SI LOS HECHOS DELICTIVOS OCURRIDOS ANTES DEL 10 DE AGOSTO DEL 2014, DADOS A CONOCER A LA FISCALA POSTERIOR A DICHA FECHA, SON INVESTIGADOS BAJO LA VIGENCIA DEL CDIGO ORGNICO INTEGRAL PENAL, SU APLICACIN IMPLICARA O NO VIOLENTAR EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONSAGRADO EN EL ART. 76 DE LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA, ESPECFICAMENTE EN SU NUMERAL 3 Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?

La Asamblea Nacional, con las atribuciones que le confiere la Constitucin de la Repblica del Ecuador y la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa, discuti y aprob el CDIGO ORGNICO INTEGRAL PENAL, el cual recoge en un solo texto toda la normativa penal, sustantiva y adjetiva.El cual luego de ser publicado en el registro oficial entr en vigencia despus de 180 das de haber sido publicado, esto es, a partir del 10 de agosto del 2014.Texto legal que recoge entre las disposiciones transitorias, en su parte primera que Los procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigacin que estn tramitndose cuando entre en vigencia este Cdigo, seguirn sustancindose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusin, sin perjuicio del acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitucin de la Repblica, siempre que la conducta punible est sancionada en el presente CdigoPero debemos tomar muy en cuenta cuando dice Los procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigacin que estn tramitndose cuando entre en vigencia este Cdigo, seguirn sustancindose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusinEs aqu donde cabe la pregunta qu pasa con los hechos delictivos que se suscitaron con anterioridad al 10 de agosto del 2014, y que no fueron denunciados sino posterior a esta fecha, es decir, para cuando ya entr en vigencia el COIP?El criterio de mayoritario es que se debe aplicar la ya citada disposicin transitoria primera, es decir, que los procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigacin que estn tramitndose cuando entre en vigencia este Cdigo, seguirn sustancindose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusin.En la misma disposicin transitoria termina refiriendo lo siguiente sin perjuicio del acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitucin de la Repblica, siempre que la conducta punible est sancionada en el presente Cdigo, haciendo alusin a uno de los principios procesales que rige al debido proceso como es el de favorabilidad.Refirindose especficamente a lo dispuesto en el Art. 76 numeral 5 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, esto es, que: en caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar la menos rigurosa, an cuando su promulgacin sea posterior a la infraccin. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicar en el sentido ms favorable a la persona infractora, esto lgicamente en caso de que en la normativa contempornea se contemple una sancin menos rigurosa que en el cdigo penal anterior, o su vez contemple otras formas o mecanismos favorables de terminacin anticipada de los procesos que el cdigo de procedimiento penal. Pero hay que tomar en cuenta cuando dice procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigacin que estn tramitndose cuando entre en vigencia este Cdigo, pero no refiere nada respecto de los hechos delictivos sucedidos con anterioridad al 10 de agosto del 2014, y que no han sido dados a conocer a la Fiscala sino posterior de haber entrado en vigencia la nueva normativa penal.El Art. 5 del COIP, referente a los principios procesales, especficamente el principio 1, que es el de legalidad, dice No hay infraccin penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.As como el Art. 76 de la Constitucin de la Repblica, el cual manda que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas: tomando la garanta consagrada en el numeral 3, que manifiesta: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un acto u omisin que, al momento de cometerse, no est tipificado en la ley como infraccin penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar una sancin no prevista por la Constitucin o la ley. Slo se podr juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trmite propio de cada procedimiento.Considerando el Art. 16 del COIP, en lo que respecta al mbito temporal de aplicacin, se tiene en su numeral 1 que Toda infraccin ser juzgada y sancionada con arreglo a las leyes vigentes al momento de su comisin, esto es, con respecto al tema que nos atrae que los hechos suscitados antes del 10 de agosto del 2014, deben ser investigados con arreglo a las disposiciones del Cdigo Penal y Procedimiento Penal. Sin embargo, el numeral 2 de la norma ut supra refiere Se aplicar la Ley penal posterior ms benigna sin necesidad de peticin, de preferencia sobre la ley penal vigente al tiempo de ser cometida la infraccin o dictarse sentencia.Tomando en cuenta que en la normativa penal contemporneo, esto es el COIP, han variado los tipos penales en cuanto a su concepcin conceptual, encontrando casos en los que se han agravado las penas, como tambin se han disminuido, que los elementos constitutivos de unos han variado, y que algunos tipos penales han desaparecido; y, en cuanto al procedimiento tambin se han eliminado algunas formas o mecanismos de terminacin anticipada del procedimiento, y en otros en cierta forma se ha modificado; desde la perspectiva de que la nueva concepcin de los tipos penales y su reformas, y los nuevos mecanismos de terminacin anticipado de los procesos, contemplados en el COIP, beneficien al investigado o procesado, no existir inconveniente alguno; pero si se tiende a agravar su situacin jurdica, ah si tendremos serios problemas.Por ejemplo en el COIP como norma adjetiva penal se contempla la Suspensin Condicional de la Pena, no as la Suspensin Condicional del Procedimiento, medida de terminacin anticipada del proceso contemplada en el Cdigo de Procedimiento Penal; las cuales son medidas muy diferentes tanto la Suspensin Condicional de la Pena y la del Procedimiento. En forma general la primera procede cuando se tiene como premisa una sentencia condenatoria, no as la segunda que procede cuando media ya un proceso penal, es decir, una instruccin fiscal; por lo que al procesado en s le convendra ms que se le haya iniciado un proceso con el Cdigo Penal y no con el COIP.As tambin en el Cdigo Penal, en el Art. 563 a la estafa se la conceptualiza como El que, con propsito de apropiarse de una cosa perteneciente a otro, se hubiere hecho entregar fondos, muebles, obligaciones, finiquitos, recibos, ya haciendo uso de nombres falsos, o de falsas calidades, ya empleando manejos fraudulentos para hacer creer en la existencia de falsas empresas, de un poder, o de un crdito imaginario, para infundir la esperanza o el temor de un suceso, accidente, o cualquier otro acontecimiento quimrico, o para abusar de otro modo de la confianza o de la credulidad, ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos y multa de ocho a ciento cincuenta y seis dlares de los Estados Unidos de Norteamrica.Ser sancionado con el mximo de la pena prevista en el inciso anterior y multa de quinientos a mil dlares de los Estados Unidos de Norteamrica, el que cometiere el delito utilizando medios electrnicos o telemticos.La pena ser de reclusin menor ordinaria de tres a seis aos, si la defraudacin se cometiera en casos de migraciones ilegales.En el COIP, en el Art. 186 se define actualmente a la estafa como La persona que, para obtener un beneficio patrimonial para s misma o para una tercera persona, mediante la simulacin de hechos falsos o la deformacin u ocultamiento de hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera, ser sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete aos.La pena mxima se aplicar a la persona que:1. Defraude mediante el uso de tarjeta de crdito, dbito, pago o similares, cuando ella sea alterada, clonada, duplicada, hurtada, robada u obtenida sin legtimo consentimiento de su propietario.2. Defraude mediante el uso de dispositivos electrnicos que alteren, modifiquen, clonen o dupliquen los dispositivos originales de un cajero automtico para capturar, almacenar, copias o reproducir informacin de tarjetas de crdito, dbito, pago o similares.3. Entregue certificacin falsa sobre las operaciones o inversiones que realice la persona jurdica.4. Induzca a la compra o venta pblica de valores por medio de cualquier acto, prctica, mecanismo o artificio engaoso o fraudulento.5. Efecte cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor.La persona que perjudique a ms de dos personas o el monto de su perjuicio sea igual o mayor a cincuenta salarios bsicos unificados del trabajador en general ser sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez aos.La estafa cometida a travs de una institucin del Sistema Financiero Nacional, de la economa popular y solidaria que realicen intermediacin financiera mediante el empleo de fondos pblicos o de la Seguridad Social, ser sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez aosDe esto claramente podemos observar que la concepcin conceptual de la estafa como tal ha variado, as como sus circunstancias constitutivas, incluso evidentemente se ha agravado la pena, puesto que con el cdigo anterior la sancin era prisin de seis meses a cinco aos y multa de ocho a ciento cincuenta y seis dlares de los Estados Unidos de Norteamrica, y como mximo se sancionaba con una pena de reclusin menor ordinaria de tres a seis aos, si la defraudacin se cometiera en casos de migraciones ilegales; pero actualmente se sanciona con una pena privativa de libertad que va de cinco a siete aos, con un mximo de siete a diez aos de pena privativa de libertad, para ciertos casos.De lo dicho existe un criterio generalizado con respecto a que resultara indiferente si se inicia o no la investigacin aplicando las disposiciones contempladas en el COIP o en el Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, por cuanto el valor que le dan a la fase de investigacin es mnimo, ya que consideran que en definitiva no se estara afectando ningn derecho, por cuanto solamente se tratara de la investigacin en su fase inicial; as como tambin en el inicio de la etapa de instruccin fiscal, donde incluso hay la posibilidad de encauzarla por la va correcta, esto es, se iniciara el proceso y tipificara la conducta con la disposicin legal que corresponda, ya sea con las contempladas en el COIP o en el Cdigo Penal y Procedimiento Penal, considerando claro est la que ms favorezca al investigado (principio de favorabilidad).Sin embargo qu pasa si se formula cargos y se da inicio a la etapa de instruccin fiscal con el Cdigo Penal vigente, esto es, el COIP, cuando en realidad deban hacerlo con el Cdigo Penal y Procedimiento Penal?; pues existe un criterio generalizado en el que concuerdan que en atencin al principio de favorabilidad, contemplado en el Art. 5, nm. 2 en concordancia con el Art. 16, nm. 1 y 2 del COIP, si la normativa resulta ms favorable para el procesado, constitucionalmente conforme lo dispuesto en el Art. 76 numeral 5, pueden tomarse las disposiciones vigentes al tiempo de suscitarse los hechos, en este caso las del Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, pese a haberse iniciado el proceso penal con las disposiciones del COIP. El limitante al principio de legalidad es el principio de oportunidad, principio fundamental que le permite a la Fiscala General del Estado en el marco de sus facultades investigativas pre procesales y procesales penales, abstenerse de investigar un hecho desde un inicio o en el transcurso propio de la investigacin.Un principio jurdico pilar esencial de nuestra normativa penal es la locucin latina in dubio pro reo, que no significa otra cosa que en caso de duda a favor del reo, los juzgadores al momento de resolver la situacin jurdica de un procesado deben fundamentar sus resoluciones judiciales en base a legislacin interna y a las normas contenidas en los instrumentos internacionales.Ciertamente el principio de legalidad es una garanta que tenemos para que se limite el poder punitivo del estado a fin de que no haya abusos y arbitrariedades que existieron en el pasado, es el derecho que tenemos como ciudadanos a tener seguridad jurdica.En la especie no creo que podra suscitarse nulidades por errnea aplicacin de la ley penal, los hechos suscitados antes de la plena vigencia del Cdigo Orgnico Integral Penal debern tramitarse bajo el Cdigo Penal, con excepcin de la normativa que se encuentra estatuida en el COIP en la cual se beneficie al reo. En razn de lo expuesto se concluye que en cuanto a los hechos delictivos suscitados con anterioridad al 10 de agosto del 2014, y dados a conocer a la Fiscala con posterioridad de haber entrado en vigencia la nueva normativa penal, lo formal sera que se les inicie con la normativa vigente al tiempo de haberse cometido los hechos, esto es, el Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, sin embargo pueden ser iniciados con las disposiciones del COIP, tanto en la fase de investigacin como en la etapa de instruccin fiscal, hecho este que en definitiva se debe considerar que no violentara al debido proceso, establecido en el Art. 76 de nuestra Carta Magna, as como tampoco afectara a derecho alguno.

Autores:Ab. Wendy Ibarra Cadena Dr. Jaime Marcelo Fiallos CazcoAb. Jos Gregorio Saltos Solano