la orientacin del sistema juridico desde la frontera del input a la del output, la critica general-mente aceptada de una mera actividad clasificatoria y subsuntoria por parte del jurista, lo que actualmente se considera, se ensea y se aplica como el buen estilo juridico: la argumentacin partiendo de un resultado. De modo que lo que se pone en tela de juicio es precisamente lo mejor de la tcnica y de la fuerza argumentativa del jurista. La cuestin, en definitiva, es si una dogmtica edificada sobre-la consideracin de las consecuen-das estar en situacin de mantener y conservar la diferencia-cin social del sistema juridico incluso dentro de una sociedad altamente compleja y de desarrollar dentro de este sistema uI1a , poltica autnoma de justicia.

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l. Los juristas, a los que les resulta ajena la discusin sobre la planificacin en la ciencia econmica, en la ciencia poltica o en la sociologa, suelen tener en general poca comprensin para las dimensiones de este problema. Una confrontacin con el teorema de ARRow 6!, relativo a las dificultades de agregacin de valoraciones de consecuencias, por ejemplo, es ms bien una excepcin dentro de la literaturajuridica 62. Adase a esto que, al cambiar las figuras conceptuales, no se ve a simple vista en qu clase de problemas del sector de consecuencias se ve uno enredado. Por ello, para aclarar ms las implicaciones dogmti-cas de nuestro problema lo repetiremos mediante un ejemplo. A ese fin elegimos un problema jurdico dogmticamente an sin aclarar: la relacin del esquema regla/excepcin con la llamada ponderacin de intereses.

Existen mltiples sectores normativos, en los que se formulan proposiciones jurdicas como reglas que admiten excepciones. Mediante este esquema de. regla/excepcin se pueden tener en cuenta exigenCias divergentes planteadas al derecho. La regla puede tener una validez y observancia general aun no siendo aplicada a todos los casos individuales. Esto exige, en comparacin con las reglas que valen sin excepcin, un mayor grado de abstraccin para la justificacin de la regla, una formulacin ms abstracta de la ratio legis/ As, si la prohibicin del aborto incluye excepciones, ya no puede funda-

',,- mentarse simplemente en el valor de la vida orgnica.En cuanto el sistema jurdico empieza a operar mediante reilas que permiten excepciones y que obligan a inclui? esta posibilidad en la reflexin, se le ha insertado una especie de constriccin

61 Cfr. Kenneth l Arrow, Social Choice andJndividual Values, New York-London 1951. Sobre la sucesiva discusin, cfr. tambin, Huber-tus Hoemke, Politische Entscheidung als Sozialwahl, Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft 127 (\97 I J, p. 529-546.

62 Cfr., como una tal excepcin, Adalbert Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berln 1971, p. 204.

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dad necesaria: hace pasar el comportamiento cmntrario a las reglas del estado de lo prohibido al estado de fu permitido, manteniendo. empero la primaca de la regla; codifica, por decirlo as, formaciones para jurdicas de normaSr

fundamentales 67_ sin que haya tenido lugar la muy necesaria aclaracin previa.de las relaciones entre estas dos figuras. Queda as eludida la constriccin a la abstraccin propia del esquema regla/excepcin; la ratio legis del mandamiento de

. ponderacin es tan slo la propia ponderacin. Se omite el necesario trabajo dogmtico 68. La causa de esto reside en una inclinacin -en este caso obviamente no reflejada- hacia la frontera del output de modo que es un momento de aquel movimiento general hacia la jurisprudencia de intereses, pro-teccin de los bienes jurdicos, interpretacin teleolgica, etc-tera.

El esquema regla/excepcin facilita la categorzacin de los casos y de las irJormaciones acerca de las posibilidades de decisin en la frontera del input, y ah tenia su funcin. Sugiere que la subordinacin a la regla sea normal y exige que, si excer cionalmente se ha de hacer una excepcin, el caso rena los elementos singulares ms o menos tipificados previamente. Las diferencias en la facilidad de justificacin de decisiones nos indican la msma direccin: la decisin conforme a la regla puede utilizar el canal ya abierto de la fundamentacin por la regla; la excepcin ha de ser justificada de modo innovativo, y eso no solamente en s misma, sino al mismo tiempo en su carcter de desviacin de la regla, por ejemplo argumentando con su inofensividad para la regla. Esto solamente tendr lugar si ya el propio caso es suficientemente atpico, con suficiente fuerza sugestiva para la posible justificacin de una excepcin.

67 Otro ejemplo: el intento de determinar mediante ponderacin de intereses los limites de la importante figura dogmtica del abuso, en Jrgen F. Baur, esp. p. 107 Y ss. Cfr. tambin la crtica de Ludwig Raiser, Missbrauch m Wirtschaftsrecht, J uristenzeitung 27 (1972), p. 732-734, con indicacin de las posibilidades de una interpretacin te1eolgica del derecho.

68 Un notable trabajo preliminar es Walter Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im brgerlichen Recht, Graz 1950, que, sin embargo, no va ms all del punto de vista de la flexibilidad (aparentemente demasiado restringida en el esquema regla/excepcin).

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En la subsuncin -sea